JK 6764-13-31,

Ifrågasatt brott mot tystnadsplikt i samband med inspelning av TV-produktionen 112 - på liv och död; nu fråga om att lägga ner förundersökningar m.m.

Justitiekanslerns beslut

Förundersökningarna i Justitiekanslerns ärenden med dnr 6764-13-31 och 8146-13-31 läggs ner.

Justitiekanslern konstaterar att det finns faktiska och juridiska omständigheter som innebär att det finns risk för åsidosättande av sekretessbestämmelser och bristande hänsyn till enskildas personliga integritet i samband med TV-inspelningar inom sjukvården.

Bakgrund

I en skrivelse daterad den 22 november 2011, ställd till samtliga kommun- och landstingsdirektörer, lämnade Socialstyrelsen sina synpunkter på TV- inspelningar av patienter i vården. Syftet med skrivelsen var dels att informera om rättsläget vad gäller filminspelning av patienter, dels att informera om att Socialstyrelsen som huvudregel alltid kommer att anmäla till åtal händelser där det kan befaras att vårdgivare medvetet eller genom oaktsamhet på något sätt medverkat till att patienter hos vårdgivaren filmats utan att relevant samtycke inhämtats från patienten.

Såvitt Justitiekanslern känner till har varken Socialstyrelsen eller Inspektionen för vård och omsorg (IVO), som den 1 juni 2013 tog över ansvaret för tillsyn av bl.a. hälso- och sjukvård, hittills funnit skäl att göra någon sådan åtalsanmälan.

Blekingesjukhuset

Sedan Blekingesjukhuset under år 2012 fått en förfrågan om att medverka i TV-produktionen 112 – på liv och död, hölls vid två tillfällen i september samma år informationsmöten för personal på sjukhuset om möjligheten att medverka i TV-programmet. Vid mötena informerade representanter från produktionsbolaget Titan Television AB (Titan) om vad en eventuell inspelning kunde innebära samt svarade på personalens frågor om TV-serien. I samband med informationsmötena hade de i personalen som var intresserade även möjlighet att prata enskilt med representanterna för produktionsbolaget och göra en kortare intervju. Enligt den inbjudan till mötena som landstinget skickade ut var eventuell medverkan i programmet frivillig.

Med anledning av Titans förfrågan om Blekingesjukhusets medverkan i TV-produktionen, lämnade landstingsjuristen, på uppdrag av Hälso- och sjukvårdsnämndens ordförande, ett yttrande till nämnden. Yttrandet innebar i korthet att landstingsjuristen, med hänvisning till Socialstyrelsens ovan nämnda skrivelse, avrådde landstinget från att ingå avtal om medverkan i den aktuella TV-produktionen. Enligt landstingsjuristens bedömning var riskerna för att ett deltagande skulle kunna stå i strid med sekretessbestämmelser och för att enskilda patienter skulle kunna bli drabbade, för stora.

Hälso- och sjukvårdsnämnden uppdrog därefter, den 9 oktober 2012, åt landstingsdirektören att besluta om eventuell medverkan i TV-dokumentären samt att i förekommande fall innan inspelning påbörjades säkerställa att gällande lagstiftning och föreskrifter följdes.

I oktober 2012 ingick Landstinget Blekinge, genom landstingsdirektören, och Titan avtal om inspelning av en dokumentärserie om Sveriges 112-verksamhet (TV-programmet 112 – på liv och död). I avtalet anges bl.a. följande.

Inom ramarna för offentlighets- och sekretsslagen och hälso- och sjukvårdslagstiftningen, skall filminspelningen alltid ske med total hänsyn till patienternas integritet och på ett sådant sätt att inte sjukvårdsverksamhetens störs. TV-seriens huvudfokus är den arbetande personalen. När det förekommer patienter eller anhöriga till patienter tillfrågas alltid patient och närstående om de vill delta i TV-serien före filminspelningen påbörjas. Titan närvarar aldrig vid själva frågetillfället. I samtliga fall är det vårdgivarens egen personal som skall redovisa filminspelningens syfte och inhämta patientens och/eller den närståendes muntliga samtycke innan inspelning påbörjas av den aktuella patienten. Titan lämnar också helt platsen om samtycke ej medges. Patienten, närstående eller vårdgivarens egen personal har rätt att när som helst önska att inspelningen avbryts även när inspelning har påbörjats. Titan lämnar då platsen. Efter det att filmningarna avslutas kontaktas de som medverkat av Titan och får i efterhand ge sitt godkännande och skriver då på ett medverkandeavtal. Om den medverkande är under 18 år skall samtliga vårdnadshavare underteckna avtalet. När det gäller barn- och ungdomars medverkan ska försiktighetprincipen alltid gälla, det vill säga föreligger det en tvekan om deltagande ska man välja att avstå från medverkan.

Efter det att filmningarna avslutas kontaktas de som medverkat av Titan och får i efterhand ge sitt godkännande och skriver då på ett medverkandeavtal. Om den medverkande är under 18 år skall samtliga vårdnadshavare underteckna avtalet. När det gäller barn- och ungdomars medverkan ska försiktighetprincipen alltid gälla, det vill säga föreligger det en tvekan om deltagande ska man välja att avstå från medverkan.

Vidare anges i avtalet följande angående ”tystnadsplikt”.

Titan förbinder sig att genom detta avtal utan begränsning i tid hemlighålla sådana uppgifter om enskild patients hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden som Titan kan komma att få del av under inspelningen. Vidare förbinder sig Titan genom detta avtal att utan begränsning i tid och rum hemlighålla sådana uppgifter om vårdgivarens egen verksamhet och personal som de kan komma att få del av under inspelningen utan vårdgivarens godkännande. Titan och dess personal skall underteckna ett av vårdgivaren godkänt sekretessavtal.

Vidare förbinder sig Titan genom detta avtal att utan begränsning i tid och rum hemlighålla sådana uppgifter om vårdgivarens egen verksamhet och personal som de kan komma att få del av under inspelningen utan vårdgivarens godkännande.

