AD 2007 nr 16

Parter:

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering; Örebro kommun

Nr 16

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

mot

Örebro kommun.

I maj 2005 annonserade Vuxenutbildning och arbetsmarknadsförvaltningen (VUXAM) i Örebro kommun (kommunen) ut en befattning som enhetschef/rektor till enheten ”Svenska som andraspråk för samhälle och arbetsliv” (SASSA). R.S. hade sökt arbetet och kallades till anställningsintervju hos kommunen. Intervjun hölls den 17 augusti 2005. R.S. är palestinier.

Tvist har uppkommit mellan Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) och kommunen. DO har gjort gällande att kommunen diskriminerat R.S. under anställningsförfarandet genom att ställa frågor under anställningsintervjun som av R.S. har upplevts som kränkande och som har haft samband med hans etniska tillhörighet och religion. Därmed har kommunen enligt DO brutit mot lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (i det följande 1999 års lag).

DO har yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta kommunen att till R.S. betala allmänt skadestånd med 80 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 20 december 2005 till dess betalning sker.

Kommunen har bestritt yrkandet och inte vitsordat något belopp som skäligt. Sättet att beräkna räntan har vitsordats som skäligt i och för sig. För det fall Arbetsdomstolen skulle anse att kommunen brutit mot 1999 års lag har kommunen yrkat att skadeståndet skall jämkas eller sättas ned avsevärt.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

DO

Intervjuförfarandet

R.S. är palestinier med muslimsk bakgrund. Han har bott i Sverige sedan år 1986. Han har arbetat inom såväl kommun och stat som privat verksamhet. Arbetsområdena har avsett integration, sysselsättning, arbetsmarknadsutbildning, samverkan och kooperativt företagande. När R.S. sökte den aktuella anställningen arbetade han för arbetsmarknadsenheten i Hallsbergs kommun. Han ansåg att han hade en lämplig bakgrund för arbetet som enhetschef alternativt rektor och lämnade därför in en ansökan. R.S. kallades till anställningsintervju som hölls den 17 augusti 2005.

Hos kommunen hade rekryteringsförfarandet organiserats på så sätt att tre intervjugrupper intervjuade R.S. En grupp bestod av representanter för arbetsgivaren, en grupp bestod av representanter för arbetstagarna och en grupp bestod av representanter för de fackliga organisationerna på arbetsplatsen. Det var under intervjun med de fackliga representanterna som frågor ställdes med anknytning till R.S:s bakgrund. Han fick då frågan om vad han, som har muslimsk bakgrund, tycker om att så många kvinnor arbetar på enheten. R.S. talade då om att han ansåg att frågan var integritetskränkande och att han därför inte tänkte besvara den. Trots det begärde intervjugruppen att han skulle besvara frågan som också upprepades med lite olika formuleringar. Frågorna var kränkande för R.S. på så sätt att han på grund av sin religiösa och etniska tillhörighet förutsattes ha en negativ kvinnosyn.

Ansvaret för rekryteringen

Det är arbetsgivaren som är ansvarig fullt ut för hela rekryteringsförfarandet. En arbetsgivare kan inte genom att uppdra åt någon annan att genomföra rekryteringsförfarandet undgå ansvar för eventuell diskriminering som sker. Situationen kan jämföras med att en arbetsgivare anlitar ett rekryteringsföretag för att genomföra en rekrytering. Om rekryteringsföretaget diskriminerar någon arbetssökande kan arbetsgivaren ställas till ansvar i förhållande till den arbetssökande. Det gäller oavsett om diskrimineringen sker på instruktion från arbetsgivaren eller på rekryteringsföretagets eget bevåg.

Fackförbunden kan inte självständigt besluta hur rekryteringsförfarandet skall gå till, utan det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet. Det är arbetsgivaren som styr verksamheten. I det här fallet har de olika intervjugrupperna, på uppdrag av arbetsgivaren, gjort intervjuer med de sökande. Efter genomförda intervjuer har grupperna haft i uppdrag att komma överens om vem eller vilka av de intervjuade som det var mest intressant att gå vidare med. B.A., M.F., M.H. och M.W. har agerat som företrädare för arbetsgivaren, i samverkan med arbetsgivaren. I och med att det föreligger ett samverkansavtal har man frångått den tydliga partsställning som annars gäller mellan fackförbund och arbetsgivare. Syftet med samverkansavtalet är just att man agerar tillsammans, i samverkan. Om något skett i samverkan och det drabbar en enskild individ är det arbetsgivaren som är ansvarig. Det är arbetsgivaren som är ansvarig för att det finns ett fungerande förebyggande arbete på arbetsplatsen. Det åligger arbetsgivaren att förhindra att trakasserier sker genom att utbilda dem som skall medverka i rekryteringsprocessen. I det här fallet har kommunen i efterhand uppenbarligen också insett att det fanns brister i det här hänseendet. Efter rekryteringen har nämligen åtgärder vidtagits från kommunens sida för att komma tillrätta med dessa brister och förhindra att något liknande inträffar igen. Därigenom har kommunen visat att det är kommunen, i egenskap av arbetsgivare, som ansvarar för rekryteringsförfarandet.

Sammanfattning av den rättsliga grunden

Kommunen har diskriminerat R.S. under anställningsförfarandet genom att ställa frågor till honom under anställningsintervjun som han har upplevt som kränkande och som har haft samband med hans etniska och religiösa tillhörighet. Genom sina frågor har kommunen missgynnat R.S. och missgynnandet har haft samband med hans etniska och religiösa tillhörighet. Det åligger kommunen att bedriva ett aktivt arbete för att förebygga och förhindra alla former av etnisk och religiös diskriminering på arbetsplatsen. Detta framgår av bestämmelserna i 4-7 §§ 1999 års lag. Kommunens behandling av R.S. strider mot förbudet i 9 a § jämfört med 10 § första stycket 1 samma lag. Kommunen skall därför enligt 16 § i lagen betala skadestånd till R.S. för den kränkning som diskrimineringen har inneburit.

Bevisregeln i 36 a § 1999 års lag är avsedd att medföra en lättnad i beviskraven för den som påstår att diskriminering har skett. Enligt gällande praxis bör regeln tolkas som en presumtionsregel. DO menar att de presumerade omständigheterna i det här fallet är att R.S. har muslimsk bakgrund, vilket arbetsgivaren kände till, och att han fått frågor om vad han, med hänsyn till sin muslimska bakgrund, tycker om att arbeta med kvinnor. Om det mot bakgrund av de här omständigheterna, som är ostridiga, finns anledning att anta att etniska trakasserier har förekommit, övergår bevisbördan på kommunen. Kommunen måste då visa att beteendet inte, varken helt eller delvis, har haft samband med R.S:s etniska eller religiösa tillhörighet.

Kommunen

Intervjuförfarandet

Inom VUXAM undervisas bland annat nyanlända invandrare och flyktingar i svenska, s.k. SFI-undervisning. På enheten SASSA är cirka 93 procent av arbetstagarna kvinnor. I den grupp som genomförde den aktuella intervjun ingick M.W. från Lärarförbundet, B.A. från Lärarnas Riksförbund, M.F. från SKTF och M.H. från SACO. De hade förberett sig inför intervjun utan inblandning av arbetsgivaren. Den aktuella frågan ställdes av M.W. R.S. gav varken i ord eller genom sitt agerande uttryck för att han hade blivit kränkt av frågan. Frågan upprepades inte utan intervjun fortsatte. Hela intervjun präglades av god stämning. Efter den fackliga gruppens intervju med R.S. berättade han för G.W., som är förvaltningschef för VUXAM, att han under intervjun hade blivit tillfrågad om vad han utifrån sin religionstillhörighet eller sitt ursprung ansåg om att det var en kvinnodominerad arbetsplats. R.S. uppgav för G.W. att han hade känt sig kränkt av frågan och därför valt att inte besvara den. I samband med påföljande samverkansmöte berättade G.W. för M.W. att R.S. hade blivit kränkt av den ställda frågan. Detta kom som en överraskning för M.W.

Ansvaret för rekryteringen

Intervjuerna vid VUXAM:s chefsrekryteringar görs alltid av tre separata grupper, en arbetsgivargrupp, en facklig grupp och en grupp med representanter för de blivande kollegorna. På detta sätt vill kommunen skapa delaktighet, inflytande och medbestämmande vid chefsrekryteringar. De skilda grupperna har olika perspektiv och det är viktigt att allas intressen tas tillvara så att anställningsbeslutet blir väl förankrat. Av denna anledning förbereder de tre grupperna självständigt sina frågor till intervjutillfällena. Kommunens tillvägagångssätt med olika intervjugrupper utgår från intentionerna i samverkansavtalet och är därmed ett led i arbetsgivarens skyldighet att förhandla med de fackliga organisationerna enligt 11 § medbestämmandelagen. I samverkansavtalet regleras såväl de fackliga organisationernas som medarbetarnas inflytande och delaktighet. Syftet är att ge de fackliga organisationerna och de blivande arbetskamraterna möjlighet att påverka valet av chef så långt det är möjligt. Rekryteringsprocessens utformning, dvs. att de fackliga organisationerna själva får intervjua de sökande, skall alltså ses som ett led i samverkansarbetet. Förfarandet ingår i det fackliga uppdraget och innefattar en möjlighet för de fackliga organisationerna att påverka chefsrekryteringen. Det är alltså inte fråga om ett uppdrag från arbetsgivaren.

Frågans relevans

Enligt kommunens uppfattning har den omtvistade frågan, även om den måhända är olyckligt formulerad, relevans, och skall bedömas mot bakgrund av den befattning som R.S. sökte. Eleverna vid SASSA kommer från olika delar av världen och har när de börjar vid SFI-undervisningen varit i Sverige under kortare tid än två månader. Inte sällan uppstår komplikationer därför att deltagarna sinsemellan, men också i förhållande till dem som arbetar på skolan, har olika värdegrunder. Det förekommer t.ex. att manliga elever inte lyssnar på kvinnliga lärare och att manliga lärare därför ibland får ta över undervisningen. Det förekommer även att de kvinnliga lärarna utsätts för hotfulla situationer av manliga elever. Vid sådana konfliktsituationer är det ett absolut krav att rektorn delar kommunens kvinnosyn och stöttar sina medarbetare. Rektorns roll är att hantera och lösa sådana konflikter, vilket förutsätter att denne delar de värderingar om grundläggande respekt för alla människors lika värde som gäller all kommunal verksamhet. Sammanfattningsvis menar kommunen att man vid en anställningsintervju måste ha möjlighet att ställa frågor som är relevanta för anställningen.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

Kommunen har inte brutit mot 9 a § 1999 års lag då det inte är kommunen eller någon i kommunens ställe som ställt den fråga som påstås utgöra trakasserier av R.S. Frågan ställdes av en facklig företrädare under en anställningsintervju. Den fackliga företrädaren har agerat i denna sin egenskap, varför kommunen inte kan svara för den fråga som ställdes. Kommunen har således inte vidtagit någon åtgärd som faller in under 10 § första stycket 1 1999 års lag. Frågan kan enligt kommunen inte heller anses utgöra trakasserier i lagens mening. Mot bakgrund av verksamhetens krav och innehållet i rektorns befattning har frågan varit relevant. Frågan kan inte i sig anses vara otillåten att ställa utifrån diskrimineringslagstiftningen. Som grund för jämkningsyrkandet anförs dels att handlandet från de fackliga företrädarnas sida var ursäktligt, dels att den påstått trakasserande handlingen, och därmed den eventuella kränkningen, mot bakgrund av de faktiska omständigheterna får anses vara mindre allvarlig.

Domskäl

Tvisten

R.S., som hade sökt ett arbete hos kommunen som enhetschef/rektor vid enheten ”Svenska som andraspråk för samhälle och arbetsliv”, deltog i en anställningsintervju hos kommunen den 17 augusti 2005. Anställningsintervjun gick till på det sättet att R.S. blev intervjuad av tre olika intervjugrupper. En av grupperna bestod av representanter för de fackliga organisationerna på arbetsplatsen. Tvisten gäller om kommunen har gjort sig skyldig till etnisk diskriminering under anställningsförfarandet genom att de fackliga representanterna under sin intervju med R.S. ställde frågor till honom som enligt DO var trakasserande.

DO har till stöd för sin ståndpunkt anfört sammanfattningsvis följande. Under anställningsintervjun med de fackliga representanterna fick R.S. frågor om vad han, med sin muslimska bakgrund, ansåg om att så många kvinnor arbetade på enheten. R.S. har upplevt frågorna som kränkande och de har haft samband med hans etniska tillhörighet och religion. Kommunen är ansvarig för vad som har utspelat sig även under den del av intervjuförfarandet som skedde med de fackliga representanterna. Genom de frågor som ställdes har kommunen missgynnat R.S. och missgynnandet har haft samband med hans etniska och religiösa tillhörighet.

Kommunen har bestritt att R.S. blivit diskriminerad av kommunen och anfört sammanfattningsvis följande. Det är inte kommunen eller någon i kommunens ställe som har ställt den fråga som påstås utgöra trakasserier av R.S. De fackliga företrädarna har enligt kommunens uppfattning agerat i denna sin egenskap och alltså inte på kommunens uppdrag. Kommunen svarar därför inte för de frågor som ställdes. Den fråga som DO riktat in sig på kan heller inte anses utgöra trakasserier i lagens mening. Mot bakgrund av verksamhetens krav och innehållet i rektorns befattning har frågan varit relevant. Om kommunen anses skadeståndsskyldig görs gällande att skadeståndet skall jämkas, dels på den grunden att handlandet från de fackliga företrädarnas sida var ursäktligt, dels eftersom den påstått trakasserande handlingen, och därmed den eventuella kränkningen, mot bakgrund av de faktiska omständigheterna får anses vara mindre allvarlig.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på DO:s begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med R.S. På kommunens begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med C.L., personalchef, samt vittnesförhör med G.W., förvaltningschef för VUXAM, M.W., facklig förtroendeman för Lärarförbundet, B.A., facklig förtroendeman för Lärarnas Riksförbund, M.F., facklig förtroendeman för SKTF och M.H., facklig förtroendeman för SACO.

Tillämpliga lagregler

De bestämmelser om förbud mot diskriminering som DO har gjort gällande att kommunen brutit mot finns i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (1999 års lag). Av bestämmelsen i 9 a § i lagen framgår att en arbetsgivare inte får diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare genom att trakassera honom eller henne. I andra stycket i paragrafen anges att med trakasserier i lagens mening avses uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetssökandes eller en arbetstagares värdighet och som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Av 10 § första stycket 1 framgår vidare att förbudet mot trakasserier gäller när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet.

Omständigheterna kring intervjun

Följande omständigheter är ostridiga. Vid rekryteringar till chefsbefattningar vid den aktuella förvaltningen inom kommunen blir sökande som kallas till anställningsintervju regelmässigt intervjuade av tre skilda grupper. En intervjugrupp består av representanter för arbetsgivaren, en grupp av representanter för personalen på arbetsplatsen och en grupp av representanter för de fackliga organisationerna. Vid intervjun med R.S. bestod gruppen med representanter för de fackliga organisationerna av de fyra fackliga företrädare som har hörts i målet.

Det är också ostridigt att det mellan kommunen och de fackliga organisationerna gäller ett samverkansavtal. Av uppgifter från de förhörspersoner som kommunen åberopat framgår att såväl kommunen som de fackliga organisationerna har uppfattningen att de intervjuer som de fackliga representanterna genomför vid chefsrekryteringarna sker enligt intentionerna i samverkansavtalet och att förfarandet därmed ytterst är att se som ett led i den förhandlingsskyldighet som följer av bestämmelserna i 11 § medbestämmandelagen. Av deras uppgifter framgår vidare att de fackliga representanterna själva formulerar sina frågor. Var och en av de fackliga företrädarna har också berättat om hur de, på lite skilda sätt, inför intervjun med R.S. kontaktade sina respektive organisationers medlemmar på arbetsplatsen för att få deras syn på bl.a. vilka frågor som borde ställas.

Det är ostridigt att R.S. under intervjun med de fackliga företrädarna fick en fråga som ställdes med utgångspunkt i hans förmodade muslimska bakgrund. R.S. och de fyra fackliga företrädarna har emellertid, med utgångspunkt i de egna minnesbilderna, lämnat delvis skilda uppgifter om hur orden närmare föll och vad som i övrigt utspelade sig i anslutning till att frågan ställdes. Även om de har lämnat något olika uppgifter om hur den omtvistade frågan exakt formulerades finner Arbetsdomstolen att den huvudsakliga innebörden i frågan har varit densamma. Arbetsdomstolen finner således klarlagt att R.S. i vart fall blivit tillfrågad om vad han, med hänvisning till sin bakgrund från ett muslimskt land, ansåg om att arbeta på en kvinnodominerad arbetsplats.

Arbetsdomstolens bedömning

Som framgår av redogörelsen för parternas inställning är en tvistefråga om kommunen kan göras ansvarig för att ha brutit mot förbudet mot trakasserier i 1999 års lag när det påstått trakasserande handlandet ägde rum under den intervju som de fackliga företrädarna höll med R.S.

Av 9 a § 1999 års lag framgår att förbudet mot trakasserier gäller för den som är arbetsgivare. Vad som närmare innefattas i uttrycket arbetsgivare finns inte angivet i lagtexten. I det utredningsbetänkande (SOU 2002:43) som föregick införandet av bestämmelsen i 9 a § fördes en diskussion om hur man skulle se på den frågan när arbetsgivaren, som ofta är fallet, är en juridisk person (se s. 264 f. i betänkandet). I betänkandet uttalades att förbudet mot trakasserier borde utformas så att det träffade en vidare krets av personer än de som ”är” arbetsgivare i formell mening. Utredningen föreslog därför, efter förebild i 22 § jämställdhetslagen (1991:433), att det i bestämmelsen om trakasserier skulle anges att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpningen av trakasseribestämmelsen likställas med arbetsgivare. Det konstaterades vidare att detta innebar att bestämmelsen, med den föreslagna definitionen, ändå tog sikte på en ganska snäv krets av personer. Den av utredningen föreslagna preciseringen av innebörden i begreppet arbetsgivare genomfördes emellertid inte. Det gavs i lagstiftningsärendet inte någon motivering till att utredningens förslag på den här punkten inte följdes.

Den precisering av begreppet arbetsgivare som fanns, och alltjämt finns, i 22 § jämställdhetslagen tillkom på Lagrådets inrådan. I det lagstiftningsärende där preciseringen tillkom angavs i lagrådsremissen att begreppet arbetsgivare hade samma innebörd som i annan arbetsrättslig lagstiftning. Som exempel angavs att om en arbetsgivare hade delegerat beslutanderätt till någon, t.ex. en personalchef, gällde förbudet personalchefen, men det rättsliga ansvaret vilade på arbetsgivaren. Lagrådet konstaterade att detta uttalande torde återspegla vad som hade anförts av utredningen (SOU 1990:41 s. 278) om att arbetsgivarens ansvar för trakasserier borde omfatta handlandet hos var och en av de personer som getts en ledande ställning över andra och vilkas beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka den enskilda arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Lagrådet, som sade sig inte ha något att erinra mot en så vidsträckt tillämpning, ansåg det ändå vara nödvändigt med det föreslagna tillägget till lagtexten som alltså också följdes av regeringen i den efterföljande propositionen. (Se om det anförda prop. 1990/91:113 s. 113 och s. 181.)

Som anförts ovan gäller enligt 10 § första stycket 1 1999 års lag förbudet mot trakasserier bl.a. när arbetsgivaren vidtar åtgärder under ett anställningsförfarande, dvs. i en sådan situation som tvisten rör. I förarbetena till bestämmelserna i 10 § uttalas att även förfaranden som innebär att en arbetssökande diskrimineras i sådana fall när en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag bör omfattas av diskrimineringsförbuden. En sådan ordning, anförs det vidare, innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt ett rekryteringsföretag att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv att sålla bort arbetssökande av en viss etnisk tillhörighet (prop. 1997/98:177 s. 32).

Av det anförda kan konstateras att det varken i lagtexten eller i förarbetena till de nu omtvistade reglerna i 1999 års lag finns uttryckligt angivet vilken innebörd som ligger i begreppet arbetsgivare. Av de resonemang som förts i frågan i det lagstiftningsärende som ledde fram till lagens förbud mot trakasserier liksom i andra liknande lagstiftningssammanhang torde enligt Arbetsdomstolens mening emellertid den slutsatsen kunna dras att det inte finns utrymme för någon mera vidsträckt tillämpning. I huvudsak torde alltså uttrycket arbetsgivare få ges samma innebörd här som i annan arbetsrättslig lagstiftning.

När det gäller att bedöma situationen i denna tvist kan inledningsvis konstateras att det genom förhören med de fackliga företrädare som deltog i anställningsintervjun har framkommit att de alla presenterade sig och även upplyste R.S. om vilken facklig organisation som var och en av dem representerade. Av vad de vidare har uppgett står också klart att de såg på sitt deltagande i intervjuförfarandet som en del i det fackliga uppdraget och inte som ett fullgörande av något åtagande gentemot kommunen. Flera av dem har beskrivit möjligheten att i en särskild grupp hålla intervjuer med sökande till chefsbefattningar som ett erbjudande från kommunens sida. Av förhören med de fackliga företrädarna samt med C.L. och G.W. framgår att de samstämmigt har uppfattningen att de fackliga företrädarnas medverkan vid intervjuer av det här slaget sker i enlighet med samverkansavtalet och ytterst är att betrakta som ett utflöde av medbestämmandelagens bestämmelser om medinflytande. Av förhören har vidare framkommit att de fackliga företrädarna inte har fått några instruktioner från kommunen inför intervjun. Det finns i utredningen inte heller något stöd för att kommunen på något sätt skulle ha delegerat sin beslutanderätt eller arbetsgivarfunktion i övrigt till de fackliga företrädarna.

Arbetsdomstolens slutsats av det anförda är att de fackliga företrädarna inte kan anses ha agerat på uppdrag av kommunen vid intervjutillfället. Den omtvistade frågan har alltså inte ställts av kommunen eller någon företrädare för denna. Arbetsdomstolen finner därmed att kommunen inte kan åläggas något rättsligt ansvar för den av DO påstådda diskrimineringen. Med den bedömningen skall DO:s talan avslås. Det saknas därmed också skäl att ta ställning till om handlandet som sådant stått i strid med trakasseriförbudet i 1999 års lag.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång har DO förlorat målet. DO skall därför ersätta kommunen för dess rättegångskostnader. Om beloppet råder inte någon tvist.