SOU 2002:43
Ett utvidgat skydd mot diskriminering
Till statsrådet Mona Sahlin
Regeringen bemyndigade den 21 december 2000 statsrådet Mona Sahlin att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till åtgärder för genomförandet i Sverige av rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung och av rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. Med stöd av bemyndigandet förordnades rådmannen Marianne Tejning att vara särskild utredare. Utredningen har antagit namnet Diskrimineringsutredningen 2001 (N 2001:01).
Experter i utredningen har varit rättssakkunnige Anders Dereborg, Justitiedepartementet, till den 15 oktober 2001, rådmannen Anna Skarhed, Justitiedepartementet, fr.o.m. den 15 oktober 2001, hovrättsrådet Agneta Lindelöf, kanslirådet Astrid Utterström, Justitiedepartementet, departementssekreteraren Eva Lisskar-Dahlgren, Socialdepartementet, rättssakkunnige Jimmy Järvenpää, Socialdepartementet, fr.o.m. den 30 januari 2002, kanslirådet Charlotte Abrahamsson, Utbildningsdepartementet, kanslirådet Gunilla Zackari, Utbildningsdepartementet, departementssekreteraren Emma Boman Lindberg, Näringsdepartementet, rättssakkunniga Catarina Eklundh, Näringsdepartementet, till den 30 januari 2002, rättssakkunnige Örjan Härneskog, Näringsdepartementet, fr.o.m. den 30 januari 2002, departementssekreteraren Cafer Uzunel, Näringsdepartementet, kanslichefen Katri Linna, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, till den 5 december 2001, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Margareta Wadstein, fr.o.m. den 5 december 2001, verksamhetsansvariga juristen Jenny Olausson, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning Hans Ytterberg.
Utredningen har samrått med arbetsmarknadens parter. I denna referensgrupp har ingått arbetsrättsjuristen Gunnar Bergström, Landstingsförbundet, arbetsrättsjuristen Carl Durling, Arbetsgivarverket, arbetsrättsjuristen Lars Gellner, Föreningen Svenskt Näringsliv, arbetsrättsjuristen Göran Söderlöf, Svenska Kommunförbundet, utredaren Maria-Paz Acchiardo, Landsorganisationen i Sverige (LO), till den 11 juni 2001, arbetsrättsjuristen Katarina Bengtson Ekström, Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO), ombudsmannen Maud Jansson, LO, fr.o.m. den 11 juni 2001, sekretariatschefen Helena Johanson, Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och arbetsrättsjuristen Lars-Bertil Mörk, Försäkringskasseförbundet.
Sekreterare i utredningen har varit hovrättsassessorn Gudrun Persson Härneskog, hovrättsassessorn Dan Isaksson fr.o.m. den 1 september 2001 och juris doktor Karin Lundström till den 1 april 2002.
Kommittéassistenten Alicia Ormazábal har varit utredningen behjälplig.
Utredningen överlämnar härmed betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43).
Till betänkandet har fogats särskilda yttranden av Margareta Wadstein, Hans Ytterberg, Agneta Lindelöf, Jenny Olausson, Gunnar Bergström, Göran Söderlöf och Charlotte Abrahamsson.
Stockholm den 2 maj 2002
Marianne Tejning
/Gudrun Persson Härneskog Dan Isaksson
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen AMS Arbetsmarknadsstyrelsen AU Arbetsmarknadsutskottet BrB brottsbalken bet. betänkande dir. regeringens direktiv DO Ombudsmannen mot etnisk diskriminering Ds betänkande i departementsserien EG Europeiska gemenskapen EG-fördraget Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning (engelska OJ; C Communications, L Legislation) EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna HD Högsta domstolen HO Handikappombudsmannen HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ILO Internationella arbetsorganisationen KOM KOM-dokument, dokument från kommiss- sionen (engelska COM) kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission prop. proposition RB rättegångsbalken REG rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt RF regeringsformen rskr. riksdagsskrivelse
rådet Europeiska unionens råd SFS Svensk författningssamling SKOLFS Statens skolverks författningssamling SOU Statens offentliga utredningar
Sammanfattning
Vårt uppdrag
Vår uppgift har varit att föreslå hur två direktiv som antogs av Europeiska unionens råd (rådet) år 2000 skall genomföras i Sverige.
Syftet med de båda EG-direktiven är att bekämpa diskriminering.
Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet mot etnisk diskriminering) behandlar diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung.
Direktivet om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet) behandlar diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
EG-direktiven skall tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som inom den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Skyddet mot diskriminering skall omfatta både direkt och indirekt diskriminering. Det skall också omfatta trakasserier samt en föreskrift att diskriminera någon.
Båda EG-direktiven skall tillämpas inom vad som i EU benämns arbetslivsområdet. Detta är ett vitt begrepp som täcker inte bara förhållanden på arbetsplatsen utan även andra områden som har beröring med arbetet. Direktiven omfattar: N villkor för tillträde till anställning, N villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare, N villkor för tillträde till yrkesutövning, N tillträde till yrkesvägledning, N tillträde till yrkesutbildning och högre yrkesutbildning, N tillträde till omskolning, N tillträde till yrkespraktik, N anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner
N medlemskap och medverkan i en arbetstagarorganisation, en
arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller
Därutöver skall direktivet mot etnisk diskriminering tillämpas på följande samhällsområden som ligger utanför arbetslivet: N socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, N sociala förmåner, N utbildning, N tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är
tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Den 31 januari 2002 fattade regeringen beslut om direktiv för en parlamentarisk kommitté med en lång rad uppgifter på diskrimineringsområdet (En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Dir. 2002:11). Uppgifterna att lämna förslag till skydd mot diskriminering för juridiska personer och skydd mot diskriminering på grund av ålder, som från början var avsedda för vår utredning, skall i stället ingå i uppdraget för den parlamentariska kommittén.
Den svenska lagstiftningen i dag
I Sverige finns redan lagstiftning som delvis svarar mot direktivens krav.
Inom straffrätten finns bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken. Den bestämmelsen riktar sig främst mot näringsidkare och deras anställda och förbjuder dem att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. Bestämmelsen tillämpas också på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Den gäller vidare diskriminering vid tillträde till allmän sammankomst och offentlig tillställning.
Inom arbetsrätten finns tre lagar från 1999 som förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet samt diskriminering av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning. Bestämmelserna riktar sig mot arbetsgivare och skyddar arbetssökande och arbetstagare. Vidare finns lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, som ger skydd mot diskri-
minering på alla de nämnda grunderna samt även mot diskriminering på grund av kön.
Det skydd mot diskriminering som finns i den svenska lagstiftningen i dag räcker förhållandevis långt på arbetsplatserna och i högskolan. Det finns också ett visst skydd mot diskriminering inom handeln. På en stor del av det tillämpningsområde som täcks av båda EG-direktiven saknas dock lagstiftning och på de nya samhällsområdena som skall täckas av lagstiftning enligt direktivet mot etnisk diskriminering är det ännu sämre ställt.
Förslag till tre nya lagar med förbud mot diskriminering
En av de första frågorna vi har haft att ta ställning till har varit hur vi bäst skulle utforma våra lagförslag. Vi har valt att föreslå tre nya lagar som skall ersätta de tre lagar som finns på det arbetsrättsliga området i dag och som skall gälla även på de övriga samhällsområden som omfattas av direktiven. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall enligt förslaget gälla som tidigare men bör ändras för att svara mot kraven i de båda EG-direktiven.
Vi föreslår N en lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk till-
hörighet, religion eller övertygelse, N en lag om förbud mot diskriminering på grund av funktions-
hinder och N en lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell lägg-
ning.
Lagarna skall omfatta alla fysiska personer oavsett medborgarskap och bosättning.
De tre lagarna skall innehålla fyra förbud mot diskriminering, nämligen förbud mot direkt diskriminering, förbud mot indirekt diskriminering, förbud mot trakasserier och förbud mot en order eller en instruktion att diskriminera.
Förbudet mot direkt diskriminering skall gälla inte bara på grund av en persons egen tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Det skall också vara förbjudet att diskriminera någon på grund av anknytning till en annan person som hör till dessa grupper.
Förbudet mot trakasserier skall riktas mot alla som omfattas av förbuden mot direkt och indirekt diskriminering. Förbudet skall dessutom gälla bl.a. arbetstagare emellan. Det innebär att en arbets-
tagare inte får trakassera en annan arbetstagare eller den som genomgår praktik eller utbildning på arbetsplatsen. Vid sidan av förbudet mot trakasserier skall det både på arbetsplatser och inom utbildningsväsendet finnas en skyldighet för arbetsgivare respektive skolor och andra som bedriver utbildning att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier.
Förbudet mot order eller instruktion att diskriminera tar närmast sikte på interna uppmaningar hos de ansvariga i verksamheter som förbuden riktas mot. Det skall inte få förekomma att någon ansvarig person beordrar eller instruerar sina underlydande att göra sig skyldiga till diskriminering. När detta förekommer skall det sanktioneras särskilt.
Tillämpningsområdet för de nya lagarna
I alla tre lagarna föreslås att de fyra förbuden mot diskriminering – i enlighet med arbetslivsdirektivets krav – skall gälla i N arbetslivet, N vid arbetsförmedling m.m., N vid start eller bedrivande av näringsverksamhet, N vid yrkesutövning, och N vid medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer,
arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer.
Som vi nämnt kräver direktivet mot etnisk diskriminering lagstiftning även på samhällsområden som inte har med arbetslivet att göra. Lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse har utformats så att de fyra diskrimineringsförbuden skall gälla hela det tillämpningsområde som täcks av direktivet mot etnisk diskriminering.
Till en del har vi valt att låta även de andra båda lagarna omfatta områden som inte täcks av arbetslivsdirektivet och där EG-rätten således inte fordrar nationell lagstiftning. Skyddet mot diskriminering inom utbildningsväsendet och vid tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten är därför likalydande i de tre lagförslagen.
Det föreslagna skyddet mot diskriminering inom utbildningsväsendet gäller främst den grundläggande rätten att ta del av utbildning, dvs. rätten att få tillträde till utbildningen och också att få fullfölja den.
Skyddet mot diskriminering vid handel skall enligt förslaget gälla när någon tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten eller efterfrågar detsamma från allmänheten. Det skall också gälla när någon anordnar allmänna sammankomster eller offentliga tillställningar.
Det är vår uppfattning att även socialt skydd, inklusive social trygghet, hälso- och sjukvård och sociala förmåner bör täckas av alla de tre lagarna. På den tid som stått oss till buds har det dock inte varit möjligt att lägga fram förslag om sådant skydd i de två lagar där det inte krävs enligt EG-direktiven. Bestämmelser på de områdena finns därför bara i förslaget till lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. I den lagen föreslås skydd mot diskriminering som skall gälla när någon fattar beslut eller vidtar åtgärder inom följande verksamheter: N inom socialförsäkringen och andra bidragssystem, N inom hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet, N inom socialtjänsten m.m., N inom arbetslöshetsförsäkringen, samt N i frågor om statligt studiestöd.
Stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder
Arbetslivsdirektivet kräver att arbetsgivare vidtar rimliga anpassningsåtgärder för att göra det möjligt för personer med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet eller för att genomgå utbildning.
I 1999 års lag om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder har förbudet mot direkt diskriminering förenats med ett krav på att arbetsgivare vidtar skäliga stöd- och anpassningsåtgärder vid anställning, befordran och utbildning för befordran. Vi har utformat förslaget till lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder så att den bestämmelsen utvidgas till att gälla i andra situationer då en arbetstagare annars skulle kunna anses missgynnad.
En annan fråga är om skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan. Detta skall utredas av den parlamentariska kommittén och omfattas inte av våra förslag.
Förbud mot repressalier
I enlighet med krav i de båda EG-direktiven föreslår vi förbud mot repressalier för den som har anmält eller på annat sätt påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Ogiltighet
Lagarna skall vara tvingande. Det skall alltså inte finnas någon skyldighet att följa diskriminerande avtalsbestämmelser. Vi föreslår vidare att avtal som är diskriminerande på ett sätt som strider mot lagarna skall kunna jämkas eller förklaras ogiltiga. Även en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshandling som sker på ett diskriminerande sätt skall kunna förklaras ogiltig. Detsamma skall gälla bestämmelser som tillämpas på en arbetsplats samt bestämmelser som tillämpas inom en organisation som är förbjuden att diskriminera enligt lagarna.
Skadestånd
Den som bryter mot förbuden mot diskriminering och repressalier i lagarna skall enligt förslaget betala skadestånd både för den kränkning som diskrimineringen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den diskriminerade. Även den som försummar sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd för den kränkning som underlåtenheten innebär. EG-direktiven ställer krav på att skadestånden skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Skadeståndsbeloppen bör bestämmas med beaktande av den praxis i fråga om beloppens storlek som förekommer på det arbetsrättsliga området. Generellt sett bör beloppen dock vara högre.
Tillsyn över de nya lagarna
Det skall ligga på Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) att se till att lagarna följs. Förslagen innebär en avsevärd utökning av tillsyns-
området för alla de tre ombudsmännen. Utvidgningen av området för DO är särskilt stor.
Rättegången
De rättsliga förfarandena skall ske efter vad som gäller i den svenska processlagstiftningen. Det innebär att diskriminering på det arbetsrättsliga området handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister på samma sätt som i dag. Mål om ogiltighet eller skadestånd utanför det arbetsrättsliga området skall prövas inom ramen för ett tvistemålsförfarande i allmän domstol och diskriminerande myndighetsbeslut skall såsom gäller i dag kunna överklagas i förvaltningsrättslig ordning.
Ombudsmännen föreslås få rätt att föra talan både som part för den enskilde och som ombud för honom eller henne på samma sätt som ombudsmännen kan föra talan i arbetsrättsliga tvister enligt de nu gällande lagarna.
I arbetsrättsliga mål skall samma preskriptionsregler gälla som enligt nu gällande lagstiftning. För övriga mål föreslår vi att talan skall väckas inom två år.
Bevisfrågor
Enligt de båda EG-direktiven fordras särskilda regler som ger en bevislättnad för den som anser sig diskriminerad. Om den personen lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering skall det åligga svaranden att bevisa att så inte är fallet.
Principerna för hur bevisbördan skall fördelas går tillbaka på praxis från EG-domstolen och tillämpas redan vid prövning av tvister som handlar om jämställdhetslagen, de tre arbetsrättsliga diskrimineringslagarna från 1999 och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Vi lägger fram förslag till bestämmelser om hur prövningen skall gå till.
Ikraftträdande
Enligt direktivet mot etnisk diskriminering skall medlemsstaterna anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet senast den 19 juli 2003 och enligt arbetslivsdirektivet skall det ske senast den 2 december 2003.
Vi föreslår att de tre nya lagarna om förbud mot diskriminering skall träda i kraft den 1 juli 2003.
Summary
Our assignment
Our task has been to propose how two EC Directives that have been adopted by the Council of the European Union (the Council) in 2000 shall be implemented in Sweden.
The purpose of the two EC Directives is to combat discrimination.
The Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of race or ethnic origin deals with discrimination on the grounds of race or ethnic origin.
The Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation deals with discrimination on the grounds of religion or belief, disability, age and sexual orientation.
The EC Directives shall apply to all persons, as regards both the public and the private sectors, including public bodies. Protection against discrimination shall comprise both direct and indirect discrimination. Moreover it shall cover harassment and also an instruction to discriminate against a person.
Both of the EC Directives shall be applied in what is termed within the EU as the field of ‘employment and occupation’. This is a broad concept, which covers not only circumstances at the workplace but also related areas. The Directives cover: N conditions for access to employment, N conditions for access to self-employment, N conditions for access to occupation, N access to vocational guidance, N access to vocational training and advanced vocational training, N access to retraining, N access to practical work experience,
N employment and working conditions, including dismissals and
pay, N membership of and involvement in an organisation of workers
or employers, or any organisation whose members carry on a particular profession, including the benefits provided for by such organisations.
In addition to this, the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of race or ethnic origin shall apply in the following areas of society that lie outside the field of employment and occupation: N social protection, including social security and healthcare, N social advantages, N education, N access to and the supply of goods and services which are avail-
able to the public, including housing.
On 31 January 2002, the Swedish Government issued terms of reference for a Parliamentary Committee with numerous tasks in the field of discrimination (Cohesive Discrimination Legislation, Dir. 2002:11). The task of submitting proposals for protection against discrimination for legal persons and protection against discrimination on grounds of age, which were originally intended for our Committee of Inquiry, shall instead be included in the assignment for the Parliamentary Committee.
Current Swedish legislation
In Sweden, there is already legislation that partly corresponds with the requirements of the Directives.
Within criminal law, there is a provision concerning unlawful discrimination contained in Chapter 16, Section 9 of the Penal Code. This provision is primarily aimed at businessmen and their employees and prohibits them from discriminating in the conduct of their business against anyone on grounds of the persons race, colour, national or ethnic origin, religious belief or homosexual orientation. The provision also covers discrimination in the public sector by officials and elected persons of public authorities and local government. It also covers discrimination in access to public events.
Within labour law there are three laws from 1999 that prohibit discrimination in working life on grounds of ethnic affiliation and also discrimination against people with disabilities and discrimination on grounds of sexual orientation. These provisions are orientated towards employers and protect jobseekers and employees. Furthermore, there is the Equal Treatment of Students at Universities Act (2001:1286), which provides protection against discrimination on all the grounds mentioned and also against discrimination on grounds of sex.
The protection against discrimination found in the current Swedish legislation is rather far reaching at workplaces and in higher education. There is also some protection against discrimination in trade. However, there is no legislation for a large part of the ambit of both the EC Directives and, in the new areas of society to be covered by legislation according to the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of race or ethnic origin, the position is even worse.
Proposals for three new acts with prohibitions against discrimination
One of the first questions on which a position had to be adopted has been how we could best formulate our statutory proposals. We have chosen to propose three new acts which will replace the three current acts in the field of labour law and which will also apply to the other areas of society that are subject to the Directives. The Equal Treatment of Students at Universities Act shall, according to the proposal, apply as before but should be amended to correspond with the requirements contained in the two EC Directives.
We propose N an Act on Prohibition against Discrimination on grounds of
Ethnic affiliation, Religion or Belief, N an Act on Prohibition against Discrimination on grounds of
Disability, and N an Act on Prohibition against Discrimination on grounds of
Sexual orientation.
These Acts will cover all natural persons, irrespective of nationality and residence.
The three Acts shall contain four prohibitions against discrimination, namely prohibition against direct discrimination, prohibi-
tion against indirect discrimination, prohibition against harassment and prohibition against an order or an instruction to discriminate.
The prohibition against direct discrimination shall apply not only on the grounds of a person’s own affiliation to any of the protected groups. It shall also be prohibited to discriminate against anyone owing to ties with another person who belongs to these groups.
The prohibition against harassment shall be directed towards everyone who is subject to the prohibitions against direct and indirect discrimination. The prohibition shall furthermore apply, among other things, between employees. This means that an employee may not harass another employee or a person who is undertaking work experience or training at the workplace. Besides the prohibition against harassment, there shall also be an obligation at workplaces and within the education services for employers and schools respectively and others who conduct education to investigate and implement measures against harassment.
The prohibition against orders or instructions to discriminate is primarily targeted at internal directions on the part of those responsible within operations against whom the prohibitions are directed. It shall not be permitted for any responsible person to order or instruct his/her subordinates to commit discrimination. Should such discrimination occur, a special sanction shall apply.
Scope of application of the new Acts
It is proposed that for all three Acts, the four prohibitions against discrimination – in accordance with the Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation requirements – shall apply within N working life, N employment offices, etc., N in connection with access for carrying on business operations, N in connection with access for carrying on a profession, and N in connection with membership of and involvement in an
organisation of workers or employers, or any professional organisation.
As we have mentioned, the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of race or ethnic
origin also requires legislation in fields of society that are not related to employment and occupation. The Act on Prohibition against Discrimination on the grounds of Ethnic affiliation, Religion or Belief has been formulated so that the four prohibitions on discrimination shall apply for the full ambit of the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of race or ethnic origin.
To some extent we have chosen also to allow both of the other Acts to cover areas that are not covered by the Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation and therefore not required by EU law. The protection against discrimination within the education services and in connection with access to and provision of goods/services and housing that are available to the public is therefore similarly worded in the three statutory proposals.
The proposed protection against direct and indirect discrimination within the education service primarily applies to the fundamental right to receive education, i.e. the right to gain access to education and also to be permitted to complete it.
The protection against discrimination in trade shall, according to the proposal, apply when a person supplies goods, services, real property or housing to the public or procures the same from the public. It shall also apply when someone arranges public meetings or public performances.
It is our view that social protection, including social security, healthcare and social benefits should also be covered by all of the three Acts. However, in the time that has been available to us it has not been possible to put forward proposals concerning such protection in the two Acts where it is not required under the EC Directives. The provisions in these areas are therefore only contained in the proposal for the Act on Prohibition against Discrimination on the grounds of Ethnic affiliation, Religion or Belief. In this Act there is a proposal for protection against discrimination that will apply when someone makes a decision or implements measures within the following activities: N within social insurance and other benefits systems, N within healthcare or other medical services, N within the social services, etc., N within unemployment insurance, and N on matters concerning state study support.
Support and adaptation measures for people with disabilities
The Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation requires that an employer implements reasonable adaptation measures in order to enable people with disabilities to gain access to, participate in or have a career in employment and occupation or to undertake education.
In the 1999 Act concerning Prohibition of Discrimination in Working Life of People with Disabilities, the prohibition against direct discrimination has been combined with the requirement that an employer implements reasonable support and adaptation measures in connection with employment, promotion and education for promotion. We have formulated the proposal for the Act on Prohibition against Discrimination on the grounds of Disability so that this provision is extended to apply in other situations when an employee would otherwise be deemed to be disfavoured.
Another issue is whether the protection of people with disabilities against being disfavoured owing to inadequate access should be introduced in other areas of society than employment/occupation and higher education. This shall be investigated by the Parliamentary Committee and is not covered by our proposals.
Prohibition against victimisation
In accordance with the requirements contained in both of the EC Directives, we propose a prohibition against victimisation of a person who has reported or in another way pointed out discrimination or participated in an investigation about discrimination.
Invalidity
The Acts shall be mandatory. There should thus be no obligation to comply with discriminatory contractual provisions. We also propose that it should be possible to adjust or declare invalid contracts that are discriminatory in a way that infringes the Acts. It shall also be possible to declare invalid the termination of a contract or other such legal act that occurs in a discriminatory manner. The same shall apply to provisions that are applied at a workplace and to provisions that are applied within an organisation that is prohibited from discriminating according to the Acts.
Damages
A person who violates the prohibitions against discrimination and victimisation contained in the Acts shall, according to the proposal, pay damages both for the violation that the discrimination involves and for the financial loss that arises for the person discriminated against. A person who neglects his/her obligation to investigate and implement measures against harassment shall also pay damages for the violation that the failure involves. The EC Directives impose requirements on damages being effective, proportionate and dissuasive. The amounts of the damages should be determined taking into account the practice found in the field of labour law as regards the amount of the sums. However, generally viewed, the amounts should be high.
Supervision of the new Acts
It should be an obligation of the Ombudsman against Ethnic Discrimination (DO), the Disability Ombudsman (HO) and the Ombudsman against Discrimination because of Sexual Orientation (HomO) to ensure compliance with the Acts. The proposals involve a substantial extension of the field of supervision for all three Ombudsmen. The extension of the area for the DO is particularly great.
Legal proceedings
The legal procedures shall occur according to that applicable in the Swedish legislation on procedural law. This means that discrimination in the field of labour law shall be dealt with in accordance with the Labour Disputes (Judicial Procedure) Act (1974:371) in the same way as today. Cases concerning invalidity or damages outside the field of labour law shall be considered within the framework of the procedure for contentious cases at a public court and discriminatory decisions by authorities shall, as applies today, be subject to appeal within the administrative law system.
It is proposed that the Ombudsmen are given the right to bring an action both as a party for the individual and as a representative for him/her in the same way as the Ombudsmen can bring actions in labour law disputes under the Acts currently applicable.
In labour law cases, the same rules on limitation shall apply as according to the legislation currently applicable. In other cases, we propose that an action must be instituted within two years.
Evidential issues
According to both of the EC Directives, special rules are required to provide a relaxation of evidence for a person who considers that he/she has been discriminated against. If the person establishes facts from which it may be presumed that there has been discrimination, it shall be for the respondent to prove that this is not the case.
The principles for how the burden of proof shall be distributed are rooted in the practice of the European Court of Justice and already apply when considering disputes that relate to the Equality Act, the three Labour Law Discrimination Acts from 1999 and the Equal Treatment of Students at Universities Act.
We put forward proposals for provisions concerning how the consideration should be dealt with.
Entry into force
The Member States shall, according to the Directive implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of race or ethnic origin, adopt the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with the Directive by 19 July 2003 and, according to the Directive establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation, by 2 December 2003.
We propose that the three new Acts on prohibition against discrimination should enter into force on 1 July 2003.
Författningsförslag
1. Förslag till lag (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse
1 kap. Inledande bestämmelser
Lagens ändamål
1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare
2 § I 5 kap. 1 § finns en särskild bestämmelse om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare.
Etnisk tillhörighet
3 § Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg.
Övertygelse
4 § Med övertygelse avses grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär.
Lagen är tvingande
5 § Ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt denna lag inskränks är ogiltigt i den delen.
Tillämpningsområde
6 § Denna lag gäller inte inom tillämpningsområdet för lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
2 kap. Förbud mot diskriminering
Direkt diskriminering
1 § Direkt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
Indirekt diskriminering
2 § Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tilllämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Trakasserier
3 § Trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap.
Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.
Order eller instruktion att diskriminera
4 § En order eller en instruktion att diskriminera någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse är diskriminering och är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Bevisning
5 § I 8 kap. 6–9 §§ finns särskilda bestämmelser om bevisning i mål om diskriminering enligt lagen.
3 kap. När förbuden gäller
I arbetslivet
Förbud för arbetsgivare
1 § Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när en arbetsgivare
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar någon annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran,
3. beslutar om en arbetstagares deltagande i utbildning, yrkespraktik eller yrkesvägledning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor,
4. tillämpar anställnings- eller arbetsvillkor,
5. leder och fördelar arbetet,
6. säger upp, avskedar eller permitterar en arbetstagare, eller
7. vidtar en annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
2 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller en arbetstagare för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med arbetsgivaren.
Förbud för andra än arbetsgivare
3 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet, en näringsidkare eller annan beslutar i frågor om yrkespraktik eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor.
4 § Den som bedriver verksamhet får inte utsätta någon som arbetar eller genomgår utbildning i verksamheten för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
5 § En arbetstagare eller någon annan som arbetar eller utbildas på en arbetsplats får inte utsätta en annan sådan person på arbetsplatsen för trakasserier.
Vid arbetsförmedling m.m.
6 § Diskrimineringsförbuden gäller när länsarbetsnämnden
1. gör urval bland flera arbetssökande eller som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete, eller
2. prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning, anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet.
Förbudet i första stycket 1 gäller även för annan än länsarbetsnämnden som bedriver arbetsförmedling.
Förbudet i första stycket 2 gäller även för Arbetsmarknadsstyrelsen och för annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program.
Vid start eller bedrivande av näringsverksamhet
7 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att starta eller bedriva näringsverksamhet beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid yrkesutövning
8 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller liknande, som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke, beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid utbildning m.m.
Förbud för den som bedriver utbildning m.fl.
9 § Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när den som bedriver utbildning eller den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning
1. beslutar om tillträde till utbildningen eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för tillträdet, eller
2. vidtar en ingripande åtgärd mot en sökande eller en person som deltar i en utbildning.
10 § Den som enligt 9 § är förbjuden att diskriminera får inte utsätta en sökande eller någon som deltar i en utbildning för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
11 § Diskrimineringsförbuden gäller när den som bedriver utbildning eller annan som har rätt att besluta om någons möjlighet att ta del av studie- eller yrkesvägledning eller yrkespraktik beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer
12 § Diskrimineringsförbuden gäller när en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om en enskild persons medlemskap eller medverkan i organisationen eller i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem.
Vid handel m.m.
13 § Diskrimineringsförbuden gäller när någon
1. tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten,
2. efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten, eller
3. anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning.
Inom socialförsäkringen m.m.
14 § Diskrimineringsförbuden gäller när en försäkringskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som gäller socialförsäkringen och andra bidragssystem eller finansieringen av systemen för social trygghet.
Inom socialtjänsten m.m.
15 § Diskrimineringsförbuden gäller när en kommun, en myndighet eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom socialtjänsten eller annan verksamhet som har betydelse för enskildas ekonomiska och sociala trygghet.
Inom hälso- och sjukvården
16 § Diskrimineringsförbuden gäller när någon beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet.
Inom arbetslöshetsförsäkringen
17 § Diskrimineringsförbuden gäller när en arbetslöshetskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i en fråga om arbetslöshetsförsäkringen.
I fråga om studiestöd
18 § Diskrimineringsförbuden gäller när Centrala studiestödsnämnden eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om statligt studiestöd.
4 kap. Förbud mot repressalier m.m.
Repressalier
1 § Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i denna lag får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier
2 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Skyldigheten i första stycket gäller även när någon annan som arbetar eller genomgår utbildning på arbetsplatsen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier.
3 § Den som bedriver utbildning och som får kännedom om att någon som deltar i utbildningen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Uppgift om meriter
4 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning eller yrkespraktik har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av
arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fick arbetet eller utbildnings- eller praktikplatsen.
5 kap. Samverkan och aktiva åtgärder mot diskriminering i arbetslivet
Samverkan
1 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja lika rättigheter och lika möjligheter i arbetslivet och skall särskilt motverka alla former av diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Målinriktat arbete
2 § Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och lika möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Närmare föreskrifter om arbetsgivarens skyldigheter enligt första stycket finns i 3–5 §§.
Arbetsförhållanden
3 § Arbetsgivaren skall genomföra sådana åtgärder som med hänsyn till arbetsgivarens resurser och omständigheterna i övrigt kan krävas för att arbetsförhållandena skall lämpa sig för alla arbetstagare oberoende av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
4 § Arbetsgivaren skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon arbetstagare utsätts för trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse eller för repressalier på grund av att någon har anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Rekrytering
5 § Arbetsgivaren skall verka för att personer med olika etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse ges möjlighet att söka lediga anställningar.
6 kap. Ogiltighet och skadestånd
Ogiltighet
1 § Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.
2 § Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
3 § Om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlemskap begär det.
Skadestånd
4 § Den som bryter mot förbuden mot diskriminering i denna lag skall betala skadestånd till den som diskriminerats för den kränk-
ning som diskrimineringen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den diskriminerade.
5 § Den som bryter mot förbudet mot repressalier i denna lag skall betala skadestånd till den som utsatts för repressalierna för den kränkning som repressalierna innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den som repressalierna riktats mot.
6 § Den som inte fullgör sina skyldigheter enligt denna lag att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd till den som utsatts för trakasserierna för den kränkning som underlåtenheten innebär.
7 § Om det är skäligt kan skadestånd enligt 4–6 §§ sättas ned eller helt falla bort.
7 kap. Tillsyn
1 § För att se till att denna lag följs skall det finnas en ombudsman och en nämnd mot diskriminering.
Ombudsmannen och nämnden utses av regeringen.
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering
2 § Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall i första hand försöka få arbetsgivare och andra att frivilligt följa föreskrifterna i denna lag.
Ombudsmannen skall också i övrigt verka för lika rättigheter och lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
3 § Av 8 kap. 3 § framgår att ombudsmannen får föra talan i domstol för den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier.
Uppgiftsskyldighet
4 § Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i denna lag är skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter
om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt 1 §.
En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare enligt 4 kap. 4 §.
Om det finns särskilda skäl gäller dock inte uppgiftsskyldigheten enligt första och andra stycket.
Föreläggande av vite i frågor om uppgiftsskyldighet
5 § Den som inte rättar sig efter en uppmaning enligt 4 §, får av ombudsmannen vid vite föreläggas att fullgöra sin skyldighet.
Nämnden mot diskriminering
6 § Nämnden mot diskriminering har till uppgift att besluta om vitesföreläggande enligt 7 § och pröva överklaganden enligt 14 §.
7 § En arbetsgivare som inte följer någon av föreskrifterna i 5 kap. 3–5 §§ kan vid vite föreläggas att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant föreläggande meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av ombudsmannen eller, om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Föreläggandet kan riktas även mot staten som arbetsgivare.
I framställningen skall det anges vilka åtgärder som bör åläggas arbetsgivaren, vilka skäl som åberopas till stöd för framställningen och vilken utredning som har gjorts.
Handläggningen
8 § Arbetsgivaren skall, vid påföljd att ärendet ändå kan komma att avgöras, föreläggas att inom en viss tid yttra sig över en framställning enligt 7 § och lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som nämnden behöver för sin prövning.
När en arbetstagarorganisation gjort framställningen skall ombudsmannen beredas tillfälle att yttra sig.
9 § Nämnden mot diskriminering skall se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver.
När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Överflödig utredning får avvisas.
Muntlig förhandling
10 § Ärenden om vitesföreläggande enligt 7 § avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.
11 § Till en förhandling enligt 10 § skall den som har gjort framställningen hos Nämnden mot diskriminering samt arbetsgivaren kallas.
Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens ställföreträdare att inställa sig personligen.
Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen.
Ärendenas avgörande
12 § Ett ärende om vitesföreläggande enligt 7 § får avgöras, även om arbetsgivaren inte yttrar sig i ärendet eller inte medverkar till utredningen eller om arbetsgivaren uteblir från en muntlig förhandling.
Om ombudsmannen eller den arbetstagarorganisation som gjort framställningen om vitesföreläggande uteblir från en förhandling, förfaller framställningen om vitesföreläggande.
13 § Nämnden mot diskriminering får vid avgörandet av ett ärende om vitesföreläggande enligt 7 § ålägga arbetsgivaren att vidta andra åtgärder än sådana som begärts i framställningen, om dessa åtgärder inte är uppenbart mera betungande för arbetsgivaren.
I beslutet skall nämnden ange hur och inom vilken tid arbetsgivarens åtgärder skall påbörjas eller genomföras.
Nämndens beslut skall vara skriftligt och delges arbetsgivaren.
Överklagande m.m.
14 § Ombudsmannens beslut om vitesföreläggande enligt 5 § får överklagas hos Nämnden mot diskriminering.
I sådana överklagningsärenden tillämpas 9-10 §§. Till en förhandling om vitesföreläggande enligt 5 § skall ombudsmannen och den som har vitesförelagts kallas.
Nämnden får vid vite förelägga den som har vitesförelagts eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.
Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen
15 § Ett beslut enligt denna lag av Nämnden mot diskriminering får inte överklagas.
16 § Talan om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid tingsrätt av ombudsmannen.
I mål om utdömande av vite som förelagts enligt 7 § får tingsrätten bedöma även vitets lämplighet.
8 kap. Rättegången
Tillämpliga regler
1 § Mål om ogiltighet och skadestånd enligt denna lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Mål enligt 3 kap. 1 och 2 §§ och 4 kap. 2 § första stycket skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Det gäller även mål om en arbetsgivares repressalier enligt 4 kap. 1 §.
I ett mål som handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall som arbetstagare anses också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos. Detta skall gälla också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt denna lag.
Rätt att föra talan m.m.
2 § Av 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister framgår att en arbetstagarorganisation vid Arbetsdomstolen kan väcka och utföra en talan enligt den lagen för medlem i organisationen.
3 § I en tvist enligt denna lag får Ombudsmannen mot etnisk diskriminering som part föra talan för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får ombudsmannen dock föra talan bara om organisationen inte gör det.
Om målet skall handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall ombudsmannens talan föras vid Arbetsdomstolen.
4 § När ett mål handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten skall vad som i rättegångsbalken föreskrivs om part beträffande jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen tillämpas också när Ombudsmannen mot etnisk diskriminering för talan.
5 § När ett mål handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i rättegången tillämpas också när Ombudsmannen mot etnisk diskriminering för talan.
Bevisning i mål om diskriminering enligt lagen
6 § I mål om direkt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har före-
legat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen.
7 § I mål om indirekt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgynna personer med denna etniska tillhörighet, religion eller övertygelse. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
8 § I mål om trakasserier på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall den som anser sig ha blivit trakasserad visa att det trakasserande uppträdandet har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan uppträdandet och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen.
9 § I mål om order eller instruktion att diskriminera någon på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall den som anser sig ha blivit kränkt visa att en order eller en instruktion har förekommit. I övrigt skall bestämmelserna om bevisning vid direkt eller indirekt diskriminering tillämpas.
Rättegångskostnader
10 § I mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tilllåten får domstolen förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
Preskription m.m.
11 § För mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten skall en talan väckas inom två år efter det att den påtalade
handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.
12 § För mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall
– 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas när talan förs med anledning av en uppsägning eller ett avskedande, och
– i andra fall 64–66 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader.
13 § Talan om skadestånd enligt denna lag med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.
I fråga om en sådan skadeståndstalan räknas tidsfristerna enligt 12 § från den dag då beslutet vann laga kraft.
14 § En talan som förs av Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall behandlas som om talan hade förts av den person som anser sig ha blivit diskriminerad.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003, då lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall upphöra att gälla.
2. Förslag till lag (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder
1 kap. Inledande bestämmelser
Lagens ändamål
1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och lika möjligheter för personer med funktionshinder.
Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare
2 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja lika rättigheter och lika möjligheter i arbetslivet och skall särskilt motverka alla former av diskriminering på grund av funktionshinder.
Funktionshinder
3 § Med funktionshinder avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.
Lagen är tvingande
4 § Ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt denna lag inskränks är ogiltigt i den delen.
Tillämpningsområde
5 § Denna lag gäller inte inom tillämpningsområdet för lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
2 kap. Förbud mot diskriminering
Direkt diskriminering
1 § Direkt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med funktionshinder missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
Indirekt diskriminering
2 § Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med visst funktionshinder.
Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Trakasserier
3 § Trakasserier som har samband med funktionshinder är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap.
Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.
Order eller instruktion att diskriminera
4 § En order eller en instruktion att diskriminera någon av skäl som har samband med funktionshinder är diskriminering och är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Bevisning
5 § I 7 kap. 6–9 §§ finns särskilda bestämmelser om bevisning i mål om diskriminering enligt lagen.
3 kap. När förbuden gäller
I arbetslivet
Förbud för arbetsgivare
1 § Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när en arbetsgivare
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar någon annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran,
3. beslutar om en arbetstagares deltagande i utbildning, yrkespraktik eller yrkesvägledning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor,
4. tillämpar anställnings- eller arbetsvillkor,
5. leder och fördelar arbetet,
6. säger upp, avskedar eller permitterar en arbetstagare, eller
7. vidtar en annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. I fall som avses i första stycket gäller förbudet mot direkt diskriminering även då arbetsgivaren genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med ett funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.
2 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller en arbetstagare för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med arbetsgivaren.
Förbud för andra än arbetsgivare
3 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet, en näringsidkare eller annan beslutar i frågor om i yrkespraktik eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor.
4 § Den som bedriver verksamhet får inte utsätta någon som arbetar eller genomgår utbildning i verksamheten för trakasserier eller
ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
5 § En arbetstagare eller någon annan som arbetar eller utbildas på en arbetsplats får inte utsätta en annan sådan person på arbetsplatsen för trakasserier.
Vid arbetsförmedling m.m.
6 § Diskrimineringsförbuden gäller när länsarbetsnämnden
1. gör urval bland flera arbetssökande eller som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete, eller
2. prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning, anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet.
Förbudet i första stycket 1 gäller även för annan än länsarbetsnämnden som bedriver arbetsförmedling.
Förbudet i första stycket 2 gäller även för Arbetsmarknadsstyrelsen och för annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program.
Vid start eller bedrivande av näringsverksamhet
7 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att starta eller bedriva näringsverksamhet beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid yrkesutövning
8 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller liknande, som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke, beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid utbildning m.m.
Förbud för den som bedriver utbildning m.fl.
9 § Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när den som bedriver utbildning eller den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning
1. beslutar om tillträde till utbildningen eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för tillträdet, eller
2. vidtar en ingripande åtgärd mot en sökande eller en person som deltar i en utbildning.
10 § Den som enligt 9 § är förbjuden att diskriminera får inte utsätta en sökande eller någon som deltar i en utbildning för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
11 § Diskrimineringsförbuden gäller när den som bedriver utbildning eller annan som har rätt att besluta om någons möjlighet att ta del av studie- eller yrkesvägledning eller yrkespraktik beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer
12 § Diskrimineringsförbuden gäller när en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om en enskild persons medlemskap eller medverkan i organisationen eller i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem.
Vid handel m.m.
13 § Diskrimineringsförbuden gäller när någon
1. tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten,
2. efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten, eller
3. anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning.
4 kap. Förbud mot repressalier m.m.
Repressalier
1 § Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i denna lag får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier
2 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med funktionshinder skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Skyldigheten i första stycket gäller även när någon annan som arbetar eller genomgår utbildning på arbetsplatsen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier.
3 § Den som bedriver utbildning och som får kännedom om att någon som deltar i utbildningen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med funktionshinder skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Uppgift om meriter
4 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning eller yrkespraktik har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fick arbetet eller utbildnings- eller praktikplatsen.
5 kap. Ogiltighet och skadestånd
Ogiltighet
1 § Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.
Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.
2 § Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
3 § Om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlemskap begär det.
Skadestånd
4 § Den som bryter mot förbuden mot diskriminering i denna lag skall betala skadestånd till den som diskriminerats för den kränkning som diskrimineringen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den diskriminerade.
5 § Den som bryter mot förbudet mot repressalier i denna lag skall betala skadestånd till den som utsatts för repressalierna för den kränkning som repressalierna innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den som repressalierna riktats mot.
6 § Den som inte fullgör sina skyldigheter enligt denna lag att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd till den som utsatts för trakasserierna för den kränkning som underlåtenheten innebär.
7 § Om det är skäligt kan skadestånd enligt 4–6 §§ sättas ned eller helt falla bort.
6 kap. Tillsyn
Handikappombudsmannen
1 § Handikappombudsmannen skall se till att denna lag följs.
2 § Handikappombudsmannen skall i första hand försöka få arbetsgivare och andra att frivilligt följa föreskrifterna i denna lag.
3 § Av 7 kap. 3 § framgår att ombudsmannen får föra talan i domstol för den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier.
Uppgiftsskyldighet
4 § Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i denna lag är skyldig att på uppmaning av Handikappombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt 1 §.
En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter om meriter när Handikappombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare enligt 4 kap. 4 §.
Om det finns särskilda skäl gäller dock inte uppgiftsskyldigheten enligt första och andra stycket.
Föreläggande av vite
5 § Den som inte rättar sig efter en uppmaning enligt 4 § får av
Handikappombudsmannen vid vite föreläggas att fullgöra sin skyldighet.
Överklagande m.m.
6 § Handikappombudsmannens beslut om vitesföreläggande får överklagas hos Nämnden mot diskriminering. Nämndens beslut får inte överklagas.
Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen.
Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering
7 § Nämnden mot diskriminering skall se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver.
När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Överflödig utredning får avvisas.
Muntlig förhandling
8 § Ärenden om vitesföreläggande avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.
9 § Till en förhandling enligt 8 § skall Handikappombudsmannen och den som har vitesförelagts kallas.
Nämnden får vid vite förelägga den som har vitesförelagts eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.
Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen.
7 kap. Rättegången
Tillämpliga regler
1 § Mål om ogiltighet och skadestånd enligt denna lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Mål enligt 3 kap. 1 och 2 §§ och 4 kap. 2 § första stycket skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Det gäller även mål om en arbetsgivares repressalier enligt 4 kap. 1 §.
I ett mål som handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall som arbetstagare anses också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos. Detta skall gälla också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt denna lag.
Rätt att föra talan m.m.
2 § Av 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister framgår att en arbetstagarorganisation vid Arbetsdomstolen kan väcka och utföra en talan enligt den lagen för medlem i organisationen.
3 § I en tvist enligt denna lag får Handikappombudsmannen som part föra talan för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får ombudsmannen dock föra talan bara om organisationen inte gör det.
Om målet skall handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall ombudsmannens talan föras vid Arbetsdomstolen.
4 § När ett mål handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten skall vad som i rättegångsbalken föreskrivs om part beträffande jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen tillämpas också när Handikappombudsmannen för talan.
5 § När ett mål handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i rättegången tillämpas också när Handikappombudsmannen för talan.
Bevisning i mål om diskriminering enligt lagen
6 § I mål om direkt diskriminering på grund av funktionshinder skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och funktionshindret.
I mål i vilket 3 kap. 1 § andra stycket skall tillämpas gäller följande. Den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan av skäl som har samband med funktionshinder skall visa att arbetsgivaren genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för den missgynnade som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att det inte skäligen kan krävas att sådana åtgärder vidtas.
7 § I mål om indirekt diskriminering på grund av funktionshinder skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgynna personer med detta funktionshinder. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
8 § I mål om trakasserier på grund av funktionshinder skall den som anser sig ha blivit trakasserad visa att det trakasserande uppträdandet har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan uppträdandet och funktionshindret.
9 § I mål om order eller instruktion att diskriminera någon på grund av funktionshinder skall den som anser sig ha blivit kränkt visa att en order eller en instruktion har förekommit. I övrigt skall bestämmelserna om bevisning vid direkt eller indirekt diskriminering tillämpas.
Rättegångskostnader
10 § I mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tilllåten får domstolen förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
Preskription m.m.
11 § För mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten skall en talan väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.
12 § För mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall
– 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas när talan förs med anledning av en uppsägning eller ett avskedande, och
– i andra fall 64–66 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader.
13 § Talan om skadestånd enligt denna lag med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.
I fråga om en sådan skadeståndstalan räknas tidsfristerna enligt 12 § från den dag då beslutet vann laga kraft.
14 § En talan som förs av Handikappombudsmannen skall behandlas som om talan hade förts av den person som anser sig ha blivit diskriminerad.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003, då lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder skall upphöra att gälla.
3. Förslag till lag (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning
1 kap. Inledande bestämmelser
Lagens ändamål
1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett sexuell läggning.
Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare
2 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka för att främja lika rättigheter och lika möjligheter i arbetslivet och skall särskilt motverka alla former av diskriminering på grund av sexuell läggning.
Sexuell läggning
3 § Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning.
Lagen är tvingande
4 § Ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt denna lag inskränks är ogiltigt i den delen.
Tillämpningsområde
5 § Denna lag gäller inte inom tillämpningsområdet för lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
2 kap. Förbud mot diskriminering
Direkt diskriminering
1 § Direkt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med sexuell läggning missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
Indirekt diskriminering
2 § Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss sexuell läggning.
Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tilllämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Trakasserier
3 § Trakasserier som har samband med sexuell läggning är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap.
Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.
Order eller instruktion att diskriminera
4 § En order eller en instruktion att diskriminera någon av skäl som har samband med sexuell läggning är diskriminering och är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Bevisning
5 § I 7 kap. 6–9 §§ finns särskilda bestämmelser om bevisning i mål om diskriminering enligt lagen.
3 kap. När förbuden gäller
I arbetslivet
Förbud för arbetsgivare
1 § Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när en arbetsgivare
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar någon annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran, 3. beslutar om en arbetstagares deltagande i utbildning, yrkespraktik eller yrkesvägledning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor,
4. tillämpar anställnings- eller arbetsvillkor,
5. leder och fördelar arbetet,
6. säger upp, avskedar eller permitterar en arbetstagare, eller
7. vidtar en annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
2 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetssökande eller en arbetstagare för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med arbetsgivaren.
Förbud för andra än arbetsgivare
3 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet, en näringsidkare eller annan beslutar i frågor om yrkespraktik eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor.
4 § Den som bedriver verksamhet får inte utsätta någon som arbetar eller genomgår utbildning i verksamheten för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
5 § En arbetstagare eller någon annan som arbetar eller utbildas på en arbetsplats får inte utsätta en annan sådan person på arbetsplatsen för trakasserier.
Vid arbetsförmedling m.m.
6 § Diskrimineringsförbuden gäller när länsarbetsnämnden
1. gör urval bland flera arbetssökande eller som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete, eller
2. prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning, anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet.
Förbudet i första stycket 1 gäller även för annan än länsarbetsnämnden som bedriver arbetsförmedling.
Förbudet i första stycket 2 gäller även för Arbetsmarknadsstyrelsen och för annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program.
Vid start eller bedrivande av näringsverksamhet
7 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att starta eller bedriva näringsverksamhet beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid yrkesutövning
8 § Diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller liknande, som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke, beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid utbildning m.m.
Förbud för den som bedriver utbildning m.fl.
9 § Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller när den som bedriver utbildning eller den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning
1. beslutar om tillträde till utbildningen eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för tillträdet, eller
2. vidtar en ingripande åtgärd mot en sökande eller en person som deltar i en utbildning.
10 § Den som enligt 9 § är förbjuden att diskriminera får inte utsätta en sökande eller någon som deltar i en utbildning för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
11 § Diskrimineringsförbuden gäller när den som bedriver utbildning eller annan som har rätt att besluta om någons möjlighet att ta del av studie- eller yrkesvägledning eller yrkespraktik beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Vid medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer
12 § Diskrimineringsförbuden gäller när en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om en enskild persons medlemskap eller medverkan i organisationen eller i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem.
Vid handel m.m.
13 § Diskrimineringsförbuden gäller när någon
1. tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten,
2. efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten, eller
3. anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning.
4 kap. Förbud mot repressalier m.m.
Repressalier
1 § Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i denna lag får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier
2 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med sexuell läggning skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Skyldigheten i första stycket gäller även när någon annan som arbetar eller genomgår utbildning på arbetsplatsen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier.
3 § Den som bedriver utbildning och som får kännedom om att någon som deltar i utbildningen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med sexuell läggning skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Uppgift om meriter
4 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning eller yrkespraktik har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fick arbetet eller utbildnings- eller praktikplatsen.
5 kap. Ogiltighet och skadestånd
Ogiltighet
1 § Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.
2 § Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
3 § Om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt denna lag genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlemskap begär det.
Skadestånd
4 § Den som bryter mot förbuden mot diskriminering i denna lag skall betala skadestånd till den som diskriminerats för den kränkning som diskrimineringen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den diskriminerade.
5 § Den som bryter mot förbudet mot repressalier i denna lag skall betala skadestånd till den som utsatts för repressalierna för den kränkning som repressalierna innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer för den som repressalierna riktats mot.
6 § Den som inte fullgör sina skyldigheter enligt denna lag att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd till den som utsatts för trakasserierna för den kränkning som underlåtenheten innebär.
7 § Om det är skäligt kan skadestånd enligt 4–6 §§ sättas ned eller helt falla bort.
6 kap. Tillsyn
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning
1 § För att se till att denna lag följs skall det finnas en ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning.
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning utses av regeringen.
2 § Ombudsmannen skall i första hand försöka få arbetsgivare och andra att frivilligt följa föreskrifterna i denna lag.
3 § Av 7 kap. 3 § framgår att ombudsmannen får föra talan i domstol för den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier.
Uppgiftsskyldighet
4 § Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i denna lag är skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt 1 §.
En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare enligt 4 kap. 4 §.
Om det finns särskilda skäl gäller dock inte uppgiftsskyldigheten enligt första och andra stycket.
Föreläggande av vite
5 § Den som inte rättar sig efter en uppmaning enligt 4 § får av ombudsmannen vid vite föreläggas att fullgöra sin skyldighet.
Överklagande m.m.
6 § Ett beslut om vitesföreläggande av Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning får överklagas hos Nämnden mot diskriminering. Nämndens beslut får inte överklagas.
Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen.
Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering
7 § Nämnden mot diskriminering skall se till att ärendena blir så utredda som deras beskaffenhet kräver.
När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen. Överflödig utredning får avvisas.
Muntlig förhandling
8 § Ärenden om vitesföreläggande avgörs efter muntlig förhandling, utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.
9 § Till en förhandling enligt 8 § skall ombudsmannen och den som har vitesförelagts kallas.
Nämnden får vid vite förelägga den som har vitesförelagts eller dennes ställföreträdare att inställa sig personligen.
Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till förhandlingen.
7 kap. Rättegången
Tillämpliga regler
1 § Mål om ogiltighet och skadestånd enligt denna lag skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rätte-
gången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Mål enligt 3 kap. 1 och 2 §§ och 4 kap. 2 § första stycket skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Det gäller även mål om en arbetsgivares repressalier enligt 4 kap. 1 §.
I ett mål som handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall som arbetstagare anses också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos. Detta skall gälla också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt denna lag.
Rätt att föra talan m.m.
2 § Av 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister framgår att en arbetstagarorganisation vid Arbetsdomstolen kan väcka och utföra en talan enligt den lagen för medlem i organisationen.
3 § I en tvist enligt denna lag får Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning som part föra talan för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas.
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister får ombudsmannen dock föra talan bara om organisationen inte gör det.
Om målet skall handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall ombudsmannens talan föras vid Arbetsdomstolen.
4 § När ett mål handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten skall vad som i rättegångsbalken föreskrivs om part beträffande jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen tillämpas också när Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning för talan.
5 § När ett mål handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i rättegången tillämpas också när Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning för talan.
Bevisning i mål om diskriminering enligt lagen
6 § I mål om direkt diskriminering på grund av sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit.
Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den sexuella läggningen.
7 § I mål om indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgynna personer med denna sexuella läggning. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
8 § I mål om trakasserier på grund av sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit trakasserad visa att det trakasserande uppträdandet har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan uppträdandet och den sexuella läggningen.
9 § I mål om order eller instruktion att diskriminera någon på grund av sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit kränkt visa att en order eller en instruktion har förekommit. I övrigt skall bestämmelserna om bevisning vid direkt eller indirekt diskriminering tillämpas.
Rättegångskostnader
10 § I mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är till-
låten får domstolen förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
Preskription m.m.
11 § För mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten skall en talan väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.
12 § För mål som handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall
– 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd tillämpas när talan förs med anledning av en uppsägning eller ett avskedande, och
– i andra fall 64–66 och 68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara två månader.
13 § Talan om skadestånd enligt denna lag med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.
I fråga om en sådan skadeståndstalan räknas tidsfristerna enligt 12 § från den dag då beslutet vann laga kraft.
14 § En talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning skall behandlas som om talan hade förts av den person som anser sig ha blivit diskriminerad.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003, då lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning skall upphöra att gälla.
4. Förslag till lag om ändring i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §
Denna lag har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder
Denna lag har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, sexuell läggning och funktionshinder.
2 §
I denna lag avses med högskola: ett universitet eller en högskola som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434) samt en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina,
student: den som är antagen till och bedriver grundläggande högskoleutbildning eller forskarutbildning enligt högskolelagen eller utbildning som kan leda fram till en examen som en enskild utbildningsanordnare får utfärda enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina; den som är anställd som doktorand skall dock inte anses som student vid tillämpningen av denna lag,
sökande: den som i vederbörlig ordning har anmält att han eller hon vill antas till grundläggande högskoleutbildning eller forskarutbildning enligt högskolelagen eller till utbildning som kan leda fram till en examen som en enskild utbildningsanordnare får utfärda enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina,
etnisk tillhörighet: att någon tillhör en grupp av personer som har samma hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse,
etnisk tillhörighet: att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung eller hudfärg,
övertygelse: grundläggande värderingar i livsåskådningsfrå-
gor eller andra frågor av etisk karaktär,
sexuell läggning: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning, funktionshinder: varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av funktionsförmågan som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.
3 §
En högskola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning eller funktionshinder.
En högskola skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, religion eller övertygelse, sexuella läggning eller funktionshinder.
Närmare föreskrifter om högskolans skyldigheter enligt första stycket finns i 4 och 5 §§.
4 §
En högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att en student utsätts för ett uppträdande som kränker hans eller hennes integritet i högskolestudierna, om uppträdandet har samband med
– studentens etniska tillhörighet (etniska trakasserier),
– studentens sexuella läggning (trakasserier på grund av sexuell läggning),
– studentens funktionshinder (trakasserier på grund av funktionshinder), eller
– studentens könstillhörighet eller är av sexuell natur (sexuella trakasserier).
En högskola skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att en student utsätts för ett uppträdande som syftar eller leder till att hans eller hennes värdighet kränks, om uppträdandet har samband med
– etnisk tillhörighet,
– religion eller övertygelse, – sexuell läggning,
– funktionshinder, eller
– könstillhörighet eller är av sexuell natur.
5 §
En högskola skall varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja studenters lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning eller funktionshinder och för att förebygga och förhindra trakasserier enligt 4 §. Planen skall vidare innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.
En högskola skall varje år upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja studenters lika rättigheter oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, religion eller övertygelse, sexuella läggning eller funktionshinder och för att förebygga och förhindra trakasserier enligt 4 §. Planen skall vidare innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som högskolan avser att påbörja eller genomföra under det kommande året.
En redovisning av hur de planerade åtgärderna enligt första stycket har genomförts skall tas in i efterföljande års plan.
7 §
En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än högskolan behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan könstillhörighet, annan etnisk tillhörighet, annan sexuell läggning eller utan funktionshinder i en likartad situation, om inte högskolan visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, den sexuella läggningen eller funktionshindret.
Förbudet gäller inte, om behandlingen är berättigad av hän-
En högskola får inte av skäl som har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, sexuell läggning eller funktionshinder missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om inte högskolan visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörigheten, den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen, den sexuella läggningen eller funktionshindret.
Förbudet gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden
syn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan.
att främja jämställdhet mellan kvinnor och män i högskolan.
8 §
En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss könstillhörighet, en viss etnisk tillhörighet, en viss sexuell läggning eller ett visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.
En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med en viss könstillhörighet, en viss etnisk tillhörighet, en viss religion eller övertygelse, en viss sexuell läggning eller ett visst funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
9 §
Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering i 7 och 8 §§ skall gälla, när en högskola
1. beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet,
2. beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en studieprestation,
3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om
a) tillgodoräknande av utbildning,
b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppehåll,
3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om
a) tillgodoräknande av utbildning,
b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studieuppehåll,
c) byte av handledare,
d) indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbildning,
e) utbildningsbidrag för doktorander, eller
4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
c) byte av handledare,
d) indragning av handledare och andra resurser vid forskarutbildning,
e) utbildningsbidrag för doktorander,
4. beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sökandes eller students möjlighet att ta del av studie- och yrkesvägledning eller för en students möjlighet att ta del av yrkespraktik, eller
5. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
9 a §
En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för trakasserier som avses i 4 §. Sådana trakasserier utgör diskriminering.
9 b §
En högskola får inte ge en order eller en instruktion att diskriminera en student eller en sökande av skäl som har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, sexuell läggning eller funktionshinder. En sådan order eller instruktion utgör diskriminering.
11 §
En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt denna lag.
En högskola får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält högskolan för diskriminering, påtalat att högskolan har gjort sig skyldig till diskriminering eller medverkat i en utredning om
diskriminering.
13 §
Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina skall betala skadestånd för den kränkning som en student eller en sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt
– skyldigheten enligt 6 § att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier mot studenter,
– förbuden i 7 eller 8 § och 9 § eller 10 § mot diskriminering av studenter eller sökande,
– förbudet i 11 § mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier.
Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina skall betala skadestånd till
– en student som utsatts för trakasserier när högskolan har åsidosatt skyldigheten i 6 § för den kränkning som underlåtenheten innebär,
– en student eller en sökande när högskolan har överträtt förbuden i 7–10 §§ för den kränkning som överträdelsen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer,
– den som utsatts för repressalier när högskolan har överträtt förbudet i 11 § för den kränkning som överträdelsen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer.
Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.
14 §
Ett beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att beslutet strider mot diskrimineringsförbuden i 7 eller 8 § och
Ett beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att beslutet strider mot diskrimineringsförbuden i 7 eller 8 § och
9 § 1, 3 eller 4 eller 10 § eller förbudet mot repressalier i 11 §. Om överklagandenämnden finner att beslutet strider mot något av förbuden och detta kan antas ha inverkat på utgången, skall beslutet undanröjas och ärendet, om det behövs, visas åter till universitetet eller högskolan för ny prövning.
9 § 1, 3–5 eller 10 § eller förbudet mot repressalier i 11 §. Om överklagandenämnden finner att beslutet strider mot något av förbuden och detta kan antas ha inverkat på utgången, skall beslutet undanröjas och ärendet, om det behövs, visas åter till universitetet eller högskolan för ny prövning.
Om ett beslut kan överklagas enligt någon annan författning, skall överklagande ske i den där föreskrivna ordningen i stället för enligt bestämmelserna i första stycket.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
5. Förslag till lag om ändring i högskolelagen (1992:1434)
Härigenom föreskrivs att 1 kap. 5 a § högskolelagen (1992:1434) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
5 a §
I lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns bestämmelser om att högskolorna inom ramen för sin verksamhet skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter för studenter och sökande oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning och funktionshinder.
I lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns bestämmelser om att högskolorna inom ramen för sin verksamhet skall bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter för studenter och sökande oavsett könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, sexuell läggning och funktionshinder.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
6. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering
Härigenom föreskrivs att 1–5 §§ lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §
Denna lag har till ändamål att motverka etnisk diskriminering. Med etnisk diskriminering avses att en person eller en grupp av personer missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse.
Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Med sådan diskriminering avses att en person eller en grupp av personer av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse missgynnas i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling.
2 §
Regeringen utser en ombudsman som skall verka för att etnisk diskriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet.
Regeringen utser en ombudsman som skall verka för att diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet.
3 §
Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för etnisk diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.
Ombudsmannen skall vidare genom överläggningar med myndigheter, företag och orga-
Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.
Ombudsmannen skall vidare genom överläggningar med myndigheter, företag och orga-
nisationer samt genom opinionsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot etnisk diskriminering.
nisationer samt genom opinionsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot diskriminering.
4 §
Ombudsmannen skall särskilt motverka att arbetssökande utsätts för etnisk diskriminering. Ombudsmannen skall också i kontakt med arbetsgivare och berörda arbetstagarorganisationer främja ett gott förhållande mellan olika etniska grupper i arbetslivet.
Ombudsmannen skall särskilt motverka att arbetssökande utsätts för diskriminering. Ombudsmannen skall också i kontakt med arbetsgivare och berörda arbetstagarorganisationer främja ett gott förhållande mellan olika etniska grupper i arbetslivet.
5 §
Ombudsmannen skall utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan i enlighet med bestämmelserna i lagarna.
Ombudsmannen skall utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan i enlighet med bestämmelserna i lagarna.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
7. Förslag till lag om ändring i lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen
Härigenom föreskrivs att 1 § lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §
Handikappombudsmannen har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor.
Handikappombudsmannens verksamhet skall avse uppföljning och utvärdering i frågor som anges i första stycket.
Handikappombudsmannen skall enligt lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan se till att lagarna följs och äger även rätt att för en enskild arbetssökande eller arbetstagare eller en student eller sökande föra talan i tvister angående tillämpningen av lagarna.
Handikappombudsmannen skall enligt lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan se till att lagarna följs och äger även rätt att för en enskild som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier föra talan i tvister angående tillämpningen av lagarna.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
8. Förslag till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister
Härigenom föreskrivs att 1 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse 1 Föreslagen lydelse
1 kap.
3 §
Tvist som skall handläggas enligt denna lag får i stället genom avtal hänskjutas till avgörande av skiljemän. Detta gäller dock inte fall som avses i 31 § första eller tredje stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Inte heller får avtal som före tvistens uppkomst träffats om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen, göras gällande i tvist om föreningsrätt eller i tvist enligt
1. jämställdhetslagen (1991:433),
2. lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet,
3. lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder,
4. lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, eller
Tvist som skall handläggas enligt denna lag får i stället genom avtal hänskjutas till avgörande av skiljemän. Detta gäller dock inte fall som avses i 31 § första eller tredje stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Inte heller får avtal som före tvistens uppkomst träffats om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för parterna att klandra skiljedomen, göras gällande i tvist om föreningsrätt eller i tvist enligt
1. jämställdhetslagen (1991:433),
2. lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse,
3. lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder,
4. lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning, eller
1 Lydelse enligt bet. 2001/02:AU6
5. lagen (2002:000) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
5. lagen (2002:000) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
9. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
Härigenom föreskrivs att 5 och 10 §§ lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
5 §2
En arbetsgivare skall, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, tillämpa följande bestämmelser för utstationerade arbetstagare:
– 2 §, 5 § andra och tredje stycket, 7 § första och andra stycket, 16, 17, 24, 27–29, 31 och 32 §§semesterlagen (1977:480),
– 2 §, 4 § första stycket och 16–22 §§föräldraledighetslagen (1995:584),
– 15 och 16 §§, 17 § 2–5 samt 21–28 §§jämställdhetslagen (1991:433),
– 3, 8 och 9 §§, 10 § 2–5 samt 11-20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet,
– 2–4 §§, 5 § 2–5 och 6–16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder,
– 2–4 §§, 5 § 2–5 och 6–15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning samt
– 2–7 §§ lagen (2002:000) om förbud mot diskriminering av
– 1 kap. 3 och 4 §§, 2 kap. 1–4 §§, 3 kap. 1 § 2–7 och 2 § , 4 kap. 1 , 2 och 4 §§ , 6 kap. 1 , 2 och 4 – 7 §§ lagen ( 2003:000 ) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse,
– 1 kap. 3 §, 2 kap. 1–4 §§, 3 kap. 1 § 2–7 och 2 §, 4 kap.1, 2 och 4 §§, 5 kap.1, 2 och 4–7 §§ lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder samt
– 1 kap. 3 §, 2 kap. 1–4 §§, 3 kap. 1 § 2–7 och 2 §, 4 kap.1, 2 och 4 §§, 5 kap.1, 2 och 4–7 §§ lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning.
– 2–7 §§ lagen (2002:000) om förbud mot diskriminering av
2 Lydelse enligt bet. 2001/02:AU6
deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
Vid utstationering gäller även bestämmelserna i arbetstidslagen (1982:673) och arbetsmiljölagen (1977:1160) samt, när det gäller arbetsgivare som bedriver uthyrning av arbetskraft, 4, 6 och 7 §§ lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Vad som sägs i första och andra stycket hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren.
10 §
Mål om tillämpningen av 5 § första stycket samt 7 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Därvid gäller
– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription, – 23 § andra stycket föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,
– 46–56 §§jämställdhetslagen (1991:433) om rätt att föra talan, gemensam handläggning och om preskription m.m.,
– 37, 38, 40, 41 och 43 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet om rätt att föra talan och om preskription m.m.,
– 25, 26, 28, 29 och 31 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder om rätt att föra talan och om preskription m.m. samt
– 24, 25, 27, 28 och 30 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning om rätt att föra talan och om preskription m.m.
– 8 kap. 3, 5, 12 och 14 §§ lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse om rätt att föra talan m.m. och om preskription m.m.,
– 7 kap. 3, 5, 12 och 14 §§ lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder om rätt att föra talan m.m. och om preskription m.m. samt
– 7 kap. 3, 5, 12 och 14 §§ lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning om rätt att föra talan m.m. och om preskription m.m.
Talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
10. Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Härigenom föreskrivs att 9 kap.20 och 21 §§sekretesslagen (1980:100) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
9 kap.
20 §3
Sekretess gäller hos domstol, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs,
1. i mål om kollektivavtal,
2. i mål om tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 31–33 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4–11 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning, 15–28 §§jämställdhetslagen (1991:433), 8–20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, 3–16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder, 3–15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, 6–11 och 13 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt
Sekretess gäller hos domstol, för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs,
1. i mål om kollektivavtal,
2. i mål om tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 31–33 §§ lagen (1994:260) om offentlig anställning, 4–11 §§ lagen (1994:261) om fullmaktsanställning, 15–28 §§jämställdhetslagen (1991:433), 2 kap.1–4 §§, 3 kap., 4 kap. och 6 kap. lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, 2 kap. 1–4 §§ och 3–5 kap. lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder, 2 kap. 1-4 §§ och 3-5 kap. lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning, 6–11
3 Lydelse enligt bet. 2001/02:AU6
3–7 §§ lagen (2002:000) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
och 13 §§ lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt 3–7 §§ lagen (2002:000) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.
21 §
Sekretess gäller hos följande myndigheter för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs:
1. Jämställdhetsombudsmannen eller Jämställdhetsnämnden i ärende enligt jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
2. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i ärende enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
3. Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning,
4. Handikappombudsmannen i ärende enligt lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funk-
2. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i ärende enligt lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
3. Nämnden mot diskriminering i ärende enligt lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning,
4. Handikappombudsmannen i ärende enligt lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och
tionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
5. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning i ärende enligt lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
5. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning i ärende enligt lagen (2003:000) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan,
6. Konsumentombudsmannen i ärende enligt lagen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsumentombudsmannen i vissa tvister. Sekretess gäller i verksamhet enligt lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003.
Bakgrunden till våra överväganden
och förslag
1. Uppdraget
1.1. Kommittédirektiven
I kommittédirektiven Ett utvidgat skydd mot diskriminering (Dir. 2000:106) har vårt uppdrag angetts i huvudsak enligt följande.
Utredaren skall föreslå hur rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung1 (direktivet mot etnisk diskriminering) och rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet2 (arbetslivsdirektivet) skall genomföras i Sverige och lämna de förslag till författningsändringar och andra åtgärder som utredningen kan ge anledning till.
Utredaren skall i sitt arbete följa beredningen av departementspromemorian Åtgärder mot diskriminering i högskolan (Ds 2000:71).
Utredaren skall i sitt arbete ta ställning till om direktiven i de delar som ligger utanför det arbetsrättsliga området skall genomföras genom en utvidgning av lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet eller på annat sätt.
I direktivet mot etnisk diskriminering regleras endast diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung. Utredaren skall se till att även diskrimineringsgrunderna hudfärg och nationellt ursprung omfattas av de förslag som utredaren lägger fram med anledning av direktivet mot etnisk diskriminering.
Den svenska lagstiftningen omfattar även diskrimineringsgrunden trosbekännelse. Denna diskrimineringsgrund motsvaras närmast av religion och övertygelse i arbetslivsdirektivet. Diskrimineringsgrunden trosbekännelse har dock ett så nära samband med diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung att utredarens
1 EGT L 180, 19.7.2000, s. 22 (Celex 300L0043) 2 EGT L 303, 2.12.2000, s. 16 (Celex 300L0078) och rättelse i EGT L 2, 5.1.2001, s. 42, (Celex 300L0078R/01/)
överväganden och förslag med anledning av direktivet mot etnisk diskriminering även bör omfatta denna diskrimineringsgrund.
Utredaren skall redovisa eventuella konsekvenser av sina förslag för små företags villkor.
Utredaren skall samråda med 1999 års diskrimineringsutredning (Ju 1999:10) samt med arbetsmarknadens parter.
Utredaren skall redovisa sitt uppdrag senast den 1 februari 2002, undantaget bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder. Utredarens arbete i denna del skall redovisas senast den 1 juli 2002.
Den 31 januari 2002 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv för utredningen (Dir. 2002:12). Enligt tilläggsdirektiven begränsas uppdraget på så sätt att utredningen inte skall lämna förslag i frågorna om skydd mot diskriminering av juridiska personer och om hur förbudet mot diskriminering på grund av ålder skall genomföras. Vidare har utredningen fått förlängd tid och skall slutligt redovisa sitt uppdrag senast den 30 april 2002.
Direktiven och tilläggsdirektiven finns i sin helhet i bilaga 1 och bilaga 2.
1.2. Avgränsningar och utgångspunkter
Vår uppgift är att göra en genomgång av de båda EG-direktiven och lämna de lagförslag som behövs för att det svenska regelsystemet skall leva upp till direktivens krav.
Som framgår av de kommande kapitlen fordras ett stort antal nya bestämmelser i den svenska lagstiftningen. I kapitel 5 ges en kort redovisning av behovet av ny lagstiftning och av våra överväganden i fråga om i vilka lagar de nya bestämmelserna bör inordnas.
I kommittédirektiven har det anförts att diskrimineringsgrunden trosbekännelse har ett nära samband med diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung i direktivet mot etnisk diskriminering och att våra överväganden med anledning av arbetslivsdirektivets krav på skydd för religion och övertygelse därför bör omfatta även diskrimineringsgrunden trosbekännelse. Vi anser också att diskrimineringsgrunden religion och övertygelse bör behandlas på det sättet och föreslår en ny lag som innehåller förbud mot diskriminering både på grund av etnisk tillhörighet och på grund av religion eller övertygelse.
Vår uppgift har nästan uteslutande varit att genomföra de båda EG-direktiven i den svenska lagstiftningen. Uppdraget har varit så
omfattande att vi bara i begränsad utsträckning har kunnat gå utanför det och utreda sådant som inte ingår i EG-direktiven.
Ibland har det uppstått gränsdragningsproblem som har fordrat ställningstaganden. Vår utredning försiggår mellan två andra utredningar om diskrimineringsfrågor. I vårt arbete har det ingått att beakta analyser och slutsatser från 1999 års diskrimineringsutredning i betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39). De gäller: N begreppet sexuell läggning, N ett förstärkt skydd mot diskriminering av personer med funk-
tionshinder, N begreppet ras, samt N brottet olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB (brottsbalken).
Inte på något av dessa områden lägger vi förslag som innebär slutgiltiga ställningstaganden i de nämnda frågorna. Efter oss kommer en parlamentarisk kommitté att ta vid med en lång rad uppgifter som har nära beröring med vårt arbete. Av direktiven till den utredningen En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11) framgår att de nämnda frågorna kommer att tas upp i det utredningsarbetet.
I avsnitt 6.3 skriver vi att innebörden av begreppet sexuell läggning i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning är oklar och kan uppfattas på olika sätt. Vi har dock inte sett skäl att befara att begreppet skulle vara mindre omfattande än det som innefattas i diskrimineringsgrunden sexuell läggning i arbetslivsdirektivet och har därför inte analyserat begreppet ytterligare. Det är en uppgift för den kommande utredningen att göra det.
När 1999 års diskrimineringsutredning behandlade frågan om ett förstärkt skydd mot diskriminering av personer med funktionshinder handlade övervägandena om behovet av att införa ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder. 1999 års diskrimineringsutredning ansåg att ett kommande arbete med ett sådant förbud borde omfatta även frågan om tillgänglighet för personer med funktionshinder. Av avsnitt 5.2 framgår mera utförligt hur vi resonerat då vi avstått från att gå närmare in på tillgänglighetsfrågan som är en uppgift för den kommande utredningen.
Vad gäller begreppet ras har vi gjort följande överväganden. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering skall det bl.a. finnas skydd mot diskriminering på grund av ras. I punkt 6 i ingressen till direktivet anges att Europeiska unionen (EU) förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika människoraser och att användningen av termen ”ras” i direktivet inte innebär ett accepterande av sådana teorier.
Vid tillkomsten av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan ansåg regeringen att termen ”ras” inte skulle tas in i den nya lagens definition av etnisk tillhörighet. Det betonades att i sakligt hänseende skulle detta inte innebära någon skillnad gentemot de författningar där begreppet tidigare förekommer (prop. 2001/02:27 s. 30).
Eftersom slutsatserna från 1999 års diskrimineringsutredning nu skall behandlas vidare i den parlamentariska utredningen har vi avstått från att ta slutlig ställning till om ordet ras även i fortsättningen skall finnas med som en diskrimineringsgrund. I vårt förslag ingår därför ordet ras i begreppet etnisk tillhörighet på samma sätt som det gör nu enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.
I avsnitt 6.3.1, där vi behandlar diskrimineringsgrunderna i direktivet mot etnisk diskriminering, återkommer vi till begreppet ras.
Frågan om brottet olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB har en nära anknytning till det krav i direktivet mot etnisk diskriminering som fordrar skydd mot diskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, inklusive bostäder, som är tillgängliga för allmänheten. Vi har i kapitel 10 lagt fram förslag till lagstiftning som svarar mot direktivets krav i den delen men har inte tagit ställning till om brottet olaga diskriminering bör finnas kvar i framtiden. I avsnitt 5.3 behandlar vi frågan om eventuella olägenheter med att ha både straffrättslig och civilrättslig lagstiftning på detta område. Frågan huruvida det finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB med någon annan typ av reglering kommer att behandlas i den kommande utredningen.
Enligt tilläggsdirektiven ingår det inte längre i vårt uppdrag att föreslå skydd för juridiska personer. Det ingår i stället i direktiven för den kommande utredningen att överväga om ett skydd mot diskriminering av juridiska personer bör införas. Såvitt vi kan utläsa ingår det inte i de förpliktelser för medlemsstaterna som följer av EG-direktiven att skapa ett skydd för juridiska personer. Av arti-
kel 3.1 i båda direktiven framgår att de skall tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Begreppet juridiska personer nämns inte i artikeltexten och vi har tolkat ordet ”personer” som fysiska personer.
I punkt 16 i ingressen till direktivet mot etnisk diskriminering står det så här:
Det är viktigt att skydda alla fysiska personer mot diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. Medlemsstaterna skall även, när så är lämpligt och i enlighet med nationell sedvana och praxis, sörja för att juridiska personer skyddas om de blir utsatta för diskriminering på grund av sina medlemmars eller delägares ras eller etniska ursprung.
Vi uppfattar orden i ingressen som en rekommendation att utvidga skyddet till juridiska personer och inte som en förpliktelse. Vi vill också framhålla att skrivningen är försedd med förbehåll så att skydd bara behöver finnas ”när så är lämpligt och i enlighet med nationell sedvana och praxis”.
Vi vet att diskriminering mot juridiska personer förekommer i olika sammanhang. Det händer t.ex. att företag som drivs av personer med utländsk bakgrund missgynnas när de söker lån eller att sammanslutningar av personer som har viss etnisk tillhörighet eller som är homosexuella missgynnas när de vill hyra lokaler. Diskriminering kan också vara ett problem för bemanningsföretag och för företag som levererar tjänster, t.ex. städföretag. Otvivelaktigt finns det ett behov av skydd även för juridiska personer. En åtgärd som innebär diskriminering mot juridiska personer får verkan mot ett antal fysiska personer på en gång och kan orsaka stor skada.
Frågan om hur ett diskrimineringsskydd för juridiska personer skall utformas fordrar emellertid en del utredningsarbete. Redan begreppet juridisk person är något som behöver analyseras närmare. I tysk rätt finns bestämmelser som gäller för juridiska personer. I svensk lagstiftning finns emellertid inte någon legaldefinition av juridiska personer, vilket gör att det inte är givet hur skyddet skall komma till uttryck och vilka det skall omfatta. Av ovan angivna skäl lämnar vi inget förslag om skydd för juridiska personer.
En sista fråga att ta upp här är skydd mot diskriminering under värnplikts- och civilpliktstjänstgöring. Enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt är en person under vissa förutsättningar skyldig att tjänstgöra inom totalförsvaret. Frågan om totalförsvarspliktiga
omfattas inte av EG-direktiven och inte heller av våra kommittédirektiv. Regeringen har dock uppmärksammat frågan och uppdragit åt den kommande utredningen att se över om ett skydd mot diskriminering skall införas för dem som fullgör värnplikt och civilplikt.
1.3. Betänkandets disposition
Betänkandet inleds med en sammanfattning på svenska och engelska.
Kapitel 1–4 utgör bakgrund och underlag för våra överväganden och förslag. I kapitel 1 redovisas utredningens uppdrag. I kapitel 2 presenteras direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. I kapitel 3 redovisas internationella åtaganden och i kapitel 4 gällande rätt.
I kapitel 5–16 presenterar vi våra överväganden och förslag. Kapitel 17 innehåller en författningskommentar. I kapitel 18 redovisas ekonomiska konsekvenser m.m.
Sist i betänkandet återfinns som bilaga 1 och 2 våra kommittédirektiv, som bilaga 3 direktivet mot etnisk diskriminering, som bilaga 4 arbetslivsdirektivet jämte rättelse och som bilaga 5–7 särskilda yttranden.
2. Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet
2.1. Direktivens tillkomst
Genom Amsterdamfördraget år 1997 infördes en ny artikel 13 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). Med stöd av artikel 13 kan rådet, inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, genom enhälligt beslut, på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.
Med stöd av artikel 13 lade kommissionen den 25 november 1999 fram ett förslag till åtgärder för att bekämpa diskriminering. Förslaget bestod av ett meddelande1, två direktiv2 och ett handlingsprogram.3
Den 29 juni 2000 antog rådet direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet mot etnisk diskriminering).
Den 27 november 2000 antog rådet direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet). Samma dag beslutade rådet genom beslut 2000/750/EG om inrättande av gemenskapens handlingsprogram mot diskriminering (2001–2006).4
1 KOM (1999) 564 slutlig Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén om vissa gemenskapsåtgärder för att bekämpa diskriminering. 2 KOM (1999) 565 slutlig Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet, EGT C 177 E, 27.6.2000, s.42 (Celex 599PC0565) och KOM (1999) 566 slutlig Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, ännu ej offentliggjort i EGT (Celex 599PC0566) 3 KOM (1999) 567 slutlig Förslag till rådets beslut om inrättande av gemenskapens handlingsprogram mot diskriminering (2001–2006). 4 EGT L 303, 2.12.2000, s. 23 (Celex 300D0750)
2.2. Direktivens huvudsakliga innehåll
Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är utformade på ett likartat sätt. Båda direktiven innehåller ingress samt fyra kapitel. Kapitel 1 i båda direktiven innehåller allmänna bestämmelser. Där finns bestämmelser om syftet med direktiven, begreppet diskriminering, tillämpningsområdet, tillåten särbehandling samt om minimikrav. Arbetslivsdirektivet innehåller dessutom en bestämmelse om rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder. Kapitel 2 i båda direktiven innehåller bestämmelser om rättsmedel och om säkerställande av efterlevnaden av bestämmelserna i direktiven. Där finns bestämmelser om tillgång till rättslig prövning, skydd mot repressalier, bevisbörda, spridning av information samt om dialog mellan arbetsmarknadens parter och med icke-statliga organisationer. Kapitel 3 i direktivet mot etnisk diskriminering innehåller bestämmelser om organ för främjande av likabehandling medan kapitel 3 i arbetslivsdirektivet innehåller särskilda bestämmelser för Nordirland. Kapitel 4 i båda direktiven innehåller slutbestämmelser. Där finns bestämmelser om efterlevnad, sanktioner och genomförande.
2.2.1. Allmänna bestämmelser
Syftet med direktiven
Syftet med direktivet mot etnisk diskriminering är att fastställa en ram för bekämpning av diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung för att genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna (artikel 1).
Syftet med arbetslivsdirektivet är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning för att genomföra principen om likabehandling i medlemsstaterna (artikel 1).
Begreppet diskriminering
Både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering (artikel 2.1). Båda direktiven innehåller även förbud dels mot trakasse-
rier som har samband med ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning (artikel 2.3), dels mot en föreskrift att diskriminera någon på dessa grunder (artikel 2.4). Både trakasserier och föreskrift att diskriminera skall anses vara diskriminering enligt artikel 2.1.
Tillämpningsområdet
Skyddet mot diskriminering skall enligt båda direktiven tillämpas på alla personer och gälla inom såväl offentlig som privat sektor samt inom offentliga organ (artikel 3.1).
Inom ramen för gemenskapens befogenheter omfattar båda direktiven villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar, på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran (artikel 3.1 a). De omfattar även tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik (artikel 3.1 b), anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner (artikel 3.1 c) samt medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller (artikel 3.1 d).
Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård (artikel 3.1 e), sociala förmåner (artikel 3.1 f), utbildning (artikel 3.1 g) samt tillgång till och tillhandhållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder (artikel 3.1 h).
Direktiven omfattar inte särbehandling på grund av nationalitet. Direktiven påverkar inte heller bestämmelser och villkor för inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium för medborgare i tredje land och statslösa personer eller sådan behandling som beror på den rättsliga ställning som dessa personer har (artikel 3.2). Av artikel 3.3 i arbetslivsdirektivet framgår att direktivet inte skall tillämpas på utbetalningar från offentliga system eller liknande, däribland offentliga system för social trygghet eller socialt skydd. Såvitt avser arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna även föreskriva att direktivet inte skall tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och ålder (artikel 3.4).
Tillåten särbehandling
Viss särbehandling, som föranleds av en egenskap som har samband med ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, är tillåten. Det krävs dock att denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav (artikel 4 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 4.1 arbetslivsdirektivet).
Det är även tillåtet med viss särbehandling på grund av religion eller övertygelse i fråga om yrkesmässig verksamhet inom kyrkliga och andra offentliga eller enskilda organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse (artikel 4.2 arbetslivsdirektivet).
Det är vidare tillåtet med viss särbehandling på grund av ålder (artikel 6 arbetslivsdirektivet).
Direktiven innehåller också bestämmelser om positiv särbehandling (artikel 5 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 7 arbetslivsdirektivet). Dessa bestämmelser innebär att medlemsstaterna får behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer missgynnas på grund av någon av de diskrimineringsgrunder som direktiven omfattar eller för att kompensera för ett sådant missgynnande.
Minimikrav
Både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet är s.k. minimidirektiv (artikel 6.1 respektive 8.1). Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre när det gäller att ta tillvara principen om likabehandling än de som anges i direktiven. Genomförandet av direktiven får under inga omständigheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktiven (artikel 6.2 respektive 8.2).
Rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder
Av artikel 5 i arbetslivsdirektivet framgår att arbetsgivaren, under vissa förutsättningar, skall vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder för att göra det möjligt för dessa personer att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet
eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.
2.2.2. Rättsmedel och säkerställande av efterlevnaden av bestämmelserna i direktiven
Tillgång till rättslig prövning
Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade skall ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden (artikel 7.1 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 9.1 arbetslivsdirektivet). Med den klagandes tillstånd skall även föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter, på den klagandes vägnar eller för att stödja denne, kunna engagera sig i sådana förfaranden (artikel 7.2 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 9.2 arbetslivsdirektivet).
Skydd mot repressalier
Medlemsstaterna skall också införa bestämmelser som skyddar enskilda mot repressalier på grund av att de har framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande (artikel 9 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 11 arbetslivsdirektivet).
Bevisbörda
Vid prövningen av om diskriminering förekommit skall bevisbördan fördelas på följande sätt. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att direkt eller indirekt diskriminering har förekommit övergår bevisbördan på svaranden. Det åligger då svaranden att bevisa att diskriminering inte har förekommit (artikel 8.1 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 10.1 arbetslivsdirektivet). Denna bevisbörderegel gäller dock inte för straffrättsliga förfaranden (artikel 8.3 respektive 10.3). Medlemsstaterna har också möjlighet att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för den som påstår sig ha blivit diskriminerad (artikel 8.2 respektive 10.2). Medlemsstaterna kan avstå från att tillämpa en fördelning av bevisbördan enligt
artikel 8.1 respektive 10.1 där det åligger domstolen eller det behöriga organet att utreda fakta i målet (artikel 8.5 respektive 10.5).
Information och dialog
Båda direktiven innehåller vidare föreskrifter om information om direktiven (artikel 10 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 12 arbetslivsdirektivet), om medlemsstaternas ansvar för dialog mellan arbetsmarknadens parter (artikel 11 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 13 arbetslivsdirektivet) och med ickestatliga organisationer (artikel 12 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 14 arbetslivsdirektivet).
2.2.3. Organ för främjande av likabehandling
I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att det skall finnas ett eller flera organ i varje medlemsstat för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ skall på ett oberoende sätt kunna driva klagomål om diskriminering, genomföra undersökningar om diskriminering samt publicera rapporter och lämna rekommendationer (artikel 13).
2.2.4. Slutbestämmelser
Efterlevnad
Medlemsstaterna skall se till att lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs (artikel 14 a direktivet mot etnisk diskriminering respektive 16 a arbetslivsdirektivet). Medlemsstaterna skall vidare se till att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-vinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras (artikel 14 b respektive 16 b).
Sanktioner
Medlemsstaterna skall se till att det finns effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktiven (artikel 15 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 17 arbetslivsdirektivet).
Genomförande
Medlemsstaterna skall genomföra direktivet mot etnisk diskriminering i nationell rätt senast den 19 juli 2003 (artikel 16).
Arbetslivsdirektivet skall vara genomfört i nationell rätt senast den 2 december 2003, med undantag för bestämmelserna om diskriminering på grund av ålder och funktionshinder. För dem har medlemsstaterna, om så behövs, ytterligare tre år på sig (artikel 18).
Medlemsstaterna kan också, på gemensam begäran av arbetsmarknadens parter, överlåta åt dessa att genomföra direktiven i fråga om bestämmelser som omfattas av kollektivavtal. I sådana fall skall medlemsstaterna säkerställa att arbetsmarknadens parter inför de åtgärder som behövs senast de datum varje direktiv skall vara genomfört (artikel 16 direktivet mot etnisk diskriminering respektive 18 arbetslivsdirektivet).
3. Internationella åtaganden
I detta kapitel redogör vi kortfattat dels för några av de internationella konventioner om diskriminering som Sverige har ratificerat, dels för FN:s standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet. Standardreglerna är inte juridiskt bindande. Sveriges åtaganden i förhållande till Europeiska unionen (EU) behandlas i kapitel 4 Gällande rätt.
1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering
1971 ratificerade Sverige 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (rasdiskrimineringskonventionen). I konventionen avses med uttrycket ”rasdiskriminering” varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännandet, åtnjutandet eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller andra områden av det offentliga livet (artikel 1.1). Konventionen är inte tillämplig på sådana skillnader, undantag, inskränkningar eller företräden som en konventionsstat gör mellan medborgare och icke-medborgare (artikel 1.2).
Konventionsstaterna fördömer rasdiskriminering och förbinder sig att med alla lämpliga medel och utan dröjsmål föra en politik syftande till att avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och till att främja förståelse mellan alla raser (artikel 2.1).
Till uppfyllande av de grundläggande förpliktelserna i artikel 2 förbinder sig konventionsstaterna att förbjuda och avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och att tillförsäkra envar, utan åtskillnad grundad på ras, hudfärg eller nationalitet eller etniskt ursprung, likhet inför lagen, särskilt i vad avser åtnjutandet av bl.a.
följande rättigheter. Rätten till lika behandling inför domstolar och andra rättsskipande organ, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, i synnerhet rätten till arbete, till fritt val av anställning, till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor, till skydd mot arbetslöshet, till lika lön för lika arbete och till rättvis och gynnsam lön för arbete, rätten att bilda och ansluta sig till fackförening, rätten till bostad, rätten till allmän hälsovård, sjukvård, social trygghet och allmänna tjänster, rätten till undervisning och utbildning och rätten att få tillträde till varje eller för allmänheten avsedd plats eller serviceinrättning, såsom kommunikationsmedel, restauranger, hotell, kaféer, teatrar och parker (artikel 5).
Genom artikel 6 åläggs konventionsstaterna att tillförsäkra envar dels skydd samt verksamma rättsliga medel mot varje rasdiskriminerande handling som står i strid med konventionen, dels rätt att vid domstolar begära rättvis och tillfredsställande gottgörelse eller ersättning för skada liden till följd av sådan diskriminering.
1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter
1971 ratificerade Sverige 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. Enligt artikel 2.1 i konventionen förpliktar sig varje konventionsstat att respektera och att tillförsäkra envar, som befinner sig inom dess område och är underkastad dess jurisdiktion, de i konventionen inskrivna rättigheterna utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt. Genom artikel 2.3 har konventionsstaterna åtagit sig att säkerställa att envar vars fri- och rättigheter enligt konventionen kränkts skall ha effektiv möjlighet att tala därå och att den som väcker sådan talan skall få sina rättigheter prövade. Genom konventionen skyddas bl.a. rätten till opartisk och offentlig rättegång (artikel 14.1) och rätten till föreningsfrihet (artikel 22.1). Enligt artikel 26 i konventionen är alla lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan åtskillnad av något slag. I detta avseende skall lagen förbjuda all åtskillnad och garantera envar ett likvärdigt och effektivt skydd mot varje åtskillnad på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. FN:s kommitté för mänskliga rättigheter övervakar efterlevnaden av konventionen. Kom-
mittén har fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning.1
1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
1971 ratificerade Sverige 1966 års FN-konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Enligt artikel 2.2 förpliktar sig konventionsstaterna att garantera att de i konventionen inskrivna rättigheterna får utövas utan åtskillnad av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Konventionsstaterna erkänner bl.a. rätten till arbete (artikel 6), till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor bl.a. vad gäller lön och befordran (artikel 7) och till utbildning (artikel 13).
I konventionen nämns inte funktionshinder och sexuell läggning uttryckligen bland de angivna diskrimineringsgrunderna. Kommissionen för social utveckling har dock fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av funktionshinder2 och Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har fastslagit att konventionen även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning.3
FN:s standardregler
I december 1993 antog FN:s generalförsamling standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet. I standardreglerna, som är 22 stycken, finns ett antal huvudområden för delaktighet på lika villkor. Dit hör bl.a. tillgänglighet (regel 5), utbildning (regel 6) och arbete (regel 7). Vad gäller tillgängligheten anges bl.a. att staterna bör inse tillgänglighetens betydelse på alla områden i utvecklingen mot full delaktighet och att tillgänglighet dels handlar om tillgång till den yttre miljön t.ex. till bostäder och andra byggnader, dels om tillgång till information och möjlighet till kommunikation. Såvitt avser utbildning anges bl.a. att staterna bör erkänna principen om lika möjlig-
1 Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, 04/04/94, CCPR/C/50/D/488/1992 2 Persons with disabilities, 09/12/94, CESCR General comment no. 5, para. 5 3 The right to the highest attainable standard of health, 11/08/2000, E/C.12/2000/4, CESCR General comment no. 14
heter till utbildning på grundskole-, gymnasie- och högskolenivå för barn, ungdomar och vuxna med funktionsnedsättning. Beträffande arbete anges bl.a. att staterna bör erkänna principen att förutsättningar skapas för människor med funktionsnedsättning så att de skall kunna utnyttja sina mänskliga rättigheter, särskilt rätten till arbete.
Standardreglerna är avsedda att vara normbildande och innebär ett moraliskt och politiskt åtagande från staternas sida att anpassa samhället till människor med funktionsnedsättning.
Regeringen har i propositionen Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79) uttalat att för att förverkliga FN:s standardregler måste handikapperspektivet finnas med på alla nivåer i samhället och i alla verksamheter och att man först då kan närma sig målet att människor med funktionshinder får lika rättigheter och skyldigheter. Standardreglerna bör enligt regeringen finnas med som ett aktivt instrument vid planering, beslutsfattande och genomförande (anförd prop. s. 31). Enligt förordningen (2001:526) om de statliga myndigheternas ansvar för genomförandet av handikappolitiken skall myndigheter under regeringen utforma och bedriva sin verksamhet med beaktande av de handikappolitiska målen. Myndigheterna skall verka för att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor och skall särskilt verka för att deras lokaler, verksamhet och information är tillgängliga för personer med funktionshinder. I detta arbete skall standardreglerna vara vägledande.
ILO-konventionen (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning
Internationella arbetsorganisationen (ILO) antog 1958 konvention (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning. I konventionen förstås med uttrycken ”anställning” och ”yrkesutövning” tillträde till yrkesutbildning, till anställning och till skilda yrken ävensom anställningsvillkor (artikel 1.3). Sverige ratificerade konventionen 1962. Sverige har genom ratificerandet förbundit sig att utforma och tillämpa en nationell politik, avsedd att genom metoder, anpassade efter landets förhållanden och praxis, främja likställdhet med avseende å möjligheter och behand-
ling i fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa varje diskriminering i nämnda hänseende (artikel 2).
I artikel 1.1 a i konventionen definieras diskriminering som varje åtskillnad, uteslutning eller företräde på grund av ras, hudfärg, kön, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, som har till följd att likställdhet med avseende å möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning omintetgörs eller beskärs. Enligt artikel 1.2 i konventionen skall varje åtskillnad, uteslutning eller företräde, som grundas på för anställningen enligt dennas natur erforderliga personliga kvalifikationer, inte anses som diskriminering (engelska; any distinction, exclusion or preference in respect of a particular job based on the inherent requirements thereof shall not be deemed to be discrimination). ILO:s expertkommitté har beträffande artikel 1.2 i konventionen uttalat att
under Article 1, paragraph 2, of the Convention, certain criteria may be brought to bear as inherent requirements of a particular job, but they may not be applied to all jobs in a given occupation or sector of activity.4
Thus, criteria such as political opinion, national extraction and religion may be taken into account in connection with the inherent requirements of certain posts involving special responsabilities; regard must, however, be had to the actual duties of the job in question and, when necessary, to the direct bearing of these duties on the institution’s objectives.5
Europarådets konvention om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) är från 1950. Den ratificerades av Sverige 1952. Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995 (se avsnitt 4.2.1).
Artikel 14 Europakonventionen innehåller ett förbud mot diskriminering. I artikel 14 föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen skall säkerställas utan någon
4 Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, General report and observations concerning particular countries, International Labour Conference 81st Session 1994, s. 381 5 Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, General report and observations concerning particular countries, International Labour Conference 77th Session 1990, s. 354
åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder såsom funktionshinder och sexuell läggning omfattas av artikel 14. Av praxis från Europadomstolen framgår att artikel 14 – i kombinationen med andra artiklar i konventionen – har ansetts vara tillämplig då en person diskrimineras på grund av sin sexuella läggning eftersom diskrimineringsgrunderna inte är uttömmande.6 I rekommendation 1474 (2000) från parlamentariska församlingen till ministerkommittén i Europarådet rekommenderas ministerkommittén att bl.a. införa sexuell läggning som uttrycklig diskrimineringsgrund i Europakonventionen. De fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och rätten till föreningsfrihet (artikel 11).
Till Europakonventionen finns 12 tilläggsprotokoll av vilka fem protokoll innehåller bestämmelser om ytterligare rättigheter. Sverige har ratificerat fyra av dessa fem protokoll (nr 1, 4, 6 och 7). Tilläggsprotokoll 12 till Europakonventionen innehåller ett generellt förbud mot diskriminering. Sverige har inte ratificerat det protokollet.
Europarådets sociala stadga
Europarådets sociala stadga är en motsvarighet till Europakonventionen inom området för ekonomiska och sociala rättigheter. Den innehåller bestämmelser om bl.a. arbetsmarknadspolitik, arbetsvillkor, arbetarskydd, förenings- och förhandlingsrätt, socialförsäkring och andra sociala trygghetsanordningar samt socialpolitik. Den innehåller också bestämmelser till skydd för migrerade arbetstagare. Stadgan tillkom 1961 och ratificerades av Sverige 1962.
Under början av 1990-talet gjordes en genomgripande omarbetning av stadgan varvid en rad nya bestämmelser tillfördes (1996 års reviderade sociala stadga). Listan i 1961 års stadga på 19 artiklar utökades till 31. Bland de omskrivna artiklarna finns en om rätt till
6 Se t.ex. Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Judgement of 21 december 1999, Reports of Judgements and Decisions 1999-IX
oberoende, social integrering och deltagande i samhällslivet för personer med funktionshinder.
Vid omarbetningen av stadgan tillfördes en artikel enligt vilken åtnjutandet av de rättigheter som anges i stadgan skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationell härstamning eller socialt ursprung, hälsa, tillhörighet till nationell minoritet, börd eller ställning i övrigt.
Syftet med stadgan är att garantera sociala rättigheter samt höja levnadsstandarden och öka den sociala välfärden.
Till stadgan har fogats två tilläggsprotokoll. När stadgan reviderades 1996 inarbetades bestämmelserna i de två tilläggsprotokollen i den nya reviderade stadgan.
4. Gällande rätt
4.1. EG-rätten
I EG-rätten finns en tradition av rättslig reglering av skydd mot diskriminering som sträcker sig tillbaka till Romfördragets (EGfördragets) ursprungliga lydelse 1957. De ursprungliga förbuden mot diskriminering gäller för grunderna nationalitet och kön. Kring dessa båda grunder har det utvecklats omfattande rättsområden som består av både sekundärlagstiftning och av EG-domstolens praxis.
Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet innehåller förbud mot diskriminering på samma sätt som sedan länge har gällt i fråga om nationalitet och kön. I avsnitt 4.1.1 och 4.1.2 följer en kort introduktion till förbuden mot diskriminering på grund av nationalitet och kön för att placera de nya direktiven i sitt EG-rättsliga sammanhang. I avsnitt 4.1.3 redogör vi kortfattat för Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).
4.1.1. Förbud mot diskriminering på grund av nationalitet
För att garantera EU:s fyra friheter, dvs. fri rörlighet för arbetstagare, varor, tjänster och kapital, har det varit angeläget att EUmedborgares nationalitet inte spelar någon ovidkommande roll. Därför har det sedan gemenskapen bildades 1957 funnits förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. I artikel 12 i EG-fördraget (tidigare artikel 6) finns ett generellt formulerat diskrimineringsförbud enligt vilket all diskriminering på grund av nationalitet skall vara förbjuden.
I EG-fördragets kapitel om arbetskraftens fria rörlighet preciseras förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet så att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av
nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Det finns dock möjlighet att göra undantag från förbudet om en medlemsstat kan visa att det är motiverat att neka arbetstagare från andra medlemsstater möjlighet att verka i landet på grund av att arbetstagaren utgör ett hot mot allmän ordning, säkerhet och hälsa. Dessutom är anställningar i offentlig tjänst undantagna från diskrimineringsförbudet.
En av EG-domstolens allmänna tolkningsprinciper är att undantag från grundläggande rättigheter såsom den fria rörligheten, skall tolkas restriktivt. EG-domstolen har följaktligen gett undantagen från förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet begränsad räckvidd. Den har ställt höga krav på att medlemsstaterna visar att det verkligen finns konkreta och reella hot mot allmän ordning, säkerhet och hälsa för att undantag skall tillåtas.
EG-fördragets förbud mot diskriminering på grund av nationalitet gäller även rätten att etablera sig och starta företag och att tillhandahålla varor och tjänster inom EU.
EG-domstolen har tolkat diskrimineringsförbuden så att både direkt och indirekt diskriminering är förbjuden. Direkt diskriminering har EG-domstolen ansett föreligga så snart det ställs krav på nationellt medborgarskap.
Förbudet mot indirekt diskriminering på grund av nationalitet tolkade EG-domstolen inledningsvis så att det skulle finnas ett indirekt samband mellan en bestämmelse eller ett förfaringssätt och en faktiskt missgynnande verkan för migrerade arbetstagare. Denna praxis har dock utvecklats så att det numera är tillräckligt med en potentiell risk för att en bestämmelse eller ett förfaringssätt skall utgöra ett hinder för arbetskraftens fria rörlighet för att indirekt diskriminering skall anses föreligga.
4.1.2. Förbud mot diskriminering på grund av kön
Ur principen om lika lön för lika arbete för kvinnor och män, vilken ursprungligen fanns i artikel 119 i EG-fördraget, har ett omfattande rättsområde om förbud mot könsdiskriminering utvecklats i EG-rätten. Jämställdhet mellan kvinnor och män är numera ett av EU:s mål som skall genomsyra all dess verksamhet.
Likalöneprincipen som efter Amsterdamfördraget regleras i artikel 141 i EG-fördraget innefattar även lika lön för likvärdigt arbete. Förbudet mot könsdiskriminering har successivt utvidgats till att
omfatta även andra arbets- och anställningsvillkor än lön samt social trygghet, arbetsmiljö och egen företagsamhet.
Även i fråga om könsdiskriminering är såväl direkt som indirekt diskriminering förbjuden. Termerna definierades emellertid inte i någon rättsakt förrän 1997. På samma sätt som i fråga om diskriminering på grund av nationalitet är det alltså EG-domstolen som gett begreppen sin innebörd i EG-rätten.
Begreppet indirekt könsdiskriminering har EG-domstolen inte gett den långtgående betydelse som indirekt diskriminering på grund av nationalitet kommit att få. I fråga om indirekt könsdiskriminering har det krävts att käranden bevisar det indirekta sambandet mellan en bestämmelse eller ett förfaringssätt och dess faktiskt missgynnande effekter för det ena könet jämfört med det andra.
Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering1 (bevisbördedirektivet) definierar termen indirekt diskriminering på ungefär samma sätt som i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Termen direkt könsdiskriminering definieras emellertid inte i bevisbördedirektivet.
Till följd av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet har kommissionen tagit initiativ till ändringar av rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor2 (likabehandlingsdirektivet). Avsikten är att förbudet mot könsdiskriminering skall stå i bättre överensstämmelse med regleringen i de två nya direktiven. Kommissionen föreslår bland annat att trakasserier skall utgöra en form av otillåten diskriminering och att förbudet mot könsdiskriminering även skall innefatta medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.3
1 EGT L 14, 20.1.1998, s. 6 (Celex 397L0080) 2 EGT L 39, 14.2.1976, s. 40 (Celex 376L0207) 3 KOM (2001) 321 slutlig
4.1.3. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
Vid toppmötet i Nice den 7 december 2000 tillkännagav Europaparlamentet, rådet och kommissionen Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).4 I ingressen till EU-stadgan anges att i stadgan bekräftas de rättigheter som har sin grund särskilt i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget) och gemenskapsfördragen, Europakonventionen, gemenskapens och Europarådets sociala stadgor samt rättspraxis vid EG-domstolen och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen). I artikel 20 i EUstadgan anges att alla människor är lika inför lagen. Av artikel 21.1 framgår att all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning skall vara förbjuden. Enligt artikel 21.2 skall, inom tillämpningsområdet för Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget) och Unionsfördraget och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i de fördragen, all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden. I artikel 22 anges att unionen skall respektera den kulturella, religiösa och språkliga mångfalden. Av artikel 26 framgår att unionen erkänner och respekterar rätten för personer med funktionshinder att få del av åtgärder som syftar till att säkerställa deras oberoende, sociala och yrkesmässiga integrering och deltagande i samhällslivet. EU-stadgan är tills vidare att betrakta som en politisk deklaration. Stadgan skapar inte några nya rättigheter eller nya förpliktelser för medlemsstaterna utan skall enbart befästa dem som redan gäller. Till stadgan hör en förklarande rapport som dock inte har officiell status men som har stor betydelse för förståelsen av stadgan. Stadgans rättsliga status skall enligt toppmötet i Nice avgöras senare och eventuellt i samband med nästa regeringskonferens 2004.5 Det kan dock nämnas att Europeiska gemenskapernas
4 EGT C 364, 18.12.2000, s. 1 (Celex 300Y1218/01) och rättelse i EGT C 7,11.1.2001, s. 8 (Celex 300Y1218/01/R/01) 5 Se regeringens skrivelse 2001/02:83 En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna, s. 14
förstainstansrätt (förstainstansrätten) redan nu i ett avgörande uttalat sig om en artikel i stadgan såsom en rättighet.6
4.2. Svensk nationell rätt
I detta avsnitt redovisas översiktligt den lagstiftning som finns i Sverige om diskriminering i de avseenden som avses i direktiven. Avsikten är att ge en bild av den nationella reglering som direktiven skall jämföras med.
4.2.1. Grundlagsbestämmelser m.m.
En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde. Denna princip kommer till uttryck i bl.a. det s.k. målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) där det sägs att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde. Principen uttrycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Regeringen har i propositionen Ändringar i regeringsformen – samarbetet i EU m.m. (prop. 2001/02:72) föreslagit att grundlagsskyddet för utsatta grupper kompletteras och förstärks genom att det i 1 kap. 2 § RF införs en föreskrift om att det allmänna dels skall verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels skall motverka diskriminering på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Grundlagsändringen föreslås träda i kraft den 1 januari 2003.
I 2 kap. 15 § RF föreskrivs att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han eller hon med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Denna bestämmelse gäller enligt 2 kap. 22 § första stycket 7 RF även för utlänningar som vistas i riket.
6 Mål T-54/99 max.mobil Telekomunikation Service Gmbh mot Europeiska kommissionen (ännu ej publicerat i REG), punkt 48
Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte heller meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Europakonventionen gäller som lag i Sverige sedan den 1 januari 1995.7 Europakonventionen har behandlats i kapitel 3.
Vidare anges i 11 kap. 9 § andra stycket RF att det vid tillsättning av statlig tjänst endast skall fästas avseende vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet.
4.2.2. Straffrättsliga bestämmelser
Inom straffrätten finns en bestämmelse som direkt tar sikte på diskriminering. Det gäller bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB). Enligt denna bestämmelse är det straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller på grund av homosexuell läggning genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare döms för olaga diskriminering om han eller hon vägrar någon tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Straffet för olaga diskriminering är böter eller fängelse i högst ett år. 1999 års diskrimineringsutredning har i betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) gjort en översyn av bestämmelsen om olaga diskriminering och en analys av rättsväsendets tillämpning av den (se avsnitt 1.2 och 5.3).
Utöver bestämmelsen om olaga diskriminering finns det andra straffrättsliga bestämmelser som tar sikte på handlingar eller underlåtenhet som kan utgöra diskriminering.
Den som handgripligen antastar någon eller genom annat hänsynslöst beteende ofredar någon döms för ofredande till böter eller fängelse i högst ett år (4 kap. 7 § BrB). Den som smädar annan
7 lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
genom kränkande tillmäle eller beskyllning eller genom annat skymfligt beteende döms för förolämpning till böter (5 kap. 3 § BrB). Brottet förolämpning får inte åtalas av annan än målsägande. Om målsäganden anger brottet till åtal och åtal av särskilda skäl anses påkallat ur allmän synpunkt, får dock åklagare åtala för förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning (5 kap. 5 § BrB).
Om någon lyfter vapen mot annan eller eljest hotar med brottslig gärning på sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig fruktan för egen eller annans säkerhet till person eller egendom döms för olaga hot (4 kap. 5 § BrB). Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Vid grovt brott döms till fängelse lägst sex månader och högst fyra år.
För misshandel (3 kap. 5 § BrB) döms den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd. Straffet är fängelse i högst två år, eller om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. För grov misshandel (3 kap. 6 § BrB) är straffet fängelse lägst ett och högst tio år.
Den som medelst olaga tvång förmår någon till handling eller underlåtenhet, som innebär vinning för gärningsmannen och skada för den tvungne eller någon i vars ställe denne är, döms, om brottet inte är att anse som rån eller grovt rån, för utpressning (9 kap. 4 § BrB) till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter. Vid grovt brott är straffet fängelse lägst sex månader och högst sex år.
Den som i uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, eller trosbekännelse döms för hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB). Straffet är fängelse i högst två år eller vid ringa brott, böter. Regeringen har i propositionen Hets mot folkgrupp, m.m. (prop. 2001/02:59) föreslagit att det införs en särskild straffskala för grova fall av hets mot folkgrupp och att tillämpningsområdet för bestämmelserna om hets mot folkgrupp utvidgas så att också hets med anspelning på sexuell läggning omfattas. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2003.
För övergrepp i rättssak (17 kap. 10 § BrB) döms den som med våld eller hot om våld angriper någon för att denne gjort anmälan, fört talan, avlagt vittnesmål eller annars vid förhör avgett utsaga
hos en domstol eller annan myndighet eller för att hindra någon från en sådan åtgärd. För övergrepp i rättssak döms också den, som med någon annan gärning, som medför lidande, skada eller olägenhet, eller med hot om en sådan gärning angriper någon för att denne avlagt vittnesmål eller annars avgett utsaga vid förhör hos en myndighet eller för att hindra honom från att avge en sådan utsaga. Straffet för övergrepp i rättssak är böter eller fängelse i högst två år. Vid grovt brott är straffet fängelse lägst ett och högst sex år. I propositionen Hets mot folkgrupp, m.m. (prop. 2001/02:59) har regeringen föreslagit att straffet för övergrepp i rättssak skall höjas genom att straffskalorna anpassas till dem som gäller för mened. Detta innebär att straffet för övergrepp i rättssak föreslås uppgå till fängelse i högst fyra år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader och att straffet vid grovt brott föreslås uppgå till fängelse lägst två och högst åtta år. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2002.
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften döms för tjänstefel (20 kap. 1 § BrB). Straffet är böter eller fängelse i högst två år. I ringa fall döms inte till ansvar. Vid grovt tjänstefel är straffet fängelse lägst sex månader och högst sex år.
I 29 kap. 2 § 7 BrB föreskrivs att som försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller annan liknande omständighet. Med annan liknande omständighet avses t.ex. sexuell läggning.8Regeringen har i propositionen Hets mot folkgrupp, m.m. (prop. 2001/02:59) föreslagit att straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § 7 BrB skall förtydligas så att det uttryckligen framgår att kränkningar på grund av sexuell läggning omfattas. Lagändringen föreslås träda i kraft den 1 juli 2002.
8 Jfr prop. 1993/94:101 s. 22
4.2.3. Arbetsrättsliga bestämmelser
På arbetslivsområdet finns särskild civilrättslig lagstiftning mot diskriminering. Den 1 maj 1999 ersattes lagen (1994:134)9 mot etnisk diskriminering av lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Samma dag trädde dessutom två helt nya lagar i kraft, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. De tre lagarna är lika till sin struktur och uppbyggnad. Lagarna gäller på hela arbetsmarknaden och avser alla kategorier av arbetstagare liksom även arbetssökande.
Lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet
Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet10 har till ändamål att i fråga om arbete, anställningsvillkor och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet (etnisk mångfald i arbetslivet) (1 §).
Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse (3 § första stycket).
Arbetsgivaren är skyldig att vidta aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald i arbetslivet (4 §). Skyldigheten omfattar arbetsförhållanden (5 och 6 §§) och rekrytering (7 §).
Lagen innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering (8 och 9 §§). Den gäller oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren.
Förbuden mot diskriminering i 8 och 9 §§ gäller när arbetsgivaren (10 §)
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till an-
ställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för
befordran,
3. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,
9 Jfr prop. 1993/94:101, bet. 1993/94:AU9, rskr. 1993/94:18210 Jfr prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140 och prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4
4. leder och fördelar arbetet eller
5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åt-
gärd mot en arbetstagare.
I 12 § finns ett förbud för arbetsgivaren att utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för etnisk diskriminering.
En arbetsgivare som har fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för etniska trakasserier av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (13 §).
Med etniska trakasserier avses uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagarens integritet och som har samband med arbetstagarens etniska tillhörighet (3 § andra stycket).
De sanktioner som kan bli aktuella vid överträdelse av lagens förbud är dels ogiltighet, dels skadestånd (14–20 §§). Skadestånd kan även utgå om arbetsgivaren utsätter arbetstagaren för repressalier (18 §) eller om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (19 §).
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) och Nämnden mot diskriminering skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (21 §).
En talan om etnisk diskriminering skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) (36 § första stycket).
DO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om DO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. DO:s talan förs vid Arbetsdomstolen (AD) (37 §).
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får DO föra talan bara om organisationen inte gör det (38 §).
Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder
Lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder11 har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder (1 §).
Med funktionshinder avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (2 §).
Lagen innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering (3 och 4 §§). Den gäller oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren.
Förbuden mot diskriminering i 3 och 4 §§ gäller när arbetsgivaren (5 §)
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till an-
ställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning
för befordran,
3. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,
4. leder och fördelar arbetet eller
5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åt-
gärd mot en arbetstagare.
Förbudet mot direkt diskriminering i 3 § gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder (6 §).
I 8 § finns ett förbud för arbetsgivaren att utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt lagen.
En arbetsgivare som har fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av funktionshinder av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de
11 Jfr prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140
åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (9 § första stycket).
Med trakasserier på grund av funktionshinder avses sådant uppträdande i arbetslivet som kränker arbetstagarens integritet och som har samband med arbetstagarens funktionshinder (9 § andra stycket).
De sanktioner som kan bli aktuella vid överträdelse av lagens förbud är dels ogiltighet, dels skadestånd (10–16 §§). Skadestånd kan även utgå om arbetsgivaren utsätter arbetstagaren för repressalier (14 §) eller om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (15 §).
Handikappombudsmannen (HO) skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (17 §).
En talan om diskriminering på grund av funktionshinder skall handläggas enligt arbetstvistlagen (24 § första stycket).
HO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde medger det och om HO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. HO:s talan förs vid AD (25 §).
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får HO föra talan bara om organisationen inte gör det (26 §).
Lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning
Lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning12 har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet p.g.a. sexuell läggning (1 §).
Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning (2 §).
Lagen innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering (3 och 4 §§). Den gäller oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren.
Förbuden mot diskriminering i 3 och 4 §§ gäller när arbetsgivaren (5 §)
12 Jfr prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140
1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till an-
ställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,
2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning
för befordran,
3. tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor,
4. leder och fördelar arbetet eller
5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande
åtgärd mot en arbetstagare.
I 7 § finns ett förbud för arbetsgivaren att utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt lagen.
En arbetsgivare som har fått kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av sexuell läggning av en annan arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (8 § första stycket).
Med trakasserier på grund av sexuell läggning avses sådant uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med arbetstagarens sexuella läggning (8 § andra stycket).
De sanktioner som kan bli aktuella vid överträdelse av lagens förbud är dels ogiltighet, dels skadestånd (9–15 §§). Skadestånd kan även utgå om arbetsgivaren utsätter arbetstagaren för repressalier (13 §) eller om arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings- och åtgärdsskyldighet vid trakasserier (14 §).
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (16 §).
En talan om diskriminering på grund av sexuell läggning skall handläggas enligt arbetstvistlagen.
HomO får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om HomO finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl. HomO:s talan förs vid AD (24 §).
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får HomO föra talan bara om organisationen inte gör det (25 §).
Andra arbetsrättsliga bestämmelser
På det arbetsrättsliga området finns även andra bestämmelser som är av intresse i detta sammanhang. Det gäller främst lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) och principen om god sed på arbetsmarknaden. Av intresse är även arbetsmiljölagen (1977:1160) och Arbetsmiljöverkets (tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) föreskrifter om Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17).
Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § anställningsskyddslagen krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne. Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund skall uppsägningen förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren. Har en arbetstagare blivit avskedad under omständigheter som inte ens skulle ha räckt till för en giltig uppsägning, skall avskedandet förklaras ogiltigt på yrkande av arbetstagaren (34 och 35 §§anställningsskyddslagen).
Enligt principen om god sed på arbetsmarknaden kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor ogiltigförklaras eller jämkas. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen (AD) har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer. I AD 1983 nr 107 jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande. En turordningsöverenskommelse i kollektivavtalsform innebar att arbetstagare som talade enbart finska placerades efter andra anställda. Att ett sådant hänsynstagande var sakligt motiverat hade arbetsgivaren inte förmått styrka i målet. AD fann att avtalet innebar diskriminering av de finsktalande och att det därmed stod i strid med god sed på arbetsmarknaden. AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig.
4.2.4 36 § avtalslagen
Avtalslagen – lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område – ger möjlighet att ogiltigförklara eller jämka rättshandlingar, avtal och avtalsvillkor. Generalklausulen i lagens 36 § anvisar generella bedömningsgrunder som gör det möjligt att åsidosätta eller jämka oskäliga avtalsvillkor. Enligt paragrafen kan ett eller flera avtalsvillkor som befinns vara oskäliga, antingen till sin typ eller på grund av omständigheterna i det enskilda fallet, åsidosättas på så sätt att villkoren inte längre är bindande eller jämkas så att de blir skäliga. Om ett villkor är att anse som oskäligt beror på avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hänsyn tas till om ena avtalsparten är konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning.
I förarbetena till 36 § avtalslagen anges flera olika typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Ett sådant är diskriminering. Som exempel nämns att part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv. (prop. 1975/76:81 s. 121). Möjligheten till åsidosättande eller jämkning omfattar i princip även villkor i kollektivavtal. I förarbetena till 36 § avtalslagen framhålls dock att det praktiska utrymmet för att tilllämpa generalklausulen på kollektivavtal torde vara mycket begränsat men att det däremot kan finnas anledning att använda klausulen beträffande enskilda arbetsavtal (prop. 1975/76:81 s. 114).
4.2.5. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Sedan den 1 mars 2002 gäller lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.13 Lagen är uppbyggd på ett liknande sätt som 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.
Lagen har till ändamål att på högskoleområdet främja lika rättigheter för studenter och sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder (1 §). Sexuell läggning och funktionshinder är definierat på samma sätt som i 1999 års arbetsrättsliga lagar. Definitionen av etnisk tillhörighet skiljer sig dock från 1999 års lag mot etnisk diskriminering på så sätt att termen ”ras” inte ingår i defini-
13Prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5, rskr. 2001/02:101
tionen. Någon saklig skillnad har dock inte varit avsedd (se avsnitt 1.2).
Lagen gäller högskoleutbildning som bedrivs vid universitet och högskolor med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman samt vid enskilda utbildningsanordnare, som har examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina (2 §).
Högskolorna skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja studenters lika rättigheter, oavsett deras könstillhörighet, etniska tillhörighet, sexuella läggning eller funktionshinder (3 §).
Enligt lagen skall högskolorna vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon student utsätts för sexuella trakasserier, etniska trakasserier, trakasserier på grund av sexuell läggning och trakasserier på grund av funktionshinder (4 §). Högskolorna har dessutom en skyldighet att utreda omständigheterna kring uppgivna trakasserier och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier (6 §).
Högskolorna skall årligen upprätta en plan som skall innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att främja likabehandling och för att förebygga och förhindra trakasserier (5 §).
Lagen innehåller bestämmelser som förbjuder diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder, och lagen omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering (7–8 §§). Förbuden gäller när en högskola (9 §)
1. beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon
annan åtgärd som har betydelse för tillträdet,
2. beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av
en studieprestation,
3. beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om
a. tillgodoräknande av utbildning, b. anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studie-
uppehåll, c. byte av handledare, d. indragning av handledare och andra resurser vid forskarut-
bildning, e. utbildningsbidrag för doktorander, eller
4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student.
Förbudet mot direkt diskriminering gäller även då en högskola genom att göra lokalerna tillgängliga och användbara kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder, om det skäligen kan krävas att högskolan vidtar sådana åtgärder (10 §).
En högskola får inte utsätta en student eller en sökande för repressalier på grund av att han eller hon har anmält en högskola för diskriminering eller medverkat i en utredning enligt lagen (11 §).
Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) och Handikappombudsmannen (HO) skall utöva tillsyn över lagens efterlevnad (16 §).
Ett beslut som har meddelats av en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som inte får överklagas enligt andra bestämmelser, får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att högskolan har brutit mot diskrimineringsförbuden eller förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier. Vid bifall till ett sådant överklagande, skall det överklagade beslutet undanröjas och, om det behövs, ärendet visas tillbaka (14 §).
Staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare med examenstillstånd skall vara skyldig att betala skadestånd för den kränkning som en student eller en sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt förbuden mot direkt och indirekt diskriminering av studenter eller sökande, skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier mot studenter eller förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier (13 §).
JämO, DO, HomO eller HO får med sökandens eller studentens medgivande som part föra talan i mål om skadestånd enligt lagen (18 §).
Mål om skadestånd enligt lagen skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten (17 §).
Våra överväganden och förslag
5. Allmänna utgångspunkter
5.1. Genomförande i tre nya lagar
Vårt förslag: Direktivens regler om diskriminering bör genom-
föras i tre nya lagar som ersätter och utvidgar tillämpningsområdet för de nu gällande tre arbetsrättsliga lagarna om åtgärder mot etnisk diskriminering och om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning.
Vi föreslår en lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, en lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder och en lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning.
Behovet av ny lagstiftning
Som framgår av avsnitt 4.2 finns det lagstiftning i Sverige i dag som i viss utsträckning uppfyller de krav som EG-direktiven ställer. Vi tänker då främst på de där redovisade bestämmelserna i 1 kap. 2 och 9 §§ och 2 kap. 15 och 22 §§ första stycket 7 regeringsformen (RF), på brottet olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) och på de tre arbetsrättsliga lagarna från 1999 som ger arbetstagare och arbetssökande skydd mot etnisk diskriminering samt mot diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning. Vidare finns den nya lagen om likabehandling av studenter i högskolan som ger skydd för studenter mot diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, sexuell läggning och funktionshinder.
EG-direktiven ställer långtgående krav på det sätt på vilket de materiella bestämmelserna skall genomföras i de nationella rättssystemen. Medlemsstaterna skall säkerställa att var och en som anser sig diskriminerad skall ha tillgång till rättslig prövning. Det skall
finnas skydd mot repressalier för den som framfört klagomål eller inlett ett rättsligt förfarande för att komma till sin rätt. Vid prövningen av om diskriminering har ägt rum skall bevisbördan vara fördelad på visst sätt. Vidare skall finnas ett effektivt tillsynssystem och effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antas med stöd av direktiven.
Det är närmast uppenbart att de bestämmelser om skydd mot diskriminering som finns i regeringsformen inte är tillräckliga för att Sverige skall kunna anses uppfylla EG-direktivens krav.
I de kapitel som följer görs en närmare genomgång av i vilken mån de övriga av de uppräknade bestämmelserna uppfyller direktivens krav. Som framgår där svarar 1999 års arbetsrättsliga lagstiftning relativt väl mot de krav som ställs på skydd mot diskriminering från en arbetsgivares sida gentemot arbetssökande och arbetstagare. Detsamma gäller lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Utanför dessa båda områden finns det emellertid knappast något diskrimineringsskydd som Sverige kan åberopa. Utredningen föreslår därför civilrättslig lagstiftning som täcker alla de materiella krav som de båda EG-direktiven ställer.
Utformningen av den nya lagstiftningen
De båda EG-direktiven omfattar förbud mot diskriminering både i arbetslivet och på en rad andra områden. Genomförandet av direktiven i den svenska lagstiftningen kan ske på olika sätt.
Vi har nyss redovisat de olika lagar som finns på det aktuella området i dag. Utöver dem finns jämställdhetslagen (1991:433) som förbjuder diskriminering på grund av kön. I en proposition den 14 februari 2002 har regeringen vidare föreslagit en lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning m.m. (prop. 2001/02:97).
Det är viktigt att lagstiftningen blir effektiv. De diskrimineringslagar som finns i Sverige på det arbetsrättsliga området har hunnit bli välkända och etablerade. De har också i stor utsträckning sin grund i EG-rätten. Det är därför naturligt att de regler som vi föreslår utgår från det regelsystem som redan finns på det arbetsrättsliga området.
De metoder för lagreglering som vi har övervägt är:
1. Att införa en gemensam lag som förbjuder diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m., diskriminering av personer med funktionshinder och diskriminering på grund av sexuell läggning.
2. Att införa en sådan gemensam lag på arbetslivets område och en på övriga samhällsområden som ingår i tillämpningsområdet för EG-direktiven.
3. Att låta de tre lagarna om diskriminering på de nämnda grunderna som gäller på arbetslivets område vara kvar med vissa justeringar och föra in nya bestämmelser i annan befintlig lagstiftning på områden där det inte finns förbud mot diskriminering i dag.
4. Att låta de tre nya lagarna på arbetslivets område vara kvar med vissa justeringar och införa tre nya lagar med förbud mot diskriminering för tillämpningsområdet i övrigt.
5. Att införa tre nya lagar som både ersätter de nu gällande lagarna för de ovan nämnda diskrimineringsgrunderna och utvidgar tilllämpningsområdet i enlighet med EG-direktivens krav.
Den parlamentariska kommittén har till uppgift att överväga en gemensam lagstiftning mot diskriminering för alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. Kommitténs uppdrag i den delen skall omfatta inte bara de tre arbetsrättsliga lagarna om etnisk diskriminering, diskriminering av personer med funktionshinder och diskriminering på grund av sexuell läggning utan även jämställdhetslagens regler om diskriminering på grund av kön. Att välja alternativ nr 1 skulle vara att föregripa det utredningsarbete som därmed skall göras. Eftersom jämställdhetslagen inte omfattas av kommittédirektiven för vårt arbete skulle den kommande utredningen under alla omständigheter få göra om det arbete med en sammanläggning som påbörjades i den här utredningen. En gemensam lag för samtliga berörda diskrimineringsgrunder bör alltså inte läggas fram i detta skede.
De argument som nyss anförts gäller på samma sätt för alternativ nr 2. Att lägga samman de tre arbetsrättsliga lagarna som gäller i dag och skapa en ny lag för övriga bestämmelser som skall införas skulle också vara att föregripa det kommande utredningsarbetet.
Alternativ nr 3 skulle innebära att regler om diskriminering fick arbetas in i ett mycket stort antal bestämmelser i olika författningar t.ex. om sociala förmåner och utbildning. Diskrimineringslagstiftningen är komplicerad. Bestämmelser om vad diskriminering är och
nya bestämmelser om skadestånd och om processen i diskrimineringsmål eller hänvisningar i dessa delar till särskild diskrimineringslagstiftning skulle behöva införas i varje författning. Med en sådan lösning skulle lagstiftningen bli svåröverskådlig. Den metoden skulle alltså inte tillgodose kraven på att berörda personer lätt skall kunna ta reda på vad som gäller.
Även alternativ nr 4 skulle leda till problem med överskådligheten. Det skulle vara ett bättre alternativ än nr 3 men det skulle fortfarande finnas för många lagar om diskriminering. Det är viktigt med en samlad lagstiftning både för den som upplever sig som diskriminerad och för den som har ansvar för att diskriminering inte sker.
Det alternativ som utredningen har stannat för är alltså nr 5. Vi föreslår tre nya lagar som ersätter och utvidgar tillämpningsområdet för de nu gällande tre arbetsrättsliga lagarna om etnisk diskriminering och om diskriminering av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning. Det leder till en tämligen väl samlad och överskådlig lagstiftning. Tillsynen för bestämmelserna i de tre lagarna bör under alla förhållanden läggas på de tre ombudsmän som har ansvaret för tillsynen av den lagstiftning som gäller för de berörda diskrimineringsgrunderna i dag. Det är då en fördel att de diskrimineringsförbud och andra regler som var och en av dem har på sitt ansvarsområde finns samlade i en lag.
Även arbetstagarorganisationerna har en väsentlig roll när det gäller tillämpningen av de befintliga diskrimineringslagarna. Representanter för arbetstagarorganisationerna i utredningens referensgrupp har uttryckt skepsis inför tanken att de arbetsrättsliga reglerna om diskriminering placeras i samma lag som de bestämmelser som införs utom ramen för det arbetsrättsliga systemet. Det finns då skäl att betona att vi inte föreslår grundläggande förändringar i de arbetsrättsliga reglerna i förhållande till vad som gäller i dag. Det görs en hel del tillägg i förbudsbestämmelserna men i allt väsentligt kommer det arbetsrättsliga regelsystemet att bestå. Det måste ses som en fördel i det kommande utredningsarbetet att våra förslag visar att det går att skapa ett system som är enhetligt för samtliga bestämmelser.
1999 års arbetsrättsliga lagar innehåller en del bestämmelser som inte krävs enligt EG-direktiven. Exempelvis innehåller 1999 års lag om etnisk diskriminering vissa krav på aktiva åtgärder från arbetsgivarens sida. De bestämmelserna förs oförändrade över till den nya
lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Behovet av att ha kvar lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Som framgår av kapitel 4 innehåller lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan förbud mot diskriminering på de tre diskrimineringsgrunder som finns i de arbetsrättsliga lagarna om förbud mot etnisk diskriminering, diskriminering av personer med funktionshinder och diskriminering på grund av sexuell läggning. Den innehåller emellertid också bestämmelser om diskriminering på grund av kön. Det gör att lagen åtminstone delvis måste vara kvar i avvaktan på att reglerna om diskriminering på grund av kön kan inarbetas i jämställdhetslagen eller i någon annan lag.
Frågor om diskriminering på grund av kön ligger utom ramen för vårt uppdrag. Vi kan därför inte föreslå att samtliga bestämmelser i lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall överföras till de nya lagarna och att den lagen skall upphävas helt. Det skulle vara förvirrande om bestämmelserna rörande tre av de fyra diskrimineringsgrunderna i den lagen togs bort och ersattes av bestämmelser i annan lagstiftning. Vi har bl.a. av det skälet valt att inte föreslå omfattande ändringar i den lagen.
Av kapitel 9 framgår att de lagar vi föreslår inte skall gälla inom tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Det kan på så sätt inte råda någon tvekan om vilken lag som skall läggas till grund för en talan. I kapitel 7 och 9 lämnar vi vidare förslag till vissa tillägg och ändringar i lagen om likabehandling av studenter i högskolan för att den skall bli förenlig med bestämmelserna i de båda EG-direktiven.
5.2. Kraven på ett enhetligt skydd
Mer omfattande tillämpningsområde i direktivet mot etnisk diskriminering
De båda EG-direktiven har i stor utsträckning samma tillämpningsområde. Syftet med bestämmelserna i arbetslivsdirektivet är att bekämpa diskriminering i arbetslivet. Med arbetslivet menas då ett väsentligt vidare begrepp än det som i den svenska lagstiftningen
betecknas som arbetslivet, vilket är begränsat till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.
Även direktivet mot etnisk diskriminering tar sikte på arbetslivet. Hela bestämmelsen om tillämpningsområdet i artikel 3.1 i arbetslivsdirektivet upprepas ordagrant i samma artikel i direktivet mot etnisk diskriminering. Så långt skall alltså skyddet för de olika diskrimineringsgrunderna vara precis detsamma.
Direktivet mot etnisk diskriminering innehåller emellertid krav på skydd mot diskriminering även på områden där något sådant skydd inte krävs enligt arbetslivsdirektivet. Det gäller: N socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, N sociala förmåner, N utbildning, samt N tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för
allmänheten, inklusive bostäder.
På dessa områden fordras således endast skydd mot etnisk diskriminering.
Våra kommittédirektiv begränsar inte vårt uppdrag till att enbart omfatta det som krävs enligt EG-direktiven. Det har stått oss fritt att lämna förslag som garanterar samma skyddsnivå i fråga om diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning som för etnisk diskriminering. Vi har delvis gjort så och anser att det hade varit en fördel om vi fullt ut hade kunnat göra på det sättet.
Vårt uppdrag har emellertid varit omfattande i förhållande till den tid vi haft till vårt förfogande. De lagar och andra författningar som skall införas för att uppfylla direktiven måste vara i kraft senast den 19 juli respektive den 2 december 2003. Eftersom de krav som ställs i de båda direktiven i stor utsträckning är desamma kommer lagförslagen att behandlas gemensamt, vilket gör att det är den tidigare av de nämnda tidsfristerna som måste iakttas. När det gäller socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård och sociala förmåner har tiden inte räckt för att skapa samma skyddsnivå för samtliga diskrimineringsgrunder.
Av direktiven för den kommande parlamentariska kommittén framgår att det är en uppgift för den att åstadkomma ett enhetligt skydd. Den utredningen har samtidigt i uppgift att föreslå lagstiftning i de aktuella frågorna till skydd för diskriminering på grund av kön, vilket är en fråga som legat helt utanför vårt uppdrag.
Som framgår av kapitel 9 har vi när det gäller utbildningsväsendet valt att lägga fram de förslag som fordras enligt artikel 3.1 g i direktivet mot etnisk diskriminering så att de även gäller för diskriminering av personer med funktionshinder och på grund av sexuell läggning. Där kommer våra förslag alltså att ge ett diskrimineringsskydd utöver EG-direktivens krav.
Detsamma gäller i fråga om kravet i artikel 3.1 h på skydd mot diskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten inklusive bostäder. Även där har vi valt att föreslå skydd mot diskriminering för samtliga diskrimineringsgrunder. Detta framgår närmare av kapitel 10.
Anledningen till att vi valt att gå utöver direktivens krav på just dessa områden har i det första fallet varit att det rent lagtekniskt har varit den enda möjliga lösningen. Det har i praktiken visat sig vara ogenomförbart att utforma och tillämpa särskilda bestämmelser för det som i EG-direktiven avses med yrkesutbildning.
I det andra fallet har anledningen varit att det såvitt vi har kunnat bedöma inte finns något ytterligare utredningsbehov eller några särskilda komplikationer med den lösning vi valt.
När det gäller den del av tillämpningsområdet som anges i artikel 3.1 e och f (socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård och sociala förmåner) fordras mera utredningsarbete för att skapa lagstiftning som täcker även diskriminering av personer med funktionshinder och diskriminering på grund av sexuell läggning. Vi lägger därför inte fram några förslag i den delen. Det får i stället bli en uppgift för den kommande utredningen att skapa den gemensamma skyddsnivån i dessa avseenden.
Stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder
I 1999 års lag om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder finns en bestämmelse som kompletterar förbudet mot direkt diskriminering. Förbudet gäller även då arbetsgivaren vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder. En förutsättning är att det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.
I lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns en liknande bestämmelse. Förbudet mot direkt diskriminering gäller även då högskolan genom att göra lokalerna tillgängliga och användbara kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder, om det skäligen kan krävas att högskolan vidtar sådana åtgärder.
År 1993 antog FN:s generalförsamling 22 standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet. Enligt regel 15 har staterna ansvaret för att det skapas en rättslig grund för åtgärder som leder till delaktighet och jämlikhet för människor med funktionsnedsättning.
Mot bakgrund av bl.a. dessa regler har regeringen i propositionen
Från patient till medborgare – en nationell handlingsplan för handikappolitiken (prop. 1999/2000:79) som överlämnades till riksdagen den 16 mars 2000 föreslagit nationella mål och inriktning för handikappolitiken. Ett av de nationella mål som angavs i propositionen var att det handikappolitiska arbetet skall inriktas särskilt på att bl.a. förebygga och bekämpa diskriminering av personer med funktionshinder. Regeringen konstaterade att utvecklingen i
Sverige gått framåt på många områden men att det fortfarande fanns allvarliga hinder kvar på vägen mot ett samhälle för alla.
I avsnitt 5.2.1 i propositionen angavs tre huvudområden som skulle prioriteras under de närmaste åren. De var N att se till att handikapperspektivet genomsyrar alla samhällssek-
torer, N att skapa ett tillgängligt samhälle, N att förbättra bemötandet.
I avsnitt 7.8 i propositionen föreslog regeringen att det skulle tillsättas en utredning för att se över områden där det inte finns regler om tillgänglighet för personer med funktionshinder. Som skäl för detta förslag angavs att det finns en rad lagar och förordningar som berör människor med funktionshinder men relativt få som kräver generell tillgänglighet. På många områden saknas helt riktlinjer eller lagstiftning om tillgänglighet och användbarhet.
Regeringen angav vidare som skäl för utredningen att det behövs mer kunskap om på vilka områden det saknas lagstiftning eller annan reglering för tillgänglighet och i vad mån nuvarande regelverk hindrar eller utestänger personer med funktionshinder från att ta del av samhällets service, varor och tjänster.
I betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) har 1999 års diskrimineringsutredning konstaterat att det finns ett behov av att införa ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet m.m. av personer med funktionshinder. För att en sådan lagstiftning inte skall riskera att bli ett slag i luften borde den enligt utredningen även omfatta frågan om tillgänglighet. Utredningen föreslog därför att ett civilrättsligt diskrimineringsförbud bör omfatta ett krav på näringsidkare och andra specialsubjekt att vidta sådana anpassningsåtgärder som i det enskilda fallet kan anses skäliga.
Den i propositionen 1999/2000:79 förutskickade utredningen har ännu inte tillsatts. De båda EG-direktiv som det är vår uppgift att genomföra i svensk lagstiftning ställer inte krav på tillgänglighet för funktionshindrade hos andra än arbetsgivare. När regeringen i december 2000 tillsatte vår utredning återspeglades den nationella handlingsplanen för funktionshindrade inte i kommittédirektiven. I direktiven för den kommande parlamentariska kommittén om en sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11) anges däremot att den kommittén skall överväga om ett skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder på grund av bristande tillgänglighet bör införas på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan.
Vi delar uppfattningen att det – för att ett skydd mot diskriminering på grund av funktionshinder skall vara effektivt – inte räcker att bestämmelserna tar sikte på missgynnande beslut, åtgärder eller attityder. Så som regeringen uttryckt i den nationella handlingsplanen bör även diskriminering som yttrar sig så att en funktionshindrad person på grund av bristande tillgänglighet inte kan delta i olika sammanhang eller utnyttja olika former av rättigheter och möjligheter som är öppna för andra människor, omfattas av lagstiftningen.
Vi lägger nu fram förslag om en utvidgning av diskrimineringsskyddet för funktionshindrade både inom och utanför det område som vi i Sverige brukar beteckna som arbetslivet. De utvidgningar som berör arbetsgivare skall enligt förslaget förenas med en utvidgad bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder jämfört med den regel som gäller för arbetsgivare i dag.
De områden som ligger utanför förhållandet mellan arbetssökande/och arbetsgivare berör
N arbetsförmedling, N start och bedrivande av näringsverksamhet, N yrkesutövning, N hela utbildningsväsendet utanför tillämpningsområdet för lagen
om likabehandling av studenter i högskolan, N medlemskap och medverkan i arbetstagar-, arbetsgivar-, och
yrkesorganisationer, N handel med varor och tjänster inklusive bostäder.
På dessa områden lägger vi inte fram förslag som kombinerar förbudet mot direkt diskriminering med en förpliktelse att vidta stöd- och anpassningsåtgärder.
Arbetet med genomförandet har varit krävande. Vi har endast i begränsad utsträckning haft möjlighet att lägga förslag som går utöver det minimum som direktiven kräver. Det är en uppgift för den kommande parlamentariska kommittén att överväga frågan om tillgänglighet och föreslå sådana bestämmelser på andra samhällsområden än i arbetslivet och högskolan.
En möjlighet som vi vill peka på för att den nya lagen skall bli effektiv är att man avvaktar något med ikraftträdandet och kompletterar lagförslaget med bestämmelser om tillgänglighet innan det blir föremål för beslut i riksdagen. Eftersom bestämmelserna i arbetslivsdirektivet om diskriminering på grund av funktionshinder inte behöver träda i kraft samtidigt med övriga bestämmelser skulle det vara möjligt att göra på det sättet och ändå genomföra EG-direktiven i föreskriven ordning.
5.3. Brottet olaga diskriminering
Brottet olaga diskriminering i 16 kap 9 § BrB uppfyller inte kraven i artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering på skydd mot diskriminering vid tillhandahållande av varor och tjänster, inklusive bostäder, som är tillgängliga för allmänheten. För att någon skall kunna dömas för olaga diskriminering krävs att diskrimineringen har varit uppsåtlig. Direktivet innehåller emellertid inte någon sådan begränsning utan det omfattar även oavsiktlig diskriminering.
Den kommande parlamentariska kommittén har bl.a. i uppgift att överväga om det finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering med en annan typ av reglering. När vi nu föreslår en civilrättslig reglering till skydd mot diskriminering vid
tillhandahållande av varor och tjänster tar vi bl.a. av det skälet inte ställning till om straffbestämmelsen skall upphävas. Det får bli en fråga för den kommande utredningen både att ta ställning till behovet av straffbestämmelsen och att utreda hur en civilrättslig reglering skall vara utformad för att till fullo täcka tillämpningsområdet för den straffrättsliga bestämmelsen.
Något som vi bör överväga är emellertid om det civilrättsliga diskrimineringsförbud som vi föreslår går att förena med bestämmelsen i brottsbalken.
16 kap 9 § BrB har följande lydelse:
En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år.
Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag.
För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra.
Om någon som avses i första–tredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering.
Diskrimineringsgrunden i bestämmelsen motsvarar alltså diskrimineringsgrunden i 1999 års arbetsrättsliga lag om åtgärder mot etnisk diskriminering med det tillägget att även diskriminering på grund av homosexuell läggning omfattas av bestämmelsen. Straffbestämmelsen riktas mot näringsidkare, den som är anställd i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt mot den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Det riktas vidare mot anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare.
Olaga diskriminering räknas som ett brott mot allmän ordning. Det hör till de brott som är skadeståndsgrundande enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207).
1999 års diskrimineringsutredning hade i uppgift att redovisa och belysa skälen för respektive mot en straffrättslig reglering respekt-
ive annan slags reglering av den diskriminering som omfattas av 16 kap. 9 § BrB. I sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) förklarade utredningen att bestämmelsen av flera skäl är ineffektiv vilket kan leda till minskad anmälningsbenägenhet. Det kan också skada tilltron till straffsystemet. Om en straffbestämmelse inte tillämpas i den meningen att straff döms ut och verkställs är det troligt att den närmast motverkar sitt syfte. Sammanfattningsvis ansåg därför utredningen att det finns goda skäl att upphäva den straffrättsliga regleringen när ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud för det aktuella tillämpningsområdet har tillskapats.
Den närmare redovisningen av övervägandena finns i avsnitt 5.4.2 i det nämnda betänkandet. Slutsatsen är att en civilrättslig reglering innebär ett antal fördelar jämfört med den straffrättsliga regleringen.
Enligt 1999 års diskrimineringsutredning kan man i och för sig tänka sig att ha såväl en straffrättslig som en civilrättslig reglering av samma område men det skulle vara en mindre lyckad lösning. De skäl som anförs mot en sådan ”dubbel” lagstiftning är följande: N Det skulle bli svårt för den enskilde att avgöra om han skall
vända sig till polismyndigheten med sin anmälan eller försöka få den handlagd i civilrättslig ordning vilket kan fördröja handläggningen av diskrimineringsfallen. N Den dubbla regleringen kan kräva införande av en särskild åtals-
bestämmelse beträffande brottet olaga diskriminering, exempelvis att åtal endast får väckas om det finns särskilda eller synnerliga skäl, vilket kan leda till ytterligare tidsutdräkt. N En tingsrättsdom i brottmålet kan komma att överklagas och
om det är först efter det att den domen har vunnit laga kraft som ett civilrättsligt förfarande inleds kan det ha hunnit gå avsevärd tid från det att diskrimineringen inträffade. N Det ligger en risk i att en ogillande dom i brottmålet kommer
att ”smitta av sig” vid prövningen av civilprocessen.
Vi instämmer i de uppfattningar som nu har redovisats. Det ingår som sagt inte i vårt uppdrag att upphäva brottsbalkens paragraf om olaga diskriminering. Något mandat att föreslå någon särskild åtalsbestämmelse har vi inte heller. Vi får därför nöja oss med att konstatera att ett genomförande av våra förslag leder till en dubbelreglering på området och att det finns vissa nackdelar med det. Vi
anser dock inte att problemen är så stora att de inte kan accepteras under en övergångstid.
5.4. Diskriminerande lagar och andra författningar
Av artikel 14 a i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 16 a i arbetslivsdirektivet framgår att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen upphävs.
Detta betyder att lagar eller andra författningar inte får vara direkt eller indirekt diskriminerande på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. I den mån sådana författningar finns skall de upphävas.
Vi har i vårt arbete inte funnit några lagar eller andra författningar som strider mot direktivens diskrimineringsförbud. Samtidigt står det klart för oss att vår kunskap i frågan om det kan finnas diskriminerande svenska bestämmelser är ofullständig. Den tid som har stått till buds för vårt uppdrag har inte medgett en tillräckligt grundlig genomgång och vi gör inte anspråk på att kunna uttala oss om alla regler på alla de samhällsområden på vilka vi föreslår diskrimineringsförbud. Detta gäller i synnerhet för bestämmelser av lägre dignitet än de som återfinns i Svensk Författningssamling, SFS. Vi har inte efterforskat olika myndigheters författningssamlingar. Vi lämnar därför inte några förslag till lagar eller förordningar som skall upphävas eller ändras så att de inte längre är diskriminerande.
6. Förbud mot diskriminering
6.1. Skyddet mot diskriminering är en mänsklig rättighet
Skyddet mot diskriminering är en av hörnstenarna i arbetet för de mänskliga rättigheterna.
Artikel 1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 lyder:
Alla människor äro födda fria och lika i värde och rättigheter. De äro utrustade med förnuft och samvete och böra handla gentemot varandra i en anda av broderskap.
Genom förklaringen erkänns medborgerliga, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Utgångspunkten är alltså att alla människor har lika värde och lika rättigheter.
De mänskliga rättigheterna reglerar förhållandet mellan statsmakten och enskilda människor. Reglerna är knutna till individen som skall kunna åtnjuta rättigheterna ensam eller tillsammans med andra. De riktar sig till ”staten” dvs. i första hand regeringarna och deras olika verkställande organ. Det är regeringarna som har ansvaret för att rättigheterna respekteras. Rättigheterna är individuella. Varje rättighet för en individ innebär en skyldighet för statsmakten. För att garantera att de mänskliga rättigheterna iakttas måste staten föreskriva skyldigheter eller restriktioner och skapa sanktioner för fall då rättigheterna kränks.
Mänskliga rättigheter brukar delas in i tre kategorier. Statsmaktens skyldigheter gentemot den enskilde när det gäller den första kategorin rättigheter är att respektera friheterna och skapa utrymme för dem så länge den enskildes frihet inte kränker andra rättigheter. Exempel på denna typ av rättigheter är yttrandefrihet, religionsfrihet och rätten till familjeliv.
Den andra typen av rättigheter kräver att den enskildes integritet respekteras men också att statsmakten erbjuder skydd mot andras
kränkningar. Exempel på denna typ av rättigheter är förbuden mot slaveri, tortyr och rätten att inte godtyckligt bli berövad friheten.
Den tredje kategorin av rättigheter ålägger statsmakten ett ansvar för att tillgodose de grundläggande materiella behoven för den enskilde utan diskriminering. Exempel på denna typ av rättigheter är rätten till social trygghet, arbete och en skälig levnadsstandard.
Vi har i kapitel 3 kortfattat redogjort dels för några av de internationella konventioner om diskriminering som Sverige har ratificerat, dels för FN:s standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning delaktighet och jämlikhet.
I artikel 6.1 i Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget eller Maastrichtfördraget) stadgas att unionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstatsprincipen. I artikel 6.2 anges att unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten skall respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.
EG-domstolen har förklarat att mänskliga rättigheter utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper vars upprätthållande domstolen skall säkerställa1 och att skyddet för mänskliga rättigheter även innefattar rättigheterna i Europakonventionen.2
Den 7 december 2000 proklamerades Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, den så kallade EU-stadgan. Stadgan innehåller sju kapitel med rubrikerna värdighet, friheter, jämlikhet, solidaritet, medborgarnas rättigheter, rättskipning och allmänna bestämmelser. Vi har redogjort för EU-stadgan i avsnitt 4.1.3.
Ett viktigt syfte med diskrimineringslagstiftning är att upphäva betydelsen av stereotypa föreställningar om egenskaper eller beteenden inom vissa grupper och ge personer ur de grupperna möjlighet till lika behandling och lika möjligheter.
Förbuden mot diskriminering riktar sig ofta mot personer med någon form av övertag eller maktposition. Det kan vara en person som har formell makt att fatta beslut som missgynnar någon annan,
1 Jfr mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft mbH mot Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, REG 1970, s. 503 i svensk specialutgåva 2 Jfr mål 4/73 J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroshandlung mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1974, s. 291 i svensk specialutgåva
exempelvis arbetsgivare eller myndighetspersoner. Men det kan också vara någon som utan att ha en formell maktposition kan utnyttja ett överläge för att åstadkomma en missgynnande behandling av någon annan.
Diskriminering uppstår inte bara genom olikartad behandling av fall som borde ha behandlats lika utan även genom att olika fall behandlas lika. Generellt beskrivet har lagstiftning mot diskriminering kommit till för att ge skydd mot missgynnande behandling av personer som tillhör grupper, vilka i ett historiskt perspektiv har uteslutits från de medborgerliga rättigheterna eller getts sämre möjligheter än personer tillhörande en annan grupp, exempelvis svarta i jämförelse med vita, kvinnor i jämförelse med män, homosexuella i jämförelse med heterosexuella och personer med funktionshinder i jämförelse med personer utan funktionshinder.
Det är alltså individer som skyddas av lagstiftningen mot diskriminering men grunden för skyddet är individernas tillhörighet till en grupp som i ett historiskt perspektiv missgynnats eller uteslutits från samhälleliga förmåner och rättigheter, eller behandlats sämre än andra.
6.2. Den skyddade personkretsen
Vårt förslag: Alla fysiska personer – oberoende av om de är
EU-medborgare, medborgare i tredje land eller statslösa – skall ingå i personkretsen och kunna åberopa förbuden mot diskriminering i de nya lagarna.
En första fråga att besvara är vilka personer som skall skyddas av diskrimineringsförbuden i EG-direktiven, dvs. vilken är direktivens personkrets?
Enligt artikel 3.1 i både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skall direktiven tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ.
Något krav på EU-medborgarskap för att skyddas av förbudet mot diskriminering ställer direktiven alltså inte. Tvärtom anges det i punkt 13 i ingressen till direktivet mot etnisk diskriminering och i punkt 12 i ingressen till arbetslivsdirektivet att även medborgare från tredje land bör ingå i direktivens personkrets. I artikel 3.2 i båda direktiven nämns även statslösa.
I artikel 3.2 i båda direktiven anges vidare att direktiven inte påverkar medlemsstaternas bestämmelser och villkor för inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium för medborgare i tredje land och statslösa personer. Detta kan tolkas på olika sätt.
Vilka personer som har rätt till inresa och bosättning i Sverige regleras i utlänningslagen (1989:529). Enligt 1 kap. 4 § utlänningslagen skall en utlänning som vistas i Sverige mer än tre månader ha uppehållstillstånd, om inte utlänningen är medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge. Den som har flyttat till Sverige och som kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila i landet under minst ett år eller, som med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist här, skall folkbokföras enligt 3 § folkbokföringslagen (1991:481) och betraktas sedan som bosatt i Sverige.
En utlänning som är skyldig att ha uppehållstillstånd skall enligt 4 § folkbokföringslagen inte folkbokföras om han eller hon saknar sådant tillstånd. Undantag kan dock enligt 4 § göras om det finns synnerliga skäl. Ett sådant skäl kan vara att prövningen av rätten till uppehållstillstånd enbart är av formell natur, exempelvis när ett utländskt adoptivbarn flyttar till adoptivföräldrar som är bosatta i Sverige. Synnerliga skäl anses också föreligga om en person utvisats men det förutses att vistelsen i landet kommer att fortsätta under en längre tid på grund av att utvisningen inte kan verkställas.3
Ett sätt att tolka undantagsbestämmelsen i artikel 3.2 är att läsa den tillsammans med artikel 3.1. Med en sådan tolkning blir innebörden att enbart personer som har rätt att resa in i och bosätta sig i landet omfattas av direktivens förbud mot diskriminering. Det skulle emellertid innebära en kraftig inskränkning av personkretsen i artikel 3.1.
Ett rimligare sätt att tolka artikel 3.2 är att ta fasta på orden ”påverkar inte bestämmelser och villkor för inresa till och bosättning på medlemsstaternas territorium … ”. En sådan tolkning leder till att innebörden är att det alltjämt skall vara möjligt att hindra en utländsk person från att resa in i eller bosätta sig i Sverige utan att personen därför skall anses diskriminerad. Vi kan ta ett exempel. En person har fått en anställning eller tillträde till en utbildning i Sverige men får inte resa in i eller bosätta sig i Sverige. Det sistnämnda beslutet skall i en sådan situation inte anses leda till dis-
3 Jfr prop. 1990/91:153 s. 134
kriminering fastän det får återverkningar på en rättighet som skyddas enligt direktiven.
Vi väljer alltså att ansluta oss till den sistnämnda tolkningen. Vårt förslag blir därför att rättigheterna enligt de nya lagarna skall kunna åberopas av alla fysiska personer – oberoende av om de är EU-medborgare, medborgare i tredje land eller statslösa.
6.3. Direktivens diskrimineringsgrunder
I det följande beskrivs vilka grupper som skyddas av förbuden mot diskriminering i de två EG-direktiven, dvs. direktivens diskrimineringsgrunder. Dessa grunder jämförs med motsvarande grunder i den svenska diskrimineringslagstiftningen. Vi lämnar förslag till hur diskrimineringsgrunderna skall utformas i de nya lagarna.
6.3.1. Direktivet mot etnisk diskriminering
Vårt förslag: I den nya lagen om förbud mot diskriminering på
grund av etnisk tillhörighet m.m. skall med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg.
Allmänt om diskrimineringsgrunderna
Direktivet mot etnisk diskriminering förbjuder diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. Några definitioner av grunderna innehåller direktivet inte men i punkt 6 i ingressen till direktivet sägs att EU förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika människoraser och att användningen av termen ”ras” i direktivet inte innebär ett accepterande av sådana teorier.
Ofta står den biologiska innebörden av begreppet ”ras” i centrum. Men ”ras” kan också ges en sociologisk innebörd. Här kan nämnas att FN i den s.k. ”Durban Declaration” från ”World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance” som hölls i Durban i Sydafrika 2001 ”urges States to recognize the challenges that people of different socially constructed races, colours, descent, national or ethnic origins, religions and languages experience in seeking to live to-
gether and to develop harmonious multiracial and multicultural societies” (vår kursivering).
Som framgår av avsnitt 1.2 tar vi i denna utredning inte slutlig ställning till om begreppet ”ras” i framtiden bör användas i svensk lagstiftning. Detta är en uppgift för den parlamentariska kommittén.
Diskrimineringsgrunden i 1999 års lag om etnisk diskriminering är etnisk tillhörighet. Med etnisk tillhörighet avses enligt lagen att någon tillhör en grupp av personer som har samma ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Lagen uppfyller alltså EG-direktivets krav på förbud mot diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung.
Begreppet etnisk tillhörighet i den nya lagen skall på samma sätt som i 1999 års lag innefatta ras, hudfärg och nationellt eller etniskt ursprung.
Med trosbekännelse avses enligt propositionen till 1994 års lag mot etnisk diskriminering religiös tro. Anledningen till att trosbekännelse skulle vara en grund i förbudet mot etnisk diskriminering var enligt regeringen att diskriminering på grund av trosbekännelse ofta innefattar någon form av etnisk diskriminering.4 Vi föreslår att trosbekännelse bryts ut ur begreppet etnisk tillhörighet och – med en annan ordalydelse – bildar en självständig diskrimineringsgrund i den nya lagen. Detta förslag har sin bakgrund i arbetslivsdirektivet och redovisas därför i avsnitt 6.3.2.
Diskriminering på grund av nationalitet
Vi har ställt oss frågan vad som menas med det undantag i artikel 3.2 i båda EG-direktiven som anger att direktiven inte omfattar särbehandling på grund av nationalitet. Det kan tyckas märkligt att ett direktiv som skall vara tillämpligt på alla människor och som förbjuder diskriminering på grund av etniskt ursprung tillåter diskriminering på grund av nationalitet.
Artikel 12 i EG-fördraget utgår från en likabehandlingsprincip som innebär ett förbud mot varje form av diskriminering inom EGfördragets tillämpningsområde på grund av nationalitet. Syftet är att förhindra att andra medlemsstaters medborgare såväl rättsligt som faktiskt sett utsätts för strängare behandling än den egna statens medborgare. Det är inte tillåtet att förvandla krav på natio-
nalitet till krav på bosättning eller språkkunskaper, om detta inte på rent objektiva grunder kan försvaras.
Det finns emellertid undantag från förbudet, t.ex. i fråga om vissa anställningar i staten och andra offentliga organ samt i fråga om möjligheterna att bosätta sig i ett annat medlemsland.
Hur är det då med 1999 års lag om etnisk diskriminering. Tillåter den diskriminering på grund av nationalitet? Av förarbetena kan man inte utläsa annat än att diskrimineringsgrunderna skulle vara desamma som i lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering. Hur var det då enligt den lagen?
Enligt förarbetena till 1994 års lag mot etnisk diskriminering skulle diskrimineringsgrunderna vara desamma som för brotten olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) och hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB. Regeringen ansåg inte att det fanns någon anledning att låta medborgarskap vara en särskild diskrimineringsgrund. I de fall där ett krav på svenskt medborgarskap inte kunde anses sakligt motiverat av t.ex. säkerhetsskäl menade regeringen att ett diskriminerande förfarande mot en utländsk medborgare regelmässigt skulle innebära diskriminering enligt någon av de andra diskrimineringsgrunderna såsom exempelvis nationellt ursprung.5
Frågan om diskriminering på grund av medborgarskap belystes inte i förarbetena till 1999 års lag om etnisk diskriminering. Några överväganden om ändringar av diskrimineringsgrunderna gjordes över huvud taget inte. I propositionens författningskommentar sägs att diskrimineringsgrunderna är desamma som i 1994 års lag.6Regeringen konstaterade att EG-rätten nu blivit gällande rätt i Sverige och att det svenska förbudet mot etnisk diskriminering skulle anpassas och ges lika omfattande skydd som de EG-rättsliga förbuden mot diskriminering på grund av nationalitet och kön.7
Det framgår av förarbetena till 1994 och 1999 års arbetsrättsliga lagar att 1999 års lag omfattar diskriminering på grund av nationalitet även i betydelsen medborgarskap, men att undantagsregeln i lagen medger sådan diskriminering i de fall då krav på medborgarskap kan visas vara sakligt motiverat.
Utredningen om medborgarskapskrav (Ku 1999:02) överlämnade den 1 december 2000 sitt betänkande Medborgarskapskrav i
5Prop. 1993/94:101 s. 44 f. 6Prop. 1997/98:177 s. 56 f. 7Prop. 1997/98:177 s. 19
svensk lagstiftning (SOU 2000:106) till regeringen. Förslagen bereds för närvarande i Regeringskansliet.
I betänkandet redovisas en kartläggning av i vilka sammanhang det i lagar och andra författningar ställs krav på svenskt medborgarskap eller andra krav relaterade till medborgarskap. Utredningen prövar relevansen av befintliga krav och föreslår ett stort antal författningsändringar och andra åtgärder. Vidare analyserar utredningen skälen för och emot att i lagar och andra författningar i olika avseenden göra skillnad mellan å ena sidan medborgare i andra medlemsstater i EU, å andra sidan utlänningar i övrigt.
Utredningen om medborgarskapskrav hade inte i uppdrag att undersöka krav på medborgarskap som uppställs i olika sammanhang utan stöd i lag eller annan författning. På s. 86 i betänkandet anförs följande:
Det förekommer t.ex. att arbetsgivare kräver svenskt medborgarskap för andra anställningar och uppdrag än sådana där medborgarskapskravet föreskrivs i författning. Regleringen i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet syftar bl.a. till att motverka förekomsten av sådana krav.
Enligt den lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. som vi föreslår bör det i princip vara förbjudet att diskriminera någon på grund av nationalitet. Ställningstaganden får dock göras från fall till fall. Om frågan om medborgarskap i praktiken saknar betydelse i det sammanhang där den åberopas av den som särbehandlar en person eller om det i realiteten är fråga om ett kringgående av förbudet mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet skall diskrimineringen omfattas av förbuden i lagen.
I sällsynta fall då det är sakligt motiverat måste det dock finnas utrymme för särbehandling på grund av nationalitet. Ett sådant fall kan vara tillämpning av en bestämmelse som i enlighet med EGdomstolens praxis tillåter sådan diskriminering. Särbehandlingen bör dock även bedömas mot bakgrund av de åtaganden rörande förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som Sverige gjort inom ramen för andra internationella organisationer än EU. Vi har i kapitel 3 lämnat en redogörelse för några sådana åtaganden.
6.3.2. Arbetslivsdirektivet
Vårt förslag: Den nya lagen om förbud mot diskriminering på
grund av etnisk tillhörighet m.m. skall innehålla ett tydligt förbud mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse. Med övertygelse avses grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär.
Diskrimineringsgrunden funktionshinder i den nya lagen skall avse varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.
Med sexuell läggning i den nya lagen skall avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning.
I arbetslivsdirektivet förbjuds diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. Förbud mot diskriminering på grund av ålder behöver inte genomföras i nationell lag förrän den 2 december 2006. Som framgår av avsnitt 1.2 kommer diskrimineringsgrunden ålder att behandlas av den parlamentariska kommittén. Återstår gör då diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder samt sexuell läggning.
Religion eller övertygelse
Arbetslivsdirektivet förbjuder diskriminering på grund av religion eller övertygelse.
Som framgått ovan utgör trosbekännelse en av diskrimineringsgrunderna i 1999 års lag om etnisk diskriminering. Med trosbekännelse avses bekännelse till en religiös tro. Grunden infördes i 1994 års lag mot etnisk diskriminering med hänvisning till bl.a. FN-konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och ILO-konventionen (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning, vilka båda anger religion som en otillåten grund för diskriminering.8 Även i brottet olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB nämns trosbekännelse som en av diskrimineringsgrunderna.
Frågan är om arbetslivsdirektivets förbud mot diskriminering på grund av övertygelse avser enbart religiös övertygelse eller om termen övertygelse har en vidare innebörd.
I artikel 1 i arbetslivsdirektivet anges att religion eller övertygelse är otillåtna diskrimineringsgrunder utan att orden definieras och utan att det preciseras hur de förhåller sig till varandra.
Punkt 24 i ingressen till arbetslivsdirektivet kan dock ge ledning för hur ordet övertygelse skall tolkas. I den finns en hänvisning till förklaring nr 11 om kyrkors och konfessionslösa organisationers ställning, vilken är fogad till Amsterdamfördragets slutakt. I förklaringen uttalar EU sin respekt för kyrkors, religiösa sammanslutningars samt för filosofiska och konfessionslösa organisationers ställning i medlemsstaterna. Enligt ingressens punkt 24 får medlemsstaterna härvidlag bibehålla eller föreskriva särskilda bestämmelser om verkliga, legitima och nödvändiga yrkeskrav för utövning av en yrkesverksamhet inom dessa områden.
Enligt artikel 4.2 i arbetslivsdirektivet får kyrkliga och andra offentliga eller enskilda organisationer ”vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse” under vissa omständigheter särbehandla personer på grund av deras religion eller övertygelse.
Uttrycket etisk grundsyn i artikel 4.2 hänför sig till institutioner eller organisationer som bedriver en verksamhet där etiska värderingar är av central betydelse. Med etiska värderingar måste förstås religiösa, konfessionslösa eller filosofiska uppfattningar eftersom det är de som nämns i punkt 24 i direktivets ingress.
Konfession härstammar ur latinets confessio som betyder bekännelse. Enligt Nationalencyklopedin betyder konfession vanligen detsamma som kyrkotillhörighet, exempelvis till lutherska eller katolska kyrkan. Med direktivets uttryck ”konfessionslösa uppfattningar” avses följaktligen att inte bekänna sig till någon religion, dvs. att vara ateist eller agnostiker.
Filosofisk uppfattning är ett mycket vidsträckt begrepp som måste tolkas i sitt sammanhang för att definieras. I detta sammanhang kan filosofisk uppfattning förstås så att det avser andra uppfattningar i livsåskådningsfrågor än religiösa, ateistiska eller agnostiska.
Ordet övertygelse kan alltså tolkas så att det hänför sig till ateistiska, agnostiska och filosofiska övertygelser.
Vår tolkning bekräftas av att det i andra språkliga versioner av arbetslivsdirektivet används ord som betyder ungefär detsamma
som svenskans övertygelse. Den tyska versionens uttryck är dock vidare än de övriga versionernas. Danska: tro (trosbekännelse) Engelska: belief (tro, trossats, övertygelse, tilltro till) Franska: les convictions (övertygelse, förvissning) Italienska: le convinzioni personali (personlig övertygelse) Tyska: der Weltanschauung (världsåskådning; ideologi)
FN-konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och Europakonventionen förbjuder diskriminering på grund av såväl religion som politisk eller annan åskådning. ILO-konventionen (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning förbjuder diskriminering på grund av bl.a. religion och politisk uppfattning. I samtliga dessa tre konventioner nämns alltså diskriminering på grund av politisk uppfattning uttryckligen vid sidan av diskriminering på grund av religion.
Om medlemsstaterna hade velat att arbetslivsdirektivet skulle innehålla ett förbud mot diskriminering på grund av politisk uppfattning hade det med all sannolikhet kommit till uttryck i direktivtexten. Vi menar att orden religion och övertygelse har ett nära inbördes samband och att ordet övertygelse skall avse grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär. Frågor av sådan karaktär som t.ex. motstånd mot dödsstraff kan ibland även komma till uttryck politiskt och skall även då skyddas av diskrimineringsförbudet. Partipolitiska uppfattningar eller frågor av mindre central och betydelsefull karaktär ingår dock inte i det skyddade begreppet.
Som vi redan nämnt anser vi inte att diskrimineringsgrunden religion eller övertygelse i den nya lagen skall innefattas i begreppet etnisk tillhörighet. Lagen skall innehålla ett tydligt förbud mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse.
Funktionshinder
Arbetslivsdirektivet innehåller inte någon precisering av vad som menas med funktionshinder.
I 1999 års lag om diskriminering av personer med funktionshinder definieras begreppet som ”varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har
uppstått därefter eller kan förväntas uppstå”. Detta är en vid definition. Det finns inget som tyder på att något skulle behöva tillföras för att den skall stå i överensstämmelse med arbetslivsdirektivet.
I fråga om diskrimineringsgrunden funktionshinder uppfyller således den gällande arbetsrättsliga lagen direktivets krav. Vi föreslår att definitionen oförändrad förs in i den nya lagen.
Sexuell läggning
Inte heller i fråga om sexuell läggning innehåller arbetslivsdirektivet någon definition. Samma term används utan förklaring i EGfördragets artikel 13, som utgör den rättsliga grunden för direktivet, och i artikel 21 i EU-stadgan.
I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet sägs att en klar skiljelinje bör dras mellan sexuell läggning och sexuellt beteende. Enbart sexuell läggning omfattas av direktivet. Vad som avses med de båda begreppen går kommissionen emellertid inte in på.9
Begreppet sexuell läggning definieras i 1999 års arbetsrättsliga lag som homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning. Den närmare innebörden har behandlats ingående i betänkandet från 1999 års diskrimineringsutredning Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39 s. 223 ff.).
Definitionen i 1999 års lag överensstämmer med den definition av begreppet som föreslogs i den s.k. SEDA-utredningens betänkande Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:175).
Begreppet används som en lagtekniskt övergripande term för hetero-, homo- och bisexualitet. Alla människor har någon av dessa tre typer av sexuell läggning.
Utgångspunkten är att en människas sexuella läggning endast är en del av hans eller hennes sexualitet eller sexuella intressen. Olika sexuella beteenden och variationer som finns hos såväl heterosexuella som homo- och bisexuella människor får anses ge uttryck för sexualitet som går utöver den sexuella läggningen.
Pedofili är exempel på en variation som går utöver den sexuella läggningen. En individ kan ses som t.ex. heterosexuell och pedofil men inte enbart som pedofil. Som 1999 års diskrimineringsutredning påpekat (s. 238) är en av fördelarna med ett sådant synsätt att
9 KOM (1999) 565 slutlig s. 7
uttryck för sådan sexualitet och sådana sexuella variationer, som i vissa fall kan manifestera sig i straffbara beteenden inte kommer att omfattas av begreppet.
Begreppet sexuell läggning kan vara förenat med komplikationer. I rättstillämpningen kan det vara svårt att bortse från det som kallas för sexuellt beteende.
Vid riksdagsbehandlingen av förslaget till 1999 års arbetsrättsliga lag uttalade Arbetsmarknadsutskottet en viss reservation mot regeringens ställningstagande att sexuella variationer och beteenden inte skulle omfattas av lagens skydd. Utskottet betonade att en arbetsgivare inte med framgång bör kunna hänvisa till att det var arbetssökandens eller arbetstagarens beteende som var orsak till en åtgärd från arbetsgivarens sida. Att ha homosexuellt umgänge, att bo och leva tillsammans med någon av samma kön eller att söka sig till miljöer där homosexuella möts fick sägas vara ett naturligt uttryck för en homosexuell läggning.10
Lagrådet ansåg i sitt yttrande i prop. 2001/02:59Hets mot folkgrupp, m.m. (s. 81 f.) att innebörden av begreppet sexuell läggning är oklar och kan uppfattas på olika sätt. Enligt Lagrådet borde brottet hets mot folkgrupp inte innehålla orden ”sexuell läggning” utan i stället ”homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning”. Regeringen höll dock fast vid sitt förslag. I propositionen anförde regeringen följande. Uttrycket sexuell läggning omfattar homo-, bi- och heterosexuell läggning, men inte sådana sexuella intressen, variationer, inriktningar eller beteenden, som kan finnas hos såväl hetero- och homo- som bisexuella personer. Begreppet sexuell läggning omfattar således inte transsexualism eller transvestism. Det omfattar inte heller böjelser såsom exempelvis pedofili (prop. 2001/02:59 s. 59 f.).
Den parlamentariska kommitté som snart tar vid skall behandla termen sexuell läggning och överväga om ett skydd för s.k. transpersoner skall införas. Det blir samtidigt en uppgift för den utredningen att överväga vad 1999 års diskrimineringsutredning kommit fram till rörande begreppet sexuell läggning.
Såvitt vi kan bedöma finns det inte anledning att befara att definitionen av begreppet sexuell läggning i 1999 års lag skulle vara mindre omfattande än det som innefattas i diskrimineringsgrunden sexuell läggning i arbetslivsdirektivet. Vi föreslår därför att samma begrepp och samma definition används i den nya lagen.
10 Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 20
6.4. Diskrimineringsförbuden
I artikel 2.1 i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet anges att principen om likabehandling innebär att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de ovan redovisade diskrimineringsgrunderna. I artikel 2.2 definieras de slag av diskriminering som förbjuds i direktiven. Eftersom artiklarna är likalydande kommer vi i det följande att behandla direktiven gemensamt.
Direktivens definitioner av diskrimineringstermerna kommer att jämföras med motsvarande definitioner i de svenska lagarna för att klargöra om dessa är i överensstämmelse med direktivens krav. Vi lämnar därefter förslag på hur förbuden skall komma till uttryck i de nya lagarna.
I 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Som kommer att framgå i det följande ställer de båda EG-direktiven krav på ytterligare diskrimineringsförbud, nämligen förbud mot trakasserier och förbud mot ”föreskrift att diskriminera”. Vi analyserar dessa krav i EGdirektiven och föreslår att de nya lagarna skall innehålla fyra diskrimineringsförbud, nämligen förbud mot direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera.
6.4.1. Direkt diskriminering
Vårt förslag: Förbudet mot direkt diskriminering i de nya
lagarna skall uttryckas på följande sätt:
Direkt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap. Med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
Direkt diskriminering har inte tidigare definierats i någon EGrättsakt. Det är EG-domstolens tolkningar av förbuden mot diskriminering på grund av nationalitet och kön som kommit att avgöra innebörden av termen.
Avgörande i domstolens praxis är att det finns ett direkt orsakssamband mellan den otillåtna diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Något krav på att den diskriminerande personen har avsikt att missgynna någon ställer domstolen inte, den diskriminerande effekten är tillräcklig.
I de två EG-direktiven definieras direkt diskriminering så att en person på grund av någon av de otillåtna diskrimineringsgrunderna behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
Det är orden ”på grund av” som enligt domstolens praxis gör att det krävs ett direkt eller rakt samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Ett beslut att neka romer tillträde till ett offentligt arrangemang med hänvisning till deras etniska tillhörighet är ett exempel på ett direkt samband mellan den etniska tillhörigheten och det diskriminerande beslutet.
Definitionen av direkt diskriminering i 1999 års lagar är utformad på ett likartat sätt. Av förarbetena till lagarna framgår att det har varit en medveten strävan att få samma skydd mot diskriminering oberoende av diskrimineringsgrund och att förbuden utformats med de EG-rättsliga motsvarigheterna som förebild.11
Det finns dock skillnader, både mellan EG-rätten och svensk rätt och mellan de tre svenska lagarna. Skillnaderna rör frågorna kring tillhörigheten till den grupp som skyddas av diskrimineringsförbudet, sambandet mellan åtgärden och den missgynnande effekten samt vem som kan vara jämförelseperson. Dessa aspekter behandlas i det följande. Vi tar också upp kravet på jämförbar situation. Slutligen skriver vi helt kort om bevisning och om möjligheten till undantag och hänvisar i dessa frågor till andra avsnitt i betänkandet.
Tillhörigheten till den skyddade gruppen
I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering står att förbudet mot diskriminering gäller ”oavsett om det rör sig om en äkta eller förmodad rastillhörighet eller ett äkta eller förmodat etniskt ursprung”.12 Något motsvarande uttalande finns inte i kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet. Det får tolkas så att när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och
11Prop. 1997/98:177 s. 23, prop. 1997/98:179 s. 39 och prop. 1997/98:180 s. 2712 KOM (1999) 566 slutlig s. 6
sexuell läggning kräver direktivet enbart förbud mot det som benämnts äkta diskriminering. Den diskriminerade personen måste alltså verkligen vara funktionshindrad eller ha den sexuella läggning som är orsak till den missgynnande behandlingen.
Denna skillnad finns emellertid inte mellan de tre svenska diskrimineringslagarna. Av propositionen till lagen om etnisk diskriminering framgår att förbudet mot diskriminering även gäller fall av förmodad diskriminering. Det gäller också fall när en arbetsgivare nekar att anställa en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet.13
Något motsvarande uttalande görs inte i propositionerna till de två andra diskrimineringslagarna. Arbetsmarknadsutskottet gjorde emellertid ett tillägg härvidlag och konstaterade att förbudet mot diskriminering även skall gälla i fråga om felaktigt förmodade funktionshinder och felaktigt förmodad sexuell läggning.14
Vi anser inte att det skall vara någon skillnad i detta avseende mellan de tre nya lagarna. Förbuden bör gälla både för fall då någon felaktigt förmodas höra till någon av de skyddade grupperna och fall då någon diskrimineras på grund av annans tillhörighet till en skyddad grupp.
Sambandet
I EG-rätten uttrycks kravet på att det skall finnas ett direkt eller rakt samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen med orden ”på grund av”. Någon diskriminerande avsikt krävs dock inte.
Inte heller de svenska lagarna kräver avsikt att diskriminera. Även enligt dem måste det finnas ett samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Diskrimineringsgrunden behöver dock inte vara det enda skälet utan den kan vara en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen.
I propositionen till 1999 års lag om etnisk diskriminering sägs att den etniska tillhörigheten inte behöver vara den enda faktor som orsakat den missgynnande behandlingen, det räcker att den etniska faktorn finns med som en bland flera. Detta ansågs vara en följd av
13Prop.1997/98:177 s. 5914 Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 20
att avsikt att diskriminera inte längre skulle vara en förutsättning för etnisk diskriminering.15
Enligt propositionen till 1999 års lag om diskriminering av personer med funktionshinder är det inte avsaknaden av krav på avsikt som utgör skillnaden mellan uttrycken ”på grund av” och ”samband med”. I stället talar man om starkt och svagt samband och menar att uttrycket ”på grund av” betyder att diskrimineringsgrunden varit den avgörande grunden för den missgynnande behandlingen medan uttrycket ”samband med” innebär att diskrimineringsgrunden enbart behöver vara en av flera faktorer som orsakat missgynnandet.16 På samma sätt definieras skillnaden mellan de två uttrycken i propositionen till 1999 års lag om diskriminering på grund av sexuell läggning.17
Med anledning av dessa förarbetsuttalanden vill vi betona att det även enligt de nya lagarna skall räcka med att diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som orsakar den missgynnande behandlingen för att diskriminering skall anses föreligga. I lagtexten skall förbudet mot direkt diskriminering även i fortsättningen uttryckas så att det är diskriminering av skäl som har samband med diskrimineringsgrunden.
I 1999 års lag om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder finns en bestämmelse som utsträcker förbudet mot direkt diskriminering till att gälla även arbetsgivare som genom att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan funktionshinder. En liknande bestämmelse finns även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
De krav som ställs på sådana åtgärder i arbetslivsdirektivet är begränsade till att avse arbetsgivare. Som framgår av avsnitt 5.2 är vi medvetna om att det fordras nya bestämmelser om stöd- och anpassningsåtgärder för att de lagregler om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder som vi föreslår skall bli effektiva. Det förslag vi nu lägger fram till lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder innehåller dock inte bestämmelser om stöd- och anpassningsåtgärder för andra än arbetsgivare (se avsnitt 7.13).
15Prop. 1997/98:177 s. 58 f. 16Prop. 1997/98:179 s. 4217Prop. 1997/98:180 s. 30
Missgynnandet
Enligt EG-direktivens definition av direkt diskriminering krävs att en person behandlas mindre förmånligt än någon annan. Den mindre förmånliga behandlingen är själva den diskriminering en person faktiskt blir utsatt för.
I 1999 års diskrimineringslagar uttrycks den mindre förmånliga behandlingen bl.a. med orden ”missgynna genom att behandla mindre förmånligt”. Enligt förarbetena till lagarna är en behandling missgynnande eller oförmånlig om den kan sägas medföra en nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare. Med nackdel avses det som typiskt sett är förenat med en förlust, obehag eller liknande. Som exempel anges att någon gått miste om, fått minskade möjligheter eller blivit berövad en valmöjlighet.18 Det skall vara fråga om mer än bagatellartade skillnader i behandling för att behandlingen skall anses diskriminerande. I Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 42 förs följande resonemang om hur stränga krav som skall ställas på följderna för att diskriminerande arbetsledning skall föreligga:
Att bagatellartade skillnader hålls utanför bör enligt utskottets mening betyda att det måste vara fråga om märkbara och tydliga skillnader i behandling. Det behöver dock inte vara fråga om så ingripande följder som avses i den punkt av bestämmelserna som rör skiljande från anställningen och motsvarande.
Bedömningen av missgynnandet bör göras på samma sätt enligt de nya lagarna. För att göra språket enklare föreslår vi att missgynnandet skall uttryckas med orden ”behandla sämre än”. Med detta menas detsamma som ”behandla mindre förmånligt än”.
Jämförelsepersonen
Som vi nämnt inledningsvis har direkt diskriminering inte definierats tidigare i någon rättsakt. Av de båda EG-direktivens definition av direkt diskriminering framgår att diskrimineringen skall konstateras vid en jämförelse med en annan person.
Det har ifrågasatts om en jämförelse alltid behöver göras för att diskriminering skall kunna konstateras. I jämställdhetslagen (1991:433) krävdes tidigare inte någon jämförelse med annan per-
18Prop. 1997/98:177 s. 25, prop. 1997/98:179 s. 41 och prop. 1997/98:180 s. 29
son för att missgynnande på grund av kön skulle kunna konstateras vid uppsägning och liknande åtgärder till skada för en arbetstagare. Det räckte att åtgärden berodde på arbetstagarens kön. Jämställdhetslagen har sedan ändrats så att direkt diskriminering alltid konstateras genom en jämförelse. Vi anser inte att det i alla situationer är nödvändigt att tala om en jämförelse vid direkt diskriminering. I fall då käranden kan visa att det finns en direkt koppling mellan handlingen och diskrimineringsgrunden behöver man inte tala om en jämförelse. Om man vill kan man lägga fram saken så att man gör en jämförelse med en hypotetisk person men man kan också se en sådan jämförelse som helt underförstådd.
Enligt EG-direktiven skall jämförelsen alltså göras med en annan person. I 1999 års lagar om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet och diskriminering på grund av sexuell läggning anges att jämförelsen skall göras med person med annan etnisk tillhörighet respektive annan sexuell läggning. Enligt 1999 års lag om diskriminering av personer med funktionshinder skall jämförelsen göras med personer utan ”sådant funktionshinder”.
Här finns alltså en skillnad mellan EG-direktiven och 1999 års lagar. Medan 1999 års lagar fordrar jämförelse med någon som inte tillhör den skyddade gruppen öppnar direktivtexten för jämförelse med en vidare krets, nämligen med en annan person utan närmare angivande av den personens egenskaper eller tillhörighet.
Det är då att märka att 1999 års lag om etnisk diskriminering enligt det tidigare nämnda uttalande från Arbetsmarknadsutskottet (betänkande 1998/99:AU4 s. 19) skall gälla även sådana situationer då någon diskrimineras av skäl som har samband med annans etniska tillhörighet. Redan vid en tillämpning av den lagen finns det alltså fall då jämförelsen får göras på annat sätt än enligt lagtexten.
Mot bakgrund av de resonemang som följer om att jämförelsepersonen måste befinna sig i en jämförbar situation ser vi ingen anledning att hålla fast vid begränsningen av kretsen av jämförelsepersoner i 1999 års lagar. Vi föreslår i stället att jämförelsen skall kunna göras med annan person så som det står i direktivtexten. En lagtext som utformas på det sättet kommer också att stå i bättre överensstämmelse med 1999 års lagar så som de var avsedda att tillämpas.
Enligt EG-direktiven skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Jämförelser med behandling i förfluten tid och med hypotetiska jämförelsepersoner är alltså tillåtna.
Jämförelse med hypotetiska personer kan göras enligt 1999 års lagar. Eftersom man kan göra sådana jämförelser förefaller det närmast självklart att jämförelser också kan göras med förfaranden i förfluten tid. För att ansluta till ordalydelsen i EG-direktiven föreslår vi dock att definitionen i de nya lagarna utformas så att det uttryckligen framgår att det är möjligt att jämföra med hur en person tidigare har behandlats.
Jämförbar situation
För att ett fall av påstådd direkt diskriminering skall kunna bedömas måste jämförelsen göras från utgångspunkter som är relativt lika. Annars går det inte att konstatera på ett rättvisande sätt att en person har behandlats sämre än någon annan.
Enligt EG-direktiven skall jämförelsen göras med hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Att den missgynnade personen och jämförelsepersonen skall befinna sig i en jämförbar situation är inte uttryckt i rättsakterna som reglerar förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och kön. I mål om könsdiskriminering har emellertid EG-domstolen under senare år allt oftare refererat till kriteriet jämförbar situation, bl.a. i Brunnhofer-målet19 som gällde fördelningen av bevisbördan i mål om lönediskriminering.
Enligt 1999 års lagar och jämställdhetslagen (1991:433) skall jämförelsen göras med en person i en likartad situation. Vi lämnar här en redogörelse för hur bedömningen av detta begrepp skall göras. Denna redogörelse kan samtidigt ge vägledning för hur vi tänker oss att jämförelser skall kunna göras enligt de nya lagarna.
I förarbetena till 1999 års lagar uppehåller man sig endast helt kort vid begreppet. I förarbetena till ändringarna i jämställdhetslagen (prop. 1999/2000:143 s. 32) som trädde i kraft den 1 januari 2001 står följande:
När ett anställningsbeslut skall fattas tar likartad situation sikte på i första hand att de arbetssökande skall ha lika eller i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett arbete. Den vars meriter etc. är klart sämre än andra arbetssökande befinner sig inte i en likartad situation. Hon eller han kan därmed inte bli diskriminerad genom att nekas anställning. Däremot kan den vars meriter etc. inte är tillräckliga för att i konkurrens med andra sökande
19 Mål C-381/99 Susanna Brunnhofer mot Bank der österreichischen Postsparkasse AG, REG 2001, s. I-4961
slutligt få den sökta anställningen, mycket väl ha sådana förutsättningar att hon eller han bör ingå i den mindre krets sökande som kallas till anställningsintervju.
Personer som fullgör arbetsuppgifter som är att betrakta som lika eller likvärdiga befinner sig i en likartad situation, oavsett om jämförelsen görs med en faktisk eller en hypotetisk jämförelseperson. Det finns därutöver inget krav på att arbetsförhållandena i övrigt eller de omständigheter som arbetet utförs under skall vara likartade.
I Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2000/01:AU3 Ändringar i jämställdhetslagen m.m. (s. 23) står bl.a. följande under rubriken ”Likartad situation”:
Vilka faktorer som är avgörande för bedömningen av om två personer befinner sig i en likartad situation är beroende på de omständigheter som råder i det aktuella fallet. Samma omständigheter har t.ex. inte betydelse vid bedömningen av två arbetssökande under ett anställningsförfarande som vid bedömningen av om två arbetstagare har arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga.
De lagar vi föreslår medför att förbudet mot direkt diskriminering skall tillämpas i ett mycket stort antal situationer som kan vara av olika slag. Den som handlägger frågor om arbetsförmedling, start eller bedrivande av näringsverksamhet och yrkesutövning, rätt till ersättning från socialförsäkringssystem m.m. måste kunna ställa vissa krav i sakligt avseende. Detsamma gäller för den som bedriver utbildning, för den som skall besluta om medlemskap eller medverkan i organisationer och för den som beslutar om sociala förmåner och insatser. Bedömningen kommer alltså på samma sätt som i ett anställningsförfarande att handla om vilka krav som kan anses sakligt motiverade för att en person skall vara berättigad till en viss åtgärd eller behandling.
Vid uppställandet av krav för ett visst arbete och vid värderingen av en viss sökandes kvalifikationer får en arbetsgivare enligt gällande lag tillämpa de normer som är brukliga på arbetsmarknaden i stort, i branschen eller på den speciella arbetsplatsen. En viktig begränsning ligger i att normerna i sig själva inte får vara diskriminerande.20 Bedömningen av vad som är en jämförbar situation vid tilllämpning av de nya bestämmelser i vilka förbud mot diskriminering skall gälla enligt de lagar vi föreslår, bör ske på samma sätt. Utgångspunkten bör alltså vara icke-diskriminerande normer som är allmänt accepterade i det sammanhang där jämförelsen görs.
20 Jfr Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 43
Det kan finnas situationer i vilka diskrimineringsgrunden som sådan kan vara en faktor som skall vägas in som en sakligt motiverad förutsättning för att komma i fråga exempelvis för ett arbete.
Ett krav på en viss etnisk tillhörighet kan någon gång tänkas vara motiverat på arbetslivets område. Exempel som brukar anföras är att en person med viss hudfärg behövs för en viss roll i en film. Den som inte har en sådan hudfärg anses inte vara i en likartad situation som andra sökande.
För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den. En ideell organisation för homosexuella eller funktionshindrade kan t.ex. tänkas vilja ställa krav på att den som företräder organisationen själv är homosexuell eller funktionshindrad etc. Om legitimiteten hos organisationen kräver att en sådan person anställs är den som inte har en sådan tillhörighet till organisationen inte i en likartad situation vid en jämförelse med sökande som har en sådan tillhörighet.
Religiösa sammanslutningar kan kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen själv skall bekänna sig till den religion som utövas. Det innebär att endast de som bekänner sig till den religionen befinner sig i en likartad situation när de söker ett sådant arbete. På personer som skall arbeta med arbetsuppgifter som inte berör själva religionsutövningen bör det däremot inte vara tillåtet att ställa sådana krav. I ett anställningsförfarande som rör ett sådant arbete befinner sig därför en vidare krets av personer i en likartad situation.
Sammanfattningsvis förekommer det alltså en rad situationer där det kan ställas krav som utgör s.k. sakliga förutsättningar för att någon skall kunna komma i fråga och därmed befinna sig i kretsen av personer som är i en likartad situation.
Våra resonemang hittills har förts utifrån vad som får anses gälla för begreppet likartad situation enligt 1999 års lagar. Vi menar alltså att samma resonemang bör föras vid tillämpning av de nya lagarna och även gälla för de bestämmelser som saknar motsvarighet i de tidigare lagarna.
I EG-direktiven används uttrycket jämförbar situation medan det i 1999 års lagar talas om likartad situation. Vi anser inte att det finns någon skillnad mellan dessa båda begrepp. För att få överensstämmelse med direktivtexten föreslår vi att orden jämförbar situation skall användas i de nya lagarna.
Särskilt om begreppet jämförbar situation för personer med funktionshinder
I propositionen till 1999 års lag om diskriminering av personer med funktionshinder sägs följande angående den jämförelse som skall göras när det gäller personer med funktionshinder (prop. 1997/98:179 s. 41).
Andra diskrimineringsgrunder – kön, etnisk tillhörighet och sexuell läggning – påverkar typiskt sett inte förmågan att utföra ett arbete. Såvitt avser ett funktionshinder kan det dock vara fallet. För att avgöra om personerna befinner sig i likartade situationer måste därför först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet – om den funktionshindrade kan utföra de väsentligaste uppgifterna av arbetet. Om funktionshindret inte påverkar arbetsförmågan för arbetet och personerna kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenhet föreligger en likartad situation och ett missgynnande kan utgöra diskriminering. Är det å andra sidan så att funktionshindret inverkar menligt på arbetsförmågan föreligger inte en likartad situation och därmed inte heller diskriminering.
Vi menar att samma resonemang skall föras vid tillämpning av begreppet jämförbar situation i de nya lagarna.
Utformningen av bestämmelsen om direkt diskriminering
Bestämmelsen om direkt diskriminering i 1999 års lagar innehåller både ett förbud och en definition. På förslag av Lagrådet bakades även en bevisregel in i den aktuella bestämmelsen i de tre lagarna. Bevisregeln i lagen om etnisk diskriminering uttrycks med orden ”om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet”. Denna formulering men med angivande av annan diskrimineringsgrund återfinns i de två andra lagarna.
Bevisregeln är alltså integrerad i den materiella förbudsregeln. Det är också definitionen för vad som skall anses vara direkt diskriminering. Det är till och med så att definition, förbud och bevisregel står i en och samma mening i lagtexten.
Vid tillkomsten av de senaste ändringarna i jämställdhetslagen ansåg Lagrådet att det nyss beskrivna sättet att utforma paragrafen var mindre lämpligt och föreslog att bevisregeln skulle brytas ut och bilda ett eget stycke i bestämmelsen.21 Att så inte skedde
berodde delvis på en önskan att bestämmelsen skulle överensstämma med motsvarande bestämmelse i 1999 års lagar.
Vi delar Lagrådets uppfattning och anser med tanke på det kraftigt utökade tillämpningsområdet att det nu finns ännu större skäl än tidigare att utforma paragraferna tydligt.
Ett sätt att göra bestämmelsen om direkt diskriminering klarare är att skilja definitionen av vad som är direkt diskriminering från förbudet och att skilja ut bevisregeln från både definitionen och förbudsregeln. Läsbarheten ökar om dessa olika budskap till läsaren inte placeras i en och samma mening.
Vi föreslår att bestämmelsen om direkt diskriminering inleds med ett förbud och att definitionen följer i ett fristående andra stycke. Som framgår av kapitel 11 lägger vi fram förslag till särskilda bestämmelser om bevisningen i diskrimineringsmål. Dessa placeras bland bestämmelserna om rättegången i lagarna. En erinran om dem skrivs emellertid in i en paragraf som placeras i anslutning till diskrimineringsförbuden i kapitel 2 i de nya lagarna.
Undantag
I avsnitt 7.12 redovisar vi våra överväganden beträffande sådan särbehandling som direktiven tillåter när det är fråga om egenskaper som utgör verkliga och avgörande yrkeskrav. Där redovisar vi också vår uppfattning om det undantag från förbudet mot direkt diskriminering av hänsyn till ideellt eller annat särskilt intresse som finns i 1999 års diskrimineringslagar. Vi menar att undantaget inte är förenligt med de båda EG-direktiven och därför inte skall föras över till de nya lagarna.
6.4.2. Indirekt diskriminering
Vårt förslag: Förbudet mot indirekt diskriminering i de nya
lagarna skall utformas på följande sätt:
Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap. Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning.
Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet, eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Indirekt diskriminering finns det sedan tidigare en EG-rättslig definition av i en rättsakt, nämligen i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Enligt detta direktiv föreligger indirekt diskriminering när skenbart neutrala bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten är lämpliga och nödvändiga och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.
Detta är en något förkortad version av den definition EG-domstolen introducerade i könsdiskrimineringsmålet Bilka-Kaufhaus22och som den använt sedan dess. I denna definition av indirekt könsdiskriminering finns en bevisregel inbyggd. När en kärande visat att betydligt fler personer av det ena könet missgynnas av exempelvis en könsneutral bestämmelse uppstår en presumtion för indirekt diskriminering. Bevisbördan går då över till svaranden som har att visa att det finns objektiva skäl för bestämmelsen. Lyckas svaranden med detta bryts presumtionen. I sådana fall föreligger ingen otillåten diskriminering.
Definitionen av indirekt diskriminering i direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet är likalydande, men den skiljer sig på några punkter från definitionen i bevisbördedirektivet.
Enligt direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet avses med indirekt diskriminering att en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer som tillhör de skyddade grupperna jämfört med andra personer, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.
Detta är den svenska versionen av direktivtexten. Den avviker i ett väsentligt avseende från andra språkliga versioner. I den svenska versionen sägs att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer ur en viss grupp medan andra språkliga versioner har innebörden att det räcker med att bestämmelsen,
22 Mål 170/84 Bilka-Kauhaus GmbH mot Karin Weber von Hartz, REG 1986, s. 583 i svensk specialutgåva
kriteriet eller förfaringssättet kan missgynna personer ur en viss grupp. Det uttrycks på följande sätt:
Engelska: ”... an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons …”
Franska: ”... une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d´entrainer ...”
Tyska: ”... neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren ... in besonderer Weise benachteiligen können ...”
Italienska: ”... una disposizione, un criterio o una prassi apparamente neutri possono mettere ...”
Danska: ”... en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille ...”
Skillnaden mellan den svenska versionen och åtminstone de franska, tyska och italienska versionerna är att den svenska kräver att personer faktiskt missgynnas medan det i övriga versioner räcker med att bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan få en missgynnande verkan.
Den svenska versionen är utformad enligt EG-domstolens definition av indirekt könsdiskriminering. Övriga språkliga versioner bygger på EG-domstolens sätt att argumentera i mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet. Skillnaden här emellan utvecklas vidare i kapitel 11 om bevisfrågor.
Av kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet framgår att det är den svenska versionen som är felaktigt översatt. I förslaget sägs att definitionen av indirekt diskriminering är inspirerad av EGdomstolens praxis i mål som rör fri rörlighet för arbetstagare.23 I förslagen till båda direktiven är dessutom den svenska versionen i överensstämmelse med övriga språkliga versioner. Indirekt diskriminering föreligger sålunda när
”... en till synes neutral bestämmelse eller ett till synes neutralt kriterium eller förfaringssätt kan missgynna ...” (vår kursivering) (KOM (1999) 566 slutlig s. 15 och KOM (1999) 565 slutlig s. 18).
Vår slutsats blir att vi inte kan utgå från definitionen av indirekt diskriminering i den svenska direktivtexten när vi utformar de nya lagarna. För att indirekt diskriminering skall vara för handen räcker det att de neutrala bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan missgynna personer ur vissa grupper. Det innebär att bestämmelser, kriterier och förfaringssätt som typiskt sett är sådana
23 KOM (1999) 565 slutlig s. 8
att de missgynnar personer ur vissa grupper är att betrakta som indirekt diskriminerande.
Sambandet och intresseavvägningen
Kännetecknande för indirekt diskriminering är att det enbart krävs ett indirekt samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande verkan av till synes neutrala bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt.
Liksom vid direkt diskriminering saknar avsikten att diskriminera betydelse, men till skillnad från vad som är fallet vid direkt diskriminering kan ett missgynnande här anses godtagbart under vissa förhållanden. Bedömningen av den frågan görs med tillämpning av den proportionalitetsprincip EG-domstolen introducerade i det ovan nämnda målet Bilka-Kaufhaus. Enligt proportionalitetsprincipen kan en missgynnande åtgärd motiveras av objektivt grundande faktorer som inte har med diskrimineringsgrunden att göra. Åtgärden skall motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet skall vara både lämpliga och nödvändiga.
I 1999 års diskrimineringslagar definieras indirekt diskriminering med utgångspunkt från bevisbördedirektivet (97/80/EG) enligt följande. En arbetsgivare får inte tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör de skyddade grupperna, såvida inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.
Denna definition avviker från EG-direktivens i två avseenden. Det första är att det enligt direktiven räcker att bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt kan missgynna personer ur de skyddade grupperna, inte att de faktiskt missgynnar. Det andra är att proportionalitetsprincipen i direktiven är formulerad så att det krävs att indirekt diskriminerande bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt kan motiveras av ett mål som är berättigat. Det är de medel som används för att nå målet som skall vara både lämpliga och nödvändiga.
Definitionen av indirekt diskriminering i de tre nya lagarna bör utformas så att den fullt ut står i överensstämmelse med direktivens definition.
Vi föreslår samtidigt att paragrafen delas upp på olika stycken enligt följande:
”Indirekt diskriminering är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning.
Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet, eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.”
Det första stycket är ett förbud, det andra en definition och det tredje en fortsättning på definitionen där proportionalitetsprincipen kommer till uttryck.
Särskilt om tillämpningen av förbudet mot indirekt diskriminering på grund av funktionshinder
Som framgår av avsnitt 7.13 har arbetsgivare enligt artikel 5 i arbetslivsdirektivet under vissa förutsättningar skyldighet att vidta rimliga stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder. Enligt direktivets artikel 2.2 b) ii finns följande undantag.
”när det gäller personer med ett visst funktionshinder, arbetsgivaren eller varje person eller organisation på vilken detta direktiv är tillämpligt är skyldig, enligt den nationella lagstiftningen, att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med principerna i artikel 5 för att undanröja de nackdelar som denna bestämmelse, detta kriterium eller förfaringssätt för med sig.”
Det är en situation som saknar motsvarighet i den svenska lagstiftningen. Vi hänvisar i den frågan till avsnitt 7.13 om stöd- och anpassningsåtgärder. Redan här kan vi dock säga att vi inte föreslår att förbudet mot indirekt diskriminering i lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder skall förenas med krav på stöd- och anpassningsåtgärder.
6.4.3. Trakasserier
Vårt förslag: Enligt de nya lagarna skall förbudet mot trakasse-
rier uttryckas på följande sätt:
Trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap.
Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.
Enligt direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skall trakasserier anses vara diskriminering.
Enligt kommissionens förslag till direktiven kan trakasserier ta sig olika uttryck, alltifrån yttranden och gester till framställning, förevisning eller spridning av skrifter, bilder eller annat material. För att det skall vara fråga om trakasserier skall de enligt kommissionen vara av allvarlig art och leda till en allmänt störande eller fientlig arbetsmiljö.24
Med trakasserier avses enligt direktiven ett oönskat beteende som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna och som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.
I direktivens definition av trakasserier ingår således både ett subjektivt och ett objektivt krav. Beteendet skall upplevas som oönskat av den utsatta personen. Därtill krävs att beteendet skapar en miljö som objektivt sett kan beskrivas som hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande.
I EG-rätten finns sedan tidigare rättsakter om könstrakasserier, sexuella trakasserier och trakasserier på grund av sexuell läggning. I maj 1990 antog rådet en resolution om skydd för kvinnors och mäns värdighet på arbetet med en definition av könstrakasserier. Därefter har kommissionen antagit en rekommendation med en vidhängande uppförandekodex i samma ämne.25
Trakasserier skiljer sig från andra typer av diskriminering såtillvida att de inte förutsätter någon form av maktposition för den som trakasserar. Trakasserier kan förekomma såväl mellan arbets-
24 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 och KOM (1999) 565 slutlig s. 8 25 Council Resolution of 20 May 1990 on the protection of the dignity of women and men at work, OJ C 157/90, s. 3 och Commission Recommendation of 27 November 1991 on the protection of the dignity of women and men at work, OJ L 49/92, s. 1
tagare och mellan elever som mellan arbetsgivare/arbetstagare och lärare/elev. När det gäller trakasserier kan maktförhållandena till och med vara de omvända; elever kan trakassera lärare och arbetstagare kan trakassera chefer eller arbetsledare.
Enligt EG-direktiven är det fråga om beteenden som är oönskade. Av kommissionens uppförandekodex i fråga om könstrakasserier framgår att beteenden är att betrakta som oönskade om de fortsätter trots att den som trakasseras klargjort att beteendet är oönskat.
Enligt EG-direktivens definitioner krävs det vidare att trakasserierna antingen syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Vi tolkar det så att detta tar sikte på både situationer där den som trakasserar har avsikt att kränka och när sådan avsikt saknas.
1999 års diskrimineringslagar
De tre arbetsrättsliga lagarna från 1999 innehåller likalydande bestämmelser om trakasserier. I dessa bestämmelser definieras trakasserier som uppträdanden i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Arbetsgivare har skyldighet att utreda trakasserier som kommer till deras kännedom och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.
Av propositionerna till 1999 års lagar framgår att trakasserande uppträdanden kan bestå av fysiska, verbala eller icke-verbala beteenden men även av texter, bilder och märken, inklusive klotter.26Det är en bredare och mer ändamålsenlig definition än den kommissionen anger i direktivförslagen.
I några avseenden skiljer sig de svenska bestämmelserna om trakasserier från definitionen i EG-direktiven. För det första framgår det inte av lagtexten att trakasserier utgör en form av otillåten diskriminering. För det andra anges inte ordet ”oönskade” i definitionen. För det tredje krävs det enligt direktivens definition både att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas.
26Prop. 1997/98:177 s. 34, prop. 1997/98:179 s. 61 och prop. 1997/98:180 s. 41
Vårt förslag
I enlighet med direktivens krav föreslår vi att det uttryckligen skall framgå av de nya lagarna att trakasserier är diskriminering.
Vi föreslår vidare att det skall ingå i definitionen att det är fråga om uppträdanden som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.
Nästa fråga är om det är nödvändigt att ange i lagtexten att ett trakasserande beteende skall vara oönskat.
I fall av öppna, direkta och medvetna kränkningar krävs det enligt 1999 års lagar inte att den som blir utsatt för trakasserier upplyser den som trakasserar om att beteendet är ovälkommet.27Detsamma bör gälla vid tillämpning av de nya lagarna eftersom införandet av ett sådant krav skulle innebära en försämring av det befintliga skyddet mot trakasserier.
I sitt yttrande över 1999 års lag om etnisk diskriminering uppehöll sig Lagrådet vid frågan om det föreslagna ordet ”ovälkommet” borde ingå i lagtextens definition av trakasserier. Lagrådet ansåg ordet borde utgå, eftersom det syntes närmast oförsynt att antyda att ett kränkande uppträdande någonsin skulle vara välkommet.28
Vi är inte lika säkra som Lagrådet i den här frågan. Den kränkning som blir följden av ett trakasserande beteende är inte alltid tydlig för omgivningen. Även allvarliga kränkningar kan tänkas komma till uttryck på ett sådant sätt att det inte är uppenbart vad som pågår. Avsiktliga kränkningar kan utföras med subtila medel. Svårast är bedömningen dock när det gäller oavsiktliga kränkningar.
En okänslighet hos den trakasserande kan göra att ett oavsiktligt beteende som upplevs som trakasserande fortsätter bortom en avgörande tidpunkt, nämligen den då den trakasserande insett eller borde ha insett hur beteendet upplevs. Ett skäl för att ta med ordet oönskat eller ordet ovälkommet i lagtexten kan alltså vara att betona att det är den utsatta personens subjektiva uppfattning om beteendet som skall bli föremål för bedömning.
Det finns emellertid en risk med en sådan markering i lagtexten. Tvärtemot vår avsikt skulle ordet kunna uppfattas som att beteenden som är uppenbart kränkande skall vara otillåtna först om den trakasserande personen fått en upplysning om detta. För att inte riskera den effekten väljer vi att avstå från att föreslå att ordet
27Prop. 1997/98:177 s. 35, prop. 1997/98:179 s. 60 och prop. 1997/98:180 s. 4128Prop. 1997/98:177 s. 99
oönskat eller ordet ovälkommet skall ingå i definitionen av trakasserier i lagtexten.
I fråga om det andra ledet i EG-direktivens krav på effekt – att beteendet skall leda till att en hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas är ställningstagandet lättare. Det skulle leda till en sänkt skyddsnivå i förhållande till definitionen av trakasserier i 1999 års lagar. Vi föreslår därför inte att definitionen av trakasserier i de nya lagarna skall innehålla dessa ord.
Mot bakgrund av det sagda föreslår vi att det i de tre nya lagarna införs ett förbud mot trakasserier enligt följande:
”Trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är diskriminering och är förbjudna i fall som anges i 3 kap.
Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.”
6.4.4. Föreskrift att diskriminera
Vårt förslag: Enligt de nya lagarna skall förbudet mot en order
eller en instruktion att diskriminera uttryckas på följande sätt:
En order eller en instruktion att diskriminera någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är diskriminering och är förbjuden i fall som anges i 3 kap.
Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet innehåller en typ av diskriminering som inte tidigare förekommit i vare sig EG-rätten eller i svensk diskrimineringslagstiftning. Enligt direktiven skall en föreskrift att diskriminera en person på någon av de otillåtna grunderna anses vara otillåten diskriminering. Att uppmana en annan person att diskriminera någon på grund av ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning är alltså en form av förbjuden diskriminering.
I kommissionens ursprungliga förslag till direktiven fanns förbudet mot föreskrift att diskriminera inte med. Någon närmare förklaring till denna form av diskriminering ges därmed inte heller i kommissionens förslag till direktiven. Bestämmelsen kom i stället till på initiativ av Europaparlamentet. I sitt yttrande över kom-
missionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering föreslog parlamentet följande artikel:
”Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to discriminate shall fall within the definitions in (a) and (b) above irrespective of whether any specific victim of discrimination is identified.” (European Parliament Report, 16 May 2000, Final, A5-0136/2000 s. 17).
Vi konstaterar att direktivets artikel anger endast ”föreskrift” (engelska ”instruction”); dess lydelse avviker alltså från vad Europaparlamentet föreslog. Inte desto mindre menar vi att viss ledning kan hämtas från Europaparlamentets yttrande. Europaparlamentet motiverade sitt förslag med att det finns ett behov av att täcka situationer som exempelvis när en chef uppmuntrar sina underlydande att diskriminera vid nyanställningar eller när en fastighetsägare instruerar en mäklare att inte hyra ut sitt hus till mörkhyade personer. Vi menar att det i de situationerna är rimligt att tala om föreskrifter att diskriminera. Sakligt sett bör också sådana fall täckas av diskrimineringsförbudet.
Den svenska versionen av direktivet använder således ordet föreskrift att diskriminera. I ordet föreskrift ligger att det skall finnas ett hierarkiskt förhållande mellan den som uppmanar och den som uppmanas att diskriminera. Den senare måste befinna sig i någon form av lydnads- eller beroendeförhållande till den som uttalar uppmaningen. I andra språkliga versioner används följande ord:
Engelska: instruction (föreskrift, anvisning, instruktion). Danska: instruktion (instruktion, regi). Franska: enjoindre (ålägga, beordra). Italienska: ordine (order, befallning). Tyska: Anweisung (föreskrift, instruktion, order, handledning).
Mot bakgrund av att parlamentets mer omfattande förslag inte godtogs av rådet och med hänsyn till de ord som används i de olika språkversionerna av direktiven anser vi att en föreskrift att diskriminera förutsätter någon form av lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som uttalar föreskriften och den person föreskriften riktar sig mot. Eftersom ordet föreskrift i svenska lagförarbeten kommit att användas snävt i betydelsen författningstext föreslår vi att orden order eller instruktion i stället skall användas i lagtexten.
Här kan för övrigt hänvisas till den engelska lagstiftningen på området. Race Relations Act (1976) gör åtskillnad mellan ”instructions to discriminate” och ”pressure to discriminate”. Det förra syftar på att en person har ”authority over another person” eller att den senare är ”accustomed to act” i enlighet med den förres önskemål. Med ”pressure” åsyftas att den ene förmår eller försöker förmå den andra att diskriminera (”induce or attempt to induce”).
En chef som uppmanar sina underlydande att diskriminera exempelvis homosexuella kan sägas ge order om diskriminering. Om däremot en grupp arbetstagare uppmuntrar andra arbetstagare att göra samma sak kan det inte vara fråga om diskriminering enligt denna bestämmelse eftersom arbetstagarna inte befinner sig i något lydnads- eller beroendeförhållande till andra arbetstagare.
Även i uppdrags- och entreprenadsituationer finns ett beroendeförhållande. Fastighetsägare som uppmanar mäklare att inte sälja till invandrare gör sig således också skyldiga till diskriminering, liksom t.ex. en företagsledare som anmodar en entreprenör att missgynna personer på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning.
Det krävs inte att ordern eller instruktionen får en faktiskt diskriminerande effekt för någon som tillhör de skyddade grupperna för att det skall vara fråga om diskriminering. Det är ordern eller instruktionen i sig som innebär diskriminering.
En order eller instruktion att diskriminera kan vara antingen direkt eller indirekt diskriminering, beroende på om sambandet mellan ordern eller instruktionen och diskrimineringsgrunden är direkt eller indirekt.
Vi föreslår alltså att det i de nya lagarna införs bestämmelser av innebörd att en order eller en instruktion att diskriminera omfattas av förbuden mot direkt eller indirekt diskriminering.
En svårighet med att redan en åtgärd som inte fått någon effekt skall vara förbjuden är att den inte kan sanktioneras genom skadestånd på grund av kränkning. När någon upplever sig som kränkt går det att tillämpa bestämmelserna om direkt och indirekt diskriminering och begära skadestånd. Men för det fall ordern eller instruktionen inte fått någon sådan kränkande effekt går det inte att tillämpa den sanktionen.
Det mest effektiva sättet att förse bestämmelsen med en sanktion skulle vara att straffbelägga den. Med tanke på den kritik som riktats mot tillämpningen av bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken finner vi det dock inte meningsfullt
att föreslå en ny straffrättslig bestämmelse om förbud mot diskriminering. Vi nöjer oss i stället med att konstatera att en skriftlig order eller instruktion kan ogiltigförklaras och att skadestånd kan utgå i varje situation då ordern eller instruktionen faktiskt lett till att någon känt sig kränkt.
7. Förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet
Inom ramen för gemenskapens befogenheter skall direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om N villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföre-
tagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran (artikel 3.1 a) N tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkes-
utbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik (artikel 3.1 b) N anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner
(artikel 3.1 c) samt N medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar-
organisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller (artikel 3.1 d).
Inom de nu angivna områdena får det inte förekomma någon diskriminering. Som vi har konstaterat i avsnitt 6.4 förbjuder direktiven diskriminering i form av direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och föreskrift att diskriminera (som vi valt att benämna order eller instruktion att diskriminera).
I detta kapitel tar vi ställning till om åtgärder behöver vidtas för att genomföra direktivens förbud mot diskriminering inom de områden som kan sägas ha anknytning till arbetslivet. I de fall vi bedömer att direktivens krav inte är uppfyllda lämnar vi förslag till hur de skall genomföras.
Kapitlet är disponerat på följande sätt. I avsnitt 7.1–7.9 behandlar vi de olika områden som omfattas av direktivens förbud mot diskriminering med anknytning till arbetslivet. Flera av dessa områden,
t.ex. villkor för tillträde till anställning och anställnings- och arbetsvillkor m.m. tar direkt sikte på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare respektive arbetssökande. Andra områden som t.ex. villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare och villkor för tillträde till yrkesutövning kan sägas gälla arbetslivet i vid mening. I avsnitt 7.10 och 7.11 behandlar vi särskilt direktivens förbud mot trakasserier respektive order eller instruktion att diskriminera inom de olika tillämpningsområdena. Sist i kapitlet behandlar vi i avsnitt 7.12 direktivens undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav och i avsnitt 7.13 arbetslivsdirektivets krav på stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder.
7.1. Villkor för tillträde till anställning
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när
1. en arbetsgivare – beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till
anställningsintervju eller vidtar någon annan åtgärd under anställningsförfarandet, eller
– beslutar om befordran, samt
2. Länsarbetsnämnden eller annan som bedriver arbetsförmedling – gör urval bland flera arbetssökande, eller – som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 a i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om villkor för tillträde till anställning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran.
Begreppet tillträde till anställning
Begreppet tillträde till anställning (engelska; access to employment, franska; l’accès à l’emploi) definieras inte i direktiven. Kommissionens motivering till förslaget till arbetslivsdirektivet1 ger inte heller någon ledning för vad som avses med tillträde till anställning. I motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering2 anger kommissionen dock att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Av artikel 1.1 i likabehandlingsdirektivet framgår att syftet med direktivet är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om ”tillgång till anställning” (engelska; access to employment, franska; l’accès à l’emploi). Av artikel 3.1 i likabehandlingsdirektivet framgår vidare att diskriminering på grund av kön är förbjuden i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för ”tillgång till” alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer. Någon definition av begreppet ”tillgång till anställning” finns inte i likabehandlingsdirektivet.
Kommissionen har nyligen föreslagit vissa ändringar i likabehandlingsdirektivet.3 Förslaget innebär bl.a. att artikel 3.1 ändras så att den överensstämmer med artikel 3.1 a i direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet. I kommissionens motivering till förslaget sägs dock ingenting om vad som avses med ”tillträde till anställning”.
Det engelska ordet access och det franska ordet accès betyder tillträde, tillgång, ingång, åtkomst, tillgänglighet.
Orden tillgång, ingång, åtkomst, tillgänglighet uttrycker egentligen bättre än ordet tillträde vad det är fråga om. Tillträde till anställning handlar helt enkelt om att arbete skall vara just åtkomligt eller tillgängligt. För att detta skall vara möjligt får inte villkor som har att göra med åtkomsten eller tillgängligheten vara diskriminerande.
Vi menar att förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till anställning handlar om rätten att kunna söka och få ett arbete utan att diskrimineras. Såsom framgår av direktivens ordalydelse får inte urvalskriterier eller krav för anställning eller befordran vara diskriminerande. Det kan alltså handla både om att ansöka om ett arbete
1 KOM (1999) 565 slutlig 2 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 3 KOM (2001) 321 slutlig
hos en arbetsgivare eller hos arbetsförmedlingen och om att avancera i karriären genom befordran. Skyddet gäller således för arbetssökande och för arbetstagare. Förbudet riktar sig för det första mot arbetsgivare – inbegripet den hos vilken någon söker en anställning, alltså en presumtiv arbetsgivare. Arbetsgivaren får inte under ett anställningsförfarande eller vid befordran tillämpa diskriminerande villkor vare sig det är fråga om arbetsgivarens ensidiga interna bestämmelser eller villkor, bestämmelser i ett individuellt anställningsavtal, i ett kollektivavtal eller i lag eller annan författning. Skyddet gäller på hela arbetsmarknaden. För det andra riktar sig förbudet mot de arbetsmarknadsmyndigheter och andra som svarar för arbetsförmedling eller platsförmedling. I Sverige är det i princip länsarbetsnämnden som avses. Länsarbetsnämnden innefattar den offentliga arbetsförmedlingen. Även privat arbetsförmedling omfattas.
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Frågan är då om svensk rätt ger det skydd som direktiven förutsätter eller om åtgärder behöver vidtas för att direktiven skall anses genomförda i dessa avseenden.
Diskriminering från arbetsgivare
1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar gäller för etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning. De diskrimineringsgrunder som de båda EG-direktiven tar sikte på omfattas alltså, med undantag för övertygelse. Dessutom omfattas inte heller ålder. Det är dock en uppgift för den parlamentariska kommittén att lämna förslag till genomförandet av arbetslivsdirektivet i den delen. Lagarna gäller vidare för hela arbetsmarknaden, för alla anställningsformer och för alla arbetstidsmått.4
1999 års lagar innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering för den som är arbetsgivare i förhållande till den som är arbetssökande eller arbetstagare.
Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller bl.a. när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökan-
4 Jfr prop. 1997/98:177 s. 20, prop. 1997/98:179 s. 31 och prop. 1997/98:180 s. 20
de till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet och när arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran.
Skyddet för den arbetssökande avser hela anställningsförfarandet, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede.5
För att anses som arbetssökande torde krävas att man tydligt gett till känna för en arbetsgivare att man önskar en viss anställning. Det är alltså inte tillräckligt att ha gjort en förfrågan om ett ledigt arbete eller att ha lämnat en allmän intresseanmälan. Ytterst får frågan om vem som är att anse som arbetssökande avgöras från fall till fall.6
För att diskriminering skall anses föreligga krävs inte att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Diskrimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett anställningsförfarande. Även en ensam arbetssökande kan bli utsatt för diskriminering.7
Även i de fall som arbetsgivaren anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag inför en rekrytering kan arbetsgivaren göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande.8
Den som har ett arbete hos en arbetsgivare kan söka befordran hos samme arbetsgivare. I den situationen är den arbetstagaren att betrakta som arbetssökande. Han eller hon omfattas av skyddet i 1999 års lagar.
Den som söker en statlig anställning kan sägas ha ett skydd mot diskriminering även genom bestämmelsen i 11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen. Där anges att det vid tillsättning av statlig tjänst endast skall fästas avseende vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Samma reglering finns i 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA).
Vidare kan bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter
5 Jfr prop. 1997/98:177 s. 31 f., prop. 1997/98:179 s. 47 och prop. 1997/98:180 s. 356 Jfr prop. 1997/98:177 s. 30, prop. 1997/98:179 s. 48 och prop. 1997/98:180 s. 367 Jfr prop. 1997/98:177 s. 32, prop. 1997/98:179 s. 47 och prop. 1997/98:180 s. 358 Jfr prop. 1997/98:177 s. 32, prop. 1997/98:179 s. 48 och prop. 1997/98:180 s. 35 f.
inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet, ge skydd mot diskriminering av den som är arbetssökande inom den offentliga sektorn.
Det som nu redovisats innebär att svensk rätt – särskilt 1999 års diskrimineringslagar – med undantag för diskrimineringsgrunden övertygelse uppfyller de krav på skydd mot direkt och indirekt diskriminering som direktiven ställer i fråga om villkor för tillträde till anställning. Här krävs alltså enligt vår mening inte ytterligare åtgärder. Vi föreslår att de bestämmelser om förbud mot diskriminering som finns i 1999 års lagar och som gäller när en arbetsgivare beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet eller beslutar om befordran förs över till de nya lagarna.
Som nämnts behandlar vi trakasserier och order eller instruktion att diskriminera i avsnitten 7.10 och 7.11.
De nya lagarna skall, som framgått i avsnitt 6.3.2, enligt vårt förslag gälla även i fråga om övertygelse. Därmed är direktiven i den här delen genomförda.
Diskriminering vid arbetsförmedling
Arbetsförmedling bedrivs vid den offentliga arbetsförmedlingen som organisatoriskt sett är en del av myndigheten länsarbetsnämnden. Med arbetsförmedling – eller ”platsförmedling” som är den gängse termen i de arbetsmarknadspolitiska författningarna – avses att den enskilde arbetssökanden får information och erbjudanden om lediga arbeten och att arbetsgivare får hjälp med att finna lämpliga arbetssökande till lediga platser.9 Ett vanligt ord i sammanhanget är ”matchning” – den arbetssökandes och arbetsgivarens efterfrågan och utbud skall föras samman så att båda parter blir tillgodosedda.
Det är tydligt att länsarbetsnämnden har en viktig roll när det gäller att bereda människor arbete. Vi menar därför att den platsförmedlande verksamheten bör anses innefattas i ”villkor för tillträde till anställning”.
En av huvuduppgifterna för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är att underlätta för personer med svag ställning på arbetsmarknaden att få arbete och förhindra utslagning från arbets-
9 Jfr 7 § förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
marknaden. En annan är att motverka en könsuppdelad arbetsmarknad och på andra sätt bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män samt till ökad mångfald i arbetslivet. Arbetsmarknadsstyrelsen har dessutom ett särskilt ansvar för handikappfrågor inom arbetsmarknadspolitiken och skall agera samlande, stödjande och pådrivande.10
Dessa ganska allmänt hållna anvisningar kan inte sägas utgöra ett skydd mot diskriminering. Det saknas därmed uttryckliga regler med förbud mot diskriminering i länsarbetsnämndens verksamhet för arbetsförmedling. Därav följer att diskrimineringsförbuden i de nya lagarna skall gälla även för länsarbetsnämndens arbete med arbetsförmedling.
Det förekommer att andra än länsarbetsnämnden fullgör arbetsförmedlande uppgifter. Även t.ex. ett privat företag som handhar det som ibland kallas privat arbetsförmedling skall omfattas av diskrimineringsförbuden.
Vi föreslår att förbudet skall gälla när länsarbetsnämnden eller annan som bedriver arbetsförmedling gör urval bland flera arbetssökande, eller som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. Förbudet skall även gälla när länsarbetsnämnden eller annan som bedriver arbetsförmedling underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver dock inte komma till uttryck i lagtexten.
Som nämnts behandlar vi trakasserier och order eller instruktion att diskriminera i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.2. Villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att starta eller bedriva näringsverksamhet beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 a i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt
10 Jfr 2 a och 3 §§ förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
diskriminering är förbjuden i fråga om villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.
Begreppet egenföretagare
Begreppet egenföretagare (engelska; self-employed) definieras inte i direktiven. Inte heller i kommissionens motiveringar till förslagen till direktiven ges någon närmare ledning för vad som menas. I motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering anger kommissionen visserligen att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet för bl.a. artikel 3.1 a återfinns i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. I likabehandlingsdirektivet förekommer dock inte uttrycket villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare. Kommissionen har däremot under 2001 föreslagit att likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde skall ändras så att det omfattar bl.a. villkor för tillträde till verksamhet som egenföretagare.11 Någon ledning för vad som avses med egenföretagare ges emellertid inte heller i motiveringen till det förslaget. När detta skrivs är arbetet med kommissionens förslag till ändringar i likabehandlingsdirektivet inte avslutat.
Ledning kan emellertid hämtas från andra EG-rättsliga sammanhang där begreppet egenföretagare förekommer. En definition av begreppet egenföretagare finns t.ex. i rådets direktiv 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap.12 Av artikel 2 a i direktivet framgår att med egna företagare i direktivets mening avses alla som utför förvärvsarbete för egen räkning i enlighet med nationell lagstiftning, inklusive jordbrukare och fria yrkesutövare. Begreppet egenföretagare förekommer även i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen.13 Enligt artikel 1 a (i) används i förordningen begreppen anställda respektive egenföretagare för den som är försäkrad, obligatoriskt eller genom en frivillig fortsättningsförsäkring, mot en eller flera av de risker som täcks av grenarna i ett
11 KOM (2001) 321 slutlig 12 EGT L 359, 19.12.1986, s.56 (Celex 386L0613) 13 EGT L 149, 5.7.1971, s. 2 (Celex 371R1408), konsoliderad utgåva EGT L 28, 30.1.1997, s. 1
system för social trygghet för anställda eller egenföretagare eller genom ett särskilt system för offentligt anställda.
Kommissionen har i ett förslag till rådets direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse i syfte att bedriva verksamhet som anställd eller egenföretagare14 definierat begreppet verksamhet som egenföretagare. I förslaget, som lades fram sommaren 2001, definieras verksamhet som egenföretagare såsom ”all betald ekonomisk verksamhet som inte bedrivs för och under ledning av en annan person”. Detta kan ställas mot kommissionens definition av begreppet verksamhet som anställd som anges vara ”all betald ekonomisk verksamhet för och under ledning av en annan person”. Kommissionen uttalade följande i motiveringen till förslaget. Det viktigaste inslaget i definitionen av en verksamhet som anställd eller egenföretagare är utövandet av ”avlönad ekonomisk verksamhet”. Begreppet ”ekonomisk verksamhet” täcker all verksamhet som en person bedriver mot vederlag (pengar, bostad, varor osv.), oavsett om arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, ett privat eller offentligt organ, oavsett om verksamheten drivs i vinstsyfte eller ej, och oavsett vilken typ av verksamhet som bedrivs. Nyckeln till distinktionen mellan en anställd och en egenföretagare är om personen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte.
EG-domstolen har i Asscher-målet15 uttalat sig om distinktionen mellan begreppet arbetstagare enligt artikel 48 (numera 39) i EGfördraget och begreppet egenföretagare enligt artikel 52 (numera 43) i EG-fördraget. Domstolen uttalade sig först om definitionen av begreppet arbetstagare enligt artikel 48. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall en person för att betecknas som arbetstagare utöva konkret och faktisk verksamhet, med undantag av verksamhet som utövas i så ringa omfattning att den endast har en marginell och underordnad karaktär. Det huvudsakliga kännetecknet för ett anställningsförhållande utgörs enligt denna rättspraxis av att en person under en viss tid, till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar utför tjänster i utbyte mot vilka han/hon erhåller ersättning.16 Genom att tillämpa definitionen av begreppet arbetstagare motsatsvis kom domstolen fram till att en persons verksamhet som direktör för ett bolag i vilket han var ensam aktie-
14 KOM (2001) 386 slutlig 15 Mål C-107/94 P.H. Asscher mot Staatssecretaris van Financiën, REG 1996, s. I-3089 16 Mål 66/85 Deborah Lawrie-Blum mot Land Baden-Württemberg, REG 1986, s. 661 i svensk specialutgåva
ägare innebar att han inte utövade verksamhet i beroende ställning vilket gjorde att han inte kunde anses som arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 utan som egenföretagare i den mening som avses i artikel 52.
I en dom meddelad den 20 november 2001 har EG-domstolen uttalat sig om begreppet verksamhet som egenföretagare.17 Domstolen konstaterade att det framgår av fast rättspraxis att avlönat arbete eller tillhandhållande av tjänster mot betalning skall anses utgöra ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 2 i EG-fördraget under förutsättning att verksamheten är verklig och faktisk och inte är sådan att den enbart framstår som marginell eller underordnad. Domstolen konstaterade vidare att det som huvudsakligen kännetecknar ett anställningsförhållande i den mening som avses i artikel 48 (numera 39) i EG-fördraget är att en person under viss tid, till förmån för någon annan och enligt dennes anvisningar, utför tjänster i utbyte mot vilka han/hon erhåller ersättning. En person som utövar verksamhet utan att vara i underordnad ställning skall därför anses utöva verksamhet som egenföretagare i den mening som avses i artikel 52 (numera 43) i EG-fördraget (dom i mål C-107/94, Asscher). Domstolen sammanfattade slutligen villkoren för att viss verksamhet skall anses utgöra verksamhet som egenföretagare. Villkoren är enligt domstolen att den som bedriver verksamheten inte är i underordnad ställning när det gäller valet av verksamhet och arbets- och lönevillkor, att det sker på eget ansvar och mot betalning som i sin helhet och direkt utges till den som bedriver verksamheten.
I Sverige har Kammarrätten i Sundsvall i en dom meddelad den 29 juni 1998 (mål nr 3546-3547-1997) prövat huruvida två personer var att anse som arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 (numera 39) i EG-fördraget. Av utredningen i målet framgick att de två personerna var verksamma i ett svenskt aktiebolag i vilket de dels innehade aktiemajoriteten, dels var anställda som verkställande direktör respektive ekonomiansvarig för vilket de uppbar lön. Kammarrätten hänvisade till och följde samma resonemang som i den ovan angivna domen i Asscher-målet. Kammarrätten kom fram till att de två personerna inte kunde anses som arbetstagare i den mening som avses i artikel 48 (numera 39). De fick i stället anses utöva verksamhet som egenföretagare i den mening som avses i artikel 52 (numera 43) i EG-fördraget.
17 Mål-C 268/99 Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot Staatssecretaris van Justitie, ännu ej publicerat i REG
Mot bakgrund av det nu sagda kan vi slå fast några kriterier för den EG-rättsliga betydelsen av begreppet egenföretagare.
En egenföretagare N bedriver avlönad/betald ekonomisk verksamhet enskilt eller
genom en juridisk person och N intar en oberoende ställning.
Det viktigaste kriteriet för bedömningen av om en person skall anses vara egenföretagare synes vara om personen i fråga har en underordnad ställning gentemot en arbetsgivare eller inte. Vi uppfattar detta – till en början – som att den fysiska person som bedriver näringsverksamhet i eget namn eller genom en juridisk person är egenföretagare i direktivens mening. Vidare kan den som är anställd i sitt eget aktiebolag betraktas som egenföretagare om han eller hon inte står i beroende ställning i förhållande till bolaget (arbetsgivaren). Den som helt eller delvis äger eller annars har ett väsentligt inflytande i bolaget står typiskt sett inte i en sådan beroende ställning. En egenföretagare kan alltså i och för sig vara anställd. I den oberoende ställningen ligger emellertid att egenföretagaren inte bedriver verksamheten för och under ledning av en annan person och inte är underställd en arbetsgivare.
Begreppet villkor för tillträde
Enligt direktiven skall förbudet gälla i fråga om ”villkor för tillträde” till verksamhet som egenföretagare. Detta måste anses syfta på såväl möjligheten att påbörja verksamhet som egenföretagare – att ”starta eget” – som att bedriva verksamhet. Vi finner stöd för denna uppfattning i direktivens ordalydelse men också i artikel 4 i det ovan nämnda direktivet 86/613/EEG av den 11 december 1986 om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse m.m. Där framgår att medlemsstaterna vad gäller egenföretagare skall vidta nödvändiga åtgärder för att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen skall elimineras, speciellt för upprättande, utrustning eller utökning av affärsverksamhet eller igångsättning eller utökning av någon annan form av självständig verksamhet, inklusive ekonomiska resurser. I kommissionens motivering till artikel 4 i direktivet18 anges att artikeln
18 COM (84) 57 final/2 s. 4
handlar om likabehandling vad gäller villkoren för tillträde till verksamhet som egenföretagare, att start av sådan verksamhet förutsätter vissa ekonomiska medel vilket ofta förutsätter att man kan låna pengar och att artikelns syfte är att undanröja diskriminering som direkt eller indirekt förhindrar en person att erhålla ett lån som behövs för verksamheten.
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Något uttryckligt förbud mot direkt och indirekt diskriminering av den som är att betrakta som egenföretagare finns inte i svensk rätt.
Ett visst skydd mot diskriminering kan sägas finnas genom bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Vidare kan bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken om olaga diskriminering ge skydd mot diskriminering från bl.a. den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Bestämmelsen förbjuder diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse samt på grund av homosexuell läggning.
De bestämmelser som nu nämnts är inte tillräckliga för att direktivens krav på skydd mot diskriminering skall anses uppfyllda. Det krävs därför nya regler med förbud mot diskriminering av egenföretagare. En särskild förbudsregel måste alltså införas.
Begreppet egenföretagare
I svensk rätt finns ingen given, av alla omfattad definition eller självständig benämning av det EG-rättsliga begreppet egenföretagare. Däremot finns det i ett antal författningar hänvisningar till det EG-rättsliga begreppet. I t.ex. 1 kap. 4 § studiestödslagen (1999:1395) anges att utländska medborgare som på grund av anställning eller etablering som egenföretagare här i landet kan härleda rättigheter från EG-rätten eller avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) i fråga om sociala förmåner skall när det gäller rätt till studiestöd enligt lagen jämställas med svenska medborgare under de förutsättningar som anges i föreskrifter av
regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. En annan vanligt förekommande variant är att hänvisa till en specifik EG-förordning. Exempelvis 3 § första stycket lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring anger följande. ”Rätt till ersättning har endast personer som i Sverige uppfyller ersättningsvillkoren enligt denna lag, om inte något annat följer av rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen.” Förarbetena till dessa lagar ger inte någon närmare upplysning om innebörden av begreppet egenföretagare. Det görs inte heller några försök att belysa hur det förhåller sig till befintliga nationella system eller förhållanden.
Det har i olika sammanhang diskuterats hur egenföretagarbegreppet skall inordnas i det svenska systemet. Här kan nämnas att enligt kommissionens rapport Transformation of labour and future of labour law in Europe19 gör man i vissa länder såsom t.ex. Sverige och Frankrike ingen skillnad mellan en ”self-employed worker” och en ”capitalist entrepreneur”. I det s.k. IT-rättsliga Observatoriets rapporter används termerna egenanställda eller självanställda. Man har där bl.a. pekat på svårigheten att fånga in begreppet eftersom det kan vara fråga om både ett arbetsavtal och en företagsform och om en kategori som är en slags hybrid mellan uppdragsavtalet och företagsformen.20
Vi konstaterar att egenföretagarbegreppet inte används i någon självständig mening i Sverige. Det är därför svårt att passa in begreppet egenföretagare i det svenska systemet och att skilja egenföretagare från andra kategorier arbetspresterande.
Arbetstagarbegreppet
Den arbetsrättsliga lagstiftningen i Sverige utgår från avtalsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och det man brukar kalla det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. När man vill fastställa om en viss relation är ett arbetsgivar-arbetstagarförhållande (dvs. en anställning) eller ett arbetsavtal av annan natur, t.ex. ett uppdragsförhållande där den arbetspresterande parten intar en självständig ställning, använder man sig av detta begrepp. Man går
19 European Commission, Transformation of labour and future of labour law in Europe, Luxembourg 1999 s. 4 20 Jfr det IT-rättsliga Observatoriets rapporter 7/98, 11/99 och 31/2001
igenom en rad omständigheter som har att göra med de förhållanden under vilka arbetet utförs. Om ett flertal av dessa föreligger anses den arbetspresterande vara arbetstagare och om de inte föreligger anses han eller hon vara uppdragstagare, dvs. självständig företagare.
Även inom ramen för t.ex. sjukförsäkringen drar man gränsen mellan arbetstagare och andra med hjälp av det civilrättsliga arbetstagarbegreppet.21
Jämställda uppdragstagare
I lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) finns en speciell kategori som brukar kallas jämställda uppdragstagare. Till dessa räknas enligt 1 § medbestämmandelagen den som utför arbete åt annan och därvid ej är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd.
Företagarbegreppet inom arbetslöshetsförsäkringen
Inom ramen för arbetslöshetsförsäkringen har man valt en speciell lösning för att göra åtskillnad mellan arbetstagare och andra kategorier. Man har skapat ett särskilt företagarbegrepp. Som företagare definieras enligt 34 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring (ALF) ”personer som äger eller är delägare – direkt eller indirekt – i näringsverksamhet som de är personligen verksamma i och som de har ett väsentligt inflytande över”.
Företagarbegreppet i 34 § ALF kom till mot bakgrund av svårigheten att dra en gräns mellan arbetstagare och självständiga företagare när det var fråga om sådana bolag där den som äger huvudparten av aktierna också är anställd. I praktiken anses en sådan anställd oftast vara att jämställa med en självständig företagare fastän han eller hon formellt står i ett arbetstagarförhållande gentemot bolaget. För att en person skall betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen skall tre s.k. företagarkriterier vara uppfyllda. Det skall föreligga ett ägande, ett aktivt deltagande i verksamheten och ett väsentligt inflytande över verksamheten. Den som formellt
21 Jfr prop. 1990/91:81 s. 67
är anställd i sitt eget aktiebolag betraktas som företagare, inte som anställd, under förutsättning att övriga kriterier är uppfyllda.22
Näringsverksamhet är ett skatterättsligt begrepp. Inkomst av yrkesmässigt bedriven förvärvsverksamhet skall deklareras som inkomst av näringsverksamhet, om inkomsten inte räknas som inkomst av kapital eller tjänst. För att förvärvsverksamheten skall få deklareras som näringsverksamhet skall tre s.k. rörelsekriterier föreligga. De innebär att verksamheten skall kännetecknas av självständighet, vinstsyfte och varaktighet. Självständigheten skall föreligga i förhållande till uppdragsgivaren, dvs. man skall ha frihet att besluta om hur ett överenskommet uppdrag skall utföras. En målare som t.ex. skall måla ett hus är självständig om han eller hon kan välja mellan att måla själv, låta någon av sina anställda måla eller anlita en annan näringsidkare som utför arbetet. Andra tecken på självständighet är att ha egna verktyg, egen lokal, eget lager samt fler än en uppdragsgivare. Syftet med verksamheten skall vara att den skall gå med vinst. Motsatsen är hobbyverksamhet som man ägnar sig åt utan något egentligt vinstsyfte. Några enstaka uppdrag gör inte att verksamheten betraktas som näringsverksamhet. För att det skall vara fråga om näringsverksamhet skall det vara fråga om uppdrag med viss regelbundenhet. Näringsverksamhet kan bedrivas av en fysisk person (enskild firma), handelsbolag, aktiebolag eller ekonomisk förening.
Näringsidkare enligt 16 kap. 9 § brottsbalken
Begreppet näringsidkare i 16 kap. 9 § brottsbalken skall fattas i vidsträckt mening och omfattar varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oberoende av om verksamheten är inriktad på vinst, avser att främja ett ideellt eller välgörande syfte, sker under begränsad tid eller utgör en bisysselsättning. Bestämmelsen omfattar således inte endast verksamhet inom handel och industri utan till näringsidkare räknas även hantverkare, lantbrukare och utövare av s.k. fria yrken, konstnärer, författare, fotografer, arkitekter, advokater, läkare m.fl. Även annons- och reklambyråer, mäklare, speditörer och konsulter är näringsidkare. Aktiebolag, handelsbolag och ekonomiska föreningar torde undantagslöst vara näringsidkare, förutsatt att de bedriver verksamhet. Stiftelser och ideella föreningar är också att
22 Jfr betänkandet En allmän och sammanhållen arbetslöshetsförsäkring, SOU 1996:150 s. 195 f.
betrakta som näringsidkare i den utsträckning de främjar sitt syfte genom att bedriva näringsverksamhet.23
Det problem som finns är att man inte kan placera in egenföretagare i någon av de ovan angivna kategorierna. En egenföretagare är snarare en slags hybrid av de kategorier som finns. Vår slutsats blir dock att det inte är nödvändigt för att uppfylla direktivens krav på skydd mot diskriminering av egenföretagare att exakt definiera och placera in egenföretagare i det svenska systemet. Vi väljer att i stället utforma förbudet som ett skydd som anknyter till näringsverksamhet. Därmed täcks direktivens krav mer än väl.
Hur förbudet skall utformas
När förbudet skall gälla
Som framgår under rubriken ”begreppet villkor för tillträde” menar vi att förbudet tar sikte på såväl möjligheten att påbörja verksamhet, dvs. att ”starta eget”, som att bedriva verksamhet.
Det får antas att möjligheterna till finansiering av verksamheten ofta är avgörande när det gäller att påbörja en verksamhet. Finansiering kan naturligtvis ske på olika sätt. Ett sätt är genom statliga stöd, dvs. bidrag.
Det arbetsmarknadspolitiska programmet stöd till start av näringsverksamhet motsvarar vad som tidigare kallades starta-egetbidrag. Enligt 18 § förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program utges sådant stöd till en näringsidkares försörjning under inledningsskedet av näringsverksamheten. För att stödet skall kunna utges krävs att personen i fråga är minst 20 år, är eller riskerar att bli arbetslös och söker arbete genom den offentliga arbetsförmedlingen. I vissa fall kan stödet även utges till personer under 20 år. Stödet får lämnas till den som bedöms ha goda förutsättningar att driva näringsverksamheten med tillfredsställande lönsamhet och som genom verksamheten kan få varaktig sysselsättning. Ansökan om att få stödet lämnas till arbetsförmedlingen/ länsarbetsnämnden som beslutar om stödet skall lämnas eller inte. Beslutet får inte överklagas. Länsarbetsnämnden skall dock ompröva ett beslut om avslag om den som ansökt om stödet begär det.
Särskilt stöd till start av näringsverksamhet är en insats inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet särskilda
23 Jfr betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud, SOU 2001:39 s. 52
insatser för personer med arbetshandikapp. Detta stöd kan enligt 22 § förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp lämnas till arbetslösa personer med arbetshandikapp som har kostnader för att skaffa utrustning eller andra kostnader när de startar näringsverksamhet. Ansökan lämnas även i detta fallet till arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden som beslutar om stödet skall lämnas eller inte. Beslutet får inte överklagas. Länsarbetsnämnden skall dock ompröva beslut om den som berörs av beslutet begär det.
ALMI Företagspartner AB kan bevilja s.k. nyföretagarlån. Verksamheten bedrivs i 21 regionala dotterbolag, vilka ägs av moderbolaget ALMI Företagspartner till 51 %. Resterande del ägs av landsting och vissa kommuner. Moderbolaget ägs till 100 % av staten. Nyföretagarlånen är till för att underlätta och stimulera start av företag. Lånet är avsett för personer som inte redan driver företag, dvs. nyföretagare och är till för att finansiera nyföretagande i alla branscher. Lånet får täcka högst 30 % av det beräknade kapitalbehovet medan den egna insatsen skall uppgå till minst 10 %. Resterande kapitalbehov finansieras av bank eller av annan finansiär som ALMI godkänner. Ansökan om nyföretagarlån lämnas till ALMI i det län där den sökande är bosatt. ALMI:s beslut får inte överklagas.
Finansiering av näringsverksamhet kan naturligtvis ske även på en rad andra sätt, t.ex. genom lån i bank eller hos annan finansiär vars verksamhet inte direkt är knuten till att hjälpa till att sjösätta eller bedriva näringsverksamhet. Diskriminering när någon ansöker om att få låna pengar t.ex. i en bank är enligt vår mening snarare att se som diskriminering vid tillhandahållande av en tjänst, än diskriminering vid start eller bedrivande av näringsverksamhet. Förbudet mot diskriminering i ett sådant fall kommer därför i lagtexten till uttryck i den bestämmelse vi föreslår skall gälla i fråga om varor och tjänster (se kapitel 10).
Vid sidan av finansieringen av verksamheten bör förbudet mot diskriminering omfatta även t.ex. ansökningar om s.k. F-skattesedel hos skattemyndigheten och utverkande av olika slags tillstånd hos myndigheter eller andra organ som behövs eller kan ha betydelse för möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Det kan t.ex. vara fråga om att ansöka om trafiktillstånd hos länsstyrelsen enligt yrkestrafiklagen (1998:490), att ansöka om tillstånd för tillfällig försäljning hos en kommunal nämnd enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning, att ansöka om serveringstill-
stånd hos en kommunal nämnd enligt alkohollagen (1994:1738) eller att ansöka om byggnadslov hos byggnadsnämnden.
Vem som skyddas
Skyddet skall gälla för den enskilda fysiska person som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att starta eller bedriva näringsverksamhet. Detta tar alltså sikte både på inledningsskedet (”starta” verksamhet) och tiden därefter (”bedriva” verksamhet).
Vem förbudet riktar sig mot
Förbudet skall riktas mot en myndighet eller mot annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Med annan avses t.ex. länsstyrelsen eller en kommun.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis föreslår vi följande. Tillträde till verksamhet som egenföretagare definieras som möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet.
Skyddet skall gälla för den enskilda fysiska person som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att starta eller bedriva näringsverksamhet. En sådan åtgärd kan vara att ansöka om statligt stöd eller liknande finansiering, att ansöka om F-skattesedel eller att ansöka om tillstånd eller liknande.
Förbudet skall rikta sig mot en myndighet eller mot annan som har rätt att besluta i frågor om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Förbudet skall gälla när myndigheten etc. beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga. Förbudet skall även gälla när myndigheten etc. underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver dock inte komma till uttryck i lagtexten.
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.3. Villkor för tillträde till yrkesutövning
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller liknande, som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke, beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 a i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om villkor för tillträde till yrkesutövning.
Begreppet tillträde till yrkesutövning
Begreppet tillträde till yrkesutövning (engelska; access to occupation, franska; l’accès au travail) definieras inte i direktiven. Kommissionens motiveringar till förslagen till direktiven ger inte heller någon ledning för vad som avses med tillträde till yrkesutövning. Kommissionen anger visserligen i motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering24 att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Begreppet tillträde till yrkesutövning förekommer dock inte där. Inte heller kommissionens förslag till ändringar av likabehandlingsdirektivet (KOM (2001) 321 slutlig) – som lagts fram under 2001 – ger någon ledning för vad som avses med begreppet.
En jämförelse kan här göras med artikel 1.3 i Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention (nr 111) om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning från 1958. I konventionen förstås med uttrycken ”anställning” och ”yrkesutövning” tillträde till yrkesutbildning, till anställning och till skilda yrken ävensom anställningsvillkor.
Begreppet tillträde till yrkesutbildning kommer vi att behandla i avsnitt 7.5. Som vi angett i avsnitt 7.1 handlar begreppet tillträde till anställning enligt vår mening om att arbete skall vara åtkomligt eller tillgängligt och förbudet tar där sikte på rätten att kunna söka och
24 KOM (1999) 566 slutlig s. 7
få ett arbete utan att diskrimineras. I avsnitt 7.8 kommer vi att behandla begreppet anställningsvillkor. I avsnitt 7.2 har vi angett att begreppet tillträde till verksamhet som egenföretagare enligt vår mening tar sikte på rätten att kunna starta eller bedriva näringsverksamhet utan att diskrimineras. Förbudet tar även där ytterst sikte på möjligheten att få tillgång till arbete. Även begreppet tillträde till yrkesutövning handlar om att arbete skall vara åtkomligt eller tillgängligt. Det tar dock enligt vår mening sikte på en annan aspekt av tillgång till arbete, nämligen att – oavsett om fråga är om att vara anställd eller att vara egenföretagare – kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. Förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesutövning handlar därmed om rätten att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke utan att bli diskriminerad.
För att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke ställs ibland krav på viss behörighet eller på legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller liknade. Det kan t.ex. vara fråga om att man måste ha en viss examen, ha genomgått en viss utbildning eller viss praktik eller ha någon annan yrkeserfarenhet.
För att EU:s gemensamma arbetsmarknad med fri rörlighet för arbetstagare och egenföretagare skall fungera har EU ansett att det krävs gemensamma regler om erkännande av examens- utbildnings- eller andra behörighetsbevis. Detta är särskilt aktuellt när det gäller så kallade reglerade yrken. Med detta avses yrken där tillträdet till yrket är reglerat t.ex. genom att det i lag eller annan författning krävs en viss examen, legitimation eller dylikt för att få utöva yrket.
Enligt artikel 47.1 (tidigare 57) i EG-fördraget skall rådet för att underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare utfärda direktiv som syftar till ömsesidigt erkännande av examens-, utbildnings- och andra behörighetsbevis. Genom artikel 40 (tidigare 49) i EG-fördraget gäller dessa regler även för arbetstagare.
Tanken inom EU var från början att likrikta utbildningarna i medlemsstaterna yrke för yrke men detta visade sig vara både omständigt och tidsödande och utvecklingen har därför i stället gått mot att endast vissa allmänna grundkrav för ett ömsesidigt erkännande av yrkesbehörigheter ställs upp.
Man brukar tala om sektorsdirektiv och om generella direktiv. Sektorsdirektiven gäller för enskilda yrken bl.a. inom hälso- och sjukvården. De innehåller bestämmelser om ömsesidigt erkännande av utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis. Inom hälso-
och sjukvården finns sektorsdirektiv för läkare (93/16/EEG), sjuksköterskor (77/452/EEG), barnmorskor (80/154/EEG), tandläkare (78/686/EEG) och apotekare (85/433/EEG). Sektorsdirektiv finns även för bl.a. veterinärer (78/1026/EEG) och arkitekter (85/384/EEG). Sektorsdirektiven inom de nu nämnda områdena är genomförda i svensk rätt bl.a. genom lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område och genom lagen (1994:844) om behörighet att utöva veterinäryrket.
De generella direktiven brukar delas in i första, andra och tredje generella direktivet.
Det första generella direktivet är rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier.25 Syftet med direktivet är att möjliggöra för en medborgare i en medlemsstat att utöva ett i en annan medlemsstat reglerat yrke antingen det är fråga om att utöva yrket som anställd eller som egenföretagare. Med reglerat yrke avses enligt direktivet den reglerade yrkesverksamhet eller den samlade verksamhet som representerar detta yrke i en medlemsstat. Med reglerad yrkesverksamhet avses en yrkesverksamhet i den mån innehav av ett examensbevis direkt eller indirekt, på grund av lagar eller andra författningar, är ett villkor för att utöva denna verksamhet eller en form därav i en medlemsstat. Bl.a. utövande av en verksamhet med användande av en yrkestitel, i den mån som användandet av en sådan titel, är förbehållet innehavarna av ett examensbevis som krävs enligt lagar och andra författningar, utgör exempel på utövande av en reglerad yrkesverksamhet.
Direktivet är genomfört i svensk rätt. De yrken i Sverige som omfattas av direktivet är advokater, arbetsterapeuter, audionomer, biomedicinska analytiker, dietister, logopeder, optiker, ortopedingenjörer, psykologer, psykoterapeuter, sjukgymnaster, sjukhusfysiker, brandingenjörer, lärare, sjökaptener, sjöingenjörer och revisorer.26
Det andra generella direktivet är rådets direktiv 92/51/EEG av den 18 juni 1992 om en andra generell ordning för erkännande av behörighetsgivande högre utbildning, en ordning som kompletterar den som föreskrivs i direktiv 89/48/EEG.27 Direktivet omfattar postgymnasiala utbildningar som är kortare än tre år, antingen från
25 EGT L 019, 24.1.1989, område 6 volym 2 s. 192 i svensk specialutgåva (Celex 389L0048) 26Prop. 2000/01:55 s. 7327 EGT L 209, 24.7.1992, s. 25 (Celex 392L0051)
högskolan eller från andra yrkesutbildningar. Direktivet är genomfört i svensk rätt. De yrken i Sverige som omfattas av direktivet är skorstensfejarmästare, fastighetsmäklare, receptarie, tandhygienist, tandsköterska, trafiklärare, skeppare, styrman, maskintekniker, maskinister och fartygselektriker.28
Det tredje generella direktivet är Europaparlamentets och rådets direktiv 99/42/EG av den 7 juni 1999 om införande av en ordning för erkännande av kvalifikationer för de former av yrkesverksamhet som omfattas av direktiven om liberalisering och övergångsåtgärder samt om komplettering av den allmänna ordningen för erkännande av kvalifikationer.29 Genom direktivet har en rad EG-direktiv, de så kallade övergångs- och liberaliseringsdirektiven samordnats. Direktiv 99/42/EG är genomfört i svensk rätt.
Något om krav för tillträde till yrkesutövning i Sverige
I Sverige finns jämfört med andra medlemsstater i EU förhållandevis få så kallade reglerade yrken. Vi kommer i detta avsnitt att ange några exempel på yrken där det krävs legitimation, auktorisation etc. för att en person skall få utöva yrket. Dessa yrken kan sägas vara ”reglerade”. Vi lämnar också exempel på yrken där legitimation, auktorisation etc. inte är ett formellt krav men likväl kan ha betydelse för utövandet av yrket. Vi gör inte anspråk på att här lämna en uttömmande redogörelse för i vilka fall legitimation, auktorisation etc. krävs eller kan ha betydelse för att utöva ett visst yrke i Sverige.
Legitimation
I 3 kap. lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område finns bestämmelser om behörighet och legitimation för sådan yrkesverksamhet. Den som har avlagt viss närmare angiven högskoleexamen eller har genomgått utbildning och som, i förekommande fall, fullgjort praktisk tjänstgöring skall efter ansökan få legitimation för yrket. Detta gäller för den som utbildat sig till apotekare, arbetsterapeut, barnmorska, kiropraktor, logoped, läkare, naprapat, optiker, psykolog, psykoterapeut, receptarie,
28Prop. 2000/01:55 s. 7429 EGT L 201, 31.7.1999, s. 77 (Celex 399L0042)
röntgensjuksköterska, sjukgymnast, sjukhusfysiker, sjuksköterska, tandhygienist och tandläkare (3 kap. 2 §). Beteckningen legitimerad får användas endast av den som fått legitimation enligt 3 kap. 2 §. Behörig att utöva yrke som apotekare, barnmorska, läkare, receptarie och tandläkare är endast den som har legitimation för yrket eller som särskilt förordnats att utöva det (3 kap. 4 §). En sådan yrkestitel som anges i 3 kap. 2 § (så kallad skyddad yrkestitel) får användas endast av den som har legitimation för yrket eller som genomgår föreskriven praktisk tjänstgöring. Detta gäller dock inte för yrkena kiropraktor, naprapat och optiker. Endast den som har avlagt viss närmare angiven högskoleexamen och utövar yrke som audionom, biomedicinsk analytiker, dietist och ortopedingenjör har rätt att använda den angivna yrkestiteln (skyddad yrkestitel) (3 kap. 6 §). I yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område får den som saknar behörighet att använda en skyddad yrkestitel inte använda en titel som kan förväxlas med en skyddad yrkestitel (3 kap. 7 §). Frågor om meddelande av legitimation och av särskilt förordnande att utöva yrke prövas av Socialstyrelsen (3 kap. 10 §). Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om att den som utomlands genomgått utbildning skall få legitimation, rätt att använda en i 3 kap. 6 § skyddad yrkestitel eller särskilt förordnande att utöva yrke (3 kap. 12 §). Ytterligare bestämmelser om legitimation och behörighet finns i förordningen (1998:1513) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område.
I lagen (1994:844) om behörighet att utöva veterinäryrket finns bestämmelser om behörighet och legitimation för att få utöva veterinäryrket. Behörig att utöva veterinäryrket är bl.a. den som är legitimerad eller som fått tillstånd att utöva veterinäryrket. Legitimation som veterinär meddelas av Jordbruksverket. Den som avlagt veterinärexamen i Sverige skall efter ansökan legitimeras. Detsamma gäller den som har avlagt veterinärexamen utomlands och genomgått av regeringen, eller efter regeringens bemyndigande, av Jordbruksverket föreskriven efterutbildning. Undantag därifrån kan göras om den som har avlagt veterinärexamen utomlands är mycket skicklig och särskilt erfaren inom veterinäryrket. Den som saknar behörighet att utöva veterinäryrket får inte beteckna sig som veterinär i samband med att han eller hon mot ersättning behandlar sjukdomar hos djur eller liknande. Det är inte heller tillåtet att använda en titel eller yrkesbeteckning som innehåller ordet veterinär eller ge sken av att man är legitimerad eller på annat sätt
auktoriserad av en myndighet eller har specialistkompetens som veterinär. Ytterligare bestämmelser om behörighet och legitimation finns i förordningen (1994:845) om behörighet att utöva veterinäryrket, m.m.
Auktorisation
Revisorslagen (2001:883) innehåller bl.a. bestämmelser om godkännande och auktorisation av revisorer. Frågor om godkännande och auktorisation prövas av Revisorsnämnden. Ett godkännande eller en auktorisation gäller i fem år. Den som obehörigen utger sig för att vara godkänd eller auktoriserad revisor kan dömas till böter.
Av 1 § förordningen (1985:613) om auktorisation av tolkar och översättare framgår att tolkar och översättare får auktoriseras enligt förordningen och att frågor om auktorisation skall prövas av Kammarkollegiet. Auktorisationen gäller i fem år.
Registrering
I fastighetsmäklarlagen (1995:400) finns bestämmelser om bl.a. registrering av fastighetsmäklare. Med fastighetsmäklare avses i lagen fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter, delar av fastigheter, byggnader på annans mark, tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenheter, arrenderätter eller hyresrätter. Varje fastighetsmäklare skall vara registrerad hos Fastighetsmäklarnämnden. Den som uppsåtligen yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid med vad som föreskrivs om registrering kan dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Ytterligare bestämmelser om registrering finns i fastighetsmäklarförordningen (1995:1028).
I lagen (1989:508) om försäkringsmäklare finns bestämmelser om bl.a. registrering av försäkringsmäklare. Med försäkringsmäklare avses en juridisk eller fysisk person som yrkesmässigt till olika uppdragsgivare förmedlar direktförsäkringar från flera varandra fristående försäkringsgivare. En försäkringsmäklare skall vara registrerad hos Finansinspektionen och stå under dess tillsyn. Benämningen försäkringsmäklare får bara användas av den som driver verksamhet enligt lagen om försäkringsmäklare. Ytterligare be-
stämmelser finns i förordningen (1989:854) om försäkringsmäklare.
Godkännande
I lagen (1998:493) om trafikskolor finns bestämmelser om bl.a. godkännande som trafikskolechef, utbildningsledare eller trafiklärare hos trafikskolor. Frågor om godkännande prövas av Vägverket. En trafikskola skall ha en godkänd trafikskolechef och en eller flera godkända utbildningsledare. Om det behövs med hänsyn till omfattningen av skolans verksamhet, skall det vid skolan utöver utbildningsledare finnas en eller flera godkända trafiklärare. Ytterligare bestämmelser finns i förordningen (1998:978) om trafikskolor.
Behörighet
Av 6 § elinstallatörsförordningen (1990:806) framgår att elinstallationsarbete endast får utföras av elinstallatör eller av yrkesman under överinseende av elinstallatör hos vilken yrkesmannen är anställd eller som är anställd i samma företag som yrkesmannen. Elsäkerhetsverket prövar frågor om meddelande av behörighet att utföra elinstallationsarbete.
Organisationer
I 8 kap. rättegångsbalken (RB) finns bestämmelser om advokater. Advokat är den som är ledamot av Sveriges advokatsamfund (advokatsamfundet). Ansökan om inträde i advokatsamfundet prövas av dess styrelse. Den som utan att vara behörig till det utger sig för att vara auktoriserad som advokat kan dömas till böter.
Titeln ”arkitekt SAR” får bara användas av den som är medlem i Svenska Arkitekters Riksförbund SAR (jfr 3 § i SAR:s stadgar). Planer finns att fr.o.m. den 1 juli 2002 upplösa SAR och i stället bilda Sveriges Arkitekter genom att slå ihop SAR, Arkitektförbundet, SIR (Svenska Inredningsarkitekters Riksförbund), LAR (Landskapsarkitekters Riksförbund) och FPR (Fysiska Planerares Riksförbund).
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Vid sidan av 16 kap. 9 § brottsbalken finns i svensk rätt inget skydd mot diskriminering i fråga om yrkesutövning i den mening vi här avser. Brottsbalksregeln är inte tillräcklig för att direktiven skall anses vara genomförda. Ett förbud bör alltså införas mot diskriminering i fråga om yrkesutövning.
Hur förbudet skall utformas
Som vi angett ovan menar vi att förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesutövning handlar om rätten att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke utan att bli diskriminerad. Detta gäller både yrkesverksamhet som utövas av en anställd (en arbetstagare) och av en självständig företagare (egenföretagare m.m.).
Vi menar att förbudet bör ta sikte dels på sådant som oundgängligen krävs för att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke såsom t.ex. legitimation eller särskilt tillstånd för att få arbeta som barnmorska eller läkare, dels på sådant som har eller kan ha betydelse för utövandet av yrket såsom t.ex. att kunna använda en viss yrkestitel. Advokattiteln är här ett exempel – titeln är inte oundgängligen nödvändig för att någon skall kunna t.ex. uppträda som ombud i domstol, men den har likväl betydelse för en persons faktiska möjligheter att med framgång utöva yrket. Ett annat exempel är titeln arkitekt SAR. Titeln är inte oundgängligen nödvändig för att någon skall kunna arbeta som arkitekt men den kan ha betydelse som en kvalitetsstämpel och därmed för möjligheten att med framgång utöva arkitektyrket.
Det är i allmänhet myndigheter som förfogar över de legitimationer och liknande som nu står i fokus. Förbudet skall därför i första hand rikta sig mot den myndighet som beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som behövs eller kan ha betydelse för någons möjligheter att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. Detta gäller dock inte undantagslöst. T.ex. advokatsamfundet är ingen myndighet. För att täcka in även andra fall än de där en myndighet agerar bör dessutom förbudet träffa ”annan än myndighet” som beslutar om eller annars har rätt att vidta åtgärder som behövs eller kan ha betydelse för någons möjligheter att på-
börja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. Förbudet skall gälla när en myndighet etc. beslutar i en fråga om legitimation etc. eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga. Förbudet skall även gälla när en myndighet etc. underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver dock inte anges i lagtexten.
Skyddet skall gälla till en början för den som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. En sådan åtgärd kan vara att ansöka om legitimation, auktorisation eller tillstånd för att få utöva ett visst yrke. Även den som etablerat sig inom ett yrke skall skyddas mot diskriminering. Skyddet kan i ett sådant fall gälla t.ex. i fråga om ett tillstånds bestånd eller de villkor på vilka det förlängs.
Det finns i sammanhanget en naturlig koppling till förbudet för arbetsgivare att diskriminera arbetssökande, t.ex. genom att ställa upp överdrivna eller orimliga villkor för en anställning. Även i dessa situationer kan det vara naturligt att tala om ”tillträde till yrkesutövning”. Det är också rimligt att ett enskilt fall av diskriminering kan falla både under det nu aktuella förbudet och det förbud vi föreslår i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i yrkesorganisationer. Den överlappning eller dubbelreglering som kan förekomma har knappast några olämpliga konsekvenser. Vi har därför valt att avgränsa förbudsbestämmelserna i förhållande till varandra på det sätt vi nu redovisat.
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.4. Tillträde till yrkesvägledning
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när  en arbetsgivare beslutar om en arbetstagares deltagande i
yrkesvägledning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga,  länsarbetsnämnden, Arbetsmarknadsstyrelsen eller annan än
länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning eller anvisningar av arbetssökande till vägledning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet,
 den som bedriver utbildning eller annan som har rätt att be-
sluta om en sökandes, en studerandes eller någon annans möjlighet att ta del av studie- eller yrkesvägledning beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga,  en högskola beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som
kan ha betydelse för en sökandes eller students möjlighet att ta del av studie- och yrkesvägledning.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 b i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning.
Begreppet yrkesvägledning
Begreppet yrkesvägledning finns inte definierat i direktiven. Kommissionen anger i motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering30 att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Begreppet yrkesvägledning förekommer där i artikel 4. Någon definition av begreppet finns dock inte. I motiveringen till kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet31 anger kommissionen att likabehandling i arbetslivet är avhängig av likabehandling när det gäller utbildning och att när det gäller lika möjligheter till yrkesutbildning syftar artikel 3.1 b till att undanröja alla former av diskriminering vad gäller bl.a. yrkesvägledning.
Kommissionen har i ett arbetsdokument ”Memorandum om livslångt lärande” (SEK (2000) 1832) fört fram sex olika budskap om hur man i praktiken skall kunna genomföra ett livslångt lärande. Ett av dess budskap är att man inom EU skall anamma ett nytt tänkande inom studie- och yrkesvägledning. Målet är att se till att var och en har enkel tillgång till information och råd av god kvalitet om möjligheter till lärande i hela Europa och under hela livet. Kommissionen påpekar att det behövs ett nytt tillvägagångssätt där man ser vägledning som en ständigt tillgänglig service för alla som överbryggar skillnaden mellan vägledning inom allmän utbildning,
30 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 31 KOM (1999) 565 slutlig s. 9
yrkesutbildning och personlig rådgivning, och som försöker nå ut till nya målgrupper.
Yrkesvägledning handlar enligt vår mening om information och stöd inför val av utbildning och arbete.
Förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkesvägledning handlar därmed om rätten att kunna få tillgång till information och stöd för att kunna välja utbildning och arbete utan att bli diskriminerad.
Något om yrkesvägledning i Sverige
I Sverige förekommer yrkesvägledning i huvudsak inom ramen för utbildningsväsendet och den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Yrkesvägledning förekommer även t.ex. inom ramen för verksamhet som bedrivs av tjänsteföretag och hos arbetstagarorganisationer, yrkesorganisationer, i anställningsförhållanden och hos TRR Trygghetsrådet.
Vi går i detta avsnitt igenom yrkesvägledning i den bemärkelse som nu nämnts. Avsnittet avslutas med en kort redogörelse för några aktuella förslag beträffande yrkesvägledning som lämnats i betänkandena Kunskapsbygget 2000 – det livslånga lärandet (SOU 2000:28) och karriärvägledning.se.nu (SOU 2001:45).
Utbildningsväsendet
Det offentliga skolväsendet består enligt 1 kap. 11 § skollagen (1985:1100) av det offentliga skolväsendet för barn och ungdom och det offentliga skolväsendet för vuxna.
Det offentliga skolväsendet för barn och ungdom är indelat i förskoleklassen, grundskolan, gymnasieskolan, särskolan, specialskolan och sameskolan. Dessutom finns särskilda utbildningsformer som anordnas av det allmänna för dem som till följd av sjukdom eller av annat skäl inte kan delta i skolarbetet inom det offentliga skolväsendet (1 kap. 1 § andra stycket skollagen).
Utbildningen i särskolan syftar till att ge utvecklingsstörda barn och ungdomar en till varje elevs förutsättningar anpassad utbildning som så långt det är möjligt motsvarar den som ges i grundskolan och gymnasieskolan (6 kap. 1 § skollagen).
Utbildningen i specialskolan skall syfta till att ge barn och ungdomar med dövhet eller hörselskada en till varje elevs förutsättningar anpassad utbildning som så långt det är möjligt motsvarar den utbildning som ges i grundskolan (7 kap. 1 § skollagen).
Utbildningen i sameskolan skall syfta till att ge samers barn en utbildning med samisk inriktning som i övrigt motsvarar utbildningen till och med årskurs 6 i grundskolan (8 kap. 1 § skollagen).
Det offentliga skolväsendet för vuxna är indelat i kommunal vuxenutbildning (komvux), vuxenutbildning för utvecklingsstörda (särvux) och svenskundervisning för invandrare (sfi). Dessutom finns särskilda utbildningsformer som anordnas av det allmänna som komplettering till vuxenutbildningen inom det offentliga skolväsendet för vuxna (1 kap. 8 § andra stycket skollagen). Dit hör t.ex. statens skolor för vuxna (SSV) (numera Nationellt centrum för flexibelt lärande), som kompletterar den kommunala vuxenutbildningen för dem som inte kan studera på den ort där de bor.
Grundskolan, särskolan på grundskolenivå, specialskolan och sameskolan hör till det obligatoriska skolväsendet.
Inom det obligatoriska skolväsendet skall eleverna få underlag för att välja fortsatt utbildning. Studie- och yrkesvägledaren, eller den personal som utför motsvarande uppgifter, skall informera och vägleda eleverna inför den fortsatta utbildningen och yrkesinriktningen och därvid särskilt uppmärksamma möjligheterna för elever med funktionshinder och vara till stöd för den övriga personalens studie- och yrkesorienterade insatser. Rektorn har ett särskilt ansvar bl.a. för att samverkan med skolor och arbetslivet utanför skolan utvecklas så att eleverna får konkreta erfarenheter av betydelse för deras val av fortsatt utbildning och yrkesinriktning och för att den studie- och yrkesorienterade verksamheten organiseras så att eleverna får vägledning inför de olika val som skolan erbjuder och inför fortsatt utbildning.32
Gymnasieskolan, gymnasiesärskolan, komvux, statens skolor för vuxna och särvux hör till de frivilliga skolformerna.
Inom de frivilliga skolformerna skall personalen, efter en av rektor gjord arbetsfördelning, bidra med underlag för elevernas val av utbildning och yrke och informera och vägleda eleverna inför deras val av kurser, fortsatt utbildning och yrkesverksamhet och därvid motverka sådana begränsningar i valet som grundar sig på
32 Jfr Läroplanen för det obligatoriska skolväsendet, förskoleklassen och fritidshemmet, Lpo 94
kön och på social eller kulturell bakgrund. Rektorn har ett särskilt ansvar bl.a. för att syoverksamheten utformas så att elever som behöver särskilt stöd och hjälp får detta och för att den studie– och yrkesorienterande verksamheten organiseras så att eleverna får vägledning inför de olika val som skolan erbjuder och inför val av fortsatt utbildning och yrke.33
För att få anställas utan tidsbegränsning för studie- och yrkesorientering i det offentliga skolväsendet skall den sökande ha utbildning avsedd för sådan verksamhet (2 kap. 6 § skollagen).
I betänkandet karriärvägledning.se.nu (SOU 2001:45) görs en genomgång av vägledning inom olika skolformer.34
I högskolelagen (1992:1434) och i högskoleförordningen (1993:100) finns bestämmelser om universitet och högskolor under statligt, kommunalt eller landstingskommunalt huvudmannaskap. De universitet och högskolor som staten är huvudman för anges i bilaga 1 till högskoleförordningen. Av 6 kap. 3 § första stycket högskoleförordningen framgår att studenter inom s.k. grundläggande högskoleutbildning där staten är huvudman skall ges tillgång till studievägledning och yrkesorientering och att högskolan också skall sörja för att erforderlig information om högskolan finns tillgänglig för den som avser att börja grundläggande högskoleutbildning. Genom bestämmelsen i 11 kap. 7 § högskoleförordningen gäller denna bestämmelser även för studenter inom grundläggande högskoleutbildning där en kommun eller ett landsting är huvudman. Av bilaga 2 till högskoleförordningen framgår vilka examina som får avläggas inom grundläggande högskoleutbildning.
Yrkesvägledning förekommer även inom den del av utbildningsväsendet där utbildning anordnas av enskilda utbildningsanordnare, dvs. en enskild fysisk eller juridisk person. Dit hör t.ex. de fristående skolorna, folkhögskolor och olika enskilda utbildningsanordnare som fått regeringens tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Vilka dessa utbildningsanordnare är och vilka examina som avses framgår av bilaga till förordningen (1993:956) om tillstånd att utfärda vissa examina.
Bestämmelser om de fristående skolorna (s.k. friskolor) finns i 9 kap. skollagen och i förordningen (1996:1206) om fristående skolor. För att skolplikten skall få fullgöras i en fristående skola krävs att den är godkänd av Statens skolverk eller av styrelsen för
33 Jfr Läroplanen för de frivilliga skolformerna, Lpf 94 34 s. 41 ff. och s. 66 ff.
specialskolan (9 kap. 1 § skollagen). Fristående skolor bedrivs ofta i form av aktiebolag eller stiftelser. Enligt betänkandet karriärvägledning.se.nu (SOU 2001:45 s. 55) är det inte reglerat hur de fristående skolorna skall tillhandahålla studie- och yrkesvägledning till sina elever och det är därmed inte givet att det kontinuerligt finns tillgång till vägledare i skolan. Inför valen till de vidare studierna sägs att det är vanligt att de fristående skolorna köper in vägledningstjänster.
Sedan 1991 finns ingenting reglerat om syotjänster på folkhögskolorna. Folkhögskolorna fattar själva beslut om sina mål, sin verksamhet, sina tjänster och vilka de anställer. Lärarna tar ett ansvar för många av de viktiga delarna som ingår i vägledningsfunktionen. Omfattningen i tjänsten varierar mellan två timmar i veckan till halvtid för en utbildad studie- och yrkesvägledare. Några enstaka folkhögskolor köper tjänster av fristående vägledningskonsulter.35
Kvalificerad yrkesutbildning kan anordnas av såväl statliga universitet och högskolor, kommuner och landsting som av enskilda fysiska eller juridiska personer. I förarbetena till lagen om kvalificerad yrkesutbildning36 sägs att de studerandes möjligheter till vägledning har stor betydelse och att information om t.ex. olika studiealternativ, antagning, behörighetsfrågor och arbetsmarknad bör möjliggöras genom varje utbildningsanordnares försorg.
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs i form av bl.a. vägledning (5 § förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten). Enligt 8 § i samma förordning innebär vägledning att den enskilde får stöd och information för att kunna göra ett övervägt val av arbete och utbildning. Sådan vägledning är närmast att se som en sorts service till arbetssökande från arbetsförmedlingens sida. Den föregås inte av någon anvisning i den mening som termen används inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Att en arbetssökande får ta del av vägledning kan ske genom formlösa beslut inom ramen för samtal eller andra icke formaliserade kontakter med tjänstemännen på arbetsförmedlingen. När arbetsförmedlingen prövar frågor om vägledning är det
35 Jfr betänkandet karriärvägledning.se.nu s. 66 36Prop. 2000/01:63 s. 32
inte säkert att detta för den enskilde alls framstår som beslutsfattande.
Förberedande insatser är ett arbetsmarknadspolitiskt program som regleras i förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program. Med förberedande insatser avses individuellt anpassade arbetsmarknadspolitiska insatser av bl.a. vägledande karaktär för den som särskilt behöver förbereda sig för ett annat arbetsmarknadspolitiskt program eller arbete. Insatserna kan bl.a. bestå av aktiviteter inom ramen för vägledning. Det kan t.ex. vara fråga om s.k. jobbsökarkurser eller yrkesvalskurser.
En anvisning till förberedande insatser får göras för den som är minst 20 år, är eller riskerar att bli arbetslös och söker arbete genom den offentliga arbetsförmedlingen. Anvisning får även i vissa fall göras för den som är under 20 år t.ex. någon som hänförs till kategorin ”unga handikappade” (8 och 9 §§ förordningen om arbetsmarknadspolitiska program).
Frågor om anvisningar till förberedande insatser prövas av arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden eller på det sätt som Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) bestämmer. Såvitt känt finns det för närvarande inte några beslut från AMS som anger att annan än länsarbetsnämnden får anvisa någon till ett arbetsmarknadspolitiskt program. Beslut att anvisa någon – eller att inte anvisa någon – får inte överklagas. Länsarbetsnämnden skall dock ompröva ett beslut att inte anvisa någon ett program om den som inte anvisats begär det (39 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program). Länsarbetsnämnden skall även under vissa förutsättningar återkalla en anvisning. Ett sådant beslut får överklagas till AMS av den som beslutet rör. AMS beslut får inte överklagas.
Tjänsteföretag
Yrkesvägledning har traditionellt varit en offentlig tjänst inom ramen för det offentliga utbildningsväsendet och den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Privat yrkesvägledning har emellertid ökat i omfattning under senare år och bedrivs framförallt inom ramen för olika slags tjänsteföretag.
Arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer
Karriärvägledning eller karriärrådgivning kan utgöra en förmån som arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer tillhandahåller sina medlemmar (jfr avsnitt 7.9). Det är enligt vår mening naturligt att se den sortens medlemsservice som en form av yrkesvägledning.
Anställningsförhållanden
Yrkesvägledning kan även förekomma inom ramen för ett anställningsförhållande. Den utgör då en förmån som arbetsgivaren tillhandahåller de anställda. Anställda inom t.ex. Regeringskansliet erbjuds karriärplanering individuellt eller i grupp.
Trygghetsrådet
TRR Trygghetsrådet är en stiftelse som är resultatet av samarbete mellan Föreningen Svenskt Näringsliv och Privattjänstemannakartellen (PTK). Ca 30 000 företag med över 600 000 anställda i det privata näringslivet är anslutna till TRR. Inom ramen för TRR:s arbete med s.k. omställningsstöd kan enskilda arbetstagare vars anställningar sagts upp eller löper risk att sägas upp ges personlig rådgivning, stöd och vägledning mot nytt arbete.
Kunskapsbygget 2000 – det livslånga lärandet ( SOU 2000:28 )
I betänkandet Kunskapsbygget 2000 – det livslånga lärandet (SOU 2000:28 s. 306) föreslår Kunskapslyftskommittén att regeringen i förordning skall reglera kommunernas skyldighet att erbjuda alla intresserade rätt till kontinuerlig vägledning och rätt till validering. Förslaget har såvitt känt inte lett till någon reglering i förordning.
karriärvägledning.se.nu ( SOU 2001:45 )
I betänkandet karriärvägledning.se.nu (SOU 2001:45) betonar en särskild utredare att vägledningen måste ses i ett större sammanhang än det snävare skolperspektivet och att individens behov av
vägledning är både växande och återkommande under olika perioder i livet. Det sägs vidare att benämningen studie- och yrkesvägledning är för snäv och att man i stället bör använda begreppet karriärvägledning. I betänkandet föreslås att det skall införas en lag om främjande av karriärvägledning. 2 § i lagen föreslås ha följande lydelse. ”Med vägledning till studier och arbete, här kallat karriärvägledning, avses i denna lag att varje kommuninnevånare skall ha tillgång till verktyg och metoder för att söka information och kunskap samt orientera sig om utbildningar, praktik och arbetsmarknad, att identifiera och formulera sina behov, intressen och förutsättningar, att göra ett urval av relevanta åtgärder, att kunna ta ansvar för sin egen karriärprocess, att se möjligheterna till att förverkliga sina idéer och tillgodose sina behov.” Karriärvägledningen föreslås vara avgiftsfri och varje kommun skall ansvara för att alla som stadigvarande vistas i kommunen har tillgång till karriärvägledning.
Betänkandet bereds för närvarande i Utbildningsdepartementet. I budgetpropositionen för 2002 har regeringen uttalat att man under 2002 kommer att presentera en proposition om vägledning med anledning av betänkandet.37
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Genom lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns visst skydd mot diskriminering inom det som avses med högskolan och som tar sikte på bl.a. tillträde till högskoleutbildning. Lagen innehåller dock inte något förbud mot diskriminering vad gäller tillträde till yrkesvägledning.
Ett visst skydd mot diskriminering kan sägas finnas genom bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Vidare kan bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken om olaga diskriminering ge skydd mot diskriminering.
De bestämmelser som nu nämnts är inte tillräckliga för att direktivens krav på skydd mot diskriminering skall anses uppfyllda.
37Prop. 2001/02:1 Bilaga 21 s. 75
Det krävs därför nya regler med förbud mot diskriminering i fråga om yrkesvägledning.
Hur förbudet skall utformas
Enligt direktiven skall förbudet mot diskriminering vid yrkesvägledning gälla i fråga om tillträde till yrkesvägledningen. Detta kan läsas som att skyddet skulle omfatta endast rätten att påbörja yrkesvägledning. Enligt vår mening finns det dock skäl för att skyddet – på samma sätt som i fråga om yrkesutbildning, se avsnitt 7.5 – omfattar även skedet efter själva uttagningen till yrkesvägledning. Det sakliga behovet av ett diskrimineringsförbud får antas bestå efter att någon tagits ut till yrkesvägledningen. Vi föreslår alltså att en rätt införs att påbörja, delta i och fullfölja yrkesvägledning utan att diskrimineras. Även ett beslut som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad yrkesvägledning bör omfattas av regeln.
Vi har ovan konstaterat att yrkesvägledning i Sverige förekommer på i huvudsak fem områden – inom utbildningsväsendet, hos arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, som en tjänst som köps av ett tjänsteföretag, som en förmån eller service från arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer samt som en förmån i ett anställningsförhållande. Förbudsregler skall gälla inom samtliga dessa områden.
Det går dock inte att säga att yrkesvägledning förekommer endast på dessa områden. En utgångspunkt för våra överväganden är att de områden vi specifikt anger är de viktigaste, men inte de enda där karriärvägledning och studie- eller yrkesvägledning förekommer. Vi menar därför att förbudsbestämmelserna bör utformas så att de täcker all yrkesvägledning.
Utbildningsväsendet
Inom utbildningsväsendet skall förbudet rikta sig mot den som bedriver utbildning eller mot annan som har rätt att besluta om en sökandes eller studerandes möjlighet att ta del av studie- och yrkesvägledning.
Vi föreslår att förbudet skall gälla när den som bedriver utbildning etc. beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sökandes eller studerandes möjlighet att ta del av studie- och yrkesvägledning. I detta ryms inte endast hur någon bemöts i det enskilda fallet utan också t.ex. hur studie- och yrkesvägledningen organiseras i stort. Förbudet skall även gälla när den som bedriver utbildning etc. underlåter att vidta åtgärder. Detta behöver dock inte komma till uttryck i lagtexten.
Det skall även göras ett tillägg i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan av innebörd att diskriminering skall vara förbjuden när en högskola beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sökandes eller students möjlighet att ta del av studie- och yrkesvägledning. Förbudet skall även gälla när högskolan underlåter att vidta åtgärder. Detta behöver dock inte komma till uttryck i lagtexten.
Arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden
Det är länsarbetsnämnden som prövar om den som är arbetssökande vid den offentliga arbetsförmedlingen skall få ta del av vägledning. Detta gäller oavsett om det är fråga om den självständiga form av vägledning som är att se som en sorts service till arbetssökande eller om det gäller vägledning inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet förberedande insatser. Länsarbetsnämnden kan även besluta att en arbetssökande inte längre skall få gå på förberedande insatser (återkallelse av anvisningen). Förbudet skall alltså riktas i första hand mot länsarbetsnämnden.
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs också av Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS). Därmed bör bestämmelsen utformas så att den täcker även arbetsmarknadspolitisk verksamhet hos AMS. Reglerna om innehållet i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och hur den organiseras skiftar dessutom från tid till annan. Vi vill därför formulera förbudet så att det gäller när länsarbetsnämnden, AMS eller annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av AMS att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning eller anvisningar av arbetssökande till vägledning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Förbudet skall även gälla när läns-
arbetsnämnden etc. underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten.
Med uttrycket ”på annat sätt handlägger” vill vi träffa det handhavande av frågor om vägledning som kan förekomma hos länsarbetsnämnden etc. och som ligger utanför formligt beslutsfattande eller ärendehandläggning mot enskilda i vanlig mening. Ett exempel är faktiskt handlande i förhållande till en enskild arbetssökande som inte manifesteras i ett formligt beslut. Ett annat exempel kan vara att vägledningen inte får organiseras eller utformas så att den diskriminerar människor med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning.
Tjänsteföretag
Förbudet skall träffa företag som yrkesmässigt erbjuder yrkesvägledning som en tjänst.
Förbudet skall gälla när företaget lämnar yrkesvägledning åt en enskild.
I lagtexten menar vi att förbudet i fråga om yrkesvägledning omfattas av den bestämmelse som vi föreslår skall gälla i fråga om tillgång till varor och tjänster (jfr kapitel 10).
Arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer
Vi föreslår att förbudet skall träffa arbetstagarorganisationer och yrkesorganisationer och gälla när en sådan organisation beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om en medlems möjlighet att ta del av yrkesvägledning (karriärvägledning eller karriärrådgivning). Förbudet skall även gälla när en arbetstagarorganisation eller yrkesorganisation underlåter att vidta åtgärder.
I lagtexten menar vi att förbudet i fråga om yrkesvägledning omfattas av den bestämmelse som vi föreslår skall gälla för beslut i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem (jfr avsnitt 7.9).
Anställningsförhållanden
Förbudet skall träffa arbetsgivaren. Diskriminering skall vara förbjuden när arbetsgivaren beslutar om en arbetstagares deltagande i yrkesvägledning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Ett beslut om arbetstagares deltagande i yrkesvägledning får anses utgöra ett arbetsledningsbeslut som redan i dag omfattas av det skydd som finns i 1999 års diskrimineringslagar. Ett beslut om att en arbetstagare inte längre skall få ta del av yrkesvägledning kan möjligen innefattas i det skydd som redan i dag finns i 1999 års diskrimineringslagar och som gäller när arbetsgivaren vidtar annan ingripande åtgärd mot arbetstagaren. Det bör dock för tydlighets skull uttryckligen framgå av lagtexten att diskriminering är förbjuden i fråga om arbetsgivares beslut om arbetstagares deltagande i yrkesvägledning.
Vi föreslår att förbudet anges i den bestämmelse som gäller i arbetslivet och som innefattar alla förbud mot diskriminering från arbetsgivare.
Trygghetsrådet
TRR Trygghetsrådets verksamhet anknyter till anställningsförhållandet och relationen mellan ett företag och den fackliga organisationen. Förbudet bör gälla även i fråga om den rådgivning och yrkesvägledning som TRR lämnar.
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.5. Tillträde till yrkesutbildning och högre yrkesutbildning
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när  en arbetsgivare beslutar om en arbetstagares deltagande i ut-
bildning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga,  länsarbetsnämnden, Arbetsmarknadsstyrelsen eller annan än
länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om anvisningar av arbetssökande till utbildning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet.
Förslag till förbud mot diskriminering i fråga om annan yrkesutbildning behandlas i kapitel 9.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 b i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesutbildning och högre yrkesutbildning.
EG-rättens definition av begreppen yrkesutbildning och högre yrkesutbildning
I direktiven finns ingen definition av vad som avses med yrkesutbildning och högre yrkesutbildning. I motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering38 anger kommissionen att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Begreppen yrkesutbildning och högre yrkesutbildning förekommer där i artikel 4, dock utan att definieras. Av artikel 150 (tidigare artikel 127) i EG-fördraget framgår att gemenskapen skall genomföra en yrkesutbildningspolitik som skall understödja och komplettera medlemsstaternas insatser, samtidigt som gemenskapen fullt ut skall respektera medlemsstaternas ansvar för yrkesutbildningens innehåll
38 KOM (1999) 566 slutlig s. 7
och organisation. Målet för gemenskapens insatser skall vara bl.a. att underlätta tillträde till yrkesutbildning. EG-domstolen har i flera avgöranden, bl.a. Gravier-målet, som handlar om diskriminering på grund av nationalitet, konstaterat att tillträde till yrkesutbildning faller inom EG-fördragets tillämpningsområde.
I det ovan nämnda Gravier-målet39 har EG-domstolen definierat begreppet yrkesutbildning. Domstolen uttalade där att yrkesutbildning utgörs av varje form av utbildning som leder till behörighet för ett visst yrke, en viss sysselsättning eller anställning, eller som ger särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke, sysselsättning eller anställning, oberoende av elevernas eller de studerandes ålder eller tidigare utbildning och även om utbildningsprogrammet innehåller en del allmänbildande undervisning. Domstolen ansåg mot bakgrund därav att undervisning i konsten att teckna serier som gavs vid en konsthögskola utgjorde yrkesutbildning.
I Blaizot-målet40 kom EG-domstolen fram till att universitetsutbildning i veterinärmedicin utgjorde yrkesutbildning. Domstolen konstaterade att universitetsutbildning i allmänhet kunde leda till behörighet för ett visst yrke eller en viss sysselsättning eller ge särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke eller en sådan sysselsättning. Enligt domstolen gällde detta inte enbart för det fall slutexamen gav omedelbar behörighet för att utöva ett bestämt yrke eller en bestämd sysselsättning där en sådan examen var en förutsättning utan även i den mån som studierna gav en särskild kompetens som den studerande behövde för att kunna utöva ett yrke eller en viss sysselsättning även om det inte i lag eller i annan författning ställdes krav på sådana särskilda kunskaper för utövandet av yrket. De enda undantagen kunde enligt domstolen utgöras av vissa särskilda studiegångar som på grund av sin särskilda karaktär riktade sig till personer som önskade fördjupa sina allmänna kunskaper snarare än att få tillträde till arbetslivet.
Rådet har med stöd av bl.a. artikel 150 (tidigare artikel 127) i EG-fördraget inrättat ett åtgärdsprogram för genomförande av gemenskapens yrkesutbildningspolitik som heter ”Leonardo da Vinci” (rådets beslut 94/819/EG av den 6 december 1994 och rådets beslut 1999/382/EG av den 26 april 1999).
39 Mål 293/83 Françoise Gravier mot Ville de Liège, REG 1985, s. 71 i svensk specialutgåva 40 Mål 24/86 Vincent Blaizot mot Université de Liège m.fl., REG 1988, s. 335 i svensk specialutgåva
Något om yrkesutbildning och högre yrkesutbildning i Sverige
Utbildningsdepartementet och dåvarande Arbetsmarknadsdepartementet har i en rapport till Europeiska kommissionen år 1997 (Genomförande av yrkesutbildningsprogrammet Leonardo da Vinci i Sverige) gjort en avgränsning av olika former av yrkesutbildning i Sverige. I rapporten anges att det inte finns någon klar och given avgränsning av vad som avses med yrkesutbildning eftersom den till stor del utgör en integrerad del av det svenska utbildningsväsendet. I rapporten görs följande avgränsning av yrkesutbildning. Inom det allmänna utbildningsväsendet bör de yrkesinriktade programmen på gymnasieskolan (eller ”program med yrkesämnen” som är den moderna benämningen) samt de utbildningar som leder till yrkesexamina på högskolan hänföras till yrkesutbildning. Dessutom bör vissa utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära högskoleutbildningen definieras som yrkesutbildning. Vidare bör viss utbildning inom den kommunala vuxenutbildningen, personalutbildning inom företag samt arbetsmarknadsutbildning betecknas som yrkesutbildningar.
Vi går i detta avsnitt igenom de typer av yrkesutbildning som nu nämnts. Avsnittet avslutas med en redogörelse för kvalificerad yrkesutbildning, för yrkesutbildningsbegreppet inom ramen för eftergymnasial utbildning enligt Ds 2000:33 och för utredningen om kortare yrkesutbildning inom högskolan. Vi gör inte anspråk på att här lämna en uttömmande redogörelse för vad som kan anses utgöra yrkesutbildning eller högre yrkesutbildning i Sverige.
De yrkesinriktade programmen på gymnasieskolan (program med yrkesämnen)
Utbildningen i gymnasieskolan skall utgöras av utbildning på nationella program, specialutformade program och individuella program (5 kap. 3 § skollagen (1985:1100).
De nationella programmen skall vara grund för fortsatt utbildning på högskolenivå och för yrkesverksamhet (5 kap. 4 § skollagen). Det finns för närvarande 17 nationella program. Dessa är barn- och fritidsprogrammet, byggprogrammet, elprogrammet, energiprogrammet, estetiska programmet, fordonsprogrammet, handels- och administrationsprogrammet, hantverksprogrammet,
hotell- och restaurangprogrammet, industriprogrammet, livsmedelsprogrammet, medieprogrammet, naturbruksprogrammet, naturvetenskapsprogrammet, omvårdnadsprogrammet, samhällsvetenskapsprogrammet och teknikprogrammet (5 kap. 4 § skollagen samt bilaga 1 till skollagen).
Ett specialutformat program skall i fråga om utbildningens nivå motsvara ett nationellt program och därmed kunna ligga till grund för fortsatt utbildning på högskolenivå eller för yrkesverksamhet (5 kap. 4 a § skollagen).
Ett individuellt program skall först och främst förbereda eleven för studier på ett nationellt program eller ett specialutformat program. Ett individuellt program kan bl.a. göra det möjligt för ungdomar att genom lärlingsutbildning förena en anställning som syftar till yrkesutbildning med studier av vissa ämnen i gymnasieskolan (5 kap. 4 b § skollagen).
Utbildningen i särskolan syftar till att ge utvecklingsstörda barn och ungdomar en till varje elevs förutsättningar anpassad utbildning som så långt det är möjligt motsvarar den som ges i bl.a. gymnasieskolan (6 kap. 1 § skollagen).
Särskolan omfattar bl.a. gymnasiesärskolan med nationella, specialutformade och individuella program (6 kap. 3 § skollagen). Det finns åtta nationella program. Inom det individuella programmet får eleverna antingen yrkesträning eller verksamhetsträning. Särskolans styrelse avgör om en elev skall gå på ett nationellt, specialutformat eller individuellt program. En parlamentariskt sammansatt kommitté skall se över utbildningen för barn, ungdomar och vuxna med utvecklingsstörning. Kommittén skall bl.a. ta ställning till om särskolan skall kvarstå eller upphöra som egen skolform.41
Gymnasiekommittén 2000 (U 2000:06) är en parlamentariskt sammansatt kommitté som har i uppdrag att utreda och lämna förslag till en framtida utformning av gymnasieskolans studievägsutbud (jfr direktiv 2000:35). Kommittén skall även bl.a. föreslå hur samverkan mellan skola och arbetsliv kan utvecklas samt hur ett ökat inslag av lärande i arbetslivet i gymnasieskolan bör utformas och pröva förutsättningarna för att en gymnasieexamen skall kunna införas i gymnasieskolan (jfr tilläggsdirektiv 2001:8 och 2002:8). Kommittén skall redovisa sitt uppdrag senast den 16 december 2002.
41 Kommittén för översyn av utbildning för barn, ungdomar och vuxna med utvecklingsstörning (U 2002:01)
Utbildningar som leder till yrkesexamina på högskolan
Vad gäller utbildningar som leder till yrkesexamina på högskolan har man i rapporten som yrkesutbildningar betecknat endast sådana examina som formellt betecknas som yrkesutbildningar enligt högskoleförordningen (1993:100) och enligt förordningen (1993:221) för Sveriges lantbruksuniversitet. I rapporten påpekas att denna indelning inte utesluter att man i andra sammanhang kan göra vidare eller snävare definitioner av vad som utgör yrkesutbildning inom högskolan.
Enligt bilaga 1 till högskoleförordningen räknas som yrkesexamina N apotekarexamen, arbetsterapeutexamen, arkitektexamen, audio-
nomexamen, N barnmorskeexamen, biomedicinsk analytikerexamen, brand-
ingenjörsexamen, N civilingenjörsexamen, N dietistexamen, N flyglärarexamen, folkhögskollärarexamen, N högskoleingenjörsexamen, N juris kandidatexamen, N konstnärlig högskoleexamen i dans, i konst och design, i musik
och i scen och medier, N logopedexamen, läkarexamen, lärarexamen, N optikerexamen, organistexamen, ortopedingenjörsexamen, N psykologexamen, psykoterapeutexamen, N receptarieexamen, röntgensjuksköterskeexamen, N sjukgymnastexamen, sjukhusfysikerexamen, sjuksköterske-
examen, sjöingenjörs- och maskinteknikerexamen, sjökaptens- och styrmansexamen, social omsorgsexamen, socionomexamen, specialistsjuksköterskeexamen, specialpedagogexamen, studie- och yrkesvägledarexamen, N tandhygienistexamen, tandläkarexamen, tandteknikerexamen,
teologie kandidatexamen och N yrkesteknisk examen.
Enligt bilaga till förordningen för Sveriges lantbruksuniversitet räknas som yrkesexamina agronomexamen, hippologexamen, djursjukvårdarexamen, hortonomexamen, ingenjörsexamen, jägmästarexamen, landskapsarkitektexamen, landskapsingenjörsexamen,
lantmätarexamen, skogsmästarexamen, skogsteknikerexamen, trädgårdsingenjörsexamen och veterinärexamen.
Vissa utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära högskoleutbildningen
Enligt rapporten bör vissa utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära högskoleutbildningen definieras som yrkesutbildning. Man har till denna kategori räknat sådana eftergymnasiala yrkesutbildningar där eleverna har rätt till studiemedel.
Av 2 kap. 2 § och 3 kap. 2 §studiestödslagen (1999:1395) och 1 kap. 2 § studiestödsförordningen (2000:655) framgår att det är regeringen som bestämmer vid vilka läroanstalter och utbildningar som studerande kan få studiestöd. Läroanstalterna och utbildningarna finns angivna i en bilaga till studiestödsförordningen. Som exempel på eftergymnasiala yrkesutbildningar utanför den reguljära högskoleutbildningen där rätt till studiestöd föreligger kan nämnas Luftfartsverkets flygledarutbildning och polisprogrammet vid Polishögskolan.
Vad gäller utbildning hos någon annan enskild utbildningsanordnare än en folkhögskola eller en fristående gymnasieskola meddelar regeringen beslut om studiestöd först efter ansökan av utbildningsanordnaren (3 § studiestödsförordningen). En sådan ansökan kan bifallas om utbildningen kan ingå i en examen som utbildningsanordnaren får utfärda med stöd av lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina eller om den av regeringen bedöms motsvara en utbildning som kan ingå i en högskoleexamen. En ansökan kan bifallas också i andra fall. Detta gäller dock bara om utbildningen bl.a. är ställd under statlig tillsyn (4 § studiestödsförordningen).
Viss utbildning inom den kommunala vuxenutbildningen
Kommunal vuxenutbildning (komvux) består av grundläggande vuxenutbildning, gymnasial vuxenutbildning och påbyggnadsutbildning (11 kap. 1 § skollagen).
Grundläggande vuxenutbildning syftar till att ge vuxna sådana kunskaper och färdigheter som de behöver för att delta i samhälls-
och arbetsliv. Den skall också syfta till att möjliggöra fortsatta studier (11 kap. 2 § första stycket skollagen).
Gymnasial vuxenutbildning syftar till att ge vuxna kunskaper och färdigheter på en nivå som motsvarar den som utbildningen i gymnasieskolan skall ge (11 kap. 2 § andra stycket skollagen).
Påbyggnadsutbildning syftar till att ge vuxna en sådan utbildning som leder till en ny nivå inom deras yrke eller till ett nytt yrke (11 kap. 2 § tredje stycket skollagen).
Vuxenutbildning för utvecklingsstörda (särvux) syftar till att ge vuxna som är utvecklingsstörda kunskaper och färdigheter motsvarande de som ungdomar kan få i den obligatoriska särskolan och på nationella eller specialutformade program i gymnasiesärskolan (12 kap. 1 § skollagen).
I rapporten har man som yrkesutbildning inom vuxenutbildningen räknat sådan utbildning som är uttalat yrkesinriktad och där eleverna i övervägande grad följt icke-teoretiska kurser.
Personalutbildning inom företag
Med personalutbildning avses enligt rapporten sådan utbildning som arbetsgivaren helt eller delvis bekostar. Sådan utbildning kan ta sig många olika former. Den kan bedrivas på olika nivåer och i olika sammanhang. Enligt rapporten tyder de undersökningar som har gjorts på att ungefär två av tre personer som deltar i personalutbildning gör det inom det egna företagets lokaler. I andra hand bedrivs utbildningen genom något annat företag. Företag kan också köpa personalutbildning i det reguljära utbildningsväsendet t.ex. genom statliga universitet och högskolor (jfr förordningen (1997:845) om uppdragsutbildning vid universitet och högskolor) eller genom kommuner och landstingskommuner (jfr lagen (1991:1109) om uppdragsutbildning i vissa fall). Karakteristiskt för personalutbildningen är att den i hög grad är inriktad på den egna arbetsplatsen och att det ofta är fråga om ganska korta utbildningsinsatser, kanske en till två veckors utbildning.
Enligt förordningen (2001:626) om stöd till utbildning av anställda kan arbetsgivare som bekostar utbildning av anställda eller delägare i företag få statligt stöd. Stöd får lämnas för utbildning som länsarbetsnämnden bedömer vara arbetsmarknadspolitiskt motiverad och som följer en plan som arbetsgivaren upprättat och som godkänts av länsarbetsnämnden.
Arbetsmarknadsutbildning och annan utbildning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program
Med arbetsmarknadsutbildning avses yrkesinriktad utbildning som syftar till att underlätta för den enskilde att få eller behålla ett arbete och som motverkar att brist på arbetskraft uppstår på arbetsmarknaden. Länsarbetsnämnden eller andra aktörer upphandlar arbetsmarknadsutbildningen eller utnyttjar platser hos det reguljära utbildningsväsendet. På gymnasienivå får utbildning inom det reguljära utbildningsväsendet utnyttjas som arbetsmarknadsutbildning för den som är långtidsinskriven invandrare eller har ett arbetshandikapp. På högskolenivå eller motsvarande nivå får utbildning inom det reguljära utbildningsväsendet som omfattar högst 40 veckor och som inte är den del av en längre eftergymnasial utbildning utnyttjas som arbetsmarknadsutbildning (11–13 §§ förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program).
En anvisning till arbetsmarknadsutbildning får göras för den som är minst 20 år, är eller riskerar att bli arbetslös och söker arbete genom den offentliga arbetsförmedlingen. Anvisning får även i vissa fall göras för den som är under 20 år t.ex. någon som hänförs till kategorin ”unga handikappade” (8 och 9 §§ förordningen om arbetsmarknadspolitiska program).
Frågor om anvisningar till arbetsmarknadsutbildning prövas av arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden eller på det sätt som Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) bestämmer. Såvitt känt finns det för närvarande inte några beslut från AMS som anger att annan än länsarbetsnämnden får anvisa någon till ett arbetsmarknadspolitiskt program. Beslut att anvisa någon – eller att inte anvisa någon – får inte överklagas. Länsarbetsnämnden skall dock ompröva ett beslut att inte anvisa någon ett program om den som inte anvisats begär det (39 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program). Länsarbetsnämnden skall även under vissa förutsättningar återkalla en anvisning. Ett sådant beslut får överklagas till AMS av den som beslutet rör. AMS beslut får inte överklagas.
Arbetsmarknadspolitiskt betingad yrkesutbildning kan vidare förekomma inom ramen för de arbetsmarknadspolitiska programmen aktivitetsgarantin, ungdomsinsatser och förberedande insatser (jfr bl.a. 22, 26 och 30 §§ förordningen om arbetsmarknadspolitiska program). Programmet förberedande insatser omfattar i första hand utbildning av förberedande eller orienterande karaktär, men det kan inte uteslutas att även den utbildningen kan ha yrkesutbildande
inslag eller karaktär. För anvisningar till dessa program gäller villkor och förutsättningar som liknar de som gäller för arbetsmarknadsutbildning. Det är länsarbetsnämnden som prövar alla frågor om tillträde, utbildningens gång och dess avslutande.
Kvalificerad yrkesutbildning
Kvalificerad yrkesutbildning är en reguljär eftergymnasial utbildningsform vid sidan av högskolans yrkesutbildningar. Den regleras i lagen (2001:239) om kvalificerad yrkesutbildning och förordningen (2001:1131) om kvalificerad yrkesutbildning. Av bestämmelserna framgår bl.a. följande.
Kvalificerad yrkesutbildning kan anordnas av statliga universitet och högskolor, kommuner, landsting och enskilda fysiska eller juridiska personer. Utbildningen skall anordnas med statsbidrag eller särskilda medel efter ansökan av utbildningsanordnaren. Myndigheten för kvalificerad yrkesutbildning beslutar om statsbidrag eller särskilda medel efter ansökan av den som kan anordna kvalificerad yrkesutbildning. Vid sin fördelning av statsbidrag eller särskilda medel skall myndigheten särskilt ta hänsyn till om en utbildning bl.a. har utformats i samverkan med arbetslivet. Kvalificerad yrkesutbildning skall bygga på de kunskaper som eleverna får på de nationella eller specialutformade programmen i gymnasieskolan eller på motsvarande kunskaper. Utbildningen skall bl.a. utvecklas och bedrivas i samverkan mellan arbetsliv och utbildningsanordnaren. Utbildningen skall bestå av dels teoretisk undervisning, dels lärande i arbete på en arbetsplats. Ungefär en tredjedel av utbildningstiden skall bestå av lärande i arbete. Efter fullgjord utbildning leder kvalificerad yrkesutbildning till en särskild examen benämnd kvalificerad yrkesexamen.
Yrkesutbildningsbegreppet inom ramen för eftergymnasial utbildning enligt Ds 2000:33
I Ds 2000:33Eftergymnasial yrkesutbildning – Rapport från arbetsgruppen i projektet eftergymnasial utbildning konstateras att yrkesutbildning är ett begrepp som har varit föremål för många definitionsformuleringar med större eller mindre framgång. Enligt rapporten är det inte meningsfullt att ge en väl avgränsad definition
av begreppet yrkesutbildning eftersom själva ordet yrke är så mångtydigt och yrken och vad som omger begreppet yrke förändras i snabb takt med samhällsutvecklingen. Det är i stället angeläget med en vid definition som kan vara hållbar under lång tid. Med yrkesutbildning avses i rapporten sådan utbildning som ger förutsättningar för deltagande i arbetslivet och som inte primärt är forskningsinriktad (s. 33 f.). Som yrkesutbildningar betecknas i rapporten påbyggnadsutbildning inom Komvux, kvalificerad yrkesutbildning, s.k. kompletterande utbildning, utbildning inom ramen för folkbildningen (studieförbunden och folkhögskolor), yrkesteknisk högskoleutbildning och vissa andra kortare yrkesutbildningar inom högskolan samt arbetsmarknadsutbildning (s. 35 f.).
Utredningen om kortare yrkesutbildningar inom högskolan
Utredningen om kortare yrkesutbildningar inom högskolan (U 2001:02) har lämnat flera betänkanden bl.a. En ny yrkeshögskoleutbildning (SOU 2001:40) och Yrkeshögskoleutbildning – inriktning, utformning och kvalitetskriterier (SOU 2001:107). Utredningen har bl.a. föreslagit att det skall införas en särskild yrkeshögskoleexamen.
I betänkandet SOU 2001:40 konstaterar utredningen att begreppet yrkesutbildning har varit föremål för många definitionsförsök med olika framgång och att det inte finns någon vedertagen, av alla accepterad, definition av vad som avses med begreppet. Enligt utredningen karaktäriseras yrkesutbildning av att den syftar till att ge den utbildade möjligheter att efter genomgången utbildning och rimligt långt praktiserande kunna verka inom ett yrke som anställd eller egen företagare (s. 21 f.).
I betänkandet SOU 2001:107 sägs att förutom högskolan ger en rad andra utbildningsanordnare eftergymnasial yrkesutbildning. Dessa är huvudsakligen kvalificerad yrkesutbildning (KY), påbyggnadsutbildning inom Komvux, olika arbetsmarknadsutbildningar, folkbildning samt utbildningar i privat regi (s. 12 och s. 51 ff.).
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
I 1999 års lagar finns visst skydd mot diskriminering i fråga om utbildning. Skydd gäller när en arbetsgivare tar ut en arbetstagare till utbildning för befordran.
Även 16 kap. 9 § brottsbalken kan sägas ge visst skydd mot diskriminering i fråga om utbildning. Den som är anställd i allmän tjänst – t.ex. den som är anställd hos länsarbetsnämnden – får inte i frågor som rör utbildning diskriminera den som är arbetssökande hos arbetsförmedlingen.
Härutöver finns sedan den 1 mars 2002 visst skydd mot diskriminering beträffande viss yrkesutbildning. Genom lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan förbjuds diskriminering bl.a. när en högskola beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet. Med högskola avses enligt lagen ett universitet eller en högskola som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434) samt en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Lagen omfattar således bara en liten del av de utbildningar som kan anses utgöra yrkesutbildningar och som beskrivits ovan. En förbudsregel erfordras därför för övriga former av yrkesutbildning.
Hur förbudet skall utformas
Den rapport m.m. vi redogjort för ovan ger en bild av vad som allmänt i Sverige får anses innefattas i begreppet yrkesutbildning. Men av samma rapporter framgår att det inte finns någon vedertagen, av alla accepterad definition av vad som i Sverige avses med yrkesutbildning. En förbudsregel som riktar sig mot just ”yrkesutbildning” kräver enligt vår mening att begreppet noga avgränsas och görs tydligt. En sådan avgränsning är svår att göra. Det finns också risk för att förhållandena ändras så att avgränsningen på sikt måste ändras. Vi menar därför att direktiven bör genomföras utan att en sådan avgränsning görs av vad som innefattas i begreppet.
Av direktivet mot etnisk diskriminering följer att diskriminering skall vara förbjuden när det gäller utbildning. Detta gäller naturligt-
vis för diskrimineringsgrunden ras eller etniskt ursprung, men vi menar att det finns goda skäl för att låta skyddet mot diskriminering vad gäller utbildning utsträckas även till diskrimineringsgrunderna funktionshinder och sexuell läggning; könstillhörighet omfattas däremot inte av vårt uppdrag. Vi utvecklar skälen till detta ställningstagande i kapitel 9, men vill redan nu slå fast följande. Oberoende av vilka krav de båda EG-direktiven ställer finns det enligt vår mening i detta avseende inte några sakligt godtagbara skäl för att i svensk rätt göra skillnad i skyddsnivån för de olika diskrimineringsgrunderna. En utgångspunkt är att skyddet mot diskriminering skall vara så likartat som möjligt, oberoende av diskrimineringsgrund.
Därmed är klart att all diskriminering inom hela utbildningsområdet skall förbjudas när det gäller de diskrimineringsgrunder som de båda EG-direktiven avser. Av detta följer att det inte heller är nödvändigt att definiera vad som avses med alla typer och alla nivåer av yrkesutbildning eller högre yrkesutbildning.
Den fråga som återstår är mer av praktisk eller teknisk natur, nämligen den om förbudets närmare utformning och placering i de olika diskrimineringslagarna. Yrkesutbildning är en form av utbildning och förbudet mot diskriminering i fråga om yrkesutbildning skulle därmed kunna anges inom ramen för förbudet mot utbildning i stort (se kapitel 9). Vi har dock stannat för en annan lösning. Personalutbildning inom företag och arbetsmarknadsutbildning samt annan utbildning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program skiljer sig på avgörande sätt från andra former av yrkesutbildning. Dessa utbildningar har ett tydligt arbetsmarknadspolitiskt syfte och anknyter till befintliga anställningar eller en arbetssökandes inskrivning som arbetssökande hos den offentliga arbetsförmedlingen. Det är i dessa fall arbetsgivaren respektive länsarbetsnämnden som beslutar om en arbetstagare eller en arbetssökande skall få gå utbildningen. Vi föreslår därför att diskrimineringsförbudet i fråga om personalutbildning och utbildning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program regleras för sig, i anslutning till de förbudsregler som gäller åtgärder hos en arbetsgivare respektive länsarbetsnämnden. Övriga förbud i fråga om yrkesutbildning regleras i anslutning till det generella förbudet mot diskriminering vad gäller utbildning (se kapitel 9).
Enligt direktiven skall förbudet mot diskriminering vid yrkesutbildning gälla i fråga om tillträde till utbildning. Direktivens ordalydelse tyder närmast på att förbudet skulle syfta endast på
rätten eller möjligheten att bli antagen eller att påbörja utbildningen. I ett sådant sammanhang kan diskrimineringen tänkas bestå i ett diskriminerande urval av vem eller vilka som skall få ta del av utbildning – exempelvis att personer med svensk etnisk tillhörighet premieras på andras bekostnad. Emellertid bör enligt vår mening skyddet omfatta även skedet efter själva antagningen, alltså en rätt att delta i och fullfölja en utbildning utan att diskrimineras. Även ett beslut från en arbetsgivare eller länsarbetsnämnden om att någon skall avbryta en påbörjad utbildning bör innefattas.
Personalutbildning inom företag
Det är arbetsgivaren som beslutar om en arbetstagare skall få delta i en utbildning på arbetsgivarens bekostnad eller annars inom ramen för ett anställningsförhållande. Detta gäller både utbildning som tillhandahålls de anställda på arbetsplatsen eller på annat ställe och i fråga om s.k. uppdragsutbildning. Det är nämligen uppdragsgivaren som utser de personer som skall delta i utbildningen i fråga (jfr 2 § förordningen om uppdragsutbildning vid universitet och högskolor samt 1 § lagen om uppdragsutbildning i vissa fall). Arbetsgivaren kan även besluta att en arbetstagare inte längre skall få delta i en påbörjad utbildning. Förbudet skall alltså riktas mot arbetsgivaren. Det skall gälla när arbetsgivaren beslutar om en arbetstagares deltagande i utbildning oavsett om det är fråga om att ta ut arbetstagaren till utbildning, förhållandena under utbildningen eller att arbetstagaren inte längre skall få gå en viss utbildning.
Även när det gäller utbildning som avses i förordningen (2001:626) om stöd till utbildning av anställda har arbetsgivaren avgörande inflytande över arbetstagarens möjlighet att få del av utbildningen. Arbetsgivarens åtgärder eller underlåtenhet inom ramen för den förordningen skall därför också omfattas.
Det kan anmärkas att det redan i dag i 1999 års diskrimineringslagar finns ett förbud för arbetsgivare att utsätta en arbetstagare för diskriminering i fråga om viss utbildning – nämligen när arbetsgivaren tar ut arbetstagare till utbildning för befordran. Det förbudet skall bestå. I vårt förslag innefattas utbildning för befordran i det allmänna förbudet mot diskriminering i fråga om utbildning från en arbetsgivare.
Ett beslut om att ta ut arbetstagare till utbildning får vidare anses utgöra ett arbetsledningsbeslut som redan i dag omfattas av det
skydd som finns i 1999 års diskrimineringslagar. Ett beslut om att arbetstagare inte längre skall få delta i viss utbildning kan möjligen innefattas i det skydd som redan i dag finns i 1999 års diskrimineringslagar och som gäller när arbetsgivaren vidtar annan ingripande åtgärd mot arbetstagaren. Det bör dock för tydlighets skull uttryckligen framgå av lagtexten att diskriminering är förbjuden i fråga om arbetsgivares beslut och andra åtgärder som rör arbetstagares deltagande i utbildning.
Arbetsmarknadsutbildning m.m.
Det är länsarbetsnämnden som prövar om arbetssökande vid den offentliga arbetsförmedlingen skall få ta del av arbetsmarknadsutbildning eller annan utbildning inom ramen för ett arbetsmarknadspolitiskt program. Länsarbetsnämnden kan även besluta att en arbetssökande inte längre skall få delta i en påbörjad utbildning (återkallelse av anvisningen). Förbudet skall alltså riktas i första hand mot länsarbetsnämnden.
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs också av Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS). Därmed bör bestämmelsen utformas så att den täcker även arbetsmarknadspolitisk verksamhet hos AMS. Reglerna om innehållet i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och hur den organiseras skiftar dessutom från tid till annan. För närvarande förekommer utbildning inom ramen för de arbetsmarknadspolitiska programmen arbetsmarknadsutbildning, aktivitetsgarantin, ungdomsinsatser och förberedande insatser. Det finns därför en fördel med att inte i lagtexten låsa fast skyddet till vissa särskilda nuvarande program. Vi vill därför formulera förbudet så att det gäller när länsarbetsnämnden, AMS eller annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av AMS att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om anvisningar av arbetssökande till utbildning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Förbudet skall även gälla när länsarbetsnämnden etc. underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten.
Med uttrycket ”på annat sätt handlägger” vill vi träffa det handhavande av frågor om utbildning som kan förekomma hos länsarbetsnämnden etc. och som ligger utanför formligt beslutsfattande eller ärendehandläggning mot enskilda i vanlig mening. Ett
exempel är faktiskt handlande i förhållande till en enskild arbetssökande som inte manifesteras i ett formligt beslut. Ett annat exempel kan vara att utbildningen inte får organiseras eller utformas så att den diskriminerar människor med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning.
Här kan vidare nämnas att länsarbetsnämnden har en viktig roll i fråga om utbildning av arbetstagare inom ramen för förordningen (2001:626) om stöd till utbildning av anställda. Den stödformen betraktas inte som ett arbetsmarknadspolitiskt program, men bör omfattas av diskrimineringsförbudet.
Både arbetssökande och de som redan har ett arbete kan ha behov eller önskemål om yrkesutbildning. Skyddet skall därför gälla för båda kategorierna. Förbudsregeln behöver dock inte utformas så att den nämner arbetstagare. I förhållande till länsarbetsnämnden är nämligen även den som redan har ett arbete att betrakta som arbetssökande.
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.6. Tillträde till omskolning
Vår bedömning: Något särskild bestämmelse om att diskrimineringsförbuden skall gälla i fråga om omskolning behövs inte. Omskolning innefattas i de förbud som vi föreslår i fråga om yrkesutbildning och annan utbildning när – en arbetsgivare beslutar om en arbetstagares deltagande i ut-
bildning eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga (jfr avsnitt 7.5, 7.10 och 7.11), – länsarbetsnämnden, Arbetsmarknadsstyrelsen eller annan än
länsarbetsnämnden, som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om anvisningar av arbetssökande till utbildning inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program eller annan
arbetsmarknadspolitisk verksamhet (jfr avsnitt 7.5, 7.10 och 7.11), – den som bedriver utbildning eller den som har rätt att besluta
om tillträde till utbildning, beslutar om tillträde till utbildningen eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för tillträdet (jfr kapitel 9).
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 b i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av omskolning.
Begreppet omskolning
Det finns ingen definition av begreppet omskolning i direktiven. Liksom beträffande yrkesvägledning, yrkesutbildning och högre yrkesutbildning anger kommissionen i motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering42 att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Begreppet omskolning förekommer där i artikel 4. Någon definition av begreppet finns dock inte. I motiveringen till kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet43 anger kommissionen att likabehandling i arbetslivet är avhängig av likabehandling när det gäller utbildning och att när det gäller lika möjligheter till yrkesutbildning syftar artikel 3.1 b till att undanröja alla former av diskriminering vad gäller bl.a. omskolning. Detta får uppfattas som att kommissionen velat betona att omskolning ytterst handlar om att kunna få en utbildning som i sin tur leder eller kan leda till ett arbete.
Förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till omskolning handlar därmed om rätten att utan att bli diskriminerad få tillgång till sådan utbildning.
Något om omskolning i Sverige
Omskolning är inte ett rättsligt begrepp i Sverige. Det brukar användas som beskrivning av utbildning från ett yrkesområde till ett
42 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 43 KOM (1999) 565 slutlig s. 9
annat, ofta för äldre arbetstagare eller för arbetstagare i branscher med hög arbetslöshet eller som präglas av s.k. strukturomvandling. I arbetet inom ramen för den Europeiska socialfonden (ESF) talas om ”yrkesmässig nyinriktning”. I vissa kollektivavtal ses omskolning som en sorts vidareutbildning, t.ex. inför hotande uppsägningar.
Omskolning handlar enligt vår mening om utbildning för att kunna byta arbete, arbetsuppgifter eller yrkesinriktning. Detta ligger alltså verkligt nära den yrkesutbildning vi behandlat i avsnitt 7.5. I allmänhet går det knappast att urskilja någon egentlig skiljelinje mellan omskolning och yrkesutbildning. Det finns inte heller något behov av att närmare definiera dessa olika former av utbildning. Det gäller den utbildning som den enskilde själv tar initiativet till, utbildning som en arbetsgivare svarar för och utbildning som länsarbetsnämnden erbjuder. Omskolning kan äga rum t.ex. på en arbetsplats, inom ramen för den kommunala vuxenutbildningen eller som arbetsmarknadsutbildning.
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
I svensk rätt finns inte något uttryckligt förbud mot direkt och indirekt diskriminering i fråga om tillträde till omskolning eller annan utbildning förutom vad som gäller utbildning för befordran enligt 1999 års lagar och enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Ett förbud behöver därför införas.
Hur förbudet skall utformas
Vi menar – som redan framgått – att det i praktiken finns en överlappning i direktivens sätt att formulera förbuden mot diskriminering. Det direktiven betecknar som omskolning är naturligt att hänföra till yrkesutbildning och annan utbildning. Vi anser därför att det inte är nödvändigt att uttryckligen – dvs. med ordet omskolning – förbjuda diskriminering på detta område. Att diskrimineringsförbuden skall gälla följer av de bestämmelser vi föreslår i fråga om yrkesutbildning och annan utbildning. Dessa förbud gäller för arbetsgivare, länsarbetsnämnden, Arbetsmarknadsstyrelsen och annan än länsarbetsnämnden, den som bedriver
utbildning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning (jfr avsnitt 7.5, 7.10, 7.11 och kapitel 9).
7.7. Tillträde till yrkespraktik
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när – en arbetsgivare beslutar om en arbetstagares deltagande i
yrkespraktik eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga, – en myndighet, en näringsidkare eller annan beslutar i frågor
om yrkespraktik eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor, – länsarbetsnämnden, Arbetsmarknadsstyrelsen eller annan än
länsarbetsnämnden, som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om anvisningar av arbetssökande till arbetspraktik inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet, – den som bedriver utbildning eller annan som har rätt att
besluta om en studerandes möjlighet att ta del av yrkespraktik beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga, – en högskola beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som
kan ha betydelse för en students möjlighet att ta del av yrkespraktik.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 b i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik (kursivering här).
Begreppet yrkespraktik
Begreppet yrkespraktik finns inte definierat i direktiven. Det fanns inte med i kommissionens ursprungliga förslag till direktiven44 utan lades till i kommissionens ändrade förslag45 och då med orden inklusive praktik. Ordet ”inklusive” får uppfattas som att med yrkespraktik avses sådan praktik som kan ingå i en yrkesutbildning etc.
Yrkespraktik handlar enligt vår mening om praktisk utbildning på en arbetsplats eller lärande under arbete eller arbetsliknande former.
Förbudet mot diskriminering i fråga om tillträde till yrkespraktik handlar därmed om rätten att kunna få tillgång till sådan praktisk utbildning utan att bli diskriminerad.
Något om yrkespraktik i Sverige
Yrkespraktik kan i huvudsak sägas förekomma inom ramen för utbildningsväsendet, i anställningsförhållanden och inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Vi går i detta avsnitt kort igenom yrkespraktik i de avseendena. Vi gör inte anspråk på att här lämna en uttömmande redogörelse för vad som kan anses utgöra yrkespraktik i Sverige.
Utbildningsväsendet
I den numera upphävda skolförordningen (1971:235) fanns tidigare en bestämmelse om att det för varje elev i grundskolan skulle anordnas praktisk arbetslivsorientering s.k. PRAO. Något sådant författningsreglerat krav finns inte längre.46 Kravet på samverkan mellan skola och arbetsliv finns såvitt avser grundskolan numera reglerat endast i läroplanen för det obligatoriska skolväsendet m.m. (Lpo 94). Av denna framgår att rektorn har ett särskilt ansvar för att samverkan med skolor och arbetslivet utanför skolan utvecklas så att eleverna får konkreta erfarenheter av betydelse för deras val av fortsatt utbildning och yrkesinriktning.
44 KOM (1999) 565 och 566 slutlig 45 KOM (2000) 328 och 652 slutlig 46 Jfr Ds 2000:62Samverkan mellan skola och arbetsliv – Om möjligheterna med lärande i arbete s. 73 ff.
På gymnasieskolan och gymnasiesärskolan finns vad som kallas för arbetsplatsförlagd utbildning (APU). Med APU avses kursplanestyrd eller kursplanelagd utbildning på ett program som genomförs på en arbetsplats utanför skolan. På gymnasieskolan skall APU förekomma på nästan alla nationella program och utbildningen skall uppgå till minst 15 veckor. Styrelsen för utbildningen beslutar om omfattningen av utbildningen och ansvarar för att utbildningen uppfyller de krav som finns på utbildningen och för anskaffning av platser till utbildningen. Rektorn beslutar om hela eller delar av kurser skall arbetsplatsförläggas (5 kap. 15 § gymnasieförordningen (1992:394). På gymnasiesärskolan skall APU förekomma på alla nationella och specialutformade program och utbildningen skall uppgå till minst 22 veckor. Styrelsen för utbildningen ansvarar för anskaffning av platser till utbildningen. Rektorn beslutar om hela eller delar av kurser skall arbetsplatsförläggas (5 kap. 9 § förordningen (1994:741) om gymnasiesärskolan).
För utbildning på gymnasieskolan som påbörjas före den 1 juli 2003 pågår en försöksverksamhet med lärande i arbetslivet inom gymnasieskolan. Elever på nationella eller specialutformade program får utbildning som under sammanlagt minst 30 veckor genomförs på en arbetsplats (jfr förordningen (2000:690) om försöksverksamhet med lärande i arbetslivet inom gymnasieskolan).
På gymnasieskolan kan det inom ramen för ett individuellt program förekomma så kallad lärlingsutbildning där en anställning som syftar till yrkesutbildning förenas med studier av vissa ämnen i gymnasieskolan (jfr 5 kap. 4 b § skollagen) (se även avsnitt 7.5).
Så kallad arbetsplatsförlagd utbildning (APU) förekommer även inom ramen för komvux och särvux. På komvux beslutar rektorn vilka delar av en kurs som skall förläggas till en arbetsplats utanför skolan. Styrelsen för utbildningen ansvarar för att utbildningen uppfyller de krav som finns på utbildningen och för anskaffning av platser till utbildningen. (2 kap.15-16 §§ förordningen (1992:403) om kommunal vuxenutbildning. På särvux beslutar rektorn vilka delar av en kurs i ett yrkesämne som skall förläggas till en arbetsplats utanför skolan. Styrelsen för utbildningen ansvarar för att utbildningen uppfyller de krav som finns på utbildningen (2 kap. 16 § förordningen (1992:736) om vuxenutbildning för utvecklingsstörda).
Inom högskolan förekommer praktik i flera olika utbildningar med olika utformning. I vissa utbildningar är den praktiska delen av utbildningen integrerad med övrig undervisning men i andra fall
kan praktiken vara helt separerad från högskolan. För att erhålla vissa yrkesexamina kan det ställas krav på att den studerande har fullgjort viss praktik. För att erhålla flyglärarexamen, folkhögskollärarexamen och studie- och yrkesvägledarexamen krävs att den studerande har genomgått handledd praktik (jfr bilaga till högskoleförordningen (1993:100). Praktik krävs även för hippologexamen och djursjukvårdarexamen (jfr bilaga till förordningen (1993:221) för Sveriges lantbruksuniversitet).
Arbetsplatsförlagt lärande förekommer även inom ramen för kvalificerad yrkesutbildning (se avsnitt 7.5). Ungefär en tredjedel av utbildningstiden skall bestå av lärande i arbete.
En fråga som har diskuterats gäller vilken arbetsrättslig ställning en skolelev har när han eller hon som ett led i utbildningen tar del i arbetet på en arbetsplats. Lärlingar, praktikanter, aspiranter och liknande betraktas vanligen som arbetstagare. Däremot har det diskuterats hur man skall se på elever som fortfarande är underkastade skolplikt eller frivilligt är knutna till en utbildningsanstalt men som på skolans initiativ får sin praktiska utbildning förlagd till ett arbetsställe utanför skolan.47
Arbetsdomstolen (AD) har dock i AD 1981 nr 71 och 110 och AD 1995 nr 95 ansett att sådana elevgrupper som nämnts ovan skall betraktas som arbetstagare om de för företagets eller myndighetens räkning utför arbete som faller inom tillämpningsområdet för det kollektivavtal som gäller på arbetsplatsen.
Dessa avgöranden i AD kan sägas ge uttryck för att arbetstagarbegreppet är tvingande i svensk rätt. Oavsett vilken benämning som används och oavsett de inblandades avsikter, föreligger ett anställningsförhållande om de kriterier är uppfyllda som brukar uppställas för att en person skall anses vara arbetstagare.
Vad gäller arbetsplatsförlagd utbildning inom gymnasieskolan framgår av förarbetena att tanken är att eleven även under den arbetsplatsförlagda delen av utbildningen skall ha ren elevstatus och att något anställningsförhållande inte skall råda.48
Lärlingsutbildning inom gymnasieskolans individuella program skall vara avpassad för att kunna kombineras med en yrkesutbildning som sker i företagsregi inom ramen för ett anställningsförhållande. Företagen skall vara huvudman för lärlingsutbild-
47 Jfr prop. 1979/80:145 s. 30 och prop. 1981/82:15 s. 13 f. och Olof Bergqvist, Lars Lunning, Gudmund Toijer, Medbestämmandelagen Lagtext med kommentarer, andra upplagan 1997, s. 42 48Prop. 1990/91:85 s. 102
ningen och ansvara för genomförandet av den. Det innebär att berörda parter, branscher och företag helt svarar för innehåll, uppläggning och krav på lärlingsutbildningen. Lärlingarnas anställningsförhållanden under den tid de är i företagen har ansetts vara en fråga för parterna på arbetsmarknaden att komma överens om.49
Av 1 kap. 3 § arbetsmiljölagen (1977:1160) framgår att den som genomgår utbildning vid tillämpning av bestämmelserna i arbetsmiljölagen om bl.a. arbetsmiljöns beskaffenhet, allmänna skyldigheter, tillsyn, påföljder och överklaganden skall likställas med arbetstagare. Detta innebär dock inte att den studerande anses vara anställd på den arbetsplats där han eller hon får praktik. Innebörden av bestämmelsen i arbetsmiljölagen är i stället att lagens skyddsregler gäller utanför yrkeslivet i strikt mening.
Anställningsförhållanden
Enligt 4 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) gäller ett anställningsavtal tills vidare och avtal om tidsbegränsad anställning får träffas i vissa i anställningsskyddslagen speciellt angivna fall. Ett sådant fall föreligger i fråga om praktikarbete enligt 5 § 2 anställningsskyddslagen. Enligt förarbetena till bestämmelsen50 bör det för att praktikarbete skall få förekomma som en tidsbegränsad anställning normalt vara fråga om utbildning där det enligt gällande läroplan eller motsvarande ställs krav på att utbildningen föregås av viss praktik eller det görs till en förutsättning för godkänd utbildning att en viss praktik har fullgjorts. Utbildningskravet bör dock inte sträckas så långt att det blir ett undantagslöst obligatorium. Även i andra fall där praktikarbetet nära och på ett naturligt sätt ansluter till en teoretisk yrkesutbildning bör det vara möjligt att ställa praktikplatser till förfogande för en begränsad tid. Som nämnts ovan betraktas lärlingar, praktikanter, aspiranter och liknande kategorier vanligen som arbetstagare.
Vi redogör inte här för praktik- eller lärlingsförhållanden som förekommer inom ramen för kollektivavtal. Dessa system torde inte i några avgörande principiella avseenden avvika från det vi i övrigt anfört.
49Prop. 1991/92:157 s. 27 f. 50Prop. 1981/82:71 s. 122
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten
Arbetspraktik är ett arbetsmarknadspolitiskt program som regleras i förordningen (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program.
Med arbetspraktik avses praktik på en arbetsplats. Arbetspraktik får anordnas av den som länsarbetsnämnden ingår överenskommelse om arbetspraktik med. Syftet med arbetspraktik är att stärka den enskildes möjligheter att få ett arbete. Den enskilde kan anvisas arbetspraktik för att få vägledning, yrkespraktik eller arbetslivserfarenhet. Arbetspraktik kan utgöra en integrerad del av arbetsmarknadsutbildning.
En anvisning till arbetspraktik får göras för den som är minst 20 år, är eller riskerar att bli arbetslös och söker arbete genom den offentliga arbetsförmedlingen. Anvisning får även i vissa fall göras för den som är under 20 år, t.ex. någon som hänförs till kategorin ”unga handikappade” (8 och 9 §§ förordningen om arbetsmarknadspolitiska program).
Frågor om anvisningar till arbetspraktik prövas av arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden eller på det sätt som Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) bestämmer. Såvitt känt finns för närvarande inte några beslut från AMS som anger att annan än länsarbetsnämnden får anvisa någon till ett arbetsmarknadspolitiskt program. Beslut att anvisa någon – eller att inte anvisa någon – får inte överklagas. Länsarbetsnämnden skall dock ompröva ett beslut att inte anvisa någon ett program om den som inte anvisats begär det (39 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program). Länsarbetsnämnden skall även under vissa förutsättningar återkalla en anvisning. Ett sådant beslut får överklagas till AMS av den som beslutet berör. AMS beslut får inte överklagas.
Den som tar del av ett arbetsmarknadspolitiskt program skall inte anses som arbetstagare om inte programmet gäller en anställning med anställningsstöd eller lönebidrag eller skyddat arbete. När ett program bedrivs på en arbetsplats skall den som tar del av programmet dock likställas med arbetstagare vid tillämpning av vissa av reglerna i arbetsmiljölagen (1977:1160) om bl.a. arbetsmiljöns beskaffenhet och om allmänna skyldigheter. Det som sägs i arbetsmiljölagen om arbetsgivare skall gälla den som har upplåtit en arbetsplats för programverksamhet (7 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program). Innebörden av detta är att arbetsmiljölagens bestämmelser gäller även utanför yrkeslivet.
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Genom lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns visst skydd mot diskriminering inom det som avses med högskolan och som tar sikte på bl.a. tillträde till högskoleutbildning. Lagen innehåller dock inte något förbud mot diskriminering vad gäller tillträde till yrkespraktik.
Ett visst skydd mot diskriminering kan sägas finnas genom bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen om att bl.a. förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Vidare kan bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken om olaga diskriminering ge skydd mot diskriminering.
De bestämmelser som nu nämnts är inte tillräckliga för att direktivens krav på skydd mot diskriminering skall anses uppfyllda. Det krävs därför nya regler med förbud mot diskriminering i fråga om yrkespraktik.
Hur förbudet skall utformas
Enligt direktiven skall förbudet mot diskriminering vid yrkespraktik gälla i fråga om tillträde till yrkespraktiken. Detta kan läsas som att skyddet skulle omfatta endast rätten att påbörja yrkespraktik. Det sakliga behovet av ett diskrimineringsskydd får dock antas bestå även efter att någon tagits ut till eller påbörjat yrkespraktik. Enligt vår mening finns det därför skäl för att skyddet – på samma sätt som i fråga om yrkesutbildning och yrkesvägledning, se avsnitt 7.5 och 7.4 – omfattar även skedet efter själva uttagningen till yrkespraktik. Vi föreslår alltså att en rätt införs att påbörja, delta i och fullfölja yrkespraktik utan att diskrimineras. Även ett beslut som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad yrkespraktik bör omfattas av regeln.
Vi har ovan konstaterat att yrkespraktik i Sverige förekommer på i huvudsak tre områden – inom utbildningsväsendet som en del av utbildningen, i anställningsförhållanden samt hos arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden inom ramen för den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Förbudsregler skall gälla inom samtliga dessa områden.
Utbildningsväsendet
Inom utbildningsväsendet skall förbudet rikta sig mot den som bedriver utbildning eller mot annan som har rätt att besluta om en studerandes möjlighet att ta del av yrkespraktik.
Vi föreslår att förbudet formuleras så att det gäller när den som bedriver utbildning etc. beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en studerandes möjlighet att ta del av yrkespraktik. I detta ryms inte endast hur någon bemöts i det enskilda fallet utan också t.ex. hur yrkespraktiken organiseras i stort. Förbudet skall även gälla när den som bedriver utbildning etc. underlåter att vidta åtgärder. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten.
Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan saknar i dag bestämmelser om yrkespraktik. För att uppfylla direktivens krav behövs därför ett tillägg i lagen. Vårt förslag är att diskriminering skall vara förbjuden när en högskola beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en students möjlighet att ta del av yrkespraktik. Förbudet skall även gälla när högskolan underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten.
Anställningsförhållanden m.m.
Förbudet i fråga om anställningsförhållanden skall träffa arbetsgivaren.
Ett beslut om arbetstagares deltagande i yrkespraktik kan anses utgöra ett arbetsledningsbeslut som redan i dag omfattas av det skydd som finns i 1999 års diskrimineringslagar. Ett beslut om att en arbetstagare skall avbryta yrkespraktik kan möjligen innefattas i det skydd som redan i dag finns i 1999 års diskrimineringslagar och som gäller när arbetsgivaren vidtar annan ingripande åtgärd mot arbetstagaren. Det bör dock för tydlighets skull uttryckligen framgå av lagtexten att diskriminering är förbjuden – förutom i fråga arbetsledning och ingripande åtgärder – när det gäller arbetsgivares beslut om arbetstagares deltagande i yrkespraktik.
En lärling är normalt anställd hos det företag etc. där han eller hon får sin lärlingsutbildning. Detsamma gäller givetvis den som med stöd av 5 § 2 anställningsskyddslagen har en tidsbegränsad anställning för praktikarbete.
Vi vill – när det först gäller lärlingar och andra arbetstagare hos arbetsgivaren – formulera regeln så att diskriminering skall vara förbjuden när en arbetsgivare beslutar om en arbetstagares deltagande i yrkespraktik eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för arbetstagarens möjligheter att få praktikarbete.
Annan yrkespraktik
Det förekommer att personer fullgör praktik på en arbetsplats utan att vara anställda där. Vi tänker här på dem som får praktik på en arbetsplats via länsarbetsnämnden eller som praktiserar på en arbetsplats som ett led i en utbildning. I dessa fall bör ett förbud mot diskriminering bestå i att den som tar emot praktikanter inte skall få diskriminera en sådan person genom att neka honom eller henne att ta sin praktikplats i anspråk eller på annat sätt diskriminera den som tillträtt en praktikplats. Den som tar emot praktikanter kan vara t.ex. en myndighet, ett företag eller en näringsidkare. Den förbudet skall träffa är den som har rätt att fatta beslut om vem som skall få komma in på arbetsplatsen och om den personens arbetsförhållanden och arbetsvillkor.
Arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden
Det är länsarbetsnämnden som prövar om den som är arbetssökande vid den offentliga arbetsförmedlingen skall få ta del av arbetspraktik. Länsarbetsnämnden kan även besluta att en arbetssökande inte längre skall få ta del av arbetspraktik (återkallelse av anvisningen). Förbudet skall alltså riktas i första hand mot länsarbetsnämnden.
Den arbetsmarknadspolitiska verksamheten bedrivs också av Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS). Därmed bör bestämmelsen utformas så att den täcker även arbetsmarknadspolitisk verksamhet hos AMS. Reglerna om innehållet i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten och hur den organiseras skiftar dessutom från tid till annan. Vi vill därför formulera förbudet så att det gäller när länsarbetsnämnden, AMS eller annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av AMS att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program, prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om anvisningar av arbetssökande till arbetspraktik inom ramen för
arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Förbudet skall även gälla när länsarbetsnämnden etc. underlåter att vidta sådana åtgärder. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten.
Med uttrycket ”på annat sätt handlägger” vill vi träffa det handhavande av frågor om arbetspraktik som kan förekomma hos länsarbetsnämnden etc. och som ligger utanför formligt beslutsfattande eller ärendehandläggning mot enskilda i vanlig mening. Ett exempel är faktiskt handlande i förhållande till en enskild arbetssökande som inte manifesteras i ett formligt beslut. Ett annat exempel kan vara att arbetspraktiken inte får organiseras eller utformas så att den diskriminerar människor med viss etnisk tillhörighet, viss religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning.
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.8. Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när en arbetsgivare – tillämpar anställnings- eller arbetsvillkor, – leder och fördelar arbetet, – säger upp, avskedar, eller permitterar en arbetstagare, eller – vidtar en annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 c i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.
Begreppen anställnings- och arbetsvillkor
Begreppen anställnings- och arbetsvillkor definieras inte i direktiven förutom att det anges att avskedande och löner skall innefattas. Inte heller kommissionens motiveringar till förslagen till de båda direktiven ger någon ledning för vad som närmare avses innefattas i begreppen anställnings- och arbetsvillkor. I motiveringen till förslaget till direktivet mot etnisk diskriminering anger dock kommissionen att identiska ordalydelser avseende tillämpningsområdet återfinns i likabehandlingsdirektivet.51 I artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet finns ett förbud mot diskriminering på grund av kön i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra. Någon uttrycklig definition finns dock inte där heller.
Viss vägledning om vad som skulle kunna tänkas innefattas i anställnings- och arbetsvillkor kan man få genom rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet.52 Av artikel 2.1 i direktivet framgår att arbetsgivaren är skyldig att underrätta varje arbetstagare som omfattas av direktivet om de väsentliga dragen i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet. Av artikel 2.2 i direktivet framgår att informationen till arbetstagarna skall avse åtminstone bl.a. den befattning, nivå, beskaffenhet eller kategori av arbete som anställningen avser, specifikation eller beskrivning av arbetet, tillträdesdag, eventuell tidsbegränsning av anställningen, semesterförmåner, uppsägningstider, lön och andra avlöningsförmåner, arbetstider samt i förekommande fall även de kollektivavtal som reglerar arbetstagarens arbetsvillkor. Direktivet är genomfört i svensk rätt genom 6 a § anställningsskyddslagen.
Även Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster,53 det s.k. utstationeringsdirektivet, ger någon ledning. Av artikel 3 i direktivet framgår att till arbets- och anställningsvillkor räknas t.ex. bestämmelser om arbetstid, semester, lön och arbetsmiljö. Direktivet gör dock inte anspråk på att uttömmande ange vad som menas med arbets- och anställningsvillkor. Direktivet är genomfört i svensk rätt genom lagen
51 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 52 EGT L 288, 18.10.1991, s. 32 (Celex 391L0533) 53 EGT L 18, 21.1.1997, s. 1 (Celex 396L0071)
(1999:768) om utstationering av arbetstagare (utstationeringslagen).
Vi konstaterar att det vare sig EG-rättsligt eller för nationella svenska förhållanden finns en klar gränsdragning mellan termerna anställningsvillkor och arbetsvillkor. Att göra en klar distinktion är knappast heller nödvändigt. Med anställningsvillkor får anses avses de villkor som i ett enskilt fall kan sägas gälla mellan en arbetsgivare och en arbetstagare vare sig det är fråga om villkor som regleras i det individuella anställningsavtalet, i kollektivavtal, i lag eller annan författning.
Arbetsvillkor får uppfattas som ett vidare begrepp än anställningsvillkor. Arbetsvillkor får till en början sägas innefatta anställningsvillkor. Därutöver bör även s.k. ensidigt reglerade villkor innefattas, dvs. förmåner eller villkor som arbetsgivaren låter de anställda ta del av utan att ha någon rättslig skyldighet att göra det (ex gratia). Sådana förmåner kan t.ex. utgöras av subventionerade måltider, vinstandelar eller reseförmåner till familjemedlemmar. Med det synsättet kan även villkor som är en följd av arbetsgivarens sätt att leda och fördela arbetet ses som arbetsvillkor.
Med arbetsvillkor avses därmed enligt vår mening de förhållanden under vilka arbetet utförs oavsett om fråga är om avtalade, föreskrivna eller ensidigt beslutade villkor.
Begreppet avskedande
Ordet avskedande (engelska; dismissal, franska; licenciement) används i svensk rätt i en specifik betydelse. Enligt 18 § anställningsskyddslagen får en arbetsgivare avskeda en arbetstagare om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden gentemot arbetsgivaren. Avskedande är alltså en ensidig åtgärd från arbetsgivaren genom vilken denne skiljer en arbetstagare från anställningen.
I EG-domstolens praxis i anslutning till likabehandlingsdirektivet används dock ordet i en annan, mer utsträckt betydelse.
I Burton-målet54 har EG-domstolen anfört att begreppet avskedande i artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet skall ges en vid betydelse. Enligt domstolen innefattas i begreppet även avslutandet av ett anställningsförhållande såsom ett led i en överenskommelse om frivillig avgång på grund av övertalighet.
54 Mål 19/81 Arthur Burton mot British Railways Board, REG 1982, s. 554
I Roberts–målet55 anförde EG-domstolen med hänvisning till principen i Burton-målet att avslutandet av ett anställningsförhållande på grund av en åldersgräns för obligatorisk avgång skall anses innefattas i begreppet avskedande i artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet.
I Marshall I-målet56 anförde EG-domstolen med hänvisning till principen i Burton-målet att avslutandet av ett anställningsförhållande på grund av en åldersgräns för arbetstagares obligatoriska avgång till följd av arbetsgivarens allmänna pensioneringspolitik, även när avgången är förenad med rätt till pension, skall anses innefattas i begreppet avskedande i artikel 5.1 i likabehandlingsdirektivet.
Vi menar att begreppet avskedande i direktiven bör ges samma innebörd som EG-domstolen gett det när det gäller tillämpning av likabehandlingsdirektivet. Avskedande innefattar därmed avslutandet av ett anställningsförhållande oberoende av på vilket sätt det sker och oberoende av vilka bevekelsegrunder som ligger bakom avslutandet av anställningsförhållandet. Det väsentliga är att villkoren för att avsluta anställningsförhållandet inte får vara diskriminerande.
Begreppet lön
Begreppet lön definieras varken i direktivet mot etnisk diskriminering eller i arbetslivsdirektivet.
I samband med diskriminering på grund av kön har emellertid begreppet lön kommit att få en vid betydelse.
I artikel 141 (tidigare artikel 119) i EG-fördraget stadgas att varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för män och kvinnor för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas. Med lön i artikelns mening skall förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen. I Defrenne I-målet57 uttalade EG-domstolen att begreppet lön avser alla förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner, aktuella eller framtida, som arbetstagaren, även indirekt, får av arbetsgivaren på grund av
55 Mål 151/84 Joan Roberts mot Tate & Lyle Industries Ltd, REG 1986, s. 703 56 Mål 152/84 M. Helen Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, REG 1986, s. 457 i svensk specialutgåva 57 Mål 80/70 Gabrielle Defrenne mot Belgien, REG 1971, s. 569 i svensk specialutgåva
anställningen. För att betraktas som lön spelar det ingen roll om förmånen utgår på grund av ett individuellt anställningsavtal, kollektivavtal, i enlighet med lagbestämmelser eller på frivillig grund (ex gratia) under förutsättning att förmånen utgår från arbetsgivaren på grund av anställningen.
Med förmåner som utgår på frivillig grund (ex gratia) menas sådana förmåner som arbetsgivaren låter de anställda ta del av utan att arbetsgivaren har någon rättslig skyldighet att göra det. Det kan t.ex. vara fråga om subventionerade måltider eller vinstandelar.
Det finns en omfattande praxis från EG-domstolen angående vad som betraktas som lön enligt artikel 141 (tidigare 119) i EGfördraget. Här nämns bara en del av dessa avgöranden. EGdomstolen har t.ex. uttalat att lagstadgad sjuklön som arbetsgivare var skyldig att betala ut till arbetstagare i enlighet med nationell lagstiftning,58 pension enligt en privat företagsbaserad försäkring,59en tilläggspensionsförmån som utgick till de anställda vid uppnådd pensionsålder och som byggde på ett avtal mellan arbetsgivaren och den lokala fackliga organisationen,60 efterlevandepension från ett privat yrkespensionssystem,61 pension som utgick från ett lagreglerat pensionssystem för offentliganställda62 och reseförmåner till familjemedlemmar63 utgör lön enligt artikel 141 i EG-fördraget.64
Löner behandlas även i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män65 (likalönedirektivet).
Vi menar att det är naturligt att lön i direktiven ges samma innebörd som EG-domstolen gett det när det gäller diskriminering på grund av kön.
58 Mål 171/88 Ingrid Rinner-Kühn mot FWW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG, REG 1989, s. 2743 59 Mål C 262/88 Douglas Harvey Barber mot Guardian Royal Exchange Assurance Group, REG 1990, s. 405 i svensk specialutgåva 60 Mål 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH mot Karin Weber von Hartz, REG 1986, VIII s. 583 i svensk specialutgåva 61 Mål C-109/91 Gerardus Cornelis Ten Oever mot Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, REG 1993, XIV s. I-341 i svensk specialutgåva 62 Mål C 7/93 Bestuur van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds mot G.A. Beune, REG 1994, s. I-4471 63 Mål 12/81 Eileen Garland mot British Rail Engineering Limited, REG 1982, s. 359 64 Jfr även Catherine Barnard, EC Employment Law, second edition 2000, s. 227 f. och betänkandet Jämställdheten i EU – Spelregler och verklighetsbilder (SOU 1996:43) s. 45 ff. 65 EGT L 45, 19.2.1975, s. 19 (Celex 375L0117)
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
I 1999 års diskrimineringslagar finns förbud mot direkt och indirekt diskriminering för den som är arbetsgivare i förhållande till den som är arbetstagare. Förbuden gäller bl.a. när arbetsgivaren tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Ett skydd mot diskriminering vid uppsägningar och avskedanden kan sägas finnas även i 7 respektive 18 §§anställningsskyddslagen. Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att arbetsgivaren skall få säga upp en arbetstagare och enligt 18 § anställningsskyddslagen krävs att arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren för att arbetsgivaren skall få avskeda denne.
Löne- och andra anställningsvillkor nämns särskilt i 1999 års diskrimineringslagar. Här är direktivens regler om förbud mot diskriminering uppfyllda.
Arbetsvillkor nämns inte särskilt i 1999 års diskrimineringslagar. Enligt 9 § 1 i den numera upphävda lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering fick en arbetsgivare inte otillbörligt särbehandla en arbetstagare på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse genom att tillämpa oförmånliga anställnings- eller andra arbetsvillkor. I 1999 års lag om etnisk diskriminering togs ordet arbetsvillkor bort. I förarbetena till 1999 års lag om etnisk diskriminering anges att såvitt gäller det bestående anställningsförhållandet har bestämmelsen i huvudsak samma innebörd som i 1994 års lag.66
Mycket talar för att den EG-rättsliga innebörden av arbetsvillkor kan vara mer omfattande än vad som ryms inom ramen för anställningsvillkor. Detta är i sig ett skäl för att i de svenska lagarna lägga till ett uttryckligt förbud mot diskriminerande arbetsvillkor. Den svenske lagstiftaren har som nämnts visserligen valt att utforma förbuden på så sätt att diskriminering är förbjuden dels när det gäller löne- och andra anställningsvillkor, dels när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Genom att skyddet mot diskriminering i de svenska lagarna omfattar båda leden är sannolikt direktivens krav tillgodosedda. Om ett villkor som gäller för en arbetstagare
inte skulle anses vara ett anställningsvillkor skulle det med detta synsätt falla under skyddet mot diskriminerande arbetsledning.
Man kan diskutera om det alla gånger är rimligt att benämna frågor om t.ex. arbetsmiljö som anställningsvillkor. Den fysiska arbetsmiljön är knappast föremål för avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagarna. Att tillämpa ledet om arbetsledning för att nå det heltäckande skyddet framstår vidare som något av en ”omväg”. Som vi ser det finns det i stället skäl att bredda begreppsapparaten genom att så som i de två EG-direktiven utgå från båda begreppen. Så skedde för övrigt i exempelvis utstationeringslagen som hänvisar till både anställningsvillkor och arbetsvillkor. Vi menar att diskrimineringsskyddet blir mer nyanserat om arbetsvillkor uttryckligen omnämns i förbudsregeln. Det speglar bättre den skillnad som kan finnas mellan anställningsvillkor och arbetsvillkor.
Att ”arbetsvillkor” är ett mer omfattande begrepp kan också ha betydelse t.ex. för möjligheten att finna att ett avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare är diskriminerande.
Avskedande nämns särskilt i 1999 års diskrimineringslagar. Skyddet mot diskriminerande avskedanden i den nationella svenska betydelsen – arbetsgivarens ensidiga handlingssätt – är därmed tillgodosett. Som vi anmärkt ovan får dock ordet avskedande i direktivens mening antas ha en vidare betydelse. Det får anses omfatta alla sätt på vilket ett anställningsförhållande kan avslutas – uppsägningar från arbetsgivaren eller arbetstagaren, avskedanden, frånträdanden, frivilliga överenskommelser, pensionsavgångar och annat. Alla dessa former för hur ett anställningsförhållande kan avslutas täcks enligt vår mening av de förbud mot diskriminering som vi föreslår. I första hand menar vi att förbudet för arbetsgivaren att vidta uppsägning, avskedande eller annan ingripande åtgärd mot arbetstagaren är tillämpligt. Detta avser naturligtvis när arbetsgivaren vidtar en uppsägning eller annars står för en ensidig rättshandling. En överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagaren om att avsluta ett anställningsförhållande faller däremot inte under en sådan (ensidig) ingripande åtgärd. I den mån en sådan överenskommelse skulle ingås på diskriminerande villkor får i stället förbudet mot diskriminerande anställnings- eller arbetsvillkor åberopas. Ett exempel på diskriminerande arbetsvillkor skulle kunna vara att en arbetsgivare som samtidigt ingår överenskommelser med två arbetstagare som inte har samma etniska tillhörighet eller sexuella läggning, utan godtagbar orsak ger den ene bättre avgångsvillkor än den andre.
Vi föreslår därför att bestämmelsen utformas så att det framgår att diskriminering är förbjuden när en arbetsgivare tillämpar anställnings- eller arbetsvillkor, leder och fördelar arbetet, säger upp, avskedar eller permitterar en arbetstagare eller vidtar en annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
Lönevillkor är en del av anställningsvillkoren. I vårt förslag uttrycks inte förbudet mot lönediskriminering särskilt i lagtexten. Detta innebär dock ingen ändring i sak i förhållande till 1999 års lagar.
7.9. Medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer eller andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke
Vårt förslag: Direkt och indirekt diskriminering skall vara förbjuden när en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om en enskild persons medlemskap eller medverkan i organisationen eller i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem.
Skyddet skall gälla för den enskilda person som ansöker om medlemskap i eller är medlem i en arbetstagar-, arbetsgivar- eller yrkesorganisation.
Av artikel 2.1 och artikel 3.1 d i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet framgår att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden i fråga om medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer tillhandahåller.
Begreppen arbetstagar-, arbetsgivar- och andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke
Artikel 3.1 d är den enda artikel i de båda direktiven som uttryckligen anger vilka förbudet riktas mot, nämligen arbetstagar-, arbetsgivar- och vad som kallas ”andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke”. Inget av begreppen definieras eller kommenteras närmare varken i direktiven eller i kommissionens
förslag till direktiven. Kommissionens under 2001 framlagda förslag till ändringar av likabehandlingsdirektivet (KOM (2001) 321 slutlig) omfattar en motsvarighet till artikel 3.1 d. Någon ledning ges emellertid inte där heller.
Begreppen medlemskap, medverkan och förmåner
Inte heller begreppen medlemskap, medverkan eller förmåner definieras eller kommenteras närmare i direktiven eller i kommissionens förslag till direktiven. Kommissionens förslag till ändringar av likabehandlingsdirektivet ger inte heller någon ledning.
Vad gäller medlemskap och medverkan kan här nämnas att i artikel 8 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen67 föreskrivs att en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som är anställd inom en annan medlemsstats territorium skall få lika behandling vad avser medlemskap i fackföreningar och utövande av därmed sammanhängande rättigheter inklusive rätten att rösta och skall vara valbar till poster inom administrationen eller ledningen av en arbetstagarorganisation.
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
I svensk rätt finns inget uttryckligt förbud för arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer eller andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke att utsätta den som ansöker om medlemskap eller den som är medlem för direkt och indirekt diskriminering i fråga om medlemskap, medverkan och tillhandahållande av förmåner i organisationen.
Det som skyddas är snarare föreningsfriheten, dvs. rätten att i förhållande till det allmänna ha rätt att tillhöra en organisation (jfr 2 kap. 1 § 5 regeringsformen) och föreningsrätten, dvs. rätten för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra arbetsgivar- eller arbetstagarorganisationer, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att sådan bildas (jfr 7–9 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet; medbestämmandelagen). Medlemmens eller den presumtive medlemmens rättigheter i för-
67 EGT L 257, 19.10.1968, s. 2 (Celex 368R1612)
hållande till organisationen omfattas däremot inte av några uttryckliga skyddsbestämmelser. En förbudsregel bör därför införas.
Hur förbudet skall utformas
Vad som menas med arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer
Förbudet skall rikta sig mot arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke.
Arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer är i Sverige i regel ideella föreningar.
Någon lagstiftning som specifikt reglerar de ideella föreningarna och deras verksamhet finns inte. Frågan har varit på tal flera gånger men har inte resulterat i lagstiftning. Frågor som gäller sådant som ideella föreningars bildande, organisation, verksamhet och förhållande till medlemmarna får i stället lösas utifrån vad som framgår av andra normkällor såsom den enskilda föreningens stadgar och rättspraxis.
I rättspraxis har utbildats vissa förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en ideell förening skall anses föreligga eller för att en sådan förening skall kunna för egen del förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter, dvs. ha rättskapacitet.68
En grundläggande förutsättning är att den ideella föreningen antagit stadgar av viss fullständighet. Vidare brukar förutsättas att stadgarna innehåller något som individualiserar föreningen (t.ex. föreningsfirma), att de uttrycker något om föreningens ändamål och något om hur föreningens beslut skall fattas och att de omfattar regler om föreningsorganens (främst styrelsens) behörighet att företräda föreningen i förhållande till tredje man. I det sistnämnda ligger också den förutsättning som i regel brukar uppställas vid sidan av kravet på antagande av stadgar, nämligen att föreningen skall ha utsett företrädare för sig – dvs. en styrelse. Vissa uttalanden i den äldre diskussionen i ämnet tyder på att man i regel också ansett det självklart att föreningen skall ha en egen ekonomisk grund för rättshandlingar med tredje man, och att alltså
68 Jfr prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 339
befintligheten av eller i varje fall förutsättningarna för en föreningsförmögenhet tillmättes betydelse.69
Vad gäller frågan om föreningen måste ha egna tillgångar har de oklarheter som kan finnas dock knappast föranlett några praktiska problem när det gäller arbetsmarknadens organisationer. Arbetsgivarnas och arbetstagarnas organisationer har med få om ens några undantag rättskapacitet.70
Genom tillkomsten av medbestämmandelagen används i den arbetsrättsliga lagstiftningen genomgående termerna arbetstagarorganisation och arbetsgivarorganisation som beteckning för de sammanslutningar vars verksamhet är inriktad på att ta till vara parternas intressen på arbetsmarknaden.
Enligt 6 § medbestämmandelagen avses med arbetstagarorganisation sådan sammanslutning av arbetstagare som enligt sina stadgar skall tillvarata arbetstagarnas intressen i förhållande till arbetsgivaren. Med arbetsgivarorganisation avses motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan. Med lokal arbetstagarorganisation avses sådan sammanslutning av arbetstagare som är part i lokal förhandling med arbetsgivare. Med central arbetstagarorganisation avses förbund eller därmed jämförlig sammanslutning av arbetstagare.
Det krävs enligt äldre motivuttalanden inte obetingat att stadgarna uttryckligen har en sådan karaktär som anges i lagtexten.71Även när det av allmänna bestämmelser, eventuellt sammanställda med organisationens namn, framgår att organisationen har sådana uppgifter som nu avses, bör det kunna anses vara fråga om en sådan sammanslutning av arbetsgivare eller av arbetstagare som omfattas av lagen. I gränsfallen blir det ytterst en uppgift för domstolen att tolka stadgarna. Reglerna utesluter inte i och för sig att en sammanslutning, som enligt stadgarna har sådana uppgifter som avses i 6 § och därför faller in under lagen, även ägnar sig åt annan verksamhet.72 Det kan t.ex. vara fråga om en sammanslutning som är både branschorganisation och arbetsgivarorganisation.73
Enligt 2 kap. 1 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) skall Arbetsdomstolen som första domstol upp-
69 Jfr till detta t.ex. betänkandet Demokrati på arbetsplatsen, SOU 1975:1 s. 602 f. 70 Jfr Olof Berqvist, Lars Lunning, Gudmund Toijer, Medbestämmandelagen Lagtext med kommentarer, andra upplagan 1997, s. 125 71 Jfr SOU 1935:59 s. 113 f. och prop. 1936:240 s. 75 f. 72 Jfr prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 339 f. 73 Olof Bergqvist, Lars Lunning, Gudmund Toijer, Medbestämmandelagen Lagtext med kommentarer, andra upplagan 1997, s. 125
taga och avgöra tvister som väcks av bl.a. arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation. Frågan om en viss sammanslutning utgör en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation kommer sällan upp inför domstolen.
Den redogörelse som nu lämnats visar enligt vår mening att arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer är i huvudsak givna begrepp i det svenska arbetsrättliga systemet. Det råder normalt inte någon tvekan om vad som avses och det behövs därför inte heller någon mer utförlig diskussion eller närmare definitioner än de som redan finns. Det förbud vi föreslår skall därmed anknyta till begreppens betydelse enligt gällande rätt.
När det så gäller organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke är det inte lika givet vad som menas. För det första måste det givetvis vara fråga om en organisation i juridisk mening, dvs. en organisation som har rättskapacitet och alltså för egen del kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. För att detta skall vara fallet måste organisationen ha antagit stadgar, som innehåller organisationens namn och ändamålet med organisationen samt uppgift om hur beslut i organisationen skall fattas. Organisationen skall vidare ha utsett en styrelse som kan företräda den. För det andra skall syftet med organisationen vara att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen i olika avseenden. Förbudet skall alltså riktas mot s.k. intresseorganisationer. Sådana organisationer får i allmänhet antas vara ideella föreningar. De kan även tänkas vara ekonomiska föreningar. Vi vill använda ordet ”yrkesorganisationer” som en samlingsbeteckning för dessa organisationer. Några typexempel på organisationer som bör omfattas av förbudet är Sveriges advokatsamfund, FAR (tidigare Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR), Svenska Revisorsamfundet SRS och Svenska Arkitekters Riksförbund SAR (fr.o.m. den 1 juli 2002 Sveriges Arkitekter, se avsnitt 7.3). Även olika branschorganisationer omfattas.
I några fall kan säkerligen den situationen uppstå att en organisation är att betrakta både som t.ex. en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation och en yrkesorganisation. Det är i en sådan situation knappast nödvändigt att bestämma den närmare karaktären av organisationen.
När förbudet skall gälla
Förbudet skall gälla i fråga om medlemskap och medverkan i organisationen och i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem. Skyddet skall gälla för fysiska personer.
Vad först gäller medlemskap menar vi att skyddet bör omfatta såväl beviljande som upphörande av medlemskap. Både den situationen att en person som ansöker om medlemskap i en organisation nekas medlemskap på diskriminerande grunder och att en person som redan är medlem i en organisation utesluts på diskriminerande grunder bör alltså träffas av förbudet.
För att anses ha ansökt om medlemskap bör enligt vår mening krävas att man tydligt gett till känna för organisationen att man önskar bli medlem. Det torde alltså inte vara tillräckligt att någon gjort en förfrågan om vilka krav som ställs för medlemskap eller att i allmänna ordalag ha uttalat att han eller hon önskar bli medlem. För att anses ha ansökt om medlemskap bör man muntligen eller skriftligen ha ansökt eller ha ingett en intresseanmälan som organisationen kan ta ställning till eller på annat sätt konkret ha uttryckt sitt intresse.
Beslut om uteslutning ur en ideell förening har i rättspraxis ansetts i princip inte kunna prövas av domstol på materiell grund. Detta har dock inte ansetts gälla sådana ideella föreningar såsom fackliga organisationer och organisationer som organiserar en viss yrkesgrupp eftersom medlemskapet i dessa typer av organisationer ansetts ha ekonomisk betydelse för medlemmarna.74
Som vi angett i avsnitt 6.3.2 omfattas enligt vår mening inte politiska åskådningar av direktivens skydd mot diskriminering. Som följd av detta bör inte heller de nya bestämmelserna erbjuda skydd mot diskriminering på den grunden. Att någon nekas att bli medlem eller utesluts ur en organisation på grund av sin politiska åskådning utgör därmed inte otillåten diskriminering.
Skyddet bör även omfatta rätten att på egen begäran utträda ur organisationen.
Vad härefter gäller medverkan i organisationen menar vi att innebörden bör vara att ingen på de diskrimineringsgrunder som omfattas av direktiven skall kunna nekas att delta i organisationen och i den verksamhet som organisationen bedriver. Här omfattas t.ex. rätt att närvara, yttra sig och rösta vid sammankomster och att ställa sig till förfogande till val inom organisationen.
74 Jfr NJA 1945 s. 290, NJA 1946 s. 83 och NJA 1977 s. 129
Vad slutligen gäller förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar bör detta enligt vår mening innefatta allt som kan anses vara till gagn eller nytta för medlemmen och som utgår till honom eller henne på grund av medlemskapet. Det kan t.ex. vara fråga om att organisationen erbjuder medlemmarna olika former av rabatter eller att medlemmarna har tillgång till olika tjänster som organisationen erbjuder dem.
Det är inte möjligt att här räkna upp alla förmåner som kan förekomma i en organisation. Vanligt förekommande förmåner kan dock antas vara t.ex. rabatter på olika former av försäkringar, förmånliga banklån, rabatter på tidningsprenumerationer, litteratur och olika former av evenemang samt karriärvägledning eller karriärrådgivning, juridisk rådgivning och möjlighet att delta i olika slag av utbildningar.
Förbuden skall gälla även när organisationen underlåter att vidta åtgärder i fråga om medlemskap och medverkan i organisationen och i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem. Detta behöver inte komma till uttryck i lagtexten.
Trakasserier och order eller instruktion
Trakasserier och order eller instruktion att diskriminera behandlas i avsnitten 7.10 och 7.11.
7.10. Trakasserier
Vårt förslag: Trakasserier skall vara förbjudna för – arbetsgivare i förhållande till arbetssökande och arbetstagare, – den som bedriver verksamhet i förhållande till den som utför
arbete i verksamheten som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft, – arbetstagare i förhållande till andra arbetstagare, praktikanter
och inhyrd eller inlånad arbetskraft, och vice versa, – länsarbetsnämnden, annan än länsarbetsnämnden som be-
driver arbetsförmedling, Arbetsmarknadsstyrelsen och annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program i förhållande till arbetssökande,
– myndigheter m.fl. i förhållande till enskilda i frågor om start
eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning, – den som bedriver utbildning m.fl. i förhållande till sökande,
studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och i frågor om yrkespraktik, – en högskola i förhållande till sökande och studenter i frågor
om studie- och yrkesvägledning och yrkespraktik, – arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer i för-
hållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren.
Vi har i avsnitt 6.4.3 redogjort för begreppet trakasserier och föreslagit att de nya lagarna skall innehålla förbud mot trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning och att trakasserier skall definieras som ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks.
Trakasseriförbuden skall gälla inom direktivens tillämpningsområde. Detta innebär att den som omfattas av de förbud mot diskriminering som vi beskrivit i avsnitt 7.1–7.9 inte heller får trakassera den som skyddas av förbuden.
I avsnitt 7.10.1 redogör vi för arbetsgivares trakasserier av arbetssökande och arbetstagare och i avsnitt 7.10.2 redogör vi för trakasserier från andra än arbetsgivare.
7.10.1. Arbetsgivares trakasserier av arbetssökande och arbetstagare
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
I 1999 års diskrimineringslagar finns inga bestämmelser som uttryckligen förbjuder arbetsgivare att utsätta arbetssökande eller arbetstagare för trakasserier.
Direktiven, däremot, innebär att det i medlemsstaterna skall införas ett förbud mot sådana trakasserier från arbetsgivaren. Vi kan konstatera att detta avviker från den modell som hittills använts i
jämställdhetslagen och 1999 års lagar mot diskriminering i arbetslivet. Vi kan också konstatera att oavsett vilka skäl som uppbär den modell som används i Sverige – och oavsett om dessa skäl är välgrundande eller ej – är direktivens krav ovillkorliga. Ett förbud mot arbetsgivares trakasserier skall införas.
Den utredning som föregick införandet av 1999 års lag om etnisk diskriminering, den s.k. EDA-utredningen, föreslog i betänkandet
Räkna med mångfald! (SOU 1997:174) att det skulle införas en särskild förbudsregel enligt vilken arbetsgivare förbjöds att utsätta en arbetssökande eller en arbetstagare för etniska trakasserier.
Denna uppfattning delades dock inte av regeringen och någon särskild förbudsregel kom aldrig att införas.
Även de båda utredningar som föregick införandet av 1999 års lagar mot diskriminering på grund av funktionshinder och på grund av sexuell läggning, den s.k. FUDA-utredningen (SOU 1997:176) och den s.k. SEDA-utredningen (SOU 1997:175) diskuterade frågan om ett särskilt trakasseriförbud för arbetsgivare. Utredningarnas slutsats blev dock att något sådant förbud inte skulle införas.
De skäl som regeringen anförde i förarbetena till 1999 års lagar mot ett särskilt förbud som riktar sig mot arbetsgivaren var följande. För det första menade regeringen att trakasserande handlingar som utförs av en arbetsgivare, dvs. vanligen av en företrädare för arbetsgivaren, i många fall redan omfattades av det föreslagna förbudet mot diskriminering.
För det andra pekade regeringen på att trakasserande handlingar ofta är brottsliga gärningar och då alltså är förbjudna enligt straffrätten och därmed skadeståndssanktionerade.
För det tredje ansåg regeringen att det kunde ifrågasättas i vilka situationer en arbetstagare i arbetsledande ställning, dvs. en arbetsgivarrepresentant, utför trakasserande handlingar för arbetsgivarens räkning som inte faller inom det då aktuella förslaget till diskrimineringsförbud. Det anfördes att arbetsgivaren ofta är en juridisk person, t.ex. ett bolag eller en ekonomisk förening, en kommun, ett landsting eller staten. De trakasserande handlingarna utförs dock av fysiska personer. I de fall trakasserierna omfattas av diskrimineringsförbudet och utförs av en arbetstagare som är att betrakta som arbetsgivarrepresentant får arbetsgivaren, den juridiska personen, ta på sig ansvaret för dessa handlingar. När det gäller handlingar som inte omfattas av diskrimineringsförbudet kunde det enligt regeringen ifrågasättas om sådana handlingar typiskt sett utförs för
arbetsgivarens räkning. Den som mobbar en annan arbetstagare gör det inte som ett utflöde av sitt anställningsavtal eller sina arbetsuppgifter. Snarare lär skälen till trakasserierna stå att finna i omständigheter som typiskt sett inte alls har med arbetsuppgifterna eller själva anställningen att göra. Det vore i och för sig tänkbart om arbetsgivaren förpliktas stå för de rättsliga följderna om t.ex. en olämplig förman eller arbetsledare trakasserar en arbetstagare. En sådan lösning föreföll emellertid regeringen som inte helt invändningsfri.
I 1999 års diskrimineringslagar finns alltså inga bestämmelser som uttryckligen förbjuder arbetsgivaren att utsätta en arbetssökande eller arbetstagare för trakasserier. Däremot kan trakasserier från arbetsgivaren gentemot en arbetstagare i ett enskilt fall inrymmas under förbuden som gäller arbetsgivarens arbetsledningsrätt, arbetsgivarens tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor eller arbetsgivarens vidtagande av andra ingripande åtgärder. Trakasserier i samband med arbetsgivarens arbetsledningsrätt kan t.ex. bestå av att en utlovad förmån uteblir, att arbetstagaren utsätts för orimlig arbetsbelastning, fråntas arbetsuppgifter eller får okvalificerade arbetsuppgifter eller att arbetstagaren får oberättigat dåliga vitsord eller omdömen.75 Det kan noteras att det skydd mot trakasserier som följer av det allmänna diskrimineringsförbudet gäller endast för arbetstagare. Arbetssökande omfattas inte av detta skydd mot trakasserier.
Ett visst skydd mot trakasserier finns även genom bestämmelserna om ofredande i 4 kap. 7 § brottsbalken (BrB) och förolämpning i 5 kap. 3 § BrB. Om en person bedriver verksamhet i t.ex. en enskild firma är det den fysiska person som bedriver verksamheten som är arbetsgivare. Om arbetsgivaren i ett sådant fall gör sig skyldig till en trakasserande handling kan arbetsgivaren – alltså den fysiska personen – dömas till ansvar för brott. För att kunna dömas till straffrättsligt ansvar för ett brott krävs dock uppsåt, dvs. i princip avsikt att trakassera. Beviskravet för brottsligt uppsåt är högre än vad direktiven godtar och de svenska lagarna redan anger. Därmed är det straffrättsliga skyddet mot diskriminering inte i sig tillräckligt starkt. Det kan sägas utgöra en komplettering av det skydd som finns eller skall finnas i den civilrättsliga lagstiftningen, men beviskravet innebär i sig en alltför stor begränsning av skyddet mot diskriminering.
Ett visst skydd mot trakasserier av den som är arbetstagare kan även sägas finnas genom arbetsmiljölagen (1977:1160). Syftet med arbetsmiljölagen (AML) är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). AML är en s.k. ramlag och Arbetsmiljöverket har genom arbetsmiljöförordningen (1977:1166) regeringens bemyndigande att meddela föreskrifter som förtydligar och preciserar reglerna i lagen. I dess författningssamling föreligger publikationen Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Föreskrifterna definierar kränkande särbehandling såsom ”återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap.” Enligt de till föreskrifterna hörande allmänna råden om tillämpningen av föreskrifterna kan dessa handlingar utföras av såväl arbetstagare som av arbetsgivaren personligen eller av dennes representanter. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivaren att planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs.
De egentliga diskrimineringsförbuden kompletteras i 1999 års lagar av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet. Enligt lagarna skall den arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier av en annan arbetstagare agera för att få trakasserierna att upphöra. Arbetsgivaren skall utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Dessa bestämmelser tar uttryckligen sikte på trakasserier arbetstagare emellan, inte på trakasserier från arbetsgivaren. Visserligen är också en person i arbetsledande ställning definitionsmässigt en arbetstagare hos arbetsgivaren om arbetsgivaren t.ex. är ett bolag. Därmed träder bestämmelsen om utredningsskyldighet i funktion också när trakasserier utförs av personer i arbetsledande ställning. Men reglerna om utredningsskyldighet förbjuder inte trakasserier på det sätt som direktiven anvisar. Därmed tillgodoses inte heller direktivens krav.
Den slutsats vi drar av det som nu sagts är att det skydd som finns inte uppfyller direktivens krav. Det skydd som redan finns är för det första inte heltäckande. Det omfattar inte uttryckligen arbetsgivarens trakasserier och det omfattar inte arbetssökande.
Skyddet enligt bestämmelserna i BrB får vidare sägas vara alltför begränsat. Det är bara den arbetsgivare som är en fysisk person som kan dömas till ansvar för brott och beviskravet är alltför högt
ställt. Det måste därför enligt vår mening införas ett uttryckligt förbud för arbetsgivare att utsätta den som är arbetssökande eller arbetstagare för trakasserier för att direktiven skall anses genomförda.
Hur förbudet skall utformas
Förbudet skall gälla för den som är arbetsgivare. En första svårighet – som till viss del tycks ligga bakom det faktum att 1999 års diskrimineringslagar inte redan anger ett sådant förbud – ligger i att med tydlighet slå fast vem som är arbetsgivare. Vi syftar här på det förhållandet att arbetsgivaren ofta är en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag eller en myndighet. Det är rimligt att säga att arbetsgivaren i dessa fall – alltså den juridiska personen företrädd av sin styrelse eller av annan behörig företrädare – så gott som aldrig fattar ett direkt beslut eller annars agerar på ett sätt som innebär att någon arbetssökande eller någon av de anställda trakasseras. Ett förbud mot endast trakasserier av ”den egentlige” arbetsgivaren vore därför i många fall närmast meningslöst. Annorlunda kan det förhålla sig i verksamhet som drivs som enskild firma eller annars av en fysisk person. I det fallet är det klart att arbetsgivaren är samma person som den individ – den fysiska person – som äger eller driver verksamheten. I det fallet är det alltså tillräckligt att som förbudets adressat peka ut ”arbetsgivaren”.
I de övriga fallen är det dock, om förbudet skall ha praktisk nytta, inte tillräckligt att ange arbetsgivaren som förbudets adressat. En första utgångspunkt är därmed att förbudet mot trakasserier från arbetsgivaren måste avfattas så att det träffar en vidare krets av personer än de som ”är” arbetsgivaren i formell mening.
I 22 § jämställdhetslagen (1991:433) finns ett förbud för arbetsgivaren att utsätta anställda för trakasserier. Av första stycket framgår att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. I andra stycket anges att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden vid tillämpning av första stycket skall likställas med arbetsgivare. Andra stycket i bestämmelsen tillkom på Lagrådets inrådan. I lagstiftningsärendet hade angetts att begreppet arbetsgivaren hade samma innebörd som
i annan arbetsrättslig lagstiftning, men att arbetsgivaren svarade också för handlande från någon till vilken arbetsgivaren delegerat beslutanderätt, t.ex. en personalchef. Lagrådet hänvisade till vissa uttalanden om att arbetsgivarens ansvar borde omfatta handlandet hos var och en av de personer som getts en ledande ställning över andra och vilkas beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Enligt Lagrådet borde den avsedda innebörden komma till uttryck i lagtexten. Regeringen följde Lagrådets förslag.76
Bestämmelsen i jämställdhetslagen likställer således med arbetsgivaren den som har rätt att besluta i arbetsgivarens ställe. Detta innebär att regeln tar sikte på en ganska snäv krets av personer. Detta är i sig en begränsning av regelns praktiska användbarhet. Om vi utgår från att trakasserier inte utförs endast av personer i arbetsledande ställning – vilket förefaller rimligt att anta – skulle en sådan lösning kunna kritiseras på så sätt att den visserligen formellt uppfyller direktivens krav men inte åtgärdar det praktiska behov som finns av skydd mot trakasserier i arbetslivet. Resonemanget skulle kunna föras enligt följande. Trakasserier utförs inte endast av personer i ledande ställning. Därmed måste förbudet träffa en större krets av personer på en arbetsplats. Om förbudet avfattas enligt jämställdhetslagens modell blir det alltför smalt och inte tillräckligt praktiskt användbart.
Vi ser det emellertid inte så. Här finns fler aspekter att beakta. En är kravet på förutsebarhet eller rättssäkerhet. En annan är att trakasseriförbudet bör ses tillsammans med dels de regler som redan finns och som gäller arbetsgivares utrednings- och åtgärdsskyldighet mot trakasserier som kommer till arbetsgivarens kännedom, dels vårt förslag att förbjuda trakasserier arbetstagare emellan (se avsnitt 7.10.2).
Den första aspekten gäller rättssäkerhet. Det bärande argumentet här är att det är svårt att i lagtext och i motiv klart avgränsa de arbetstagare som kan sägas ha en sådan ledande ställning hos en arbetsgivare att de ”är” arbetsgivaren i den mening som vi nu behandlar. En sådan klar och tydlig avgränsning, som är generellt tillämpbar på förhållandena hos alla typer av arbetsgivare i alla olika branscher och sektorer, är helt enkelt oerhört svår att formulera. Den skulle enligt vår mening därmed också bli svår att tillämpa i praktiken.
76Prop. 1990/91:113 s. 181 och s. 113
Den andra aspekten gäller att förbudets verkan inte kan bedömas utan att hänsyn tas också till arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet och vårt förslag att förbjuda trakasserier arbetstagare emellan. Vi har ovan redogjort för innebörden av arbetsgivarens utrednings- och åtgärdsskyldighet. Om förbudet mot arbetsgivares trakasserier tillämpas i förening med de redan befintliga bestämmelserna om utrednings- och åtgärdsskyldighet och dessutom även trakasserier arbetstagare emellan förbjuds blir den sammantagna effekten enligt vår mening dels att direktivens krav är uppfyllda, dels att ett godtagbart rättsligt skydd mot trakasserier på våra arbetsplatser skapas. Det knyter också an till den existerande svenska lagstiftningen som kan sägas bygga på tanken att i fråga om trakasserier är det viktiga inte endast att den skyldige döms på ena eller andra sättet. Det avgörande är att pågående trakasserier upphör.
Med detta synsätt är den lösning som 22 § jämställdhetslagen erbjuder godtagbar menar vi. Vi föreslår därför att det i de nya lagarna införs ett uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakasserier och – med 22 § jämställdhetslagen som modell – att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden jämställs med arbetsgivaren.
Skydd för arbetssökande och arbetstagare
Skyddet skall gälla för arbetssökande och arbetstagare. Liksom enligt 1999 års lagar bör som arbetssökande endast anses den som tydligt gett till känna för en arbetsgivare att man önskar en viss anställning.
7.10.2. Trakasserier från andra än arbetsgivare
Trakasserier från andra än arbetsgivare i förhållande till den som utför arbete som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft
På en arbetsplats kan arbete utföras även av andra personer än de som är anställda där. Det kan vara fråga om t.ex. personer som fullgör praktik eller tar del av utbildning där. Det kan också vara någon som utför arbete där på grund av att han eller hon är anställd hos ett bemanningsföretag eller lånats in från en annan arbetsgivare för
en tid. Även dessa personer kan drabbas av trakasserier från ”arbetsgivaren” eller dennes företrädare. Även den typen av trakasserier bör vara förbjudna. De personer som utför arbete på en arbetsplats utan att vara anställda där omfattas inte av den regel som förbjuder arbetsgivares trakasserier.
Vi föreslår därför att en särskild regel införs i de nya lagarna som anger att den som bedriver verksamhet inte får utsätta någon som arbetar eller genomgår utbildning i verksamheten för trakasserier.
Trakasserier arbetstagare emellan och mellan arbetstagare och andra som utför arbete på en arbetsplats
Med den utgångspunkt vi valt skall även trakasserier arbetstagare emellan vara förbjudna. Detsamma gäller trakasserier mellan arbetstagare och praktikanter, inhyrd personal och personal från bemanningsföretag eller liknande.
Vi föreslår därför att en särskild regel införs i de nya lagarna som anger att en arbetstagare inte får utsätta en annan arbetstagare eller någon som utför arbete som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft för trakasserier, och vice versa.
Trakasserier i länsarbetsnämndens m.fl. verksamhet
Även trakasserier som kan förekomma i länsarbetsnämndens verksamhet med platsförmedling och de arbetsmarknadspolitiska programmen skall vara förbjudna. Trakasserier skall även vara förbjudna för annan än länsarbetsnämnden som bedriver arbetsförmedling, för Arbetsmarknadsstyrelsen och för den som av Arbetsmarknadsstyrelsen getts rätt att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program.
Skyddet skall gälla den som är arbetssökande hos den offentliga arbetsförmedlingen/länsarbetsnämnden etc.
Trakasserier i myndigheters m.fl. verksamhet i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet och tillträde till yrkesutövning
För att någon skall kunna starta eller bedriva näringsverksamhet eller påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke krävs ofta stöd, tillstånd, legitimation, auktorisation, registrering eller liknande (jfr avsnitt 7.2 och 7.3).
Trakasserier bör vara förbjudna även i dessa förhållanden. Det innebär att myndigheter m.fl. inte får trakassera enskilda som vänder sig till myndigheten etc. i frågor om start eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning.
Trakasserier i fråga om studie- eller yrkesvägledning och yrkespraktik
Trakasserier bör vara förbjudna även i fråga om studie- eller yrkesvägledning och yrkespraktik. Det innebär att den som bedriver utbildning m.fl. inte får trakassera sökande, studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och yrkespraktik.
Trakasserier hos arbetsgivar-, arbetstagar- och yrkesorganisationer i förhållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap
Även trakasserier som kan förekomma hos arbetsgivar-, arbetstagar- och yrkesorganisationer i förhållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap skall förbjudas.
7.11. Order eller instruktion att diskriminera
Vårt förslag: Förbud mot order eller instruktion att diskriminera skall gälla för – arbetsgivare i förhållande till arbetssökande och arbetstagare – den som bedriver verksamhet i förhållande till den som utför
arbete i verksamheten som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft, – länsarbetsnämnden, annan än länsarbetsnämnden som be-
driver arbetsförmedling, Arbetsmarknadsstyrelsen och annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknads-
styrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program i förhållande till arbetssökande, – myndigheter m.fl. i förhållande till enskilda i frågor om start
eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning, – den som bedriver utbildning m.fl. i förhållande till sökande,
studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och i frågor om yrkespraktik, – en högskola i förhållande till sökande och studenter i frågor
om studie- och yrkesvägledning och yrkespraktik, – arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer i för-
hållande till medlemmar och den som ansöker om medlemskap.
Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall likställas med arbetsgivaren.
Vi har i avsnitt 6.4.4. behandlat vad som menas med order och instruktion att diskriminera och konstaterat att en sådan order eller instruktion är en form av diskriminering, oavsett om ordern eller instruktionen åtlyds eller inte.
Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Det finns inga bestämmelser i svensk rätt som innebär uttryckliga, självständiga förbud mot att diskriminera genom order eller instruktioner att diskriminera på de grunder som direktiven gäller.
Det finns dock vissa uttalanden i förarbetena till främst 1999 års lagar som kan ha betydelse i frågan.
1999 års arbetsrättsliga lagar
I de fall en arbetsgivare anlitar arbetsförmedlingen eller s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag kan det tänkas inträffa att order eller instruktioner ges i syfte att arbetssökande skall väljas bort på ett sätt som innebär diskriminering.
Frågan om medverkan av s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag vid rekrytering av arbetssökande behandlades i motiven till 1999 års lagar. I prop. 1997/98:177 s. 32 uttalades följande.
I de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda rekryteringsföretag kan det också tänkas inträffa att arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och arbetsgivaren bör alltså kunnas göras ansvarig i förhållande till en arbetssökande. Det får sedan ankomma på arbetsgivaren att i sin tur vända sig till sin avtalspart och regressvis kräva ersättning. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt ett rekryteringsföretag att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv att sålla bort arbetssökande av en viss etnisk tillhörighet.
Uttalandet tycks ta sikte på det fall då en arbetsgivare gett direktiv om att diskriminera arbetssökande. I sådana fall skall arbetsgivaren kunna hållas skyldig. Saken utvecklas inte närmare i motiven men det får antas att detta diskriminerande förfarande skall falla in under lokutionen ”vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet” i den paragraf i respektive lag som anger när förbuden gäller (t.ex. 10 § 1 i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering).
Det som nu sagts kan anses uppfylla en del av behovet av lagstiftning vad gäller order eller instruktion att diskriminera. Möjligen kan också punkten om ”leder och fördelar arbetet” ha betydelse i sammanhanget (jfr t.ex. 10 § 4 i lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering). Saken utvecklas inte i förarbetena men sannolikt kan man tänka sig att situationen att en chef ger order till underlydande att diskriminera en arbetstagare åtminstone någon gång faller under förbudet mot diskriminerande arbetsledning.
Detta är dock inte tillräckligt för att direktiven skall anses genomförda. Vi har i avsnitt 6.4.4. angett flera exempel på vad som kan menas med order eller instruktion att diskriminera. En chef som uppmanar sina underlydande att diskriminera exempelvis homosexuella kan sägas ge order om diskriminering.
För att på ett tydligt täcka in dessa och andra situationer krävs det särskilda regler som uttryckligen anger att order eller föreskrifter att diskriminera är förbjudna.
Hur förbudet skall utformas
Utgångspunkten är att den som är förbjuden att diskriminera genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering och trakasserier också skall vara förbjuden att ge order eller föreskrifter att diskriminera.
Från denna huvudregel gör vi ett undantag. Vi har i avsnitt 7.10.2 föreslagit att förbudet mot trakasserier skall gälla även arbetstagare emellan etc. I den relationen går det inte att upprätthålla den typ av förbud mot order eller instruktioner som vi menar att direktiven kräver. Som framgått av avsnitt 6.4.4. fäster vi stor vikt vid att det skall råda ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger ordern eller instruktioner och den som tar emot den. Mellan t.ex. två arbetstagare eller en praktikant och en arbetstagare råder det normalt inte ett sådant lydnads- eller beroendeförhållande.
Med det undantaget gäller att förbudet mot diskriminerande order eller instruktion skall träffa N arbetsgivare i förhållande till arbetssökande och arbetstagare N den som bedriver verksamhet i förhållande till den som utför
arbete i verksamheten som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft, N länsarbetsnämnden m.fl. i förhållande till arbetssökande, N myndigheter m.fl. i förhållande till enskilda i frågor om start
eller bedrivande av näringsverksamhet och i frågor om tillträde till yrkesutövning, N den som bedriver utbildning m.fl. i förhållande till sökande,
studerande m.fl. i frågor om studie- eller yrkesvägledning och i frågor om yrkespraktik, N en högskola i förhållande till sökande och studenter i frågor om
studie- och yrkesvägledning och yrkespraktik, N arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer i förhållande
till medlemmar och den som ansöker om medlemskap.
Lagtekniskt är det i flertalet av dessa fall tillräckligt att förbudet kommer till uttryck genom att det i respektive paragraf anges att ”Diskrimineringsförbuden gäller - - -”. Eftersom order eller instruktioner är en form av diskriminering följer det av den allmänna formuleringen att även denna typ av diskriminering är förbjuden i de fall som räknas upp i den enskilda bestämmelsen.
Endast när det gäller arbetsgivare och andra som bedriver verksamhet på en arbetsplats utan att vara arbetsgivare i förhållande till
t.ex. praktikanter där etc. och i fråga om utbildning menar vi att det är nödvändigt att särskilt ange att förbudet avser även order eller instruktion att diskriminera. Skälet till detta är när det gäller arbetsgivare att den paragraf som vi i huvudsak i oförändrad form tar över från 1999 års lagar är i hög grad preciserad och detaljerad. Det är logiskt att även förbudet som gäller diskriminerande order eller instruktioner tydligt framgår av själva lagtexten. Ett annat skäl är att vi menar att det kan vara av värde att tydligt ange – liksom i fråga om trakasserier – att vissa arbetstagares handlande är att jämställa med handlande (direkt) från arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden skall även i fråga om order eller instruktioner likställas med arbetsgivaren.
Det är viktigt att framhålla att diskrimineringsförbudet vad gäller order eller instruktion gäller även om ordern inte åtlyds. Ordern/ instruktionen kan vara muntlig, skriftlig eller ges på annat sätt. Oavsett dess form är redan själva ”viljeyttringen” från den som ger ordern en överträdelse av förbudet. Man kan säga att förbudet inte ställer upp ett krav på diskriminerande effekt – ingen enskild behöver de facto drabbas för att diskrimineringen skall vara ett faktum. Om ordern eller instruktionen dessutom åtlyds är i princip av underordnad betydelse. I praktiken är det dock då som regeln slår igenom. Först när någon verkligen blir utsatt för en kränkning blir frågor om rättegång och skadestånd m.m. aktuella.
7.12. Undantagen
Vår bedömning: Enligt 1999 års diskrimineringslagar gäller inte förbudet mot direkt diskriminering om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet på grund av de angivna diskrimineringsgrunderna. Det undantaget är inte förenligt med EG-direktivens krav och skall inte föras över till de nya lagarna.
Båda EG-direktiven tillåter särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med diskrimineringsgrunden om den utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Något undantag för sådan särbehandling behöver inte skrivas in i de nya lagarna.
I fråga om yrkesmässig verksamhet inom organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse
tillåter arbetslivsdirektivet särbehandling på grund av en persons religion eller övertygelse om religionen eller övertygelsen utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn. Något sådant undantag behöver inte skrivas in i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Enligt både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet tillåts vissa undantag från diskrimineringsförbuden. Båda EG-direktiven tillåter särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med diskrimineringsgrunden om den utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav. I fråga om yrkesmässig verksamhet inom organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse tillåter arbetslivsdirektivet även särbehandling på grund av en persons religion eller övertygelse om religionen eller övertygelsen utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn.
Frågan är då om de diskrimineringsförbud som införs i de nya lagarna till följd av direktivens krav bör vara förenade med något eller några av de undantag som tillåts enligt direktiven.
7.12.1. Verkliga och avgörande yrkeskrav
Enligt artikel 4 i båda direktiven får särbehandling tillåtas om den föranleds av en egenskap som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna i direktiven. Det skall samtidigt vara så att egenskapen skall utgöra ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs. En förutsättning för att särbehandlingen skall vara tillåten är vidare att målet är legitimt och kravet proportionerligt.
I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering hänvisas till liknande nationella undantagsbestämmelser i Danmark, Irland, Nederländerna och Storbritannien samt till undantagsbestämmelsen i artikel 2.2 i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. Kommissionen menar att uttrycket verkligt och avgörande yrkeskrav bör tolkas restriktivt och enbart omfatta de yrkeskvalifikationer som är absolut nödvändiga för att utöva yrkesverksamheten. Som exempel anger kommissionen teaterföreställningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta samt verksamheter som till-
handahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan ges av någon som tillhör samma etniska grupp skall särbehandling vara tillåten.77 Någon motivering till undantaget i arbetslivsdirektivet finns inte.
Utrymmet för att tillåta undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav är alltså ytterst snävt. Förutsättningen för att särbehandling skall vara tillåten är att det är fråga om en egenskap som har samband med diskrimineringsgrunden och som dessutom utgör ett verkligt och avgörande krav för att arbetet skall kunna utföras. Därtill skall kravet vara i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.
Nationell lagstiftning får inte ha undantag som är mer extensiva och går längre än vad EG-rätten medger.
7.12.2. Äldre och gällande svensk rätt
Regeringsformen
Enligt 2 kap. 16 § regeringsformen (RF) får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt.
Undantaget för positiv särbehandling motiveras i förarbetena med att det är ett medel för att påskynda utvecklingen mot jämställdhet. Som exempel på positiv särbehandling anges ”könskvotering vid antagning till utbildning”.78
Något motsvarande undantag för positiv särbehandling finns inte i 2 kap. 15 § RF med förbud mot diskriminering på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung.
Jämställdhetslagarna
Den första svenska jämställdhetslagen (1979:1118) medgav undantag för åtgärder som utgjorde led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Vidare medgavs undantag för fall då ett beslut var berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse som
77 KOM (1999) 566 slutlig s. 8 78Prop. 1975/76:209 s. 41
inte borde vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. I förarbetena fördes olika resonemang om vilka typer av situationer som kunde omfattas av detta undantag.79 Enligt propositionen (s. 124) var det avsett för ett begränsat antal undantagsfall i vilka det av hänsyn till motstående intressen fick anses berättigat att beakta en arbetssökandes eller en arbetstagares kön. I kravet att arbetsgivaren skulle visa att ett sådant beaktande var berättigat låg att det motstående intresset inte skulle kunna tillgodoses på annat sätt. Vidare markerades att det rörde sig om en avvägning av delvis värderande natur.
Det diskrimineringsförbud som undantaget hörde till var utformat så att arbetsgivaren vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran inte fick utse någon framför en annan av motsatt kön när den som förbigåtts hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet.
I propositionen angavs att undantaget för ideellt och särskilt intresse ibland kunde ligga nära frågan om vad som skall anses vara sakliga förutsättningar för ett arbete. Det gavs exempel där båda synsätten ansågs vara tillämpliga. Ett handlade om möjligheten att anställa en man till en manlig skådespelarroll och en kvinna som mannekäng till en modevisning. Ett annat handlade om att en ideell organisation, ett trossamfund, ett politiskt parti eller liknande enbart ville ha anställda som delade den åskådning eller det program som arbetsgivaren verkade för.
Andra exempel som angavs i propositionen var av en annan karaktär som inte hade att göra med arbetstagarens egenskaper eller kvalifikationer. Hänsyn till anständighetskänsla och skydd för den personliga integriteten medgav undantag för arbetsgivare som saknade möjlighet att tillhandahålla omklädningsrum åt både kvinnor och män, exempelvis på ett litet fiskefartyg. Att äldre personer inte accepterade social hemservice av män var ett annat exempel som ansågs kunna omfattas av undantaget för ett intresse som vägde tyngre än jämställdhetsintresset. Respekten för invandrargruppers trosuppfattning och kulturmönster medgav på motsvarande sätt undantag inom sjukvården.
Även den nu gällande jämställdhetslagen (1991:433) innehåller två separata undantag; ett för positiv särbehandling och ett för ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbart inte bör vika för jämställdhetsintresset. Kriteriet uppenbart infördes i 1991 års lag
79 Jfr betänkandet Jämställdhet i arbetslivet SOU 1978:38 s. 88 ff. och prop. 1978/79:175 s. 119 ff.
för att tydliggöra att det krävs att det motstående intresset inte kan tillgodoses på annat sätt än genom undantag från diskrimineringsförbudet.80
1994 års lag mot etnisk diskriminering
Lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering innehöll inget undantag från diskrimineringsförbudet. Å andra sida förbjöds enbart diskriminering som innebar otillbörligt missgynnande.
1999 års diskrimineringslagar
I 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering som är formulerat på samma sätt i alla tre lagarna. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet av personer ur de skyddade grupperna. Formuleringen har sitt ursprung i den ovan redovisade undantagsbestämmelsen i 1979 års jämställdhetslag. Något undantag för positiv särbehandling finns inte i dessa lagar.
Förarbetena till 1999 års diskrimineringslagar anger vilka typer av undantag som innefattas av formuleringen om ideellt eller annat särskilt intresse.81 Här sägs att avsikten med undantaget är att inte hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen såsom ”jämställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m.”. I propositionen till lagen om etnisk diskriminering sägs att undantaget även innefattar möjligheten att ge företräde åt vissa utsatta grupper och att främja arbetstillfällen åt funktionshindrade. Samtliga tre propositioner anger att det även kan handla om tillämpning av regler om omplacering och återanställning.
80Prop. 1990/91:113 s. 10781Prop. 1997/98:177 s. 26 f., prop. 1997/98:179 s. 42 f. och prop. 1997/98:180 s. 30 f.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
I 7 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan finns också ett undantag som är formulerat med inspiration från jämställdhetslagens undantag. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om en särbehandling är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset att förhindra diskriminering i högskolan. Att främja jämställdhet och motverka social snedrekrytering är enligt förarbetena exempel på tillåten särbehandling.82
7.12.3. Bör det göras undantag i de nya lagarna?
Avsikten med undantaget i 1999 års lagar har alltså enligt förarbetena varit att inte hindra arbetsgivare från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen såsom ”jämställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m.”. Som framgår av vår genomgång i föregående avsnitt är det vitt skilda typer av undantag som inbegrips i denna formulering. Det enda som uppenbart omfattas av direktivens undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav är det som i förarbetena till 1979 års jämställdhetslag benämndes sakliga förutsättningar för ett visst arbete. Det var det som exemplifierades med manliga skådespelare och kvinnliga mannekänger, dvs. yrken för vars utövande diskrimineringsgrunden är väsentlig.
I det följande behandlas de olika situationer som anges i förarbetena till 1999 års lagar.
Enligt vår uppfattning finns det inte något i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar som hindrar att en arbetsgivare värnar om jämställdhetsintresset i ett anställningsförfarande. En sådan åtgärd kommer inte i konflikt med diskrimineringsskyddet för etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Någon särskild bestämmelse om att sådana hänsyn skall vara tillåtna behövs därför inte i de nya lagar som vi föreslår. I lagen om likabehandling av studenter i högskolan, som ju förbjuder särbehandling också på grund av kön, anser vi däremot att det bör göras en justering på det sätt som framgår av kapitel 9.
Det är i och för sig svårt att tänka sig situationer när en persons anknytning till ett visst funktionshinder eller en viss sexuell lägg-
ning skulle kunna innebära en risk för rikets säkerhet. Detsamma gäller etnisk tillhörighet, i vart fall vad avser hudfärg eller ”ras”. Om ett sådant förhållande trots detta kan påvisas i ett enskilt fall medger både direktiven och de nya lagar som vi föreslår en särbehandling som har samband med den annars skyddade grunden. Det beror på att den som därigenom kommer att missgynnas inte befinner sig i en jämförbar situation med den som inte tillhör den skyddade kretsen.
Vad som i övrigt kan ingå i undantaget för ideellt eller annat särskilt intresse är svårt att ringa in. Att döma av de uppräknade situationerna är det ett brett spektrum av samhälleliga, sociala och ideella intressen som inte alltid ryms inom direktivens snäva undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav.
Fall av återanställning och omplacering bör inte alls gå in under vad som skall vara undantag från förbudet mot diskriminering. Om grunden för att en person ges företräde till ett arbete är tillämpning av bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd, som är tvingande lagstiftning, finns det inget samband mellan någon diskrimineringsgrund och den missgynnande behandlingen av förbigångna personer. Det kan då inte vara fråga om direkt diskriminering.
Sammanfattningsvis anser vi att undantagen för ideellt eller annat särskilt intresse i 1999 års diskrimineringslagar bygger på ett diffust tänkande och är alltför oprecisa för att rymmas inom ramen för EG-direktivens snävt formulerade undantagsbestämmelser.
Verkliga och avgörande yrkeskrav
Som vi redan anfört är utrymmet för undantag för yrkeskrav ytterst snävt. Det skall vara fråga om egenskaper som förutsätter tillhörighet till någon av de skyddade grupperna och samtidigt är verkliga och avgörande yrkeskrav. På samma sätt som varit fallet med 1999 års lagar leder det förbud mot direkt diskriminering som vi föreslår inte till att personer anses diskriminerade när sådana yrkeskrav tillgodoses. Det skall även fortsättningsvis vara möjligt att välja en person som har en viss hudfärg för en viss filmroll, en person som är homosexuell eller funktionshindrad som företrädare för en organisation för homosexuella eller funktionshindrade etc.
Den som inte har de i exemplen efterfrågade egenskaperna kan inte komma i fråga för den aktuella anställningen eftersom han eller
hon inte kan anses vara i en jämförbar situation med den som har dem. Det kan då inte vara fråga om direkt diskriminering.
Religion eller övertygelse
Enligt artikel 4.2 i arbetslivsdirektivet finns slutligen utrymme för undantag från diskrimineringsförbudet för organisationer vars etiska grundsyn vilar på religion eller övertygelse. De har vid anställning möjlighet att särbehandla personer på grund av deras religion eller övertygelse, förutsatt att religionen eller övertygelsen utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn. Särbehandlingen får inte åberopas som skäl för diskriminering på andra grunder.
I sista stycket i artikel 4.2 sägs att sådana organisationer även har rätt att kräva att deras anställda handlar i god tro och är lojala mot organisationernas etiska grundsyn, förutsatt att direktivets bestämmelser i övrigt respekteras.
Kommissionen motiverar i sitt förslag till arbetslivsdirektivet detta undantag med att det är uppenbart att vissa arbeten måste utföras av anställda som delar en kyrkas religiösa värderingar.
Vi delar den uppfattningen. Det är också vad som gäller enligt 1999 års lag om etnisk diskriminering, i fråga om skyddet mot diskriminering på grund av trosbekännelse. Den lagen tillämpas så att det är en begränsad krets av personer som ingår i den jämförelse som skall göras vid bedömning av en påstådd direkt diskriminering. När ett trossamfund behöver anställa någon för uppgifter av sådant slag att det verkligen är berättigat att kräva att personen har samma trosbekännelse som samfundet kan endast sådana personer komma i fråga för anställningen. Det innebär att kretsen av personer som befinner sig i en likartad situation är begränsad till sådana som har samma trosbekännelse som samfundet. Trossamfundet behöver alltså inte ställas inför dilemmat att behöva anställa någon som bekänner sig till en annan tro för sådana uppgifter.
Den undantagsmöjlighet som direktivet erbjuder beträffande religion eller övertygelse går inte längre än så. En organisation skall inte kunna åberopa direktivets undantagsmöjlighet till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha den religion eller den övertygelse som organisationen verkar för.
På grund av vad som anförts anser vi inte att ett undantag som möjliggör särbehandling på grund av religion eller övertygelse skulle fylla någon självständig funktion.
Sammanfattning
De undantag som direktiven tillåter är mycket snäva. De skulle inte fylla någon självständig funktion i de nya lagarna, eftersom de enbart tar sikte på situationer som är sådana att de inte kan bedömas som diskriminerande. För att diskriminering skall anses ha skett måste den som anser sig ha missgynnats vid en anställning eller en befordran kunna visa att han eller hon har varit i en jämförbar situation i förhållande till en verklig eller fiktiv jämförelseperson. Om så inte har varit fallet har diskriminering inte förekommit.
En reflektion som man kan göra är att de under sådana förhållanden ändå – för tydlighetens skull – kunde skrivas in i lagtexten. Vi föredrar dock att inte gå till väga på det sättet. Anledningen är att undantagen skulle kunna uppfattas som mer långtgående än de egentligen är och i förlängningen därmed skulle ge upphov till onödiga tvister. Vi anser således att det inte skall finnas några undantag från diskrimineringsförbuden i de nya lagarna.
7.13. Stöd- och anpassningsåtgärder
Vårt förslag: Förbudet mot direkt diskriminering av en person som har ett funktionshinder skall gälla när en arbetsgivare genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med ett funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder och det skäligen kan krävas att arbetsgivaren vidtar sådana åtgärder.
Bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder skall även gälla i de nya situationer som omfattas av förbudet mot direkt diskriminering för arbetsgivare.
De flesta av de bestämmelser som vi föreslår i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder tar sikte på områden som ligger utanför förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Som framgår av avsnitt 5.2 har det inte varit möjligt
för oss att utreda hur man bäst kan förena bestämmelserna på de övriga områden där förbuden skall gälla med krav på stöd- och anpassningsåtgärder för att motverka diskriminering. De förslag som läggs fram i detta avsnitt är bara sådana som till följd av bestämmelserna i arbetslivsdirektivet måste genomföras i den svenska lagstiftningen.
I artikel 5 i arbetslivsdirektivet sägs att principen om likabehandling för personer med funktionshinder skall garanteras genom att rimliga anpassningsåtgärder vidtas. Enligt artikeln skall arbetsgivaren vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet eller att genomgå utbildning, såvida åtgärderna inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.
I detta avsnitt behandlar vi inledningsvis arbetslivsdirektivets bestämmelse om rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder (avsnitt 7.13.1). Därefter redogör vi för frågan om åtgärder behöver vidtas för att arbetslivsdirektivet skall anses genomfört (avsnitt 7.13.2). Slutligen behandlar vi frågor kring tillämpningen av den bestämmelse vi föreslår om stöd- och anpassningsåtgärder (avsnitt 7.13.3).
7.13.1. Arbetslivsdirektivets bestämmelse om rimliga anpassningsåtgärder
För att garantera principen om likabehandling är en arbetsgivare enligt artikel 5 i arbetslivsdirektivet skyldig att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder. I artikel 2.1 i arbetslivsdirektivet framgår att det med principen om likabehandling avses att det inte får förekomma någon form av diskriminering i enlighet med direktivet. Artikel 5 kan därför inte förstås på annat sätt än att bestämmelsen är avsedd att kopplas till förbuden mot såväl direkt som indirekt diskriminering.
I artikel 2.2 b ii) i arbetslivsdirektivet finns ett undantag från förbudet mot indirekt diskriminering. Enligt undantaget är tillämpning av en skenbart neutral bestämmelse etc. som särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder inte indirekt diskriminerande om arbetsgivaren eller varje person eller organisation på vilken direktivet är tillämpligt, enligt den nationella lagstiftningen, är skyldig att vidta lämpliga åtgärder i enlighet med principerna i
artikel 5 för att undanröja de nackdelar som bestämmelsen etc. för med sig.
Denna bestämmelse tolkar vi så att situationer, som annars skulle falla under förbudet mot indirekt diskriminering, skall undantas från förbudet om det enligt nationell rätt finns en skyldighet som i det konkreta fallet ger samma resultat som en tillämpning av artikel 5 skulle ge.
Vad gäller tillämpningsområdet för artikel 5 framgår av artikelns ordalydelse att skyldigheterna avser arbetsgivare. Att bestämmelsen skulle gälla även andra än arbetsgivare går inte att utläsa av vare sig arbetslivsdirektivet eller kommissionens förslag till direktivet. Vi anser följaktligen att bestämmelsen endast tar sikte på krav som en funktionshindrad arbetssökande eller arbetstagare kan ställa på en arbetsgivare.
Eftersom det i artikel 5 hänvisas till principen om likabehandling i arbetslivsdirektivet så att diskrimineringsförbuden blir tillämpliga bör bestämmelsen om anpassningsåtgärder rimligtvis korrespondera med tillämpningsområdet för diskrimineringsförbuden i artikel 3 i direktivet i tillämpliga delar. Vare sig arbetslivsdirektivet eller kommissionens förslag till direktivet innehåller något som tyder på att ett annat tillämpningsområde för artikel 5 varit avsett.
Begreppen tillträde till och göra karriär i arbetslivet samt utbildning i artikel 5 bör mot bakgrund av vad vi ovan redovisat motsvaras av de ovan angivna situationerna i artikel 3.1 a och b i arbetslivsdirektivet. Att precisera hur begreppen förhåller sig till varandra är enligt vår mening inte nödvändigt eftersom tillämpningsområdet ändå inringas på ett godtagbart sätt.
Vad gäller begreppet delta i arbetslivet är ordalydelsen så allmänt hållen att en mängd situationer inom ramen för ett anställningsförhållande är tänkbara. Viss ledning för hur begreppet skall förstås finns i punkt 20 i ingressen till arbetslivsdirektivet i vilken de lämpliga åtgärder som bör vidtas för att organisera arbetsplatsen med hänsyn till personer med funktionshinder exemplifieras. Där sägs att lämpliga åtgärder kan utgöras av inredning av lokaler eller av anpassning av utrustning, arbetstakt, arbetsfördelning, utbildningsmöjligheter eller arbetsledning. Kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet ger inte någon ledning i saken. Mot bakgrund av arbetslivsdirektivets lydelse och av vad vi sagt om sambandet mellan artikel 5 och artikel 3 drar vi slutsatsen att delta i arbetslivet främst tar sikte på de situationer som omfattas av artikel 3.1 c i arbetslivsdirektivet. Vad som anges där är anställnings- och arbetsvillkor, in-
klusive avskedande och löner. Vi har beskrivit dessa situationer i avsnitt 7.8.
Enligt artikel 5 skall rimliga anpassningsåtgärder vidtas såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Vilka faktorer som särskilt skall beaktas när det skall avgöras om de anpassningsåtgärder som kan vara aktuella är alltför betungande nämns i punkt 21 i ingressen till arbetslivsdirektivet; ekonomiska och andra kostnader, organisationens eller företagets storlek och ekonomiska resurser och möjligheten att erhålla offentliga medel eller annat stöd.
7.13.2. Behöver åtgärder vidtas för att arbetslivsdirektivet skall anses genomfört?
Frågan är om svensk rätt motsvarar arbetslivsdirektivets krav eller om åtgärder behöver vidtas för att direktivet skall anses genomfört i den delen.
Det finns bestämmelser som ålägger arbetsgivare att verka för att uppnå en god arbetsmiljö, bl.a. genom att vidta förebyggande åtgärder samt stöd- och anpassningsåtgärder. Vi avser här främst arbetsmiljölagen (1977:1160) och Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter. Som framgår av föregående avsnitt har vi uppfattningen att arbetslivsdirektivet kräver en koppling mellan bestämmelsen om rimliga anpassningsåtgärder och förbudsbestämmelserna. Förbuden skall i sin tur sanktioneras av lämpliga påföljder. Bestämmelserna om arbetsgivares skyldigheter avseende arbetsmiljön enligt bl.a. arbetsmiljölagen kan därför inte anses motsvara direktivets krav, främst med hänsyn till att det torde finnas mycket begränsade möjligheter att hävda ett skadeståndsanspråk på grundval av sådana regler.
1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder innehåller en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder som är skadeståndssanktionerad. Bestämmelsen är konstruerad på så sätt att lagens förbud mot direkt diskriminering även gäller då en arbetsgivare vid anställning, befordran eller utbildning för befordran genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan sådant funktionshinder. En förutsättning för bestämmelsens tillämplighet är att det
skäligen kan krävas av arbetsgivaren att denne vidtar sådana åtgärder.
Bestämmelsen i 1999 års lag motsvarar arbetslivsdirektivets krav på så sätt att den avser anpassningsåtgärder i direktivets mening och att den har samband med en förbudsregel. Vidare motsvaras arbetslivsdirektivets begränsning av arbetsgivarens skyldighet att vidta anpassningsåtgärder så att åtgärderna inte får medföra en oproportionerlig börda för arbetsgivaren, av den skälighetsbedömning som föreskrivs i 1999 års lag.
Den gällande bestämmelsen bör mot bakgrund av det sagda kunna utgöra förebild för den bestämmelse som måste införas på grund av arbetslivsdirektivet. För att svensk rätt fullt ut skall motsvara direktivets krav måste dock en sådan bestämmelse kompletteras i några avseenden.
För det första omfattar bestämmelsen i 1999 års lag endast situationer vid anställning, befordran och utbildning till befordran. Frågan varför en avgränsning skulle göras till dessa situationer behandlades i förarbetena till 1999 års lag.83 Där konstaterades bl.a. att det för bestående anställningsförhållanden finns bestämmelser som ålägger arbetsgivare ett långtgående ansvar för att uppnå en god arbetsmiljö och för att verka för rehabilitering av den som drabbats av sjukdom eller skada genom att vidta förebyggande åtgärder, stöd- och anpassningsåtgärder samt rehabiliterande åtgärder. De bestämmelser som avsågs finns enligt regeringen i arbetsmiljölagen (1977:1160), Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter och lagen (1962:381) om allmän försäkring samt framgår indirekt av kravet på saklig grund för uppsägning i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen). Att därutöver ålägga arbetsgivaren långtgående skadeståndsskyldighet för att vidta åtgärder i bestående anställningsförhållanden ansåg regeringen vare sig nödvändigt eller lämpligt.
Av föregående avsnitt framgår att vi anser att arbetslivsdirektivets tillämpningsområde omfattar mer än anställning, befordran och utbildning för befordran. Vi har redan nämnt att befintliga bestämmelser om arbetsmiljön m.m. inte är tillräckliga för att uppfylla arbetslivsdirektivets krav. I den bestämmelse som införs måste därför arbetsgivarens skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder enligt arbetslivsdirektivets ordalydelse gälla alla situationer som omfattas av diskrimineringsförbuden i arbetslivet. Vad
83Prop. 1997/98:179 s. 51 ff.
gäller arbetsgivarens beslut om anställning, arbetsledning etc. som vi har redogjort för i avsnitt 7.1 och 7.8 bör samtliga dessa situationer omfattas.
Som framgår av avsnitt 6.4.1 föreslår vi att förbudet mot direkt diskriminering i de nya lagarna skall omfatta även diskriminering på grund av annans tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Kravet på stöd- och anpassningsåtgärder skall dock endast ta sikte på en arbetssökandes eller arbetstagares eget funktionshinder.
Vi övergår då till frågan om arbetslivsdirektivets krav på att alla former av diskriminering omfattas.
Bestämmelsen i 1999 års lag gäller endast vid direkt diskriminering. Frågan är då om det behöver göras en koppling i de nya lagarna även mellan bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder och de övriga tre diskrimineringsförbuden i de nya lagarna, dvs. indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera.
En bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder har som vi tidigare har sagt i kapitel 6 betydelse vid bedömningen av direkt diskriminering genom att en s.k. ”likartad” eller ”jämförbar” situation kan skapas. Detta följer direkt av bestämmelsens lydelse. Vid tillämpningen av förbuden mot indirekt diskriminering eller trakasserier förekommer inte någon bedömning som innefattar detta begrepp.
Med den definition som EG-direktiven och de svenska diskrimineringslagarna har av indirekt diskriminering är det inte möjligt att göra en koppling till stöd- och anpassningsåtgärder. När det gäller trakasserier är det närmast självklart att stöd- och anpassningsåtgärder inte aktualiseras. Inte heller vid bedömningen av en order eller en instruktion att diskriminera kan vi se att stöd- och anpassningsåtgärder skulle kunna få någon självständig betydelse. Vi föreslår således inte att möjligheten till stöd- och anpassningsåtgärder skall vägas in på annat sätt än vid direkt diskriminering.
Sammantaget föreslår vi att en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder med förebild av 1999 års lag införs i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder. Bestämmelsen bör utformas som i dag så att den gäller alla de situationer som omfattas av förbudet mot direkt diskriminering för arbetsgivare.
7.13.3. Frågor kring tillämpningen av en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder
Nedan redogör vi översiktligt för några centrala frågor kring tilllämpningen av en bestämmelse om stöd- och anpassningsåtgärder, bl.a. vilka åtgärder som skäligen kan krävas av en arbetsgivare för att anpassa arbetsplatsen. Det sagda hänför sig i allt väsentligt till de överväganden som låg till grund för 1999 års lag.84 För en närmare redogörelse av frågor kring t.ex. skälighetsbedömningen hänvisas till dessa förarbeten.
För att diskriminering över huvud taget skall vara för handen krävs att en arbetsgivare har haft vetskap om eller bort inse att en arbetssökande eller en arbetstagare är funktionshindrad. En fråga som får särskild betydelse när det skall bedömas om särskilda åtgärder bör vidtas är således att arbetsgivaren får kännedom om ett funktionshinder och vilka stöd- och anpassningsåtgärder som kan vara aktuella. Naturligt är att sådan information om en arbetssökande, lämnas i en ansökan om anställning. Den kan även lämnas vid en anställningsintervju. Genom informationen bör arbetsgivaren kunna avgöra, ensam eller i samråd med arbetstagaren, vilka åtgärder som kan vara aktuella. En arbetsgivare som lägger en sådan ansökan ”åt sidan” utan att ta reda på vari behovet ligger riskerar att göra sig skyldig till en diskriminerande behandling i anställningsförfarandet.
Vid bedömningen av om åtgärder bör vidtas eller ej skall påpekas att det första som skall prövas är om de begränsningar som funktionshindret innebär verkligen kan elimineras eller reduceras på ett adekvat sätt. Är svaret nej föreligger ingen skyldighet för arbetsgivaren att vidta sådana åtgärder. Om den funktionshindrade personen kan utföra arbetsuppgifterna, eller i vart fall de väsentligaste av arbetsuppgifterna, om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder vidtas, bör arbetsgivaren dock inte tillåtas fästa någon betydelse vid just funktionshindret.85
Har bedömningen utmynnat i att åtgärder är berättigade är frågan vilka åtgärder som kan krävas för att anpassa en arbetsplats. Mot bakgrund av hur många funktionshinder av olika slag som kan förekomma och hur stor variation det kan vara på verksamheter och arbetsplatser finns det inga givna svar. Det vanligaste är
84Prop. 1997/98:179 s. 53 ff. samt delbetänkandet Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder SOU 1997:176 s. 114 ff. 85 Jfr prop. 1997/98:179 s. 56
emellertid att stöd- och anpassningsåtgärderna föranleds antingen av svårigheter att utföra olika arbetsmoment eller av svårigheter att ta sig in i och ut ur arbetslokalen och andra utrymmen. Åtgärderna skall möjliggöra eller i vart fall underlätta möjligheterna för en person med funktionshinder att utföra arbetet.
Det första man tänker på är kanske fysiska förändringar i arbetsmiljön som att ta bort en tröskel eller en heltäckningsmatta, förstärka belysningen etc. eller att införskaffa tekniska hjälpmedel. Skyldigheten för en arbetsgivare är dock inte begränsad till sådana åtgärder. Det kan även t.ex. röra sig om anpassning av arbetstider och andra arbetsvillkor eller om att göra information tillgänglig. Den enda begränsningen är att det skäligen skall kunna krävas att sådana åtgärder vidtas i det enskilda fallet.
Vid skälighetsbedömningen kan flera omständigheter beaktas. Främst torde frågan om kostnaden för åtgärden ha betydelse. Det förekommer att en arbetsgivare kan få bidrag för att täcka kostnaderna. Rätten till bidrag skall dock inte vara av avgörande betydelse. En skyldighet skall föreligga även om det inte utgår bidrag. Om arbetsgivaren kan få bidrag för att genomföra åtgärder måste den omständigheten dock ingå i skälighetsbedömningen och leda till att det ställs högre krav på anpassningsåtgärder än om bidrag inte har gått att få. Vad som är skäliga kostnader får bedömas mot bakgrund av företagets ekonomiska situation.
En annan aspekt är om det är faktiskt möjligt och meningsfullt att vidta stöd- och anpassningsåtgärderna med hänsyn till förhållandena på arbetsplatsen. Att det krävs mycket omfattande ombyggnader kan tala för att åtgärden inte är rimlig. Av vikt är självfallet också hur stor betydelse åtgärderna får för att förbättra den funktionshindrades möjlighet att utföra arbetet. Vidare finns det andra omständigheter, t.ex. hänförliga till anställningens varaktighet, som kan få relevans vid skälighetsbedömningen.
Bland de bevisregler vi föreslår i kapitel 11 finns en särskild bestämmelse för bedömningen av direkt diskriminering i fall då en arbetsgivare har skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder.
8. Förbud mot diskriminering i fråga om socialt skydd, social trygghet, hälso- och sjukvård samt sociala förmåner
Vår bedömning: Till följd av den vidsträckta innebörd EGdomstolen gett begreppet sociala förmåner i mål om diskriminering på grund av nationalitet, är det rimligt att utgå från att alla förmåner som utges av offentligrättsliga organ och som är av någon social betydelse skall omfattas av tillämpningsområdet för direktivet mot etnisk diskriminering.
Vårt förslag: Enligt lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse skall förbuden mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera gälla när: en försäkringskassa eller en myndighet beslutar om eller vid-
tar någon annan åtgärd som gäller socialförsäkringen och andra bidragssystem eller finansiering av systemen för social trygghet,  en kommun, en myndighet eller annan beslutar om eller vid-
tar någon annan åtgärd inom socialtjänsten eller annan verksamhet som har betydelse för enskildas ekonomiska och sociala trygghet,  någon beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom
hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet,  en arbetslöshetskassa eller en myndighet beslutar om eller
vidtar någon annan åtgärd i en fråga om arbetslöshetsförsäkringen,  Centrala studiestödsnämnden eller annan beslutar om eller
vidtar någon annan åtgärd i fråga om statligt studiestöd.
Av artikel 3.1 e och f i direktivet mot etnisk diskriminering framgår att direktivens förbud mot diskriminering skall genomföras i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, och sociala förmåner.
I detta kapitel redogör vi för de befogenheter EG har inom det sociala området (avsnitt 8.1). Vi förklarar vidare hur begreppen på det sociala området används inom EG-rätten (avsnitt 8.2). Därefter går vi in på vilka offentligrättsliga organ m.m. som tillhandahåller eller utövar tillsyn inom dessa områden i Sverige och redovisar de svenska sociala förmåner och insatser samt den hälso- och sjukvård som ligger inom direktivets tillämpningsområde (avsnitt 8.3–8.7). Slutligen föreslår vi hur förbuden på detta område skall utformas (avsnitt 8.8–8.9).
8.1. EG:s befogenheter inom det sociala området
När Maastrichtfördraget trädde i kraft den 1 januari 1994 fick EG befogenhet att fatta beslut om gemensamma, harmoniserade bestämmelser i sociala frågor.
Artikel 137.3 i EG-fördraget ger rådet befogenhet att enhälligt fatta beslut om direktiv med minimibestämmelser i fråga om social trygghet och socialt skydd för arbetstagare. Denna befogenhet har rådet ännu inte utnyttjat.
Före tillkomsten av Maastrichtfördraget hade rådet enbart de befogenheter som framgår av artiklarna 39 och 40 om arbetskraftens fria rörlighet och artikel 42 om samordningsregler för medlemsstaternas sociala trygghetssystem för att förhindra att migrerade arbetstagare ställs utanför de nationella socialförsäkringssystemen. Med stöd av tidigare motsvarigheter till dessa artiklar (48, 49 och 51) har två förordningar som fått grundläggande betydelse på området antagits. Den ena är rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen och den andra rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen.
I förordningen 1612/68 finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i fråga om sociala förmåner och i förordningen 1408/71 ett motsvarande förbud i fråga om social trygghet.
Förordningen 1612/68 reglerar arbetstagares rätt att flytta mellan medlemsstaterna. Genom den tillförsäkras personer som är medborgare i en medlemsstat rätt att ta anställning och arbeta i andra medlemsstater. Arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som arbetar i en annan medlemsstat har rätt till samma sociala och skattemässiga förmåner som den statens medborgare.
Reglerna i förordningen 1408/71 avser att samordna tillämpningen av medlemsstaternas olika sociala trygghetssystem. Den som rör sig mellan medlemsstaterna skall vara garanterad att han eller hon omfattas av någon stats lagstiftning om social trygghet. Det är inte heller meningen att någon skall omfattas av två eller flera staters trygghetssystem samtidigt. Förordningen är tillämplig i fråga om anställda och egenföretagare som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen om social trygghet i en eller flera medlemsstater och som är medborgare i en medlemsstat samt deras familjemedlemmar och efterlevande. Den omfattar också statslösa och flyktingar som är bosatta i en medlemsstat samt deras familjemedlemmar. Den som omfattas av en medlemsstats lagstiftning skall ha samma rättigheter och skyldigheter som denna medlemsstats egna medborgare har enligt lagstiftningen om social trygghet. Huvudregeln vid bestämmande av vilken medlemsstats lagstiftning om social trygghet som en person skall omfattas av är att personen skall omfattas av lagstiftningen i den stat där han eller hon arbetar. Den som arbetar i en medlemsstat skall alltså omfattas av denna stats lagstiftning om social trygghet, oberoende av var han eller hon är bosatt. Om någon bor i Sverige och arbetar i Danmark är det således dansk lagstiftning om social trygghet som är tillämplig på honom eller henne.
Ytterligare ett diskrimineringsförbud på det sociala området finns i rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet.1 Detta direktiv antogs med stöd av artikel 308 (tidigare 235) som ger rådet befogenhet att med enhälligt beslut överskrida sina befogenheter om det är nödvändigt för att uppnå något av gemenskapens mål.
När det gäller förbuden mot diskriminering på grund av nationalitet krävs ett överskridande av nationsgränser inom EU för att förbuden skall vara tillämpliga. EG-domstolen har upprepade gånger slagit fast att EG-rätten inte är tillämplig på rent nationella frågor, senast i förenade målen C-95–98/99 och C-180/99 Mervett Khalil m.fl., REG 2001, s. I-7413 och mål C-189/00 Urszula Ruhr mot Bundesanstalt für Arbeit, REG 2001, s. I-8225.
Motsvarande krav gäller emellertid inte i fråga om könsdiskriminering. Den omfattande EG-rättsliga regleringen av förbud mot könsdiskriminering är av nationell karaktär. Förbuden reglerar
1 EGT L 6, 10.1.1979, s. 24 (Celex 379L0007)
nationella jämställdhetsfrågor utan att kräva att de som åberopar bestämmelserna överskridit en nationsgräns. Att gemenskapen har kompetens att reglera dessa nationella angelägenheter har EGdomstolen motiverat med att de påverkar konkurrensen mellan medlemsstaterna och att likabehandling av kvinnor och män är en grundläggande princip i EG-rätten (mål 43/75 Defrenne II, REG 1976, s. 59 i svensk specialutgåva).
Eftersom EG anses ha befogenhet att instifta förbud mot könsdiskriminering av rent nationell karaktär får man utgå från att EG även har befogenhet att förbjuda diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung i fråga om socialt skydd och sociala förmåner. Detta bl.a. för att det kan påverka konkurrensen mellan medlemsstaterna och den fria rörligheten. Dessutom för att det är en grundläggande mänsklig rättighet som gemenskapen åtagit sig att värna om, inte minst efter undertecknandet i Nice den 7 december 2000 av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
8.2. Den EG-rättsliga terminologin på det sociala området
Artikel 3.1 e och f i direktivet mot etnisk diskriminering förbjuder diskriminering i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, och sociala förmåner. Dessa begrepp finns inte definierade i direktivet. För att ge en uppfattning om räckvidden av direktivets tillämpningsområde på det sociala området redogör vi här för den närmare innebörden av dessa begrepp. Vi redogör också för begreppet social hjälp då vi menar att även det avser åtgärder som skall omfattas av skyddet mot diskriminering.
Sociala förmåner enligt förordningen 1612/68 innefattar fler förmåner än social trygghet enligt förordningen 1408/71 och är därmed ett mycket vidare begrepp.
Det inbördes förhållandet mellan de begrepp som nämns i artikel 3.1 e och f torde vara att sociala förmåner är en övergripande beteckning som inkluderar socialt skydd och alla andra förmåner som är av social betydelse.
Socialt skydd består av hälso- och sjukvård, social trygghet samt social hjälp. Med social trygghet avses vissa inom EG-rätten bestämda socialförsäkringsförmåner. Begreppet social hjälp förekom-
mer inte i direktivet. Det innefattar olika typer av behovsprövade bistånd.
Socialt skydd
Begreppet socialt skydd har tidigare använts i Gemenskapens stadga om arbetstagarnas grundläggande sociala rättigheter från 1989. Det har också använts i Council Recommendation 92/441/EEC of 24 June 1992 on common criteria concerning sufficient resources and social assistance in social protection systems och i Council Recommendation 92/442/EEC of 27 July 1992 on the convergence of social protection objectives and policies (rekommendationerna finns ej i officiell svensk översättning) samt i artikel 137.3 som införlivades i EG-fördraget genom Amsterdamfördraget.
Begreppet definieras inte uttryckligen i någon av rättsakterna. Av rekommendationerna från 1992 framgår att socialt skydd används som en samlingsbeteckning för hälso- och sjukvård, förmåner som skall ge skydd mot förlorade arbetsinkomster samt förmåner som fungerar som ett slags yttersta skyddsnät mot fattigdom och social utslagning. I enlighet med denna tolkning innefattar begreppet socialt skydd inkomstrelaterade socialförsäkringsförmåner, behovs- och inkomstprövade bistånd och hälso- och sjukvård.
Social trygghet
Social trygghet används i både förordningen 1408/71 om social trygghet för migrerade arbetstagare och i direktivet 79/7/EEG om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet. Båda rättsakterna definierar social trygghet som lagreglerade system som ger skydd vid ett uppräknat antal risker såsom sjukdom, invaliditet och arbetslöshet.
I artikel 4.1 förordningen 1408/71 anges de sakområden som förordningen omfattar. Förordningen gäller för följande grenar av social trygghet:
a) förmåner vid sjukdom och moderskap,
b) förmåner vid invaliditet, även sådana som är avsedda att bevara
eller förbättra förvärvsförmågan,
c) förmåner vid ålderdom,
d) förmåner till efterlevande,
e) förmåner vid olycksfall i arbetet och arbetssjukdomar,
f) dödsfallsersättningar,
g) förmåner vid arbetslöshet,
h) familjeförmåner.
I gemenskapsrätten finns inga särskilda bestämmelser om skyldigheten att betala socialavgifter eller andra avgifter för finansiering av sociala trygghetssystem. Skyldigheten att betala sådana avgifter bestäms i respektive medlemsstats nationella lagstiftning. Rätten att ta ut avgifter inom gemenskapen på en inkomst beror emellertid på om den person som har inkomsten också omfattas av medlemsstatens lagstiftning om social trygghet enligt de lagvalsregler som finns i förordningen 1408/71. Bestämmelserna i den förordningen är därför av betydelse för avgiftsskyldigheten.
I artikel 4.2 förordningen 1408/71 anges att förordningen är tillämplig på alla allmänna och särskilda legala system för social trygghet, oavsett om de bygger på avgiftsplikt eller inte. Eftersom förordningen även reglerar avgifter till finansiering av olika system för social trygghet, innebär artikel 4.2 att även avgiftsskyldigheten omfattas av artikelns tillämpningsområde. Vi menar att även sådant som avser avgifter omfattas av tillämpningsområdet för direktivet mot etnisk diskriminering.
Hälso- och sjukvård
Artikel 4.1 a förordningen 1408/71 avseende förmåner vid sjukdom omfattar såväl sjukvård som kontant ersättning vid sjukdom (t.ex. sjukpenning). Svensk lag skiljer inte mellan försäkringsbaserad sjukvård och sjukvård finansierad av allmänna medel. Enligt 2 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) är målet för hälso- och sjukvården en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen.
Som vi tidigare konstaterat behandlas hälso- och sjukvård även som en form av socialt skydd.
Sociala förmåner
Begreppet sociala förmåner förekommer i förordningen 1612/68 om arbetstagares fria rörlighet. Där anges att migrerade arbetstagare har rätt till samma sociala och skattemässiga förmåner som ett medlemslands medborgare. Vad som avses med sociala förmåner i den förordningen har EG-domstolen uttalat sig om i en lång rad mål. Domstolen har gett begreppet följande generella definition:
"... alla förmåner som, med eller utan anknytning till ett anställningsavtal, i allmänhet tillerkänns inhemska arbetstagare, huvudsakligen på grund av deras objektiva status som arbetstagare eller enbart därför att de är bosatta inom det nationella territoriet, och vars utsträckning till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater således kan antas underlätta deras rörlighet inom gemenskapen.” (Mål 261/83 Carmela Castelli, REG 1984, s. 671 i svensk specialutgåva.)
Detta är en mycket vid definition. Med utgångspunkt från den har EG-domstolen konstaterat att exempelvis följande förmåner utgör sociala förmåner som omfattas av förordningens förbud mot diskriminering på grund av nationalitet: N bidrag för att täcka avgifter för universitetsstudier (mål 197/86
Brown, REG 1988, s. 489 i svensk specialutgåva) N bidrag för att täcka kostnader för begravning i ett annat med-
lemsland (mål C-237/94 O´Flynn, REG 1996, s. I-2617) N rätt att använda sig av sitt modersmål vid förhandlingar i dom-
stol (mål 137/84 Mutsch, REG 1985, s. 307 i svensk specialutgåva) N stipendier för utlandsstudier (mål 235/87 Matteucci, REG 1988,
s. 5589) N studiebidrag för täckande av studerandes uppehälle och utbild-
ning (mål 39/86 Lair, REG 1988, s. 475 i svensk specialutgåva).
Sociala förmåner är alltså ett mycket vidsträckt begrepp som kan sägas innefatta alla typer av förmåner, bidrag och ersättningar som utgår från arbetsgivare och offentligrättsliga organ och som är av någon social betydelse för mottagaren. Bland de sociala förmånerna ingår inte bara socialförsäkringsförmåner (som alltså även omfattas av förordningen 1408/71 om förmånen kan hänföras till något av de sakområden som anges i förordningen) utan också t.ex. äldre-
och handikappomsorgen, barnomsorgen och socialt bistånd i övrigt, bl.a. försörjningsstöd enligt socialtjänstlagen (2001:453).
Enligt kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering skall sociala förmåner definieras på samma sätt som domstolen tolkat begreppet sociala förmåner i förordningen 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet. Kommissionen menar att även sociala förmåner som beviljas av privata organisationer omfattas av begreppet sociala förmåner.2
Social hjälp
Medan förordningen 1408/71 inte uttryckligen omfattar social och medicinsk hjälp gäller direktivet 79/7/EEG även för social hjälp som avser att komplettera eller ersätta förmåner från sociala trygghetssystem. Vidare omfattas förmåner för social hjälp av bestämmelserna om sociala förmåner i förordningen 1612/68.
Enligt EG-domstolens rättspraxis avser begreppet social hjälp i princip bistånd som lämnas för att täcka människors grundläggande behov efter individuell prövning i det enskilda fallet. Enligt svensk systematik regleras sådant i lagstiftning som rör socialtjänsten.
Gränsdragningen mellan social trygghet och social hjälp har medfört problem i rättstillämpningen. I ett betydande antal rättsfall har EG-domstolen utvecklat principer att lägga till grund för gränsdragningen.
Mot bakgrund av omfattningen av begreppen socialt skydd och framför allt sociala förmåner bedömer vi det så att även det som enligt EG-rätten anses som social hjälp skall omfattas av tillämpningsområdet för direktivet mot etnisk diskriminering.
8.3. Sociala förmåner och sociala insatser samt hälso- och sjukvård m.m. i Sverige
Vilka förmåner och insatser och vilken vård i Sverige som skall omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde skall bestämmas utifrån de EG-rättsliga begreppen socialt skydd, inklusive social trygghet och hälso- och sjukvård samt sociala förmåner.
Vi skall nu göra en genomgång av det som de EG-rättsliga begreppen motsvarar i det svenska samhällssystemet. När man gör en
2 KOM (1999) 566 slutlig s. 7
sådan kan man emellertid inte nöja sig med att följa den EGrättsliga uppställningen och berätta vad de har för motsvarigheter i Sverige. De begrepp som används i direktivet mot etnisk diskriminering har ofta helt eller delvis en annan betydelse i svensk eller annan nationell lagstiftning. I den svenska rätten svarar t.ex. begreppet social förmån närmast mot vad som inom EG-rätten betecknas som social trygghet.
När socialförsäkringen diskuteras utifrån ett internationellt perspektiv används i Sverige ibland begreppet social trygghet som mer eller mindre synonymt med socialförsäkring. I olika internationella överenskommelser om minimistandard och samordning är det också vad som förekommer under det begreppet som bäst överensstämmer med det som vanligen avses med socialförsäkring. När man annars talar om social trygghet i vårt land uppfattas det emellertid i allmänhet som ett något vidare begrepp än socialförsäkring. Så kan t.ex. omsorger inom socialtjänsten såsom äldreomsorg och bistånd räknas till social trygghet. Studiestöd, arbetarskydd och arbetsmarknadspolitiska insatser utgör exempel på andra förmåner som kan sägas ligga i gränsområdet för socialförsäkring.
Det förekommer inte några enhetliga, internationellt vedertagna definitioner av begrepp som socialförsäkring, socialt skydd, social trygghet eller social hjälp. Varje land har sin egen nationella rätt på området. Inte heller inom den internationella socialförsäkringsrätten förekommer någon egentlig definition av nämnda begrepp. I internationella överenskommelser anges ofta enbart vilka slags förmåner som omfattas av överenskommelsen eller vilka typer av risker som skall täckas. Några egentliga definitioner av begrepp förekommer inte utan i stället tillämpas metoden med en uppräkning av de områden som överenskommelsen avses täcka. Gemensamt är dock att det handlar om en obligatorisk solidaritet i situationer som brukar kallas sociala risker.
Även Europarådets konvention om mänskliga rättigheter kan nämnas i detta sammanhang. Det i konventionen viktiga begreppet civila rättigheter har på senare tid fått en tolkning som när det gäller området socialförsäkring mera handlar om lagstadgad rätt till ersättning än om avgiftsrelaterad försäkring.
Sveriges medlemskap i EU kan inte sägas ha haft direkta återverkningar på hur svensk socialförsäkring skall definieras eller avgränsas. För att säkra och främja den fria rörligheten inom EU finns samordningsregler för personer som rör sig över gränserna eller som på annat sätt har anknytning till mer än ett EU-land.
Sådana regler finns, som nämnts i avsnitt 8.1, i förordningarna 1612/68 och 1408/71.
Till följd av den vidsträckta innebörd EG-domstolen gett begreppet sociala förmåner i mål om diskriminering på grund av nationalitet, är det rimligt att utgå från att alla förmåner som utges av offentligrättsliga organ och som är av någon social betydelse skall omfattas.
Frågan är då hur vi bäst skall kunna identifiera och benämna alla de verksamheter på det sociala området i Sverige där direktivet fordrar skydd mot diskriminering. Om vi skulle utgå från de EGrättsliga begreppen socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, samt sociala förmåner skulle uppställningen bli förvirrande. För att konkretisera vilka svenska sociala förmåner och insatser som omfattas av tillämpningsområdet i artikel 3.1 e och f i direktivet mot etnisk diskriminering har vi i stället valt att utgå från svenska förhållanden. Vi lämnar en redovisning för vad vi menar innefattas med utgångspunkt från de myndigheter som organiserar eller utövar tillsyn över verksamheter som avser socialförmåner, sociala insatser och hälso- och sjukvård.
De myndigheter som vi utgår från är Riksförsäkringsverket, Riksskatteverket, Premiepensionsmyndigheten, Socialstyrelsen, Arbetsmarknadsstyrelsen, Centrala studiestödsnämnden, Statens institut för särskilt utbildningsstöd (Sisus) och Specialpedagogiska institutet. Därtill kommer de erkända arbetslöshetskassorna som administrerar ersättning enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring. Vidare är Boverket tillsynsmyndighet i fråga om ett bostadsanpassningsbidrag som kommuner kan ge till personer med funktionshinder. I det följande exemplifierar vi olika sociala förmåner och sociala insatser samt hälso- och sjukvård som faller inom respektive myndighets ansvarsområde.
Som vi nämnt i avsnitt 8.2 menar kommissionen att även sociala förmåner som beviljas av privata organisationer omfattas av begreppet sociala förmåner.3 Det skydd mot diskriminering som kan fordras på grund av sådana förmåner behandlar vi i vår genomgång av andra artiklar i EG-direktivet. Förmåner från arbetsgivare utgör t.ex. lön eller andra arbetsvillkor som regleras i artikel 3.1 c i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet. Socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård,
3 KOM (1999) 566 slutlig s. 7
som tillhandahålls av privata organisationer eller företag, betraktar vi som tjänster, vilka behandlas i kapitel 10.
8.4. Socialförsäkringen m.m.
Riksförsäkringsverket är central förvaltningsmyndighet för socialförsäkringen och de anslutande bidragssystemen. På lokal nivå är det de allmänna försäkringskassorna som administrerar dessa förmåner. Försäkringskassornas rättsliga ställning är något särpräglad. Kassorna är självständiga offentligrättsliga juridiska personer.4 De är formellt sett inte statliga myndigheter och därför inte heller inordnade i en statlig myndighetshierarki. Riksförsäkringsverkets roll som central förvaltningsmyndighet skiljer sig alltså från jämförbara myndigheters med en regional organisation.5 Kassorna räknas dock som förvaltningsmyndigheter i vissa hänseenden. Såväl tryckfrihetsförordningen som förvaltningslagen (1986:223) och sekretesslagen (1980:100) gäller för kassornas ärendehandläggning.
Socialförsäkringslagen (1999:799) trädde i kraft den 1 januari 2001. Den innehåller bestämmelser om vem som omfattas av social trygghet genom svensk socialförsäkring och vissa bidragssystem (socialförsäkringen). Till socialförsäkring hänförs de trygghetssystem som administreras av ovan nämnda myndigheter jämte Premiepensionsmyndigheten och som i dag kallas för försäkring. Emellertid administrerar Riksförsäkringsverket och försäkringskassorna även vissa bidragssystem. Av praktiska skäl, såsom införande av vissa gemensamma villkor för skilda förmåner, bör även dessa hänföras till socialförsäkring.
Rätten till en förmån skall enligt socialförsäkringslagen grundas på bosättning eller förvärvsarbete i Sverige om inte något annat särskilt anges.
Den bosättningsbaserade försäkringen avser garantibelopp och bidrag, t.ex. ersättning för sjukvård, barnbidrag och bostadsbidrag.
Vilka förmåner som avses framgår närmare av 3 kap.1 och 2 §§socialförsäkringslagen.
I 3 kap. 1 § socialförsäkringslagen anges som förmåner följande förmåner enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring N ersättning för sjukvård m.m. enligt 2 kap. i fråga om förmåner
som beslutas av de allmänna försäkringskassorna,
4 Se t.ex. prop. 1961:45 s. 188 och prop. 1996/97:63 s. 885 Se prop. 1997/98:41 s. 59 f.
N föräldrapenning på lägstanivå och grundnivå, N folkpension i form av förtidspension och efterlevandespension
beräknad i förhållande till det antal år som har tillgodoräknats som bosättningstid i Sverige, samt N rehabilitering och särskilt bidrag enligt 22 kap. i fråga om för-
måner som beslutas av de allmänna försäkringskassorna.
Fr.o.m. den 1 januari 2003 upphör bestämmelser i 3 kap. 1 § socialförsäkringslagen om folkpension i form av förtidspension och efterlevandepension. I stället införs bestämmelser om sjukersättning och aktivitetsersättning i form av garantiersättning.
I 3 kap. 2 § socialförsäkringslagen anges att den som är bosatt i Sverige även omfattas av: N lagen (1947:529) om allmänna barnbidrag, N lagen (1969:205) om pensionstillskott, N lagen (1986:378) om förlängt barnbidrag, N lagen (1988:360) om handläggning av ärenden om bilstöd till
handikappade, N lagen (1988:1463) om bidrag vid adoption av utländska barn, N lagen (1990:773) om särskilt pensionstillägg till ålderspension
för långvarig vård av sjukt eller handikappat barn, N lagen (1993:389) om assistansersättning, N lagen (1993:737) om bostadsbidrag, N lagen (1994:308) om bostadstillägg till pensionärer, N lagen (1996:1030) om underhållsstöd, N lagen (1998:702) om garantipension, och N lagen (1998:703) om handikappersättning och vårdbidrag.
Fr.o.m. den 1 januari 2003 upphör bestämmelser i 3 kap. 2 § socialförsäkringslagen som rör lagen om pensionstillskott. Vidare införs bestämmelser att den som är bosatt i Sverige omfattas även av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn i fråga om garantipension till omställningspension och änkepension, efterlevandestöd till barn, och vissa andra pensioner samt lagen (2001:853) om äldreförsörjningsstöd.
Den arbetsbaserade försäkringen avser inkomstförlust och omfattar t.ex. sjukpenning och inkomstgrundad ålderspension. Vilka förmåner som avses framgår närmare av 3 kap.4 och 5 §§socialförsäkringslagen.
I 3 kap. 4 § socialförsäkringslagen anges som förmåner följande förmåner enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring: N sjukpenning och havandeskapspenning, N föräldrapenning över lägstanivå och tillfällig föräldrapenning, N tilläggspension i form av förtidspension och efterlevandepen-
sion, N folkpension i form av förtidspension och efterlevandepension
beräknad i förhållande till det antal år för vilka tillgodoräknats pensionspoäng för tilläggspension, samt N rehabilitering och rehabiliteringsersättning enligt 22 kap. i fråga
om förmåner som beslutas av de allmänna försäkringskassorna.
Fr.o.m. den 1 januari 2003 upphör bestämmelser i 3 kap. 4 § socialförsäkringslagen om tilläggspension i form av förtidspension och efterlevandepension och folkpension i form av förtidspension och efterlevandepension beräknad i förhållande till det antal år för vilka tillgodoräknats pensionspoäng för tilläggspension. I stället införs bestämmelser om inkomstrelaterad sjukersättning och inkomstrelaterad aktivitetsersättning.
I 3 kap. 5 § socialförsäkringslagen anges att den som arbetar i Sverige även omfattas av: N lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkring, N lagen (1988:1465) om ersättning och ledighet för närstående-
vård, N lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension.
Fr.o.m. den 1 januari 2003 införs en bestämmelse i 3 kap. 5 § socialförsäkringslagen att den som arbetar i Sverige även omfattas av lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn i fråga om inkomstgrundad efterlevandepension och änkepension med undantag av sådan pension som avses i 3 kap. 2 § 13 socialförsäkringslagen.
Endast ett försäkringsvillkor gäller för vardera försäkringsgrenen nämligen bosättning i Sverige respektive arbete i Sverige. Varken svenskt medborgarskap eller inskrivning hos försäkringskassan är något försäkringsvillkor. Den arbetsbaserade försäkringen börjar gälla för en arbetstagare från och med den första anställningsdagen. För övriga, icke anställda, gäller att ett arbete skall ha påbörjats för att försäkringen skall börja gälla.
För skyldigheten att betala socialavgifter är försäkringsvillkoren för att omfattas av den arbetsbaserade försäkringen av betydelse. Den arbetsbaserade försäkringen omfattar den som arbetar i Sverige. Bestämmelser om vad som avses med arbete i Sverige finns i 2 kap.7–10 §§socialförsäkringslagen. Med arbete i Sverige avses i första hand förvärvsarbete i verksamhet här i landet. I fråga om en fysisk person som bedriver näringsverksamhet gäller att verksamhet hänförlig till fast driftställe i Sverige skall anses bedriven här i landet. Sjömän som arbetar ombord på svenskt handelsfartyg anses arbeta i Sverige. Som arbete i Sverige avses också anställning vid s.k. bare-boat charter (2 kap. 8 § socialförsäkringslagen).
Det är inte endast arbete som rent fysiskt bedrivs i Sverige som skall anses som arbete i Sverige. Även arbete utomlands som utsänd arbetstagare kan under vissa förutsättningar vara att anse som arbete i Sverige. Om arbetet utomlands kan antas vara längst ett år skall det anses bedrivet i Sverige. Omvänt gäller att en arbetstagare som av en utländsk arbetsgivare sänds till Sverige för arbete här inte anses arbeta i Sverige, om arbetet kan antas räcka längst ett år. Den som sänds ut av en svensk statlig arbetsgivare för arbete i annat land skall däremot anses utföra arbete i Sverige under hela utsändningstiden, även om denna tid överstiger ett år. En person som av en utländsk stat sänds till Sverige för arbete här skall på motsvarande sätt anses utföra arbete i det utsändande landet under hela utsändningstiden. Särskilda bestämmelser om vad som skall anses som arbete i Sverige gäller vidare sådant arbete som utförs av ambassadpersonal m.fl.
I socialavgiftslagen (2000:980) finns bestämmelser om avgifter för finansiering av systemen för social trygghet (socialavgifter). I 4 kap. 1 § socialavgiftslagen hänvisas till att föreskrifter om bestämmande, debitering, redovisning och betalning av avgifter finns i skattebetalningslagen (1997:483). Härmed kommer skattemyndigheternas verksamhet avseende socialavgifter att omfattas av diskrimineringsförbuden.
Premiepensionsmyndigheten är den myndighet som fått i uppgift att förvalta, administrera och besluta om utbetalningar av premiepensionerna. Därtill har den ett service- och informationsuppdrag i förhållande till allmänheten i frågor kring premiepensionen. Även premiepensionen omfattas av diskrimineringsförbuden.
Samtliga ovannämnda förmåner, bidrag och avgifter är sådant som bör omfattas av direktivets förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m.
8.5. Socialtjänsten och hälso- och sjukvården
Socialstyrelsen är central förvaltningsmyndighet för verksamhet som rör bl.a. socialtjänst, hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet, tandvård, hälsoskydd, smittskydd samt stöd och service till vissa funktionshindrade. Socialstyrelsen har dessutom en tillsynsfunktion t.ex. inom områdena socialtjänst, hälso- och sjukvård och psykiatrisk tvångsvård. Vidare har Socialstyrelsen givits rätt att besluta inom vissa områden t.ex. om tillstånd till abort och tillstånd till sterilisering.
Socialstyrelsen är central förvaltningsmyndighet för de verksamheter kommuner eller landsting erbjuder medborgarna.
Socialtjänsten m.m.
Socialtjänsten utgör en central del av välfärdspolitiken. Genom att tillgodose individuella behov hos socialt och ekonomiskt utsatta grupper utgör socialtjänstens insatser ett viktigt komplement till de generella ekonomiska stödsystemen. Statens ansvar för medborgarnas välfärd har genom lag ålagts kommunerna. Genom 1980 års socialtjänstreform lades de grundläggande målsättningarna och värderingarna som nu gäller för socialtjänsten fast. Sedan år 1992 har kommunerna stora möjligheter att själva utforma sin nämnd- och förvaltningsorganisation.
Staten har sedan juli 1993 fått det samlade huvudmannaskapet för de särskilda ungdomshemmen och LVM-hemmen. Statens institutionsstyrelse (SiS) inrättades för att ansvara för planering och drift av hemmen.
Tre omfattande huvudmannaskapsreformer inom vård- och omsorgsområdet genomfördes under 1990-talet; Ädelreformen (1992), Handikappreformen (1994) och Psykiatrireformen (1995). Alla tre kännetecknas av en ambition att föra samman och utveckla samverkan mellan medicinska och sociala verksamhetsområden. Kommunerna blev genom reformerna ansvariga för att tillgodose behovet av boende, service, sysselsättning, stöd och vård.
Ädelreformens huvudsyfte var att samla ansvaret för service och vård av äldre och personer med funktionshinder hos en huvudman. Anledningen till detta var den omstrukturering från institutionsvård till stöd i den egna bostaden som har skett under flera år.
Handikappreformen innebar framför allt att en ny lag, lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, trädde i kraft den 1 januari 1994. Lagen innehåller bestämmelser om särskilt stöd och särskild service till personer med funktionshinder som orsakar betydande svårigheter i det dagliga livet. Lagen skall komplettera och inte ersätta de rättigheter som den enskilde kan ha enligt annan lagstiftning. Två nya paragrafer i hälso- och sjukvårdslagen, som infördes samtidigt, förtydligar sjukvårdshuvudmannens ansvar för habilitering, rehabilitering, hjälpmedel samt för landstingens del även tolktjänst.
Syftet med Psykiatrireformen var framför allt att förbättra livsvillkoren för personer med psykiska funktionshinder ute i samhället. Förändringar i lagstiftning och stimulansbidrag skulle främja ett mer effektivt och samordnat samhällsstöd. Kommunernas ansvar för personer med psykiskt funktionshinder tydliggjordes bl.a. genom ändringar i socialtjänstlagen och lagen (1990:1404) om kommunernas betalningsansvar för viss hälso- och sjukvård. Det avsattes bl.a. riktade stimulansbidrag för att utveckla stöd till svårt psykiskt störda missbrukare, personliga ombud, anhörigstöd och kamratstöd.
Kommunerna har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver. Socialtjänstlagen reglerar kommunernas ansvar för olika insatser inom socialtjänsten för bl.a. äldre, funktionshindrade, barn och unga samt missbrukare. Enligt socialtjänstlagen har den som inte kan tillgodose sina behov eller få dem tillgodosedda på annat sätt, rätt till bistånd för sin försörjning och till sin livsföring i övrigt.
Socialtjänstens verksamhetsområde är mycket vidsträckt. Enligt 2 § lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom socialtjänsten avses med socialtjänst följande:
1. verksamhet enligt lagstiftningen om socialtjänst och den sär-
skilda lagstiftningen om vård utan samtycke av unga eller av missbrukare,
2. verksamhet som i annat fall enligt lag handhas av socialnämnd,
3. verksamhet som i övrigt bedrivs av Statens institutionsstyrelse,
4. verksamhet hos kommunal invandrarbyrå,
5. verksamhet enligt lagstiftningen om stöd och service till vissa
funktionshindrade,
6. handläggning av ärenden om bistånd som lämnas av social-
nämnd enligt lagstiftning om mottagande av asylsökande m.fl.,
7. handläggning av ärenden om introduktionsersättning för flyk-
tingar och vissa andra utlänningar,
8. handläggning av ärenden om tillstånd till parkering för rörelse-
hindrade.
Kommunerna har vidare ansvar för färdtjänst genom lagen (1997:735) om riksfärdtjänst och lagen (1997:736) om färdtjänst. Syftet med riksfärdtjänsten är att ge personer med stora och varaktiga funktionshinder möjlighet att göra längre resor inom landet till normala kostnader. Färdtjänst är ett komplement till den allmänna trafikförsörjningen och utgör ett stöd för personer som har betydande svårigheter att förflytta sig på egen hand eller använda allmänna kommunikationer. Skyldigheten för kommunerna att tillhandahålla färdtjänst återfanns tidigare i socialtjänstlagen.
1997 års lag om färdtjänst ersatte socialtjänstlagens bestämmelser om färdtjänst eftersom det i första hand skall betraktas som en transportform i stället för en form av bistånd. Kommuner och landsting har givits en möjlighet att hantera färdtjänst, riksfärdtjänst och ordinarie kollektivtrafik genom samma organ, trafikhuvudmannen, vilket avsett att skapa ett incitament för samordning och anpassning av kollektivtrafiken för personer med funktionshinder. I detta sammanhang torde riksfärdtjänst och färdtjänst kunna jämställas med verksamhet enligt socialtjänsten.
Enligt lagen (1992:1574) om bostadsanpassningsbidrag m.m. har personer med funktionshinder rätt till bidrag för anpassning av bostäder. Kommunerna svarar för att bidrag lämnas till anpassning och återställning av bostäder. Boverket utövar tillsynen av bidragsverksamheten.
Hälso- och sjukvården och annan medicinsk verksamhet
I hälso- och sjukvårdslagen finns bestämmelser som rör skyldighet för landstingen och kommunerna, att tillhandahålla hälso- och sjukvård. Kommunernas ansvar för hälso- och sjukvård regleras bl.a. i 18 § i lagen. Av bestämmelsen följer att varje kommun skall erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som bor i särskilda
boendeformer för äldre och för personer med funktionshinder eller som bor i motsvarande särskilda boendeformer som drivs i enskild regi. Kommunerna ansvarar även för hälso- och sjukvård för dem som vistas i dagverksamhet.
När det gäller hemsjukvården ligger ansvaret på landstingen. Även kommunerna har dock befogenhet att erbjuda hemsjukvård efter överenskommelse med landstinget.
En skiljelinje mellan huvudmännens ansvarsområden är att kommunernas ansvar och befogenheter inte omfattar läkarvård. I begreppet hälso- och sjukvård innefattas åtgärder med anledning av kroppsfel, barnsbörd samt funktionsförbättrande och funktionsuppehållande behandling för personer med funktionsnedsättningar.
Tandvård hör till hälso- och sjukvården, men regleras i tandvårdslagen.
Offentliga vårdgivare är i första hand sjukvårdshuvudmännen (landstingen och de landstingsfria kommunerna), men t.ex. anses Kriminalvårdsstyrelsen som vårdgivare för den hälso- och sjukvård som ges inom kriminalvården.
Inom hälso- och sjukvården finns möjligheter till tvångsvård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård. Bestämmelserna i hälso- och sjukvårdslagen gäller för såväl frivillig vård som vård under tvång. Bestämmelserna i lagen om psykiatrisk tvångsvård anger dock på vilket sätt undantag från bestämmelser och principer som framgår i hälso- och sjukvårdslagen får göras. Vidare regleras viss annan form av psykiatrisk tvångsvård i lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård.
I lagstiftningen och den juridiska doktrinen används ibland begreppet annan medicinsk verksamhet. Då åsyftas verksamhet som inte primärt har vård- eller behandlingssyfte. T.ex. avses rättsmedicinsk och rättspsykiatrisk undersökning. Rättsmedicinalverket är central förvaltningsmyndighet för rättspsykiatrisk, rättskemisk, rättsmedicinsk och rättsgenetisk verksamhet i den utsträckning sådana frågor inte skall handläggas av någon annan statlig myndighet. Vidare regleras s.k. annan medicinsk verksamhet i andra lagar. Som exempel kan nämnas lagen (1984:1140) om insemination, lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall, abortlagen (1974:595), steriliseringslagen (1975:580), lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar och smittskyddslagen (1988:1472).
Ovan angivna sociala insatser inom socialtjänst och vård inom hälso- och sjukvård m.m. är exempel på sådant som omfattas av
tillämpningsområdet för artikel 3.1 e och f i direktivet mot etnisk diskriminering.
Om entreprenad och enskild verksamhet inom socialtjänsten och hälso- och sjukvården m.m.
Det är inte ovanligt att kommuner och landsting anlitar utomstående fysiska eller juridiska personer eller överlämnar åt andra förvaltningar eller enheter att utföra uppgifter inom socialtjänsten eller hälso- och sjukvården. Tanken är att resurserna inom den offentliga sektorn skall kunna utnyttjas mera effektivt.6
Enligt 2 kap. 5 § socialtjänstlagen får en kommun sluta avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter inom socialtjänsten. Genom ett sådant avtal får en kommun tillhandahålla tjänster åt en annan kommun.
Med annan (entreprenören) avses bolag, förening, samfällighet, stiftelse, enskild person eller annan kommun.
I 3 och 18 §§hälso- och sjukvårdslagen och 5 § tandvårdslagen finns bestämmelser om att landsting och kommuner får träffa avtal med annan att utföra de uppgifter som landstinget respektive kommunen ansvarar för eller skall erbjuda.
Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får inte med stöd av de ovan nämnda bestämmelserna överlämnas till privaträttsliga subjekt. Myndighetsutövning inom exempelvis socialtjänsten innefattar bl.a. olika former av bistånd enligt socialtjänstlagen och tvångsåtgärder enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga.
I 7 kap. socialtjänstlagen ges särskilda föreskrifter om enskild verksamhet. Ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ får efter tillstånd av länsstyrelsen yrkesmässigt bedriva verksamhet i form av hem för vård eller boende m.m. Tillstånd av länsstyrelsen krävs dock inte för sådan verksamhet som kommunen genom avtal enligt 2 kap. 5 § socialtjänstlagen överlämnat till en enskild att utföra.
I detta sammanhang kan det finnas anledning att nämna sådan vård som ges i familjehem. Med familjehem avses ett enskilt hem som på uppdrag av socialnämnden tar emot barn för stadigvarande vård och fostran eller vuxna för vård och omvårdnad. Den
6 Jfr prop. 1992/93:43 s. 6 ff.
verksamheten bedrivs inte yrkesmässigt (3 kap. 2 § socialtjänstförordningen (2001:937).
8.6. Arbetslöshetsförsäkringen m.m.
De erkända arbetslöshetskassorna
De erkända arbetslöshetskassorna intar en särställning i denna framställning som i övrigt i huvudsak utgår från myndigheter. Arbetslöshetskassorna är inte myndigheter även om de i vissa avseenden fullgör myndighetsutövning. De är föreningar som registreras hos Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) som dessutom är tillsynsmyndighet för kassorna.
Ersättning vid arbetslöshet betalas ut av arbetslöshetskassorna. Denna förmån som lämnas med stöd av lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring anser vi omfattas av tillämpningsområdet för direktivet mot etnisk diskriminering och därmed också av förbuden mot diskriminering.
Som andra exempel på sociala förmåner kan nämnas aktivitetsstöd och andra ekonomiska stöd enligt förordningen (1996:1100) om aktivitetsstöd och utvecklingsersättning enligt lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program. Vidare kan nämnas de olika insatser som förekommer inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet särskilda insatser för personer med arbetshandikapp som regleras i förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp. Detsamma gäller flyttningsbidrag som lämnas med stöd av förordningen (1999:594) om flyttningsbidrag.
Dessa sociala förmåner som är relaterade till arbetsmarknaden administreras av länsarbetsnämnderna och arbetsförmedlingarna som organisatoriskt är en del av länsarbetsnämnderna. AMS är den centrala förvaltningsmyndigheten på detta område samt chefsmyndighet för länsarbetsnämnderna. AMS och länsarbetsnämnderna utgör tillsammans Arbetsmarknadsverket.
Skyddet mot diskriminering i fråga om dessa stöd m.m. följer av det allmänna skyddet mot diskriminering i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten (jfr avsnitt 7.4–7.7 och förslagen till 3 kap. 6 § 2 i de nya lagarna). Att skyddet anges där i stället för i 3 kap. 17 § i lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. innebär att det omfattar även funktionshinder
och sexuell läggning inte endast etnisk tillhörighet, religion och övertygelse. Vi menar att lagarna blir enklast att förstå och tillämpa om all verksamhet hos arbetsmarknadsmyndigheterna omfattas av förbuden, oavsett diskrimineringsgrund. Ett på detta sätt mer heltäckande skydd är givetvis också i sak starkare – och därmed att föredra – eftersom alla diskrimineringsgrunderna omfattas.
8.7. Statligt studiestöd
De vanligaste studiesociala förmånerna är studiestöd i form av studiehjälp och studiemedel enligt studiestödslagen (1999:1395). Dessa förmåner administreras av Centrala studiestödsnämnden.
Övriga centrala myndigheter inom detta område är Statens institut för särskilt utbildningsstöd (Sisus) och Specialpedagogiska institutet.
Sisus uppdrag är att förbättra förutsättningarna för utbildning för unga och vuxna med funktionshinder. Sisus beviljar statsbidrag till utbildningsanordnare inom utbildningsområdena folkhögskola, universitet och högskola samt riksgymnasium för svårt rörelsehindrade. Fr.o.m. den 1 juli 2001 administrerar Sisus även korttidsstudiestöd, internatbidrag och timersättning inom Särvux enligt förordningen (2001:362) om bidrag till korttidsstudier. Dessa bidrag är individrelaterade.
Specialpedagogiska institutet ansvarar för statens samlade stöd i specialpedagogiska frågor för barn, ungdomar och vuxna med funktionshinder. Institutets uppgift är att ge råd och stöd till de utbildningsansvariga organen. Resurscenter på regional nivå erbjuder emellertid även utredning och träning av enskilda barn och ungdomar samt utbildning till föräldrar och lärare.
8.8. Behöver åtgärder vidtas för att direktivet skall anses genomfört?
I svensk rätt finns i dag inte något civilrättsligt förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m. i fråga om sociala förmåner och sociala insatser samt hälso- och sjukvård. Den straffrättsliga regleringen i 16 kap. 9 § brottsbalken är inte tillräcklig för att direktivet skall anses vara genomfört. Ett civilrättsligt förbud mot diskriminering inom de områden som gäller tillhandahållande
av sociala förmåner och sociala insatser samt hälso- och sjukvård behöver därför införas i en ny lag.
8.9. Hur förbudet skall utformas
Som vi klargjort tidigare betraktar vi enbart förmåner som tillhandahålls av offentligrättsliga organ såsom förmåner enligt direktivets artikel 3.1 e och f. Förmåner vilka arbetsgivare står för behandlar vi som lön och andra anställningsvillkor enligt direktivets artikel 3.1 c medan sociala förmåner som tillhandahålls av enskilda behandlas som tjänster enligt direktivets artikel 3.1 h.
Förbuden skall rikta sig till alla de offentligrättsliga organ som tillhandahåller sociala förmåner eller insatser eller vård som faller inom EG-direktivets materiella tillämpningsområde. Som vi redan klargjort är det ingen framkomlig väg att utgå från EG-rättsliga eller svenska begrepp på det sociala området när vi utformar de bestämmelser i lagtexten enligt vilka diskrimineringsförbuden skall gälla. Ett sådant sätt att gå tillväga skulle kunna leda till felaktiga tolkningar av lagtexten eftersom samma begrepp kan ha olika innehåll i EG-rätten och i den svenska rätten. Vi väljer i stället att formulera bestämmelserna på det sociala området så att diskrimineringsförbuden skall gälla för verksamheter på en rad områden som sammantaget täcker in det som avses i artikel 3.1 e och f i direktivet mot etnisk diskriminering.
Det första fallet när diskrimineringsförbuden skall gälla täcker i princip den svenska socialförsäkringen enligt lagen om allmän försäkring. Det är när en försäkringskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som gäller socialförsäkringen och andra bidragssystem eller finansiering av systemen för social trygghet.
Det andra fallet gäller socialtjänsten m.m. Det formuleras så att diskrimineringsförbuden skall gälla när en kommun, en myndighet eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom socialtjänsten eller annan verksamhet som har betydelse för enskildas ekonomiska och sociala trygghet. Till sådan verksamhet räknas riksfärdtjänst, färdtjänst och bostadsanpassningsbidrag som inte omfattas av socialtjänsten.
Det tredje fallet tar sikte på all hälso- och sjukvård i Sverige. Diskrimineringsförbuden skall gälla när någon beslutar om eller vidtar
någon annan åtgärd inom hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet.
Det fjärde fallet när diskrimineringsförbuden skall gälla är när en arbetslöshetskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i en fråga om arbetslöshetsförsäkringen.
Det femte och sista fallet är när Centrala studiestödsnämnden eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om statligt studiestöd.
Vad skall förbuden omfatta?
Diskrimineringsförbuden bör gälla i den verksamhet som en myndighet eller annan bedriver. Med verksamhet förstås inte endast handläggning av ärenden utan även faktisk verksamhet. Till sådan verksamhet hänförs många olika handlingar, t.ex. att tillhandhålla olika former av vård, omsorg och sociala insatser samt att utbetala olika förmåner, bidrag och ersättningar. Det är inget krav att åtgärderna utgör myndighetsutövning.
I artikel 4 i direktivet 79/7/EEG om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet finns ett mer precist formulerat diskrimineringsförbud. Vi menar att innehållet i den artikeln kan ge viss vägledning för vad som bör täckas av de nu aktuella förbuden. Enligt den skall förbud mot könsdiskriminering gälla i fråga om: N systemens räckvidd och villkoren för tillgång till dem, N skyldigheter att betala avgifter och beräkningen av avgifterna, N beräkningen av förmåner, bland annat tillägg avseende maka/
make och familjemedlemmar samt N de villkor som bestämmer varaktigheten och bibehållandet av
rätten till bidrag.
Vi menar att diskrimineringsförbuden bör täcka sådant som rätten till förmånerna och insatserna, förmånernas och insatsernas räckvidd och innehåll samt avgiftsbetalning.
Villkoren för att få tillgång till en förmån eller en insats skall inte få vara diskriminerande i sig utan kriterierna skall vara lika oberoende av den sökandes etniska tillhörighet, religion eller övertygelse. Vidare skall en social förmån, social insats eller vård kvalitativt och kvantitativt vara densamma för alla personer oberoende av deras etniska tillhörighet, religion eller övertygelse. Som vi framhållit när det gäller andra områden skall även underlåtenhet att agera kunna
innebära diskriminering. Förhalad handläggning av ärenden om t.ex. sociala förmåner till följd av sökandes etniska tillhörighet, religion eller övertygelse kan ses både som ett kvantitativt och ett kvalitativt missgynnande i förhållande till andra.
Diskrimineringsförbuden skall också gälla i fråga om avgifter till förmånssystemen. Exempel på avgifter är sådana som skall betalas för finansiering av systemen för social trygghet (socialavgifter) enligt socialavgiftslagen.
9. Förbud mot diskriminering i fråga om utbildning
Vårt förslag: Förbud mot diskriminering som skall omfatta utbildning utanför tillämpningsområdet för lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall införas i de tre nya lagarna.
Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering skall gälla när den som bedriver utbildning eller den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning  beslutar om tillträde till utbildning eller vidtar någon annan
åtgärd som kan ha betydelse för tillträdet, eller  vidtar en ingripande åtgärd mot en sökande eller en person
som deltar i en utbildning. Den som de nyss nämnda förbuden riktas mot skall också förbjudas att utsätta en sökande eller en person som deltar i en utbildning för trakasserier eller att ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
Den som bedriver utbildning skall på samma sätt som arbetsgivare ha en utrednings- och åtgärdsskyldighet för trakasserier.
I lagen om likabehandling av studenter i högskolan föreslås ändringar enligt följande: religion eller övertygelse skall anges som diskriminerings-
grund,  de fyra diskrimineringsförbuden och förbudet mot repres-
salier skall utformas på samma sätt som enligt de tre nya lagarna,  diskrimineringsförbuden skall gälla även för studie- och
yrkesvägledning och yrkespraktik,  undantaget från förbudet mot direkt diskriminering upphävs
och ersätts med ett undantag för behandling som är ett led i strävandena för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män,  skadestånd skall kunna utgå även för ekonomisk skada.
I artikel 3.1 g i direktivet mot etnisk diskriminering förbjuds direkt och indirekt diskriminering i fråga om utbildning. I artikel 3.1 b i både direktivet mot etnisk diskriminering och i arbetslivsdirektivet förbjuds direkt och indirekt diskriminering i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik (se avsnitt 7.4–7.7).
Vi redogör här först för EG:s befogenheter på utbildningsområdet (avsnitt 9.1) och för begreppet utbildning i EG-rätten (avsnitt 9.2). Därefter ger vi en översiktlig bild av det svenska utbildningssystemet med utgångspunkt i den utbildning som på olika sätt tillhandahålls eller sanktioneras av staten (avsnitt 9.3). Slutligen redovisar vi hur vi anser att direktivens krav inom utbildningsområdet bör genomföras i svensk rätt (avsnitt 9.4–9.7).
9.1. EG:s befogenheter på utbildningsområdet
I EG-fördraget behandlades ursprungligen endast gemenskapens rätt att fastställa allmänna principer för en gemensam politik på yrkesutbildningsområdet och att genom direktiv förordna om ömsesidigt erkännande av olika utbildningsbevis. Bestämmelserna om detta ingick i bestämmelserna om den fria rörligheten för personer. Utbildningsfrågor som sådana lämnades utanför. Inledningsvis kopplades därmed begreppet utbildning till arbetsmarknadsfrågor i EG. EG-domstolen vidgade dock i flera mål begreppet yrkesutbildning enligt EG-fördraget till att avse en stor del av all högre utbildning som kan ge behörighet eller kompetens för ett visst yrke eller en viss sysselsättning (se avsnitt 7.5). Därmed kunde från andra hälften av 1980-talet olika program för yrkesutbildning och högre utbildning genomföras, t.ex. Erasmus, som syftade främst till att utveckla den högre utbildningen.
Samtidigt utvecklades EG-samarbetet i fråga om utbildning i stort genom bl.a. ett handlingsprogram för utbildningsområdet vilket antogs 1976 och medförde att en mängd projekt genomfördes.
Genom Maastrichtfördraget blev även utbildning ett reglerat samarbetsområde inom EG då två nya artiklar infördes i fördraget, artikel 126 (numera artikel 149) om utbildning och artikel 127 (numera artikel 150) om yrkesutbildning. Enligt artikel 149 skall EG bidra till att utveckla utbildning av god kvalitet genom att främja
medlemsstaternas samarbete och vid behov stödja och komplettera deras insatser. Av artikeln framgår att EG skall respektera medlemsstaternas ansvar för utbildningens innehåll och organisation samt medlemsstaternas kulturella och språkliga skillnader.
Det finns ingen befogenhet i EG-fördraget för EG att meddela för medlemsstaterna bindande regler i fråga om utbildning. EG har heller aldrig strävat efter en harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning i fråga om utbildning, vilket bekräftas av EG-domstolens praxis.
Med utgångspunkt i Maastrichtfördraget sammanfördes 1995 alla program för yrkesutbildning och högre utbildning samt de olika verksamheterna på utbildningsområdet i två program, Leonardo da Vinci för yrkesutbildning (se avsnitt 7.5) och utbildningsprogrammet Sokrates (Europaparlamentets och rådets beslut 819/95/EG av den 14 mars 1995 och 253/2000/EG av den 24 januari 2000). Utbildningsprogrammet Sokrates täcker all utbildning från förskola till universitet och baseras på både artikel 149 och artikel 150.
I EU har det i flera sammanhang under senare tid framhållits att insatser inom alla nivåer i utbildningssystemen har stor betydelse för att uppnå hållbar ekonomisk tillväxt, ökad sysselsättning och social sammanhållning. Som ett av medlen för att uppnå gemenskapens mål anges numera i artikel 3.1 q i EG-fördraget att EG:s verksamhet skall innehålla bl.a. bidrag till god utbildning. I ingressen till EG-fördraget förbinder sig medlemsstaterna vidare ”att främja utvecklingen av högsta möjliga kunskapsnivå för sina folk genom en bred tillgång till utbildning och kontinuerlig fortbildning”.
Traditionellt har EG överlämnat åt medlemsstaterna att själva bestämma om innehållet i undervisningen och om hur utbildningen skall organiseras. Av EG-domstolens praxis går inte att utläsa att domstolen har tolkat EG-fördraget så att sådana frågor skulle omfattas av befogenheten. Det omfattande samarbete som finns på utbildningsområdet leder emellertid till en viss osäkerhet om slutsatsen. Vi menar att det inte finns något givet svar på om EG har befogenhet i det nu aktuella sammanhanget.
9.2. Begreppet utbildning i EG-rätten
Det finns ingen definition av begreppet utbildning i direktivet mot etnisk diskriminering. Inte heller kommissionens förslag till direktivet innehåller någon närmare beskrivning av det tänkta tillämpningsområdet. Det framgår att direktivets krav tar full hänsyn till medlemsstaternas ansvar för bl.a. undervisningens innehåll och utbildningsväsendets uppbyggnad.1
Alla nivåer från förskoleverksamhet till utbildning motsvarande högskoleutbildning omfattas numera av EG-samarbetet. I direktivet anges ingen begränsning av tillämpningsområdet. Av förslaget till direktivet går det inte att utläsa annat än att det är ett vittomfattande område som avses. Vi gör därför bedömningen att begreppet utbildning i direktivet skall förstås så att det avser alla former av verksamhet, som innefattas i medlemsstaternas nationella utbildningssystem.
9.3. Utbildning i Sverige
Allmänna utgångspunkter
Begreppet utbildning är inte möjligt att precisera. Ett sätt att ge begreppet innehåll är att hänföra sig till språkliga definitioner av utbildning. Ett annat sätt är att hänvisa till de grundläggande bestämmelser och läroplaner som gäller för det offentliga skolväsendet t.ex. portalparagrafen i 1 kap. 2 § skollagen (1985:1100) och de centralt fastställda läroplanerna. Där finns bestämmelser om bl.a. skolans fostrande roll, de kunskapsmål skolan skall sträva mot samt de demokratiska värden som den offentliga utbildningen skall grunda sig på.
Det är dock inte meningsfullt att hänvisa till sådana allmänna definitioner när tillämpningsområdet för utbildning i de nya lagarna skall fastställas. Vi har därför valt att utgå från verksamhet som har det gemensamt att den sanktioneras av staten genom tillsyn, bidrag eller studiestöd. Till utbildningsbegreppet hänför vi också sådan utbildning som anordnas av det allmänna för personer som en uppdragsgivare utser, s.k. uppdragsutbildning. Med dessa kriterier inringas utbildningsområdet till att avse verksamhet som
1 KOM (1999) 566 slutlig s. 7 f.
uppfyller grundläggande krav på utbildningsinnehåll och organisation genom det allmännas insyn.
Inom ramen för det beskrivna tillämpningsområdet har vi valt att indela det svenska utbildningssystemet på följande sätt: N utbildningen för barn och ungdomar, N vuxenutbildningen, N folkbildningen, N högskoleutbildningen enligt högskolelagen, samt N utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära
högskoleutbildningen.
Bestämmelser om bidrag och tillsyn finns i olika författningar, t.ex. skollagen, förordningen (1994:519) om statsbidrag till utbildning av utlandssvenska barn och ungdomar och förordningen (2000:521) om statligt stöd till kompletterande utbildningar.
De utbildningar och lärosäten vid vilka en studerande kan få studiestöd är uppräknade i bilagan till studiestödsförordningen (2000:655). Enligt 1 kap. 3 § studiestödsförordningen meddelas beslut om studiestöd för utbildning hos vissa utbildningsanordnare först efter en ansökan.
Uppdragsutbildning innebär att t.ex. ett universitet anordnar utbildning på uppdrag av annan än en enskild för personer som denne utser, se t.ex. förordningen (1997:845) om uppdragsutbildning vid universitet och högskolor.
Inom samtliga områden, förutom utbildningen för barn, ingår i olika omfattning yrkesutbildning och högre yrkesutbildning i enlighet med EG:s synsätt. Som framgår av avsnitt 7.5. särskiljer vi inte utbildning och yrkesutbildning eller högre yrkesutbildning när tillämpningsområdet för diskrimineringsförbuden skall bestämmas.
Av avsnitt 7.4 och 7.7 framgår i vilken omfattning yrkesvägledning och yrkespraktik förekommer inom det reguljära utbildningssystemet. I de avsnitten har vi redogjort för sådan yrkesvägledning och yrkespraktik och lämnat förslag till hur diskrimineringsförbuden bör utformas i de delarna.
Det skall redan här anmärkas att tillämpningsområdet för högskoleutbildning enligt högskolelagen omfattas av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Beskrivningen av sådan utbildning finns dock med i redogörelsen nedan för att ge en fullständig bild av utbildningar som förekommer i Sverige.
Utbildningen för barn och ungdomar
För barn och ungdomar anordnar det allmänna utbildning i form av förskoleklass, grundskola och gymnasieskola samt vissa motsvarande skolformer, nämligen särskola, specialskola och sameskola. Förskoleklassen, grundskolan, gymnasieskolan, särskolan, specialskolan och sameskolan bildar det offentliga skolväsendet för barn och ungdom (1 kap. 1 § skollagen). Den nioåriga grundskolan är en obligatorisk skolform. Förskoleklassen och gymnasieskolan är frivilliga skolformer.
Det allmänna anordnar också pedagogisk verksamhet i form av förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg (1 kap. 1 § skollagen). Förskoleverksamheten, som avser barn som ännu inte börjat i skolan, bedrivs i form av förskola, familjedaghem och kompletterande förskoleverksamhet (öppen förskola). Skolbarnomsorgen bedrivs i form av fritidshem och familjedaghem. För barn mellan tio och tolv år kan skolbarnsomsorgen även bedrivas i form av öppen fritidsverksamhet. Skolbarnsomsorgen skall ta emot barn under den del av dagen då de inte vistas i skolan och under lov (2 a kap. 2 § skollagen).
År 1998 överfördes bestämmelserna om förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg från socialtjänstlagen till skollagen. Syftet med detta var att markera att, framför allt förskolan, är det första steget i det livslånga lärandet. Som ett led i detta arbete fick förskolan i augusti 1998 en egen läroplan (SKOLFS 1998:16). Läroplanen för det obligatoriska skolväsendet utvidgades samma år till att gälla även förskoleklassen samt så att den skall tillämpas på fritidshemmet. Ett av uppdragen till 1999 års skollagskommitté är att utreda om och i så fall hur förskolan kan bilda en egen skolform inom det offentliga skolväsendet för barn och ungdom. Det är mot bakgrund av detta naturligt att räkna dessa verksamheter till utbildningsområdet.
I särskilda skolformsförordningar kompletteras skollagens bestämmelser, t.ex. i grundskoleförordningen (1994:1194) och i gymnasieförordningen (1992:394). Regeringen har även, som nämnts tidigare, beslutat om läroplaner för förskolan (SKOLFS 1998:16), det obligatoriska skolväsendet, förskoleklassen och fritidshemmet (SKOLFS 1994:1) och de frivilliga skolformerna (SKOLFS 1994:2).
Vid sidan av de skolformer som anordnas av det allmänna kan det finnas skolor som anordnas av enskilda fysiska eller juridiska personer, s.k. fristående skolor (1 kap. 3 § skollagen). Utbildningen
i en fristående skola skall, för att bli godkänd eller få rätt till bidrag, bl.a. ge kunskaper och färdigheter som till art och nivå väsentligen svarar mot de kunskaper och färdigheter som skolformerna i det offentliga skolväsendet för barn och ungdom skall förmedla.
Närmare bestämmelser om fristående skolor finns i 9 kap. skollagen och i förordningen (1996:1206) om fristående skolor.
Att enskilda fysiska eller juridiska personer även i andra fall får anordna utbildning framgår bl.a. av bestämmelser i 2 a kap. skollagen. Enligt 2 a kap. 5 § får en kommun genom entreprenadavtal överlåta åt annan, t.ex. en annan kommun eller en enskild, att utföra kommunens uppgifter inom förskoleverksamheten och skolbarnomsorgen. Av 2 a kap. 13 § framgår att ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ yrkesmässigt kan driva en förskola eller ett fritidshem efter att ha fått tillstånd till det. Verksamheten står i det senare fallet under tillsyn av kommunen.
Enligt lagen (1993:802) om entreprenadförhållanden inom skolan får kommuner och landsting även i vissa angivna fall sluta avtal med en enskild fysisk eller juridisk person om att denne skall bedriva viss undervisning i gymnasieskolan. Om det finns särskilda skäl kan regeringen medge att detta sker även i andra fall.
Det finns även utbildningar som, liksom fristående skolor, motsvarar skolformer i det offentliga skolväsendet för barn och ungdom, men som regleras utanför skollagens tillämpningsområde. Exempel på det är utbildning vid svenska utlandsskolor enligt förordningen (1994:519) om statsbidrag till utbildning av utlandssvenska barn och ungdomar.
Vuxenutbildningen
Även vuxenutbildningen regleras i huvudsak i skollagen. Det är främst kommuner och landsting som anordnar sådan utbildning. Det offentliga skolväsendet för vuxna består av kommunal vuxenutbildning (komvux), vuxenutbildning för utvecklingsstörda (särvux) och svenskundervisning för invandrare (sfi), se 1 kap. 8 § skollagen.
Inom komvux finns utbildning motsvarande grundskolan, gymnasieskolan samt påbyggnadsutbildning. Särvux är särskilt utformad utbildning för utvecklingsstörda vuxna. Sfi skall ge kun-
skaper i det svenska språket och om det svenska samhället för nyanlända vuxna invandrare.
Enligt 11 kap. 6 §, 12 kap. 9 § och 13 kap. 9 §skollagen kan det allmänna uppdra åt andra att anordna komvux, särvux och sfi genom utbildning på entreprenad.
Det finns även andra utbildningar som anordnas av det allmänna och som kompletterar vuxenutbildningen, t.ex. enligt förordningen (2000:521) om statligt stöd till kompletterande utbildningar.
Folkbildningen
Folkbildningen anordnas främst av enskilda fysiska och juridiska personer och sanktioneras med statsbidrag. Utbildningen sker vid folkhögskolor och i studieförbund.
Inom folkhögskolorna finns det allmänna kurser på grundskole- och gymnasienivå samt särskilda kurser i varierande ämnen. Folkhögskolorna bestämmer själva sin verksamhet med hänsyn till skolans ideologiska och kunskapsmässiga inriktning.
I studieförbunden, t.ex. Studieförbundet Vuxenskolan, bedrivs studiecirkel- och kulturverksamhet i olika ämnen genom gemensamma och planmässiga studier.
Högskoleutbildningen enligt högskolelagen
Med högskoleutbildning avses grundläggande högskole- eller forskarutbildning som anordnas av ett universitet eller en högskola som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen. Vidare avses utbildning som anordnas av en enskild utbildningsanordnare och som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
Bestämmelser om sådan högskoleutbildning som avses i stycket ovan finns i högskolelagen, högskoleförordningen (1993:100) och förordningen (1993:221) om Sveriges lantbruksuniversitet. Vilka universitet och högskolor som avses framgår av bilaga 1 till högskoleförordningen. Av bilagan till förordningen (1993:956) om tillstånd att utfärda vissa examina framgår vilka enskilda fysiska eller juridiska personer som anordnar utbildning som har tillstånd att meddela examina enligt högskolelagen. Det bör här noteras att t.ex.
Polishögskolan och Försvarshögskolan inte sorterar under högskoleutbildning enligt högskolelagen. De får i denna indelning jämställas med annan eftergymnasial utbildning.
Utbildningar på eftergymnasial nivå utanför den reguljära högskoleutbildningen
Under den här rubriken faller i vår indelning utbildningar som har det gemensamt att de är statligt sanktionerade och i många fall motsvarar högre yrkesutbildning, men som inte inordnas under den reguljära högskoleutbildningen. Det bör påpekas att såväl offentliga högskolor som enskilda kan anordna utbildningar som inte faller under högskoleutbildning enligt högskolelagen eller sådan utbildning som kan leda till en examen enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina.
Ett exempel på utbildning som vi placerat under den här rubriken är kvalificerad yrkesutbildning (se avsnitt 7.5).
Under denna rubrik placeras enligt vår indelning även grundutbildningen till polis. Den bedrivs vid Polishögskolan, Umeå universitet och Växjö universitet enligt polisutbildningsförordningen (1999:740).
Även grundläggande officersutbildning och vidareutbildning för officerare som bedrivs av militärhögskolorna och Försvarshögskolan ingår i det svenska utbildningssystemet. Sådana utbildningar bedrivs delvis genom kurser och utbildningsprogram i samarbete med högskoleutbildning enligt högskolelagen. Bestämmelser om sådan officersutbildning finns i officersförordningen (1994:882) och förordningen (1996:1476) med instruktion för Försvarshögskolan.
Verksamhet som faller utanför utbildningssystemet
Utanför det författningsreglerade området förekommer det att enskilda fysiska och juridiska personer bedriver verksamhet som betecknas som utbildning och som innehåller undervisning i olika omfattning. Det handlar exempelvis om kurser, seminarier m.m. som tillhandahålls av näringsidkare. Sådana verksamheter saknar ofta den varaktighet som krävs för att de skall falla inom utbildningsområdet. De står inte heller under någon form av kontroll när
det gäller undervisningens innehåll m.m. De får därför anses ligga utanför begreppet utbildning enligt vår definition. Däremot kan det röra sig om tjänster i den mening som avses i artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering.
9.4. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Som framgått av avsnitt 9.1 är det osäkert vad EG har för befogenhet på utbildningsområdet. Redan det förhållandet att samtliga EUländer har enats om ett direktiv enligt vilket förbud mot diskriminering skall gälla på hela utbildningsområdet talar emellertid för att det bör genomföras i Sverige. Det skydd som direktivet mot etnisk diskriminering är tänkt att ge handlar inte heller om utbildningens organisation och innehåll utan tar enbart sikte på att motverka diskriminering. Vidare har direktivet tillkommit som ett led i arbetet för de mänskliga rättigheterna. Vi anser med andra ord inte att det finns skäl att avstå från att genomföra det som anvisas i direktivet.
I kapitel 4 har vi redogjort för den lagstiftning som finns i Sverige om diskriminering i de avseenden som berörs av de båda EG-direktiven.
Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan erbjuder ett skydd mot diskriminering liknande det som finns i 1999 års arbetsrättsliga lagar. Därutöver finns det ingen civilrättslig lagstiftning för utbildningsområdet som ger sådant skydd mot diskriminering som fordras enligt direktiven. Sådana regler behöver därför införas.
9.5. Hur förbudet skall utformas
I det följande redogör vi för vilka delar av utbildningsområdet och vilka diskrimineringsgrunder som bör omfattas av förbuden. Vi förklarar därefter hur förbuden bör utformas. Slutligen redovisar vi vilka ändringar som behöver göras i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Förbudet skall införas i de tre nya lagarna
I avsnitt 7.5 har vi redogjort för EG:s definition av begreppen yrkesutbildning och högre yrkesutbildning och beskrivit sådan utbildning i Sverige.
För ett par decennier sedan var utbildning som ledde fram till ett visst yrke vanligt förekommande i Sverige. Yrkesutbildning i den traditionella form som förekommer i andra medlemsstater i EU existerar fortfarande i Sverige men utbildningssystemet har genomgått stora förändringar.
Som framgår av avsnitt 7.5 finns det inte någon given avgränsning för det som avses med yrkesutbildning i Sverige. Yrkesutbildningen utgör en integrerad del av hela det svenska utbildningssystemet. Det finns utbildningar där all utbildning kan anses som yrkesutbildning och där de nya reglerna om diskriminering i yrkesutbildning skulle komma att gälla för hela utbildningen. Men det finns också utbildningar som endast delvis tar sikte på yrkesverksamhet medan resten av utbildningen är allmänorienterad.
Eftersom det inte finns någon klar och beständig avgränsning mellan utbildning och yrkesutbildning är det en komplicerad uppgift att skapa särskilda regler om diskriminering för enbart yrkesutbildning.
Det går inte att klargöra vad som är yrkesutbildning genom att göra en uppräkning i lagtexten av de utbildningar som skall omfattas eftersom en sådan lista skulle bli lång och kanske ändå inte uttömmande. Därtill kommer att utbildningssystemet är i ständig förändring. Uppräkningen skulle behöva ändras varje gång en typ av yrkesutbildning upphör eller det införs en ny.
Frågan är då om det är nödvändigt att åstadkomma en avgränsning för det som är yrkesutbildning.
De regler rörande diskriminering som skall införas i fråga om yrkesutbildning och högre yrkesutbildning skall omfatta diskrimineringsgrunderna i både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Det är bara på grund av direktivet mot etnisk diskriminering som det fordras regler om diskriminering för alla former av utbildning.
Det innebär att förbud mot diskriminering som täcker hela utbildningsområdet behöver införas i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. I de två andra nya lagarna är det däremot endast området för yrkesutbildning som med nödvändighet måste omfattas.
När det gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning ser vi inget som gör att de regler vi föreslår i fråga om etnisk diskriminering m.m. inte skulle passa lika väl för den diskrimineringsgrunden.
Inte heller när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder ser vi något hinder mot att låta förslaget omfatta hela utbildningsområdet. Frågan om tillgänglighet för personer med funktionshinder kan göra den diskrimineringsgrunden mer komplicerad än de övriga när förbuden skall utformas. Som vi redan har förklarat omfattas dock inte den frågan av det utvidgade skydd mot diskriminering som vi föreslår utanför arbetslivets område. Det finns under sådana förhållanden inga skäl för att inte låta skyddet mot diskriminering i lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder gälla för hela utbildningsområdet.
Vi föreslår alltså att samma skydd mot diskriminering vid utbildning skall gälla enligt de tre nya lagarna. Bestämmelserna skall omfatta alla de utbildningar inom ramen för det svenska utbildningssystemet som har beskrivits i avsnitt 9.3 utom sådan högskoleutbildning som omfattas av lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Vi föreslår vidare att skyddet mot diskriminering vid utbildning skall omfatta sådan yrkesvägledning och yrkespraktik som kan förekomma inom ramen för en utbildning. Den närmare utformningen av diskrimineringsförbuden i de delarna framgår av motiveringen i avsnitten 7.4 och 7.7.
Vem förbudet riktar sig mot
Inom utbildningsområdet är det lämpligt att ange verksamheten som sådan när de subjekt som skall rätta sig efter bestämmelserna skall bestämmas. Vi har valt att rikta förbuden mot den som bedriver utbildning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning. När det talas om att någon som träffas av förbudsbestämmelserna fattar beslut eller vidtar en åtgärd skall även underlåtenhet att göra något av detta kunna omfattas av diskrimineringsförbuden.
Vem som har befogenhet att fatta beslut i olika frågor framgår i regel av den författning som gäller för verksamheten. Enligt 11 kap. 14 § skollagen kan exempelvis, inom det offentliga skolväsendet, styrelsen för utbildningen fatta beslut om att utbildningen för en elev vid grundläggande komvux skall upphöra. Som framgår nedan kan även en lärare vidta åtgärder som omfattas av diskriminerings-
förbuden. När enskilda bedriver utbildning är det den som äger fatta beslut eller vidta åtgärder i frågor, enligt de regler som gäller för verksamheten, som omfattas av diskrimineringsförbuden.
Inom utbildningsväsendet är det inte ovanligt att flera subjekt har ansvar för olika frågor kring en utbildning, t.ex. tillträde och undervisning. Det allmänna kan överlämna rätten att anordna utbildning åt andra, t. ex. en enskild juridisk person, och även anordna utbildning på uppdrag av en annan sådan person. Det förekommer även att flera enskilda juridiska och fysiska personer är delaktiga i en utbildning. Beslut om tillträde och frågor om undervisningen fattas inte alltid inom ramen för samma verksamhet. Utgångspunkten är att förbudet bör träffa den som har kontroll över den verksamhet i vilken diskriminering äger rum.
När det allmänna sluter avtal med en enskild om att denne skall bedriva viss undervisning på entreprenad eller vid uppdragsutbildning medför det ovan redovisade synsättet om ansvarfördelning att den som har kontroll över den aktuella verksamheten skall vara skyldig att iaktta förbuden.
Vid uppdragsutbildning bör det vara den som har gett t.ex. en högskola i uppdrag att anordna utbildning som ansvarar för att diskriminering inte äger rum vid tillträde till utbildningen.
När förbudet skall gälla
Enligt artikel 3.1 b skall direktiven tillämpas i fråga om tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning etc. Av avsnitt 7.5 framgår att vi tolkar direktiven så att begreppet tillträde avser rätten att få påbörja en yrkesutbildning men att vi anser att skyddet även bör gälla rätten att fullfölja en sådan utbildning.
Den närmare innebörden av ordet utbildning i artikel 3.1 g i direktivet mot etnisk diskriminering kommer inte till uttryck i direktivet och har inte heller kommenterats i kommissionens förslag till direktivet. Vi har inte funnit belägg för att direktivet fordrar ett längre gående diskrimineringsförbud för utbildning i allmänhet än vad det fordrar när det gäller yrkesutbildning.
De bestämmelser som vi föreslår gäller den grundläggande rätten att få ta del av utbildning. Förbudet mot diskriminering tar sikte dels på rätten att få tillträde till en utbildning, dels på ingripande åtgärder som leder till att utbildningen inte kan fullföljas t.ex. genom att någon avskiljs eller avstängs. Även beslut om disciplinära
åtgärder av annat slag eller andra åtgärder som medför att en person inte får eller kan ta del av utbildningen på samma villkor som andra innefattas i förbudet. Hit hör t.ex. att en elev visas ut från undervisningslokalen (6 kap. 9 § grundskoleförordningen).
Det finns sannolikt behov av bestämmelser som förbjuder diskriminering utöver de nämnda situationerna. Utbildningsområdet är emellertid mycket omfattande. Vår definition av begreppet utbildning innefattar verksamheter som spänner över allt från pedagogisk verksamhet för de yngsta barnen till utbildning som är i nivå med högskoleutbildning. Det innebär att det finns betydande skillnader i fråga om t.ex. undervisningsinnehåll och examinationer som behöver utredas närmare. Bestämmelser som skall ha giltighet även för andra situationer än för de nämnda bör därför föregås av mer omfattande utredningsarbete. Bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken ger för övrigt visst skydd i många av dessa situationer.
Slutligen föreslår vi även förbud mot trakasserier och mot order eller instruktion att diskriminera.
I fråga om den närmare utformningen av bestämmelserna föreslår vi följande.
Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering
Förbudet mot direkt och indirekt diskriminering i de tre lagarna bör gälla vid tillträde till utbildning. Vi avser då de former av antagning och liknande förfaranden som leder till att en person får delta i en utbildning. Det finns olika termer för detta inom olika utbildningsformer. Vi har valt tillträde som ett begrepp som får anses täcka alla sådana förfaranden.
Förbuden bör gälla hela tillträdesförfarandet från det att en person har anmält att han eller hon vill få ta del av en utbildning till dess beslut om det har fattats. Skyddet bör gälla alla moment i förfarandet som har betydelse för tillträdet. Förutom beslutet om tillträde omfattas därför även andra åtgärder som har betydelse för tillträdet, t.ex. mottagande av ansökan och andra handläggningsåtgärder.
Förbuden mot direkt och indirekt diskriminering bör också gälla när en ingripande åtgärd vidtas mot en sökande eller en person som har fått tillträde till en utbildning och därför redan deltar i den.
Med ingripande åtgärd avses beslut och konkreta åtgärder som är till nackdel för den utsatte, t.ex. beslut om disciplinpåföljd. Det
finns olika former av disciplinära åtgärder beroende på vilken utbildning det är fråga om. Som exempel kan nämnas 3 kap. 22 § förordningen (1992:403) om kommunal vuxenutbildning enligt vilken en elev som har gjort sig skyldig till en allvarlig förseelse får avstängas från undervisningen helt eller delvis under högst två veckor. Ett annat exempel är 6 kap. 23 § gymnasieförordningen i vilken det finns bestämmelser om s.k. förvisning, som innebär att någon blir avstängd från gymnasieutbildning.
Även åtgärder som inte utgör formella beslut kan utgöra en ingripande åtgärd. Vad som avses här är t.ex. att en lärare hindrar eller försvårar för en person att delta vid lektioner. Åtgärder mot en sökande som innebär att en ansökan försvåras eller förhindras bör även omfattas av förbudsbestämmelsen. De beskrivna situationerna är kanske inte vanligt förkommande men förbudsbestämmelsen bör gälla även här eftersom sådana åtgärder på ett konkret sätt kan påverka en persons möjlighet att få tillträde till eller ta del av en utbildning. Ett sådant handlande kan även komma att bedömas som trakasserier.
Förbudet mot trakasserier
Även förbudet mot trakasserier skall träffa den som bedriver utbildning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning. Det är samma beslutande organ och enskilda befattningshavare som omfattas av förbuden mot direkt och indirekt diskriminering som avses. Även lärare omfattas av den kretsen.
Den som deltar i en utbildning och den som är sökande till en utbildning kan åberopa förbudet mot trakasserier.
Förbudet mot trakasserier skall gälla i alla situationer som har samband med utbildningen. Det skall inte enbart ta sikte på trakasserier som äger rum i skolans lokaler eller vid undervisningen. Trakasserier i situationer som anknyter till utbildningen, t.ex. under studiebesök eller vid studier i ett bibliotek bör också omfattas av förbudet. Utanför tillämpningsområdet ligger förhållanden som inte har något samband med utbildningen, t.ex. när en lärare och en elev träffas i rent privata sammanhang.
Vi föreslår inte något trakasseriförbud som riktar sig mot dem som deltar i en utbildning. Det har framkommit önskemål om ett sådant förbud mot bakgrund av de problem som förekommer inom
skolan. Vi menar med tanke på utbildningsområdets omfattning att ett sådant trakasseriförbud kräver ytterligare utredningsarbete.
I avsnitt 9.6 föreslår vi i stället att den som bedriver utbildning på samma sätt som arbetsgivare skall ha en utrednings- och åtgärdsskyldighet för trakasserier. Utredningsplikten omfattar även trakasserier elever emellan.
Order eller instruktion att diskriminera
Även förbudet mot order eller instruktion att diskriminera tar sikte på den som bedriver utbildning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning. Det är samma beslutande organ och enskilda befattningshavare som omfattas av förbuden mot direkt och indirekt diskriminering samt trakasseriförbudet.
Den som deltar i en utbildning och den som är sökande till en utbildning kan åberopa förbudet mot order eller instruktion att diskriminera.
För att en handling skall falla under förbudet mot order eller instruktion att diskriminera bör det finnas någon form av lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger ordern eller instruktionen och den som är mottagare (se avsnitt 6.4.4). Det innebär att exempelvis en order att diskriminera en person som riktas från skolledningen till en lärare skall vara förbjuden.
9.6. Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier
På samma sätt som i arbetslivet föreslår vi en bestämmelse om skyldighet att utreda och vidta skäliga åtgärder mot trakasserier. Den har utformats efter förebild av motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftning och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall ligga på den som bedriver utbildningen. Situationer då en person som utför arbete eller praktiserar på en skola blir trakasserad omfattas av den utrednings- och åtgärdsskyldighet som gäller i arbetslivet. Här är det alltså endast fråga om trakasserier mot personer som deltar i utbildningen. Det är endast trakasserier som kan anknytas till situationer inom ramen för utbildningen som avses.
På samma sätt som gäller enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan2 skall skyldigheten föreligga när den som bedriver utbildningen får kännedom om att någon som deltar i utbildningen anser sig ha blivit trakasserad. Det bör inte krävas någon anmälan eller annat agerande från den som anser sig ha blivit trakasserad. Det är tillräckligt att den som bedriver utbildningen har uppmärksammats av t.ex. föräldrar eller andra elever eller att saken på annat sätt har kommit till den ansvariges kännedom. Den som bedriver utbildningen bör vara skyldig att agera såvida det inte vid en objektiv bedömning framstår som uppenbart att påståendena är ogrundade.
När den som bedriver utbildningen har fått kännedom om att någon anser sig ha blivit trakasserad skall det så snart som möjligt göras en utredning av omständigheterna kring trakasserierna. Utredningen skall främst innefatta uppgifter från de inblandade personerna. Det får dock bedömas från fall till fall vilka utredningsåtgärder som är lämpliga. Begränsningen av utredningsskyldigheten får anses ligga i vad som är faktiskt och rättsligt möjligt att göra. När den ansvarige har vidtagit de utredningsåtgärder som rimligen kan begäras i det enskilda fallet får en bedömning göras om påståendena om trakasserier kan anses riktiga eller ej.
Om slutsatsen efter en noggrann och objektiv prövning av påståenden om trakasserier är att trakasserier inte har förekommit finns det ingen skyldighet att vidta ytterligare åtgärder. Om det senare framkommer att den som bedriver utbildningen har gjort en felaktig bedömning bör inte misstaget leda till skadeståndsskyldighet.
Den som bedriver utbildning bör vara skyldig att i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Skyldigheten inträder om det vid utredningen kommer fram omständigheter som talar för att det har förekommit trakasserier som har samband med någon eller några diskrimineringsgrunder. Vilka åtgärder som kan komma i fråga beror bl.a. på allvaret i trakasserierna. Ett första steg bör vara att uppmana den som har trakasserat att upphöra med detta. Ytterligare åtgärder kan vara olika former av disciplinära förfaranden. I allvarliga fall av trakasserier bör det göras en polisanmälan.
Under förfarandet bör den som bedriver utbildningen underrätta de inblandade personerna om utredningens gång, vilket innebär
2 Jfr prop. 2001/02:27 s. 63 ff.
bl.a. att besked bör lämnas om den ansvarige inte avser att vidta ytterligare åtgärder.
9.7. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller för de universitet och högskolor som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman och som omfattas av högskolelagen (1992:1434). Den gäller vidare för enskilda utbildningsanordnare som har examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Den är tillämplig på grundläggande högskoleutbildning och forskarutbildning enligt högskolelagen samt på utbildning som kan leda fram till en examen som utbildningsanordnaren får utfärda enligt lagen om tillstånd att utfärda vissa examina.
Eftersom lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller bestämmelser om skydd mot diskriminering på samtliga grunder som omfattas av de tre nya lagarna skulle det ligga nära till hands att integrera bestämmelserna från den lagen i de bestämmelser vi föreslår. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har emellertid ett vidare tillämpningsområde än de tre nya lagarna, eftersom den även tar sikte på diskriminering på grund av kön. Därtill kommer att den innehåller bestämmelser om skydd mot diskriminering även för andra situationer än vad vi föreslår skall gälla i de tre nya lagarna. Den bör därför finnas kvar och gälla för samma diskrimineringsgrunder som i dag.
Vi föreslår alltså att lagen om likabehandling av studenter i högskolan även i fortsättningen skall tillämpas på högskoleområdet medan de regler som vi föreslår i de nya lagarna skall gälla på utbildningsområdet i övrigt. För att det tydligt skall framgå att tilllämpningsområdena är helt uppdelade föreslår vi en särskild paragraf som anger att lagen om likabehandling av studenter i högskolan gäller på högskoleområdet.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan innehåller en del bestämmelser som inte är förenliga med de båda EG-direktiven. Vi lägger därför fram förslag till vissa ändringar i lagen. Samtidigt föreslår vi en del ändringar som inte krävs enligt EG-direktiven men som vi menar bör göras för att denna lag och de tre nya lagarna i väsentliga delar skall bli likalydande.
På samma sätt som i de tre nya lagarna föreslår vi att religion eller övertygelse anges som en diskrimineringsgrund.
I fråga om direkt diskriminering föreslår vi i enlighet med våra överväganden i kapitel 6 att jämförelsepersonen inte behöver tillhöra den skyddade gruppen, att jämförelser även skall kunna ske med behandling i förfluten tid och att begreppet likartad situation ersätts med jämförbar situation. Det är lämpligt att bestämmelsen även i övrigt språkligt överensstämmer med de tre nya lagarna.
Undantaget i 7 § från förbudet mot direkt i diskriminering bör upphävas, eftersom de båda EG-direktiven inte ger utrymme för något sådant undantag. Eftersom lagen om likabehandling av studenter i högskolan även innehåller skydd mot diskriminering på grund av könstillhörighet föreslår vi ett undantag enligt vilket förbudet inte skall gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män i högskolan.
Även bestämmelsen om indirekt diskriminering bör ändras i enlighet med våra överväganden i kapitel 6. Inte bara sådana bestämmelser, kriterier eller förfaranden som missgynnar personer ur vissa grupper utan även sådana som kan missgynna personer ur vissa grupper bör betraktas som indirekt diskriminerande. Vidare bör proportionalitetsprincipen uttryckas på samma sätt som i de tre nya lagarna.
De nya diskrimineringsförbuden i de tre lagarna, förbudet mot trakasserier och förbudet mot en order eller en instruktion att diskriminera skall gälla även enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Definitionen av trakasserier föreslås bli densamma som i de tre nya lagarna.
Bestämmelsen om förbud mot repressalier bör utformas i enlighet med våra överväganden i kapitel 12. Det innebär att den som anmäler eller påtalar diskriminering eller medverkar i en utredning om diskriminering kan åberopa bestämmelsen.
I kapitel 13 har vi föreslagit att ekonomisk skada skall vara ersättningsgill vid överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier. Detsamma bör gälla även i lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Slutligen föreslår vi att lagen görs tillämplig även i fråga om beslut och åtgärder vid studie- och yrkesvägledning (avsnitt 7.4) och yrkespraktik (avsnitt 7.7).
10. Förbud mot diskriminering i fråga om handel m.m.
Vårt förslag: Enligt de tre nya lagarna skall förbud mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera gälla när någon – tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder
till allmänheten, – efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från
allmänheten, eller – anordnar allmän sammankomst eller offentlig tillställning.
Av artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering framgår att diskriminering skall vara förbjuden i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
I detta kapitel redogör vi för de befogenheter EG har i fråga om handel med varor, tjänster och bostäder (avsnitt 10.1). Vi redovisar sedan diskrimineringsförbudens materiella tillämpningsområde (avsnitt 10.2). Därefter behandlar vi frågan om åtgärder behöver vidtas för att direktivet mot etnisk diskriminering skall anses genomfört (avsnitt 10.3). Slutligen föreslår vi hur förbuden på detta område skall utformas (avsnitt 10.4–10.5).
10.1. EG:s befogenhet i fråga om handel med varor, tjänster och bostäder
EG:s befogenheter i fråga om handel med varor och tjänster finns reglerade i EG-fördragets artiklar om varors och tjänsters fria rörlighet (artiklarna 23–31 och 49–55). De bestämmelserna kräver inte att de som ägnar sig åt handel med varor och tjänster skall vara näringsidkare. Även personer som inte yrkesmässigt tillhandahåller
varor och tjänster kan åberopa EG-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten.
Det krävs emellertid ett överskridande av nationsgränser inom EU för att handel med varor och tjänster skall vara en EG-rättslig angelägenhet. EG-domstolen har upprepade gånger slagit fast att EG-rätten inte är tillämplig på rent nationella spörsmål.1
Som framgår av avsnitt 8.1 gäller det ett krav på överskridande av en nationsgräns också för att EG-rättens regler om arbetstagares fria rörlighet och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet skall vara tillämpliga.
Den omfattande EG-rättsliga regleringen av förbud mot könsdiskriminering är dock av annan karaktär. De bestämmelserna skall tillämpas i medlemsstaternas rent nationella förhållanden och det krävs inte att något gränsöverskridande har förekommit. Gemenskapens kompetens att reglera sådana angelägenheter har av EGdomstolen motiverats med att de påverkar konkurrensen mellan medlemsländerna och att likabehandling av kvinnor och män är en grundläggande princip i EG-rätten.2
Vår utgångspunkt är att de nyss förda resonemangen gäller även för diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. På samma sätt som när det gäller det sociala området utgår vi från att EG har befogenhet att förbjuda diskriminering i fråga om handel med varor och tjänster även när det gäller förhållanden av rent nationell karaktär. Skälen är desamma dvs. att det kan påverka konkurrensen mellan medlemsländerna och att det skydd som avses är en grundläggande mänsklig rättighet som gemenskapen åtagit sig att värna om, inte minst efter undertecknandet av EU-stadgan i Nice (se avsnitt 4.1.3).
Artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering anger inte bara att förbuden mot diskriminering skall gälla i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster. De skall också gälla för bostäder.
I den mån en bostad inte är att anse som en vara eller en tjänst omfattas den inte av EG-fördragets bestämmelser om varor och tjänster. Tillgång till bostäder är emellertid föremål för ett annat EG-rättsligt diskrimineringsförbud. Enligt artikel 9.1 i förordningen 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet skall migrerade
1 Exempelvis i förenade målen C-29–35/94 Jean–Louis Aubertin et al., REG 1995, s. I-301 och C-60/91 José António Batista Morais, REG 1992, s. I-2085 2 Mål 43/75 Gabrielle Defrenne mot Société anonyme de navigation aérienne Sabena, REG 1976, s. 59 i svensk specialutgåva
arbetstagare åtnjuta alla rättigheter och förmåner som beviljas landets medborgare i bostadsfrågor, även rätten att äga sin bostad. Därmed utgår vi från att EG har befogenhet att instifta förbud mot diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung även i fråga om tillgång till och tillhandahållande av bostäder.
10.2. Förbudens materiella tillämpningsområde
Artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering skall alltså tillämpas i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten. Varken varor, tjänster eller bostäder definieras i direktivet mot etnisk diskriminering eller i kommissionens förslag till direktivet. Definitionerna måste därför hittas i EG-fördraget, sekundärlagstiftningen eller i EG-domstolens praxis.
Vad som avses med varor definieras inte i EG-fördraget. Domstolen har heller inte uppställt någon definition av detta begrepp.
Varuhandeln inom unionen regleras ingående genom fördragsregler och sekundärlagstiftning för att garantera den fria rörligheten och undanröja alla rättsliga hinder som kan försvåra ett varuutbyte mellan länderna. Begreppet vara har därför varit föremål för prövning i ett mycket stort antal mål i EG-domstolen. Begreppet har givits en vid betydelse. EG-domstolen har bl.a. slagit fast att reglerna om varors fria rörlighet kan användas på alla varor som omfattas av den gemensamma tulltaxan. Det gäller alla produkter som kan värderas i pengar och som i den egenskapen omfattas av handel.3
EG-domstolen har också uttalat att en vara inte behöver ha ekonomiskt värde. I ett mål som gällde oönskade biprodukter från industriell verksamhet har domstolen uttalat att det avgörande är om det rör sig om ett objekt som är omsättningsbart.4
En tjänst definieras i artikel 50 i EG-fördraget som en prestation som normalt utförs mot ersättning och som inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital eller personer. Av artikeln framgår vidare att med tjänster särskilt skall avses verksamhet av industriell eller kommersiell natur samt verksamhet inom hantverk eller fria yrken. När EG-domstolen har tolkat tjänstebegreppet har den gett det en vid mening.
3 Mål 7/68 Europeiska kommissionen mot Italien, REG 1968, s. 357 i svensk specialutgåva 4 Mål 172/82 Inter-Huiles, REG 1983, s. 555
Det är inte alltid lätt att skilja en vara från en tjänst. Inte sällan handlar det om bådadera. En transaktion kan innefatta handel med en vara som är förbunden med en tjänst. Omvänt kan utförandet av en tjänst innefatta moment som innebär att även en vara presteras.
Av artikel 9 i förordningen 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet framgår att förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet gäller i fråga om bostäder oberoende av bostädernas upplåtelseform. Mot bakgrund av det utgår vi från att även artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering skall tolkas så att begreppet omfattar alla former av boende.
Enligt EG-direktivet skall förbudet mot diskriminering gälla både i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten. Det skall alltså gälla till skydd för båda sidor, dvs. både när någon efterfrågar och när någon vill tillhandahålla varor, tjänster och bostäder.
Förbudet skall gälla oberoende av om avtalskontrahenterna är näringsidkare, offentliga organ eller privatpersoner. En begränsning ligger emellertid i att varan, tjänsten eller bostaden skall vara tillgänglig för allmänheten.
När begreppet allmänheten skall bestämmas är den andra meningen i punkt 4 i ingressen till direktivet mot etnisk diskriminering av betydelse. Den har följande lydelse:
När det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster är det viktigt att respektera skyddet för privat- och familjelivet samt för transaktioner som utförs i det sammanhanget.
Vi menar att man av detta kan dra slutsatsen att transaktioner som sker helt privat ligger utanför direktivets tillämpningsområde. Försäljningsavtal, hyresförhållanden och tjänsteavtal som ingås genom kontakter inom bekantskapskretsen och där något erbjudande aldrig når ut till någon bredare krets behöver därmed inte omfattas av förbudet. Om någon däremot går ut med sitt erbjudande i en vidare krets och söker en avtalskontrahent bland okända personer t.ex. via en annons skall direktivets bestämmelser gälla.
10.3. Behöver åtgärder vidtas för att direktivet skall anses genomfört?
Behovet av civilrättslig lagstiftning
Det finns inget civilrättsligt förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet i den svenska lagstiftningen som tar sikte på handel. Däremot finns en straffbestämmelse i 16 kap. 9 § brottsbalken som har följande lydelse:
En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år. Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Om någon som avses i första–tredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering.
Den här bestämmelsen överensstämmer i stora delar med EG-direktivets förbud mot etnisk diskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Den uppfyller dock inte kraven i direktivet. För att någon skall kunna dömas för olaga diskriminering krävs nämligen att ett avgörande skäl för den diskriminerande handlingen har varit den diskriminerades ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. EG-direktivet innefattar inte någon sådan begränsning. De krav på bevislättnad som ställs i EG-direktivet låter sig heller inte genomföras i en straffrättslig reglering. Av dessa båda skäl bör vi alltså lägga fram förslag till diskrimineringsförbud även på detta område.
Bör straffbestämmelsen finnas kvar?
Det var en uppgift för 1999 års diskrimineringsutredning att belysa skälen för respektive mot en straffrättslig reglering av den diskriminering som omfattas av 16 kap. 9 § brottsbalken. I sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud (SOU 2001:39) förklarade utredningen att bestämmelsen av flera skäl är ineffektiv och att den kan skada tilltron till straffsystemet. Slutsatsen blev att en civilrättslig reglering innebär ett antal fördelar jämfört med den straffrättsliga regleringen. Den närmare redovisningen av övervägandena finns i avsnittet 5.4.2 i det nämnda betänkandet. Utredningen ansåg att det finns goda skäl att upphäva den straffrättsliga regleringen när ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud skapats.
När vi nu utformar civilrättslig lagstiftning på området frågar vi oss om vi samtidigt bör ta det steg som 1999 års diskrimineringsutredning var inne på och lägga fram ett förslag till ett civilrättsligt diskrimineringsförbud som ersätter den straffrättsliga bestämmelsen. Vi har emellertid kommit fram till att vi inte bör gå till väga på det sättet. Ett skäl är att vi arbetar under tidspress och att det fordrar en särskild arbetsinsats att förvissa sig om att det civilrättsliga förbudet till fullo täcker området för det straffrättsliga. Ett annat är att den uppgiften ingår bland uppdragen för den kommande parlamentariska kommittén (Dir. 2002:11). Skyldigheten för den som har allmän tjänst eller allmänt uppdrag att inte diskriminera tar sikte på alla handlingar som sådana personer vidtar mot enskilda och har ett långt mer omfattande tillämpningsområde än den bestämmelse vi utformar. Den frågan måste därför lämnas till den kommande utredningen.
Eftersom EG-direktivet fordrar att en ny lag om etnisk diskriminering träder i kraft redan sommaren 2003 kan man utgå från att bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken finns kvar vid ikraftträdandet. En ny civilrättslig bestämmelse kommer alltså att gälla vid sidan av den straffrättsliga. Som framgår av avsnitt 5.3 har vi övervägt om detta är lämpligt. Vår slutsats är att det finns vissa nackdelar med en sådan dubbelreglering men att vi inte anser att problemen är så stora att de inte kan accepteras under en övergångstid.
10.4. För vilka diskrimineringsgrunder skall förbudet gälla?
Direktivet kräver att bestämmelsen om skydd mot diskriminering inom handeln införs i fråga om etnisk diskriminering. En bestämmelse om att förbudet skall gälla måste alltså föras in i den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m.
Brottet olaga diskriminering gäller emellertid inte bara vid diskriminering på grund av etnisk tillhörighet utan även för situationer då någon diskrimineras på grund av sin homosexuella läggning. Den nya bestämmelsen bör inte vara mer begränsad. Vi föreslår därför att den skall gälla även för diskrimineringsgrunden sexuell läggning.
Frågan är då om skyddet skall utsträckas till att gälla även för diskrimineringsgrunden funktionshinder. Så långt som det är möjligt för oss vill vi göra skyddet i de nya lagarna helt likformigt. Som vi redan anfört på flera ställen i betänkandet är det frågan om tillgänglighet som gör diskrimineringsgrunden funktionshinder mer komplicerad än de övriga. Den frågan kommer att behandlas i den kommande parlamentariska utredningen. Så länge det bara gäller förbud som inte kombineras med stöd- och anpassningsåtgärder ser vi inget hinder mot att införa bestämmelser som ger skydd för personer med funktionshinder på samma sätt som för de övriga skyddade grupperna. Förbudet skall alltså föras in i alla de tre nya lagarna.
10.5. Hur förbudet skall utformas
Enligt artikel 3.1 h i direktivet mot etnisk diskriminering skall direktivet tillämpas i fråga om tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmänheten.
Inledningsvis kan det finnas skäl att nämna att det här förslaget – i likhet med alla övriga förslag som vi lägger fram – är avsett att ge skydd mot diskriminering för fysiska personer. Det ger alltså inte någon möjlighet för en juridisk person att få skadestånd på grund av diskriminering som sker inom handeln.
Vilka typer av transaktioner skall avses med förbudet?
Den första frågan är vad det är för typ av avtal som förbudet skall ta sikte på. I bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken förbjuds näringsidkare att diskriminera någon genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. De orden anser vi inte att vi kan använda i den nya bestämmelsen. För det första är uttrycket gå någon till handa alltför ålderdomligt för att användas i en modern lagtext. För det andra ser det närmast ut att ta sikte på en passivitet och stämmer inte överens med de förbudsbestämmelser som vi har utformat för övriga tillämpningsområden.
Enligt direktivet mot etnisk diskriminering skall förbudet gälla både så att varor, tjänster och bostäder finns att tillgå på ett sätt som inte är diskriminerande och så att den som vill tillhandahålla en tjänst, en vara eller en bostad inte diskrimineras. Förbudet skall alltså gälla när varor, tjänster och bostäder efterfrågas respektive tillhandahålls. Dessa båda termer lämpar sig enligt vår uppfattning väl för att ingå i bestämmelsen. En nackdel kan möjligen vara att de kan ge intrycket att förbudet gäller enbart i anbudssituationen och inte när avtalsparterna kommit längre och faktiskt tecknat ett avtal. Så är inte fallet med bestämmelsen om olaga diskriminering. Det förbudet gäller även när avtal ingås exempelvis då varan tillhandahålls till ett sämre pris eller urvalet begränsas till en sämre kvalitet. Även den nya bestämmelsen bör ta sikte på hela avtalssituationen och inte bara på det inledande anbuds- och förhandlingsskedet.
De vanligaste avtalen inom handeln är köp eller hyra av en vara och avtal om en tjänst. Vi har övervägt att utforma bestämmelsen så att det av ordalydelsen framgår att sådana avtal skall omfattas. Det skulle dock kunna uppfattas så att tillämpningen skall vara begränsad till de i lagtexten uppräknade avtalssituationerna, vilket inte är avsikten. Alla typer av transaktioner som kan gå under beteckningen ”handel” skall omfattas. Gåvor skall inte omfattas.
Avtal ingås inte sällan genom förmedling av en tredje part, exempelvis en agent eller en mäklare. Vi har därför frågat oss om det kan finnas skäl att ange att även avtal om förmedling av en vara eller en tjänst skall täckas av förbudet. Eftersom förmedling i sig är en tjänst anser vi dock inte att det kan råda tvivel om att sådan verksamhet skall omfattas av ett förbud som gäller avtal om tjänster. Det behöver inte särskilt markeras i bestämmelsen att diskriminering inte får ske i samband med förmedlingen.
Vad kan vara föremål för transaktionerna?
Enligt direktivet skall förbudet omfatta varor, tjänster och bostäder. Som vi klargjort inledningsvis har dessa begrepp getts en vittomfattande innebörd i EG-rätten.
I köplagen talas om köp av lös egendom. Med lös egendom brukar man avse bl.a. lösa saker, fordringar och andra anspråk, andelsrätter samt immateriella rättigheter och produkter. Konsumentköplagen (1990:932) har ett mera inskränkt tillämpningsområde och gäller bara för köp av lösa saker vilket enligt förarbetena betyder varje slag av rörligt fysiskt föremål.
I vårt förslag har vi inte velat använda begreppet lös egendom utan har i stället stannat för ordet vara. Inom EG-rätten är vara, som vi redovisat ovan, ett begrepp som omfattar allt som går att omsätta. Vara är ett bra svenskt ord som används i dagligt tal. Vidare är det att se som en fördel att det är hämtat direkt från direktivet. Det kan nämnas att begreppet vara används även i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
Avtal om tjänster kan röra sig om en mängd olika saker. I fråga om tjänster används genomgående samma begrepp i EG-rätten som i den svenska rätten. Det EG-rättsliga begreppet ”prestationer som normalt utförs mot ersättning” har getts en vid tolkning av EGdomstolen. I svensk rätt brukar en tjänst beskrivas som något som någon gör eller utför åt någon annan. Även här används alltså begreppet på ett vidsträckt sätt.
Liksom i EG-rätten har begreppet tjänst i svensk rätt definierats så att det avser något som inte faller in under vissa andra begrepp. Här är det emellertid stor skillnad på utgångspunkterna. I EGrätten är tjänster en av fyra företeelser som skall vara föremål för fri rörlighet över gränserna och beskrivs i EG-fördraget som något som inte faller under de övriga tre begrepp som skall omfattas av den fria rörligheten, nämligen varor kapital och personer. I svensk rätt är tjänst ett begrepp som inte ryms under kategorier som köp, hyra, gåva och samarbetsavtal. Utgångspunkterna är alltså fullständigt olika men begreppen sammanfaller ändå väl. Ett avtal om en tjänst kan i svensk rätt avse t.ex. tillverkning, montering, reparation, förvaring, bevakning, transport, utbildning, servering och annan service, rådgivning och behandling.
Vi väljer därför att låta även ordet tjänst ingå i lagtexten. Också här uppnår vi den fördelen att vi använder ett ord som hämtats direkt från direktivet.
Enligt vår tolkning av direktivet skall det EG-rättsliga begreppet bostad avse alla former av boende. Förbudet mot diskriminering skall alltså gälla alla avtal som en person kan tänkas ingå om en bostad. En bostad kan i allmänhet inte omfattas av begreppet vara. Uthyrning kan i vissa fall vara en tjänst. Vanliga former av avtal om boende är köp av fast egendom, upplåtelse av en tomträtt, köp av en bostadsrätt samt hyresavtal. Även andra former av avtal om boende skall dock ingå i begreppet. Vi har även här valt att använda direktivets ord, nämligen bostäder, i lagtexten. Eftersom förbudet skall gälla för alla typer av varor och tjänster bör även begreppet bostad tolkas i vid mening. Det skall alltså inte inskränkas till permanent boende utan skall även omfatta tillfälliga bostäder och fritidsbostäder. Köp av en tomt är en transaktion som är nära förbunden med boende. För att det inte skall råda någon tvekan om att även avtal om köp av fast egendom skall omfattas av förslaget bör även de orden finnas med i lagtexten.
Vad innebär det att förbudet skall omfatta sådant som är tillgängligt för allmänheten?
Straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken omfattar näringsidkare och deras medhjälpare samt den som är anställd i allmän tjänst eller har allmänt uppdrag. Handel som sker under privata förhållanden ligger inte inom det förbudets tillämpningsområde.
Vi tolkar EG-direktivet så att ett förbud som endast riktar sig till näringsidkare och personer som är anställda i allmän tjänst eller har allmänt uppdrag inte skulle motsvara de krav som ställs. Förbudet bör rikta sig även till personer som inte är näringsidkare. Direktivet kräver enligt vår mening att det riktas mot alla som vänder sig till allmänheten och bjuder ut eller efterfrågar en vara, en tjänst eller en bostad.
Den nya bestämmelsen bör rikta sig till den som är ansvarig för den diskriminerande behandlingen. Om det är fråga om något som skett hos en näringsidkare kan det i vissa fall vara näringsidkaren och i andra näringsidkarens anställda som är ansvarig.
Sammanfattning
Mot bakgrund av vad vi nu anfört har vi valt att utforma bestämmelsen om när diskriminering skall gälla inom handeln i två olika led. I det första ledet riktas förbudet mot den som tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten. I det andra ledet riktas det mot den som efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten.
Vi återkommer längre fram till ett tredje led i bestämmelsen som skall riktas mot den som ordnar allmänna sammankomster eller offentliga tillställningar.
Vilken typ av handlande bör omfattas av förbudet?
Bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken förbjuder en näringsidkare att diskriminera genom att inte gå någon till handa på samma villkor som näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra. Här tar förbudet alltså sikte på en underlåtenhet att handla som leder till att någon inte bereds möjlighet att ta del av en vara eller tjänst eller endast bereds möjlighet att ta del av den på sämre villkor. Detta bör vara det grundläggande budskapet även i det nya förbudet. Personer ur de skyddade grupperna skall ha samma möjlighet att ingå avtal och de villkor som erbjuds, exempelvis pris och kvalitet, skall vara desamma som för andra personer.
Brottet olaga diskriminering är tillämpligt även i situationer när en näringsidkare eller expedit dröjer med att betjäna en kund i en affär och låter kunden vänta orimligt länge. Detsamma bör gälla för det förbud som vi föreslår.
Förbudet bör inte vara inskränkt till den inledande kontakten mellan avtalsparterna. Diskriminering skall vara förbjuden även senare exempelvis vid tillämpning av avtalsvillkor eller vid uppsägning av avtalet.
Allmänna sammankomster och offentliga tillställningar
När vi nu lägger fram ett förslag till en civilrättslig bestämmelse som till stor del skall ha samma tillämpningsområde som brottet olaga diskriminering bör vi överväga om även sådant som omfattas av straffbestämmelsen men inte krävs enligt EG-direktivet skall skrivas in i den nya bestämmelsen.
Skyldigheten för den som har allmän tjänst eller allmänt uppdrag att inte diskriminera måste som vi nämnt lämnas till den kommande utredningen. Att skriva in ett förbud mot diskriminering i samband med allmänna sammankomster och offentliga tillställningar i de nya lagarna låter sig däremot göras utan några större svårigheter. Termerna allmän sammankomst och offentlig tillställning skall ha samma innebörd som de har i 2 kap.1–3 §§ordningslagen (1993:1617).
Med allmän sammankomst enligt ordningslagen avses sammankomster som utgör demonstrationer eller som annars hålls för överläggning, opinionsyttring eller upplysning i allmän eller enskild angelägenhet. Vidare avses föreläsningar och föredrag som hålls för undervisning eller för att meddela allmän eller medborgerlig bildning och sammankomster som hålls för religionsutövning. Slutligen avses även teaterföreställningar, biografföreställningar, konserter, cirkusföreställningar och andra sammankomster för att framföra konstnärligt verk, samt andra sammankomster vid vilka mötesfriheten utövas.
För att en sammankomst skall anses som allmän krävs att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den eller att sammankomsten med hänsyn till de villkor som gäller för tillträde till den bör anses jämställd med en sådan sammankomst.
Med offentlig tillställning enligt ordningslagen avses tävlingar och uppvisningar i sport och idrott, danstillställningar, tivolinöjen och festtåg, marknader och mässor samt andra tillställningar som inte är att anse som allmänna sammankomster eller cirkusföreställningar.
För att en tillställning skall anses som offentlig krävs enligt ordningslagen att den anordnas för allmänheten eller att allmänheten har tillträde till den. En tillställning till vilken tillträdet är begränsat genom krav på inbjudan, medlemskap i en viss förening eller annat villkor är dock enligt ordningslagen ändå att anse som en tillställning som allmänheten har tillträde till, om tillställningen uppenbarligen är en del av en rörelse vars verksamhet uteslutande eller väsentligen består i att anordna tillställningar av detta slag. Detsamma gäller om tillställningen med hänsyn till omfattningen av den krets som äger tillträde, de villkor som gäller för tillträdet eller andra liknande omständigheter är att jämställa med sådan tillställning.
Både allmän sammankomst och offentlig tillställning är företeelser som har nära samband med handel – främst handel med tjänster – och som naturligen låter sig inordnas i den bestämmelse vi före-
slår. Förbudet skall på samma sätt som 16 kap. 9 § brottsbalken rikta sig i första hand mot anordnaren men också mot medhjälpare till anordnaren.
Trakasserier
Förbudet mot trakasserier skall rikta sig mot samma krets som förbuden mot direkt och indirekt diskriminering. Den som är skyldig att iaktta bestämmelsen i förhållande till någon ur allmänheten får heller inte göra sig skyldig till trakasserande uppträdande i de situationer som täcks av förbudsbestämmelsen.
Order eller instruktion att diskriminera
Även en order eller instruktion åt annan att diskriminera är otillåten i de situationer som täcks av bestämmelsen. Att exempelvis ge en mäklare order att inte sälja en villa eller en bostadsrätt till personer med viss etnisk tillhörighet utgör därmed diskriminering. Ett annat exempel på denna form av diskriminering är restaurangägare som uppmanar dörrvakter att inte släppa in exempelvis mörkhyade personer.
11. Bevisfrågor
Vårt förslag: De nya lagarna skall innehålla bevisregler enligt följande:
I mål om direkt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen, funktionshindret eller den sexuella läggningen.
I mål om indirekt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgynna personer med denna etniska tillhörighet, religion eller övertygelse, detta funktionshinder eller denna sexuella läggning. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
I mål om trakasserier på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit trakasserad visa att det trakasserande uppträdandet har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan uppträdandet och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen, funktionshindret eller den sexuella läggningen.
I mål om order eller instruktion att diskriminera någon på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit kränkt visa att en order eller en instruktion har förekommit. I övrigt skall bestämmelserna om bevisning vid direkt eller indirekt diskriminering tillämpas.
I mål om direkt diskriminering på grund av funktionshinder i vilket bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder tillämpas skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan av skäl som har samband med funktionshinder visa att arbetsgivaren genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder kan skapa en situation för den missgynnade som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att det inte skäligen kan krävas att sådana åtgärder vidtas.
Vår bedömning: EG-direktiven fordrar inte någon bevislättnad vid prövning av repressalier. Vi anser att en sådan bevislättnad kan vara motiverad men lägger på grund av tidsbrist inte fram något förslag i den delen.
Enligt de båda EG-direktiven skall medlemsstaterna underlätta för den som har blivit diskriminerad att bevisa detta genom att under vissa omständigheter se till att bevisbördan läggs på svaranden.
I det här kapitlet uppehåller vi oss först vid EG:s kompetens när det gäller bevisfrågor (avsnitt 11.1). Vi redogör sedan för hur man ser på bevisfrågor, först allmänt (avsnitt 11.2) och sedan inom diskrimineringsrätten i EG (avsnitt 11.3–11.4) och i Sverige (avsnitt 11.5). Därefter går vi in på frågan huruvida åtgärder behöver vidtas för att direktiven skall anses genomförda (avsnitt 11.6), hur bevisreglerna skall utformas (avsnitt 11.7) och vad som gäller om bevisning vid repressalier (avsnitt 11.8). Slutligen behandlar vi rättsliga förfaranden där bevisreglerna skall tillämpas (avsnitt 11.9).
11.1. EG:s kompetens på området
I EG-fördraget finns inte någon bestämmelse som ger EU kompetens i fråga om nationella processuella regler. Rådet har emellertid antagit direktiv 97/80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, det s.k. bevisbördedirektivet. Bevisbördedirektivet är
delvis en reglering av den praxis EG-domstolen lade fast i målet
Bilka-Kaufhaus1 och som den upprätthållit sedan dess. Bevisbestämmelsen i direktivets artikel 4.1 är formulerad enligt följande:
”Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.”
Bevisbördedirektivet antogs enligt förfarandet i dåvarande artikel 189 c (nu artikel 252) i EG-fördraget, som kräver kvalificerad majoritet i rådet.
EG-domstolen tillämpade delad bevisbörda i mål om indirekt könsdiskriminering redan innan bevisbördedirektivet antogs. Motiveringen för det har varit att bevissvårigheter annars skulle hindra en effektiv tolkning av likabehandlingsprincipen.
Mot bakgrund av att syftet med EG:s krav på särskilda bevisregler är att underlätta för personer som anser sig utsatta för diskriminering att vinna framgång vid rättsliga prövningar, och med tanke på att det inte förekommit några invändningar om bristande kompetens i fråga om bevisbördedirektivet, finns det inte skäl att ifrågasätta att EG har kompetens att fastställa gemensamma regler om bevislättnad i diskrimineringsmål.
11.2. Allmänt om bevisning
I rättsliga förfaranden förekommer det ofta att en part vill åberopa bevisning till stöd för sitt påstående. De processuella reglerna om hur en domstol eller en myndighet skall hantera bevisning kan ha avgörande betydelse för sakens utgång. Olika regler kan gälla för vem som skall bevisa sin ståndpunkt. Den part som skall göra det sägs ha bevisbördan för att det förhåller sig som han eller hon gör gällande.
I en rättegång är det normalt så att den som väcker talan och påstår något har bevisbördan för sitt påstående. Om svaranden godtar det som käranden påstår men kommer med invändningar har svaranden bevisbördan för de omständigheter som dessa invänd-
1 Mål 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH mot Karin Weber von Hartz, REG 1986, s. 583 i svensk specialutgåva
ningar grundas på. Enklast kan detta illustreras med en tvist om betalningsskyldighet på grund av ett lån. Långivaren har bevisbördan för att pengarna har lånats ut medan låntagaren har bevisbördan för att de återbetalats.
Ibland finns regler i lagstiftning eller praxis om en annan fördelning av bevisbördan. Bevisbördan för vissa omständigheter kan ligga på motparten, s.k. omvänd bevisbörda. Det gäller exempelvis vid tillämpning av bestämmelsen i 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den som anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan väcka talan mot arbetsgivaren och påstå att saklig grund för uppsägning inte föreligger. I en sådan tvist är det arbetsgivaren som känner till vad som egentligen har varit skälet för uppsägningen. Bevisbördan för att det har funnits saklig grund skall därför ligga på arbetsgivaren.
I andra fall kan bevisbördan vara fördelad mellan parterna, s.k. delad bevisbörda. Ett exempel på det är Arbetsdomstolens tillämpning av 8 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I den bestämmelsen anges att föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att föreningsrätten kränkts behöver emellertid inte visa mer än sannolika skäl för sitt påstående. När det är gjort övergår bevisbördan på motparten som har att visa att det har funnits skälig orsak att vidta åtgärden oberoende av föreningsrättsfrågan. Tillämpningen, som i viss utsträckning anpassas efter omständigheterna, är föranledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett föreningsrättskränkande syfte har motiverat åtgärden.
Bevislättnad kan inte bara ske genom en omplacering av bevisbördan. Det kan också gå till så att en omständighet inte behöver bevisas fullt ut. Normalt krävs att en påstådd omständighet styrks, dvs. att övertygande bevisning läggs fram. Ibland kan det dock räcka med en lägre grad av bevisstyrka.
I mål om en inträffad skada kan det vara svårt eller omöjligt att lägga fram full bevisning om skadan. Enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken får rätten i en sådan situation uppskatta skadan till skäligt belopp. Det innebär en bevislättnad för den som har drabbats av skadan.
I andra fall kan det vara tillräckligt att en omständighet görs sannolik eller antaglig, vilket innebär att det finns utrymme för att det förhåller sig på annat sätt än så som parten gör gällande. Exemplet med Arbetsdomstolens praxis i mål om föreningsrättskränkning innehåller ett moment av sådan bevislättnad eftersom den som
påstår att en kränkning har förekommit bara behöver göra sannolikt att det förhåller sig så.
Förbuden i jämställdhetslagen (1991:433) var tidigare utformade som s.k. presumtionsregler. Det innebar att den arbetssökande eller arbetstagaren hade att visa att de faktiska omständigheter som angavs i bestämmelserna förelåg. Om det lyckades övergick bevisbördan till arbetsgivaren som hade att styrka att diskriminering inte förelåg. Presumtionsregler kan alltså också vara ett sätt att åstadkomma en bevislättnad.
11.3. Direktivens bestämmelser
Enligt artikel 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 10 i arbetslivsdirektivet skall medlemsstaterna säkerställa att bevisprövningen sker med en viss bevislättnad för käranden i diskrimineringsmål. Artiklarna är utformade på samma sätt och med samma ord. De överensstämmer också med det ovan citerade bevisbördedirektivet.
Enligt artiklarnas första punkt skall medlemsstaterna, i enlighet med sina nationella rättssystem, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det – när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering – skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling.
I artiklarnas andra punkt anges att denna regel inte hindrar medlemsstaterna från att införa bevisregler som är mer fördelaktiga för käranden.
I tredje punkten i artiklarna anges att den delade bevisbördan inte skall tillämpas på straffrättsliga förfaranden.
Enligt fjärde punkten i artiklarna skall den delade bevisbördan även tillämpas på förfaranden där föreningar, organisationer eller andra ”rättsliga enheter” väckt talan för den diskriminerande personens räkning, dock inte på straffrättsliga förfaranden.
Enligt femte och sista punkten i artiklarna kan medlemsstaterna avstå från att tillämpa punkt ett på förfaranden där det åligger domstolen eller det behöriga organet att utreda fakta i målet.
I punkt 31 i ingressen till arbetslivsdirektivet sägs att det dock inte åligger svaranden att bevisa att käranden tillhör någon av de
grupper som skyddas av direktivets diskrimineringsförbud. Något motsvarande uttalande görs inte i direktivet mot etnisk diskriminering.
11.4. EG-domstolens praxis
Mål om direkt diskriminering på grund av kön och nationalitet
När en domstol i en medlemsstat begär förhandsavgörande enligt artikel 234 i EG-fördraget avgör EG-domstolen inte målet i sak utan avger endast utlåtande om hur EG-rätten skall tolkas. Det går därför egentligen inte att tala om EG-domstolens beviskrav. Utifrån de krav domstolen ställt för att behandla mål om antingen direkt eller indirekt diskriminering går det ändå att slå fast vad domstolen anser vara nödvändig respektive tillräcklig bevisning för att nationella domstolar skall kunna konstatera direkt eller indirekt diskriminering i enskilda mål.
Då det gäller direkt diskriminering har EG-domstolen ställt samma beviskrav i mål om diskriminering på grund av nationalitet som den tidigare gjort i mål om diskriminering på grund av kön. När missgynnandet skett med uttrycklig hänvisning till kärandens nationalitet har det ansetts utgöra tillräcklig bevisning för att konstatera direkt diskriminering.
Bevisbördedirektivets artikel 4 skall tillämpas även i mål om direkt könsdiskriminering. Under den korta tid som gått sedan direktivet skulle vara genomfört i nationell lag har bara ett mål som behandlat beviskraven vid direkt könsdiskriminering varit föremål för EG-domstolens tolkning; Brunnhofer-målet.2 I detta mål som handlade om lönediskriminering tilldelades käranden hela bevisbördan för att det arbete hon utförde var likvärdigt och jämförbart med det den manlige jämförelsepersonen utförde. Svaranden gavs sedan möjlighet att både motbevisa detta och visa att det saknades samband mellan kvinnans kön och hennes lägre lön.
2 Mål C-381/99 Susanna Brunnhofer mot Bank der österreichischen Postsparkasse AG, REG 2001, s. I-4961
Mål om indirekt diskriminering på grund av kön och nationalitet
I mål om indirekt diskriminering har domstolen ställt olika krav på bevisning beroende på om diskrimineringsgrunden varit kön eller nationalitet. I kommissionens motivering till förslaget till arbetslivsdirektivet3 sägs att definitionen av indirekt diskriminering har inspirerats av EG-domstolens rättspraxis i mål som rör fri rörlighet för arbetstagare och att definitionen av indirekt diskriminering bör tolkas i anslutning till de allmänna bestämmelserna om bevisbörda i direktivet.
I det ovan nämnda målet Bilka-Kaufhaus introducerade EGdomstolen en definition av indirekt könsdiskriminering med en inbyggd bevisregel som domstolen har tillämpat sedan dess. Den går ut på att om käranden visar att betydligt fler personer av det ena könet missgynnas av en till synes könsneutral bestämmelse uppstår en presumtion för indirekt diskriminering.
I samtliga mål om indirekt könsdiskriminering utom i ett4 har domstolen krävt att käranden lägger fram statistiskt material som visar att betydligt fler personer av det ena könet missgynnas. Kan käranden presentera sådan bevisning, övergår bevisbördan till svaranden som med hjälp av proportionalitetsprincipen har att visa att det finns objektiva skäl som rättfärdigar den missgynnande behandlingen.
För att de skäl svaranden lägger fram skall anses vara objektiva kräver proportionalitetsprincipen att det finns ett verkligt behov i verksamheten av den missgynnande bestämmelsen eller åtgärden samt att denna är både nödvändig och relevant för att nå det åsyftade målet. Endast om de skäl svaranden åberopar uppfyller dessa krav bryts presumtionen.
I punkt 15 i ingressen till både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet sägs att det särskilt vid indirekt diskriminering skall vara tillåtet att använda alla medel, inklusive statistiska bevis, för att fastställa diskriminering. Det får ses som en hänvisning till EG-domstolens krav på statistisk bevisning i mål om indirekt könsdiskriminering.
I mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet har käranden endast i ett fåtal fall presenterat statistisk bevisning. Det har skett i målet Allué I5 och i de förenade målen Allué II.6 Av
3 KOM (1999) 565 slutlig s. 8 4 Mål C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen, REG 2000, s. I-10997 5 Mål 33/88 Pilar Allué och Carmel Mary Coonan mot Università degli studi di Venezia, REG 1989, s. 1591
domarna framgår inte att det ingick i kärandens bevisbörda att presentera sådant material.
I O´Flynn-målet7 gällde frågan om ett villkor i bestämmelser för begravningsersättning, nämligen det villkoret att ersättning endast utgår för en begravning som har ägt rum i Storbritannien, stred mot förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. I domen slår domstolen fast att statistiskt material inte är nödvändigt för att bevisa indirekt diskriminering på grund av nationalitet. I stället introducerade domstolen ett sätt att resonera som den sedan använt i mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet.
Först sammanfattade domstolen sin tidigare praxis enligt följande. Indirekt diskriminering på grund av nationalitet kan föreligga vid tillämpning av en bestämmelse med ett villkor som gäller oberoende av medborgarskap, om villkoret väsentligen eller till större delen drabbar migrerade arbetstagare eller lättare kan uppfyllas av inhemska arbetstagare, men även om villkoret enbart innebär en risk för att nackdelar skall uppkomma för migrerade arbetstagare. Domstolen anförde sedan följande:
”... såvida en bestämmelse i nationell rätt inte är objektivt motiverad och står i proportion till det eftersträvade syftet, skall den anses som indirekt diskriminerande då den till sin natur innebär en risk för att migrerade arbetstagare drabbas i högre grad än arbetstagare som är medborgare i landet och följaktligen utgör en fara för att nackdelar skall uppkomma för de förra.”
”… Det är i detta sammanhang inte nödvändigt att fastställa att ifrågavarande bestämmelse i praktiken drabbar en väsentligt större andel migrerade arbetstagare. Det räcker att fastställa att bestämmelsen innebär en risk för att en sådan verkan skall uppkomma.” (mål C-237/94 O´Flynn, premiss 20-21).
Till skillnad från hur domstolen resonerat vid indirekt könsdiskriminering kräver den här inte att det kan slås fast att en bestämmelse i praktiken drabbar en väsentligt större andel migrerade arbetstagare. Det räcker att bestämmelsen är sådan att den innebär en risk för att en missgynnande verkan för migrerade arbetstagare skall uppkomma. Som framgår av citatet tillämpar domstolen delad bevisbörda även i mål om indirekt diskriminering på grund av nationalitet och svaranden ges möjlighet att objektivt motivera den
6 Mål C-259/91, C-331/91 och C-332/91 Pilar Allué och Carmel Mary Coonan m.fl. mot Università degli studi di Venezia och Università degli studi di Parma, REG 1993, s. 305 i svensk specialutgåva 7 Mål C-237/94 John O´Flynn mot Adjudication Officer, REG 1996, s. I-2617
bestämmelse som påstås vara diskriminerande. Proportionalitetsprincipen uttrycks dock enklare här än i mål om könsdiskriminering. Det sägs enbart att villkoret skall stå i proportion till det eftersträvade syftet.
11.5. Bevisregler i den svenska diskrimineringslagstiftningen
1999 år arbetsrättsliga lagar
I 1999 års arbetsrättsliga lagar finns en bevisregel inbyggd i bestämmelsen om direkt diskriminering. Det har inte ansetts behövligt att skriva in någon motsvarande