Titan och dess personal skall underteckna ett av vårdgivaren godkänt sekretessavtal.

Landstinget skickade därefter ut ett brev med information till den personal på Blekingesjukhuset som skulle medverka vid inspelningarna. I brevet angavs bl.a. att avtalet i korthet innebar följande.

- Inspelning får aldrig påbörjas förrän patienter och anhöriga har gett sitt muntliga samtycke. - Det är alltid du som ställer frågan om patienter och anhöriga vill medverka eller inte. TV-teamet får aldrig vara närvarande när du ställer frågan. - Patienten eller de anhöriga får aldrig känna sig tvingade att delta. Frågan om deltagande måste ställas neutralt och sakligt. Det är också viktigt att du tydligt förklarar syftet med inspelningen. - Patienter och anhöriga som får frågan om deltagande måste vara i ett sådant hälsotillstånd att de kan ställning till frågan på ett adekvat sätt och förstå dess innebörd. - Du eller patient kan när som helst be om att få avbryta inspelningen. TV-teamet ska då omedelbart lämna platsen. - Inspelningen får aldrig försvåra vården och omhändertagandet av patienten.

- Inspelning får aldrig påbörjas förrän patienter och anhöriga har gett sitt muntliga samtycke.

- Det är alltid du som ställer frågan om patienter och anhöriga vill medverka eller inte. TV-teamet får aldrig vara närvarande när du ställer frågan.

- Patienten eller de anhöriga får aldrig känna sig tvingade att delta. Frågan om deltagande måste ställas neutralt och sakligt. Det är också viktigt att du tydligt förklarar syftet med inspelningen.

- Patienter och anhöriga som får frågan om deltagande måste vara i ett sådant hälsotillstånd att de kan ställning till frågan på ett adekvat sätt och förstå dess innebörd.

- Du eller patient kan när som helst be om att få avbryta inspelningen. TV-teamet ska då omedelbart lämna platsen.

- Inspelningen får aldrig försvåra vården och omhändertagandet av patienten.

Liknande information lämnades i oktober 2012 på landstingets intranät.

I januari 2013 ingick Landstinget i Blekinge och Titan, såvitt avser här citerade delar, ett nytt likalydande avtal.

Socialstyrelsen mottog den 12 mars 2013 en skrivelse från en person som hade synpunkter på att Landstinget Blekinge hade ingått de aktuella avtalen och på det faktiska tillvägagångssättet vid inspelningarna. I ett yttrande från landstinget i ärendet angavs att det i november 2012 hade framkommit att det förekom vissa brister i rutinerna vid inspelningarna och att landstinget därefter omedelbart skärpt rutinerna för att säkerställa följsamhet med gällande avtal. IVO beslutade den 18 oktober 2013 att avsluta ärendet. I beslutet anförs bl.a. följande.

Både avtalet mellan landstinget och Titan Television och meddelandebladet från landstinget till sin medverkande personal är tydliga i sin utformning att tillhandahållandet av integritetskänslig information endast får ske efter att medgivande lämnats av patienten och dess anhöriga. Från den stund att relevant samtycke lämnats bedömer IVO att landstingets skyldighet att sekretesskydda integritetsbärande information begränsas till sådant som innebär sekretess i förhållande till den enskilde själv (12 kap. 1 § OSL). Den omständigheten att det eventuellt skett inspelningar som inte är i samstämmighet med avtalet mellan landstinget och Titan Television bedömer IVO […] inte kan läggas landstinget till last. IVO bedömer att viss integritetskänslig information, före skärpningen av rutiner genomfördes, kan ha överförts från hälso- och sjukvårdspersonal till Titan Television utan att man först har inhämtat relevant samtycke från patienten och dess närstående. Med hänsyn till innehållet i förevarande ärende bedömer IVO dock att det inte finns tillräckligt underlag för att anse att det finns skälig misstanke om att någon utpekad hälso- och sjukvårdspersonal begått ett brott för vilket fängelse är föreskrivet. IVO kommer därmed inte att göra någon åtalsanmälan enligt PSL [Patientsäkerhetslagen; Justitiekanslerns notering] i anslutning till detta ärende.

IVO bedömer att viss integritetskänslig information, före skärpningen av rutiner genomfördes, kan ha överförts från hälso- och sjukvårdspersonal till Titan Television utan att man först har inhämtat relevant samtycke från patienten och dess närstående. Med hänsyn till innehållet i förevarande ärende bedömer IVO dock att det inte finns tillräckligt underlag för att anse att det finns skälig misstanke om att någon utpekad hälso- och sjukvårdspersonal begått ett brott för vilket fängelse är föreskrivet. IVO kommer därmed inte att göra någon åtalsanmälan enligt PSL [Patientsäkerhetslagen; Justitiekanslerns notering] i anslutning till detta ärende.

Höglandssjukhuset

I mars 2012 ingick Höglandssjukhuset, genom sjukvårdsdirektören, och Titan avtal om inspelning av TV-programmet 112 – på liv och död. Avtalet hade en något annorlunda lydelse jämfört med det avtal som senare ingicks mellan Landstinget Blekinge och Titan och som har beskrivits ovan. Det kan bl.a. nämnas att villkoren beträffande det närmare tillvägagångssättet inte var lika detaljerat reglerade.

Förundersökningarna

Med anledning av anmälningar som överlämnades hit från Åklagarmyndigheten, Malmö åklagarkammare, och Polismyndigheten i Jönköpings län beslutade Justitiekanslern den 4 december 2013, beträffande Blekingesjukhuset, och den 10 februari 2014, beträffande Höglandssjukhuset, att förundersökning skulle inledas angående misstanke om brott mot tystnadsplikt enligt 5 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) och 20 kap 3 § brottsbalken.

Misstanken avsåg att uppgifter som omfattas av sekretess enligt 25 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, i samband med inspelning av TV-programmet 112 – på liv och död, hade lämnats ut utan att berörda patienter på Blekingesjukhuset respektive Höglandssjukhuset hade samtyckt till detta i lagens mening (jfr 12 kap. 2 § första stycket OSL). Utgångspunkten var därvid att den eller de personer som kunde misstänkas ha gjort sig skyldiga till brott mot tystnadsplikt var sådana landstingsanställda som medverkat vid inspelningen av programmen medan det saknades förutsättningar att misstänka någon anställd på Titan för brott.

Till anmälan beträffande Blekingesjukhuset fogades en redovisning av 43 medicinska ingripanden och till anmälan beträffande Höglandssjukhuset en redovisning av 24 medicinska ingripanden som enligt uppgift i anmälningarna filmats och sedermera visats i TV-programmet 112 – på liv och död.

Justitiekanslern har tagit del av samtliga anmälda avsnitt utom ett vilket inte kunnat identifieras i det inspelade material som myndigheten haft tillgång till.

Justitiekanslern har vidtagit vissa utredningsåtgärder men har uppdragit åt kammaråklagaren BB vid Ekobrottsmyndigheten att i huvudsak sköta förundersökningarna. Av den redovisning han nu lämnat framgår följande.

Såvitt kunnat utredas pågick de nu aktuella inspelningarna av TV-programmet 112 – på liv och död vid Höglandssjukhuset från och med mars 2012 till och med augusti 2012 och vid Blekingesjukhuset från och med den 16 oktober 2012 till och med den 30 januari 2013 samt från och med den 1 mars 2013 till och med den 19 juni 2013.

Med hänsyn till brottsbalkens bestämmelser om preskription har utredningsåtgärder vidtagits för att få fram preciserade uppgifter om när respektive avsnitt vid Höglandssjukhuset spelades in och när uppgifterna i fråga alltså lämnades ut. Varken landstinget eller Titan har emellertid kunnat tillhandahålla denna information. Att begäran om uppgifter så småningom har begränsats till att få fram uppgifter rörande tidpunkterna för inspelningen av fem närmare angivna avsnitt har inte förändrat detta. Titan har som förklaring till att den begärda informationen inte kunnat lämnas uppgett att det skulle krävas en omfattande arbetsinsats från bolagets sida för att få fram uppgifterna, bl.a. på grund av att ett visst avsnitt kan ha spelats in vid olika tillfällen och att avsnittet kan innehålla såväl dokumentära som rekonstruerade inslag. Justitiekanslern har gjort bedömningen att det inte torde vara möjligt och i vart fall inte vore proportionerligt att söka få fram den begärda informationen med hjälp av tvångsmedel.

BB begärde den 2 april 2014 skriftligen att Titan skulle tillhandahålla de s.k. medverkandeavtalen från patienter och, i förekommande fall, närstående som upprättats med anledning av fem särskilt angivna avsnitt rörande Höglandssjukhuset samt sex särskilt angivna avsnitt rörande Blekingesjukhuset. Titan har emellertid, med hänvisning till bestämmelserna om källskydd och patientsekretess, ansett sig inte kunna tillhandahålla medverkandeavtalen, som innehåller bl.a. namn- och kontaktuppgifter, utan att berörda personer först har samtyckt till detta.

Enligt det besked Titan i juni 2014 lämnat har bolaget, såvitt avser Höglandssjukhuset, endast i två fall och, såvitt avser Blekingesjukhuset, endast i tre fall, kunnat inhämta sådant samtycke. Av de medverkandeavtal som därefter lämnats över kan slutsatsen dras att inspelningen av de aktuella avsnitten från Höglandssjukhuset ägde rum redan under våren 2012.

Rättslig reglering

Brott mot tystnadsplikt

Den som röjer någon uppgift som han eller hon är skyldig att hemlighålla enligt lag eller annan författning eller enligt förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning eller som olovligen utnyttjar sådan hemlighet, kan dömas för brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brottsbalken. Enligt andra stycket är oaktsamhet tillräckligt för ansvar. Brott mot tystnadsplikt enligt 5 kap. 3 § p. 3 YGL är dock straffbart endast om röjandet sker uppsåtligen.

Den enskildes integritet och sekretess inom hälso- och sjukvården för enskilds personliga förhållanden

Enligt 1 kap. 2 § fjärde stycket regeringsformen ska det allmänna värna den enskildes privatliv. Bestämmelsen bekräftar den självklara inställningen att myndigheterna ska beakta den enskildes intresse av integritet så långt det är möjligt med hänsyn till andra skyldigheter som myndigheterna har.

Enligt 2 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) ska hälso- och sjukvården bedrivas så att den uppfyller kraven på en god vård. Detta innebär bl.a. att den särskilt ska bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet. I 6 kap. l § patientsäkerhetslagen (2010:659) anges bl.a. att vården så långt som möjligt ska utformas och genomföras i samråd med patienten och att patienten ska visas omtanke och respekt.

OSL innehåller föreskrifter bl.a. om sekretess och tystnadsplikt i det allmännas verksamhet. I 25 kap. 1 § OSL finns bestämmelser som avser att ge skydd för enskilds personliga förhållanden inom den offentliga hälso- och sjukvården. Utanför bestämmelsens tillämpningsområde faller däremot verksamhet vid sjukhus och andra liknande inrättningar som drivs av enskilda, där istället bestämmelser om sekretess i Patientsäkerhetslagen (2010:659) gäller. I 25 kap. 1 § OSL föreskrivs att sekretess gäller inom hälso- och sjukvården för uppgift om enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Begreppet enskilds personliga förhållanden ska i detta sammanhang tolkas mycket vidsträckt och avser i princip alla uppgifter som kan härledas till en identifierbar person. Om det i ett TV-program visas bilder som anger att en person vårdas eller vistas på sjukhus är detta i princip ett röjande av enskilds personliga förhållanden, dvs. av sekretesskyddade uppgifter. Det bör i sammanhanget framhållas att frågan om ett röjande riskerar att orsaka ”men” endast ska bedömas utifrån den enskildes synpunkt.

Sekretess enligt den angivna bestämmelsen kan helt eller delvis efterges av den enskilde (12 kap. 2 § första stycket OSL) som således själv förfogar över sekretessen. Ett samtycke från den enskilde att häva sekretessen måste dock inhämtas i förväg och samtycket ska inhämtas på sådant sätt att det inte råder någon tvekan om att personen i fråga är fullt medveten om vad samtycket innebär (se bl.a. JO 1998/99 s. 458, som Justitiekanslern återkommer till nedan, och JO:s beslut den 30 mars 2011 i ärendet med dnr 3414-2009). Samtycket måste inte vara uttryckligt, utan även ett tyst s.k. presumerat samtycke kan godtas. På vissa områden är det emellertid motiverat med högre krav på samtyckets form med hänsyn till uppgifternas känsliga natur (jfr JO 1990/91 s. 366).

Bestämmelserna om sekretess innebär ett förbud mot att röja uppgifter, vare sig det sker muntligen eller genom att allmänna handlingar lämnas ut eller på annat sätt (3 kap. 1 § OSL). I uttrycket ”på annat sätt” innefattas t.ex. ett röjande som innebär att ett hemligt föremål förevisas för någon utomstående enskild person, eller att en utomstående tillåts att närvara vid viss verksamhet eller bese föremål eller anläggningar.

Om det finns skäl att låta någon utomstående ta del av uppgifter för vilka det råder sekretess enligt OSL, kan detta bli möjligt genom att myndigheten uppställer ett förbehåll som inskränker den enskildes rätt att lämna uppgiften vidare eller att på annat sätt utnyttja den (10 kap. 14 § OSL). Ett sådant förbehåll inskränker rätten för mottagaren av uppgiften att förfoga över den. Genom förbehållet uppkommer vidare en tystnadsplikt för den som förbehållet riktar sig till. Ett förbehåll uppställs av myndigheten och måste för att få rättslig verkan gentemot den som det riktar sig till utformas som ett formligt beslut av vilket ska framgå bl.a. vem som träffas av förbehållet och vad förbehållet har för innebörd. Förbehåll kan inte meddelas i förväg för en viss typ av information utan ska föregås av en prövning i varje särskilt fall.(Se JO 1992/93 s.197, 1994/95 s. 574 och 2009/2010 s. 194 samt JK beslut 2001-03-21, dnr 1719-99-22.) Om ett förbehåll inte kan göras gällande innebär det att den utomstående som fått ta del av uppgifterna inte blir bunden av någon tystnadsplikt och därmed inte kan ställas till ansvar för ett röjande.

Meddelarfrihet enligt yttrandefrihetsgrundlagen

Av 1 kap. 2 § tredje stycket YGL följer att det i princip står var och en fritt att lämna uppgifter för publicering i vilket ämne som helst till författare och andra upphovsmän samt till utgivare, redaktioner eller nyhetsbyråer, om syftet är att uppgifterna ska offentliggöras i ett grundlagsskyddat medium. Denna meddelarfrihet gäller givetvis journalister och andra som medverkar vid tillkomsten av exempelvis ett TV-program, men i princip också offentligt anställda som sjukvårdspersonal, såvida inte uppgiftslämnandet kan sägas ha skett såsom företrädare för myndigheten. (I SOU 2013:79, Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet, har lämnats förslag om att meddelarfrihet ska gälla även inom vård, skola och omsorg.)

Meddelarfriheten innebär som regel en frihet från ansvar för brott mot sekretessregler. Undantag från denna grundlagsskyddade meddelarfrihet gäller dock enligt 5 kap. 3 § YGL i de fall där meddelandet innefattar brott av visst allvarligare slag, oriktigt utlämnande av allmän handling som inte är tillgänglig för envar, när gärningen är uppsåtlig eller uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i vissa fall som särskilt anges i OSL (s.k. kvalificerade tystnadsplikter). Sekretess inom hälso- och sjukvården för enskilds personliga förhållanden är en sådan i OSL särskilt angiven tystnadsplikt som inte kan åsidosättas med hänvisning till meddelarfriheten. Detta följer av 25 kap. 18 § andra stycket OSL som föreskriver att den tystnadsplikt som följer av bl.a. 1 § samma kapitel inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter, när det är fråga om uppgift om annat än verkställigheten av vissa, här inte aktuella, beslut. Såvitt gäller de nu aktuella inspelningarna innebär detta att meddelarfriheten för landstingets personal är inskränkt och att de kan ställas till ansvar för brott om de uppsåtligen åsidosatt sin tystnadsplikt.

Utredningsläget är sådant att förundersökningarna bör läggas ner

Anställda hos Titan kan inte åläggas något straffrättsligt ansvar

Förundersökningarna har, som inledningsvis angavs, varit inriktade på att utreda om någon landstingsanställd har gjort sig skyldig till brott mot tystnadsplikt genom att medverka till att patienter som inte lämnat ett relevant samtycke till att bli identifierade har filmats i samband med inspelningen av TV-programmet 112 – på liv och död. Ingen anställd hos Titan har således varit misstänkt för brott. För tydlighets skull finns det skäl att något ytterligare förklara denna bedömning.

OSL reglerar tystnadsplikt i det allmännas verksamhet. Dit hör inte Titan. De anställda från Titan som närvarat vid inspelningarna har alltså inte haft någon tystnadsplikt som följer av lag. Såvitt framkommit genom utredningen har inte heller något giltigt sekretessförbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL uppställts i förhållande till någon av de anställda hos Titan som har medverkat vid inspelningarna. Vad som sägs i avtalet mellan Höglandssjukhuset respektive Landstinget Blekinge och Titan om ”tystnadsplikt” och om att Titans anställda ska underteckna ”av vårdgivaren godkända sekretessavtal” förändrar inte den saken; några giltiga sekretessförbehåll kan nämligen inte anses ha upprättats. De anställda hos Titan har alltså inte omfattats av någon tystnadsplikt, varför det har stått dem fritt att lämna uppgifterna vidare för offentliggörande i TV-programmen. Något straffrättsligt ansvar för Titans personal kan därför inte komma i fråga.

Blekingesjukhuset

Inom ramen för förundersökningen har Justitiekanslern som ovan beskrivits försökt utreda om berörda patienter har lämnat ett i lagens mening relevant samtycke till att uppgifter om deras personliga förhållanden lämnats ut till utomstående. Full klarhet i den frågan har dock inte gått att nå, vilket delvis har berott på svårigheterna att identifiera och komma i kontakt med de aktuella patienterna, dvs. målsägandena. Titan har som ovan angetts, med hänvisning till bestämmelsen i 2 kap. 3§ YGL ansett sig inte utan varje patients samtycke kunna lämna ut uppgifter om hans eller hennes identitet. Detta är ett ställningstagande som Justitiekanslern, oavsett om det är korrekt, valt att inte ifrågasätta. Titan har härefter återkommit med besked att man inte lyckats komma i kontakt med fler än fem av de aktuella patienterna, varav tre som har vårdats vid Blekingesjukhuset. Någon möjlighet att inhämta uppgifter om de aktuella patienternas identitet från landstinget finns inte, eftersom sekretess gäller för uppgifterna där och det, såvitt nu är i fråga, inte finns någon uppgiftsskyldighet som följer av lag eller förordning.

Det krävs vidare uppsåt för att straffrättsligt ansvar för brott mot tystnadsplikt enligt 5 kap. 3 § p. 3 YGL ska komma i fråga. Den person som röjer uppgiften ska ha uppsåt omfattande såväl att han eller hon ska hålla uppgiften hemlig som att han eller hon åsidosätter denna skyldighet. I utredningens nuvarande läge, där förhör med ett antal målsägande har visat sig omöjliga att genomföra, föreligger svårigheter för Justitiekanslern att kunna visa att berörd sjukvårdspersonal uppsåtligen har åsidosatt sin tystnadsplikt. Ytterligare utredningsåtgärder bedöms med hänsyn till vad som ovan redovisats inte heller kunna föra utredningen framåt.

Vid bedömningen av frågan om förundersökningens fortsatta bedrivande kan även beaktas den s.k. instruktionen i 1 kap. 5 § YGL. Enligt instruktionen bör den som ska döma över missbruk av yttrandefriheten eller på annat sätt vaka över att den grundlagen efterlevs betänka bl.a. att yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhällsskick. Justitiekanslern bör dessutom inte ingripa mot lägre befattningshavare utan självständiga befogenheter om det inte finns särskilda skäl (4 § förordningen [1975:1345] med instruktion för Justitiekanslern). Det kan anmärkas att det kunde synas mest rimligt att ansvaret för eventuella brister när det gäller att upprätthålla gällande sekretessbestämmelser och skydda enskilda patienters integritet i en situation som den nu aktuella borde bäras av de högst ansvariga inom de aktuella landstingen. Ansvarsreglerna är emellertid konstruerade på ett sätt som innebär att det primärt är enskilda anställda med lägre befattningar, vilka med arbetsgivarens goda minne deltagit i inspelningarna, som kan ställas till ansvar straffrättsligt.

En förundersökning får enligt 23 kap. 4 § andra stycket rättegångsbalken läggas ner om det inte längre finns anledning till dess fullföljande. Trots att det alltjämt finns skäl för antagandet att uppgifter som omfattas av sekretess har lämnats ut finner Justitiekanslern vid en sammantagen bedömning skäl att med stöd av nämnda bestämmelse i rättegångsbalken lägga ner förundersökningen.

Höglandssjukhuset

Enligt 20 kap. 3 § brottsbalken är straffskalan för brott mot tystnadsplikt böter eller fängelse i högst ett år. Härav följer att påföljd för brottet inte får dömas om inte den misstänkte häktats eller erhållit del av åtal för brottet inom två år (35 kap. 1 § första stycket brottsbalken).

I utredningens nuvarande läge finns det alltjämt skäl för antagandet att uppgifter som omfattas av sekretess har lämnats ut. Det har dock inte med någon säkerhet kunnat utredas när respektive avsnitt spelades in och alltså när uppgifterna i fråga lämnades ut. Därmed är det oklart när preskriptionstiden vid varje tillfälle börjat löpa. Såvitt framkommit vid förundersökningen pågick inspelningen av tv-programmet 112 – på liv och död vid Höglandssjukhuset från och med mars 2012 till och med augusti 2012. Oavsett när under inspelningsperioden som de aktuella avsnitten spelades in synes alltså preskription nu har inträtt. Det finns därför skäl att, med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket rättegångsbalken, lägga ner förundersökningen även såvitt gäller Höglandssjukhuset.

Erfarenheterna från förundersökningarna ger anledning till vissa allmänna synpunkter på frågan om TV-inspelningar inom sjukvården

Mot bakgrund av de frågeställningar som Justitiekanslern har ställts inför under förundersökningarnas bedrivande finner jag skäl att göra vissa mera allmänna uttalanden om risken för åsidosättande av sekretessbestämmelser och bristande hänsyn till enskildas personliga integritet i samband med TV-inspelningar inom sjukvården.

JO:s och JK:s tidigare beslut är en utgångspunkt

Som beskrivits ovan har Justitieombudsmannen tidigare gjort uttalanden om filminspelningar på sjukhus och Justitiekanslern har bl.a. prövat frågan om tillämpning av sekretessförbehåll för utomstående TV-team som följt polisens verksamhet. Många av de allmänna överväganden som återfinns i dessa beslut gör sig gällande också i de fall som nu är aktuella. Jag vill inledningsvis återge följande uttalande i JO 1998/99 s. 458.

Det får i och för sig anses vara av värde att genom en TV-inspelning på ett objektivt och sakligt sätt återspegla vad som händer i akutsjukvården med syfte att sprida kunskap om vården och förståelse för personalens arbetssituation. På så sätt kan allmänheten också förberedas på hur sjukvården tar emot en patient som av olika skäl måste besöka en akutmottagning. Om en TV-inspelning med patienter avses att genomföras är det emellertid ett absolut krav att inspelningen inte får påverka den enskildas och då framför allt patienternas självklara integritet vid den vård eller behandling som ges åt patienterna. Det är en självklarhet att ett sjukhus skall prioritera det som verksamheten är inriktad på nämligen vård och behandling av patienter. En patient som uppsöker ett sjukhus för akut vård skall tryggt kunna förvänta sig att det är vårdbehovet som är styrande för de insatser som görs och att aktiviteter som kan tänkas påverka verksamheten negativt eller som i övrigt upplevs som ovidkommande i största möjliga mån inte förekommer. Det är den enskilde patienten som råder över frågan om fotografering av honom eller henne skall tillåtas eller ej. Patientens hälsotillstånd gör emellertid att det som regel inte rör sig om två jämställda parter när patienten genom sjukhusets förmedling ställs inför detta avgörande. De enskilda som kommer till en akutmottagning har ofta drabbats av sjukdomar eller skador som kräver omedelbara åtgärder från sjukvårdens sida. De närstående som ledsagar dessa patienter kan också sägas befinna sig i ett utsatt tillstånd med all den oro och osäkerhet som för det mesta följer i anledning av det inträffade sjukfallet. Enligt min uppfattning kan det allmänt ifrågasättas om de personer som intagits på en akutmottagning alltid har möjlighet att på ett adekvat sätt ta till sig lämnad information i sekretessfrågan och som en följd härav utöva sin självbestämmanderätt rörande eftergift av sekretessen. Ofta torde omständigheterna vid intagning på en akutmottagning också vara sådana att många av patienterna har små möjligheter att bedöma verkan av ett samtycke. Bestämmelsen om eftergift av sekretess kan ge upphov till en rad problem beträffande vem som kan lämna eftergiften och verkan av densamma. Har t.ex. den till vars förmån sekretessen är uppställd en legal ställföreträdare kan denne lämna sitt samtycke enligt bestämmelsen. Då det gäller mindre barn kan endast barnens vårdnadshavare lämna ett eventuellt samtycke. Är båda föräldrarna vårdnadshavare måste bådas samtycke inhämtas. Gäller det barn som uppnått sådan ålder och mognad att det själv kan ta ställning till frågan om samtycke, skall såväl barnets som vårdnadshavarnas inställning till frågan om eftergift inhämtas. Kan samtycke inte inhämtas t.ex. på grund av att patienten är medvetslös, påverkad av smärta, medicin eller något annat eller är förvirrad gäller dock sekretessen enligt 7 kap. 1 § SekrL [numera 25 kap. 1 § OSL; Justitiekanslerns anmärkning]. Även om ett samtycke i vissa av dessa fall lämnas, återstår att bedöma om samtycket är relevant. Det bör då uppmärksammas att man inte kan ta hänsyn till ett samtycke som efter vad som framgår saknar giltighet som rättshandling enligt allmänna regler. Närvaron av filmfotografer och reportrar på akutmottagningen kan självfallet också påverka patienten vid ställningstagandet om samtycke ska ges eller vägras. Det ligger nära till hands att anta att patienten kan känna sig tvingad att medverka vid inspelningen. Patienten vill inte ställa till besvär och vill heller inte utsätta sig för risken av mer eller mindre långt gående övertalningsförsök. Sjukvården framstår i sammanhanget som någon slags ”garant” för att en TV-inspelning på en akutmottagning är något acceptabelt. Patienten kan vidare förledas tro att medverkan i ett sådant TV-program kan ge fördelar i form av snabbare och bättre vård. Ett medgivande lämnat i ett akut sjukdoms- eller skadetillstånd kan också i ett senare skede framstå som förhastat. Att förlita sig på den ångermöjlighet som det aktuella avtalet innehållit kan vara tveksamt. Som Socialstyrelsen understrukit kan ”ångerrätten” i förhållande till TV-bolagets rätt att sända det inspelade materialet medföra problem av grundlagskaraktär. […]

Om en TV-inspelning med patienter avses att genomföras är det emellertid ett absolut krav att inspelningen inte får påverka den enskildas och då framför allt patienternas självklara integritet vid den vård eller behandling som ges åt patienterna. Det är en självklarhet att ett sjukhus skall prioritera det som verksamheten är inriktad på nämligen vård och behandling av patienter. En patient som uppsöker ett sjukhus för akut vård skall tryggt kunna förvänta sig att det är vårdbehovet som är styrande för de insatser som görs och att aktiviteter som kan tänkas påverka verksamheten negativt eller som i övrigt upplevs som ovidkommande i största möjliga mån inte förekommer.

Det är den enskilde patienten som råder över frågan om fotografering av honom eller henne skall tillåtas eller ej. Patientens hälsotillstånd gör emellertid att det som regel inte rör sig om två jämställda parter när patienten genom sjukhusets förmedling ställs inför detta avgörande. De enskilda som kommer till en akutmottagning har ofta drabbats av sjukdomar eller skador som kräver omedelbara åtgärder från sjukvårdens sida. De närstående som ledsagar dessa patienter kan också sägas befinna sig i ett utsatt tillstånd med all den oro och osäkerhet som för det mesta följer i anledning av det inträffade sjukfallet. Enligt min uppfattning kan det allmänt ifrågasättas om de personer som intagits på en akutmottagning alltid har möjlighet att på ett adekvat sätt ta till sig lämnad information i sekretessfrågan och som en följd härav utöva sin självbestämmanderätt rörande eftergift av sekretessen. Ofta torde omständigheterna vid intagning på en akutmottagning också vara sådana att många av patienterna har små möjligheter att bedöma verkan av ett samtycke.

Bestämmelsen om eftergift av sekretess kan ge upphov till en rad problem beträffande vem som kan lämna eftergiften och verkan av densamma. Har t.ex. den till vars förmån sekretessen är uppställd en legal ställföreträdare kan denne lämna sitt samtycke enligt bestämmelsen. Då det gäller mindre barn kan endast barnens vårdnadshavare lämna ett eventuellt samtycke. Är båda föräldrarna vårdnadshavare måste bådas samtycke inhämtas. Gäller det barn som uppnått sådan ålder och mognad att det själv kan ta ställning till frågan om samtycke, skall såväl barnets som vårdnadshavarnas inställning till frågan om eftergift inhämtas. Kan samtycke inte inhämtas t.ex. på grund av att patienten är medvetslös, påverkad av smärta, medicin eller något annat eller är förvirrad gäller dock sekretessen enligt 7 kap. 1 § SekrL [numera 25 kap. 1 § OSL; Justitiekanslerns anmärkning]. Även om ett samtycke i vissa av dessa fall lämnas, återstår att bedöma om samtycket är relevant. Det bör då uppmärksammas att man inte kan ta hänsyn till ett samtycke som efter vad som framgår saknar giltighet som rättshandling enligt allmänna regler.

Närvaron av filmfotografer och reportrar på akutmottagningen kan självfallet också påverka patienten vid ställningstagandet om samtycke ska ges eller vägras. Det ligger nära till hands att anta att patienten kan känna sig tvingad att medverka vid inspelningen. Patienten vill inte ställa till besvär och vill heller inte utsätta sig för risken av mer eller mindre långt gående övertalningsförsök. Sjukvården framstår i sammanhanget som någon slags ”garant” för att en TV-inspelning på en akutmottagning är något acceptabelt. Patienten kan vidare förledas tro att medverkan i ett sådant TV-program kan ge fördelar i form av snabbare och bättre vård. Ett medgivande lämnat i ett akut sjukdoms- eller skadetillstånd kan också i ett senare skede framstå som förhastat. Att förlita sig på den ångermöjlighet som det aktuella avtalet innehållit kan vara tveksamt. Som Socialstyrelsen understrukit kan ”ångerrätten” i förhållande till TV-bolagets rätt att sända det inspelade materialet medföra problem av grundlagskaraktär.

[…]

Det är svårt att värdera ett samtyckes innebörd och räckvidd

Jag kan ansluta mig till de uttalanden Justitieombudsmannen har gjort i det ovan refererade beslutet vilka också ligger i linje med tidigare uttalanden av Justitiekanslern. Jag vill emellertid tillägga följande.

När det gäller de skriftliga avtal som har ingåtts mellan landstinget Blekinge respektive Höglandssjukhuset och Titan anges i dessa i och för sig tydligt att samtycke ska inhämtas innan filmning påbörjas. Berörd sjukvårdspersonal vid Blekingesjukhuset har också såvitt framgått under sjukhusets förberedelser och planering inför TV-inspelningarna informerats om hur de ska gå tillväga i samband med inspelningarna för att inte åsidosätta sin lagstadgade tystnadsplikt. Även om korrekt information lämnats kan det emellertid inte uteslutas att sjukvårdspersonal, vid deltagande i TV-inspelningar av aktuellt slag, riskerar att hamna i situationer där grundläggande yrkesetiska regler och gällande sekretessbestämmelser kan komma i konflikt med arbetsgivarens önskemål om deltagande i TV- produktionen. En sådan intressekonflikt kan i förlängningen innebära att patientens personliga integritet sätts åt sidan.

De förhör som hållits under förundersökningen har i huvudsak bekräftat att personalen har inhämtat patienternas samtycke till medverkan i TV-programmet innan inspelningarna påbörjats. Det bör dock understrykas att ett sådant samtycke inte alltid innebär att inspelning kan ske av hela vårdinsatsen. Patientens status under inspelningen kan förändras på ett sådant sätt att sjukvårdspersonalen måste göra ett förnyat övervägande i frågan om patienten kan anses ha lämnat ett relevant samtycke till sin fortsatta medverkan i inspelningen. Att det i vårdsituationer finns en risk för oförutsedda händelser innebär som jag ser det att det kan ifrågasättas om det i bl.a. akutmedicinska situationer är möjligt att ett samtycke som lämnas innan inspelningen påbörjas kan utgöra ett i juridisk mening godtagbart relevant samtycke.

Justitieombudsmannen tar i det ovan redovisade beslutet även upp problematiken kring samtycke när det gäller barn där integritetsfrågan givetvis är särskilt känslig. Om patienten är ett barn måste samtycke i förväg ha lämnats av barnets samtliga vårdnadshavare, något som kan vara omöjligt när endast en av föräldrarna är närvarande i en akut situation. En ytterligare situation som bör uppmärksammas är den att patienten eller dennes vårdnadshavare på grund av språksvårigheter kan ha svårt att förstå innebörden av ett samtycke.

I nu aktuella fall har filmning i flera fall skett i patientens bostad. Det har även i dessa situationer ålegat sjukvårdspersonalen att skydda patientens integritet. Det innebär bl.a. att ansvarig sjukvårdspersonal har haft att se till att det inte sker något obehörigt röjande av sekretesskyddade uppgifter. Dessutom tillkommer i dessa fall den omständigheten att ett TV-team över huvud taget inte har rätt att gå in i en enskilds bostad utan dennes samtycke (se JO:s beslut den 30 mars 2011 i ärendet med dnr 3414-2009).

Det har inte gått att säkert klarlägga om sjukvårdspersonal i dessa avseenden har gjort en felaktig bedömning i något av de fall som har anmälts hit. I några av fallen förefaller det dock tveksamt om det har varit möjligt för patienten att initialt eller senare lämna ett relevant samtycke till inspelningen och därmed till att uppgifter om hans eller hennes personliga förhållanden lämnas ut. Att båda föräldrarna måste lämna samtycke verkar inte heller alltid ha uppmärksammats. Det bör också framhållas att inspelningarna i flera fall har ägt rum i patientens bostad sedan ambulans med sjukvårdspersonal kallats dit. Som nyss framhållits finns det i en sådan situation särskilt stor risk att patienten kan känna sig tvingad att medverka vid inspelningen. Hänsynen till patientens integritet blir därför av särskild betydelse. I andra fall har inspelningen ägt rum i samband med en operation, vilket uppenbarligen begränsat patientens möjlighet att ge sin vilja till känna.

Under förutsättning att det har lämnats ett relevant samtycke från någon patient har, som IVO angett i sitt beslut den 18 oktober 2013, landstingets skyldighet att skydda integritetsbärande information från den tidpunkten begränsats till sådant som innebär sekretess i förhållande till den enskilde själv (12 kap. 1 § OSL). Även om ett sådant samtycke från patienten initialt inhämtas, är det emellertid som redan framhållits i realiteten omöjligt att i förväg garantera att situationen inte kommer att utveckla sig så att den inte omfattas av det givna samtycket. Det torde nämligen inte vara möjligt, och knappast heller lämpligt, att informera patienten om alla tänkbara scenarion eller komplikationer som skulle kunna tillstöta. Det betyder att det både för patienten och sjukvårdspersonalen kan vara svårt att värdera samtyckets innebörd och omfattning. När det gäller Blekingesjukhuset har landstingsjuristen pekat på bl.a. denna svårighet och därför avrått landstinget från att medverka i den aktuella TV-produktionen. Landstinget har emellertid agerat i direkt strid med juristens uttryckliga avrådan, vilket inte kan uppfattas som annat än ett uttryck för landstingets starka önskemål om att medverka i TV-produktionen. Som nämnts ovan kan ett sådant starkt intresse från arbetsgivarens sida innebära att sjukvårdspersonal riskerar att hamna i en intressekonflikt.

Det står visserligen varje patient fritt att när som helst återkalla sitt samtycke och på så sätt kräva att inspelningen avbryts. De faktiska möjligheterna för detta kan dock vara begränsade av olika skäl. Detta är uppenbart fallet om patienten under en operation är sövd eller på annat sätt påverkad och därför inte, alldeles oberoende av vad som tillstöter under operationen, har någon reell möjlighet att återkalla sitt samtycke till att bli filmad. Patientens möjlighet till fortsatta rationella överväganden samt förmåga eller vilja att ge dessa till känna kan också av andra skäl vara begränsad. Så länge vårdsituationen är utan komplikationer uppkommer möjligen inte något problem ur den enskilde patientens perspektiv, men det är inte svårt att föreställa sig att saken kan komma i ett annat läge om problem skulle tillstöta. Något tillspetsat skulle man kunna säga att sjukvårdspersonalen, inför en TV-inspelning av en operation där patienten är sövd, i förväg måste höra sig för om patienten, och möjligen även patientens närstående, samtycker till att operationen spelas in oavsett vad som händer, till och med om patienten till följd av komplikationer skulle avlida. Det kan inte vara rimligt att patienter och anhöriga, som redan befinner sig i ett utsatt tillstånd, ska behöva göra den typen av överväganden. Det kan på goda grunder antas att inte heller sjukvårdspersonal är bekväm med att ställa patienter och närstående inför sådana val.

Mot det nu sagda kan invändas att sjukvårdspersonalen har en skyldighet att avbryta filminspelningen om patientens tillstånd förändras på ett sådant sätt att det finns anledning att misstänka att ett tidigare lämnat samtycke inte längre gäller. Enligt min uppfattning finns det dock en klar risk att personalen, mot bakgrund av svårigheten att värdera ett samtyckes omfattning, inte i varje situation hinner eller förmår överblicka om ett relevant samtycke har lämnats av patienten. Det ställer också mycket höga krav på att personalen – i situationer när fokus i första hand bör ligga på patientens vård och behandling – får TV-teamet att respektera att förutsättningarna för inspelningen kan ha förändrats på ett sådant sätt att de bör avbrytas.

Avslutningsvis finns det skäl att påpeka att mycket talar för att patienterna i förevarande fall har uppfattat det som att de har en ovillkorlig rätt att återkalla sitt samtycke också sedan inspelningen har gjorts. Såvitt framkommit här är detta den information som sjukvårdspersonalen lämnat till patienterna. Det är också uttryckt på det sättet i de avtal som ingåtts mellan Landstinget Blekinge respektive Höglandssjukhuset och Titan. Med hänsyn till regleringen i grundlagen (YGL) kan emellertid Titan med stöd av ett sådant avtalsvillkor inte hindras från att sända redan inspelade avsnitt. Patienterna är alltså i realiteten hänvisade till produktionsbolagets goda vilja att tillmötesgå sådana önskemål. Det finns inget som tyder på att patienterna har varit införstådda med detta när de tillfrågats om sitt samtycke till inspelningarna.

Slutsatser

Vad som framkommit under handläggningen här leder till slutsatsen att det i praktiken är en mycket svår uppgift för sjukvårdspersonal att på ett adekvat sätt bedöma dels om en patient i det enskilda fallet är fullt medveten om vad ett samtycke till att lämna ut uppgifter om hans eller hennes personliga förhållanden innebär, dels den faktiska omfattningen och innebörden av ett givet samtycke. Med beaktande av de krav som ställs på att ett samtycke ska vara relevant är det enligt min bedömning inte i alla situationer, eller rent av inte någonsin, möjligt att inhämta ett sådant samtycke i förväg när det gäller en akut vårdsituation eller när en patient i annat fall ska genomgå en operation.

Ur ett medicinetiskt perspektiv anser jag att det kan ifrågasättas om sjukvårdpersonal bör ägna tid och uppmärksamhet åt denna typ av bedömningar i akutmedicinska situationer. Jag välkomnar därför det gemensamma uttalande som den 3 februari 2014 gjordes av Svenska Läkaresällskapets delegation för medicinsk etik och Svensk sjuksköterskeförenings etiska råd. Enligt uttalandet avråder delegationen och etiska rådet läkare och sjuksköterskor från att delta i TV-program som i dokumentär form önskar spela in svårt sjuka patienter på akutavdelningar eller inom den prehospitala vården. Uttalandet är inte bindande men är ägnat att balansera den önskan att medverka i TV-produktioner av aktuellt slag som synes förekomma på vissa håll. Ett sådant mera nyanserat synsätt kan förhoppningsvis bidra till att begränsa risken för att sekretessbestämmelser och därmed enskildas personliga integritet åsidosätts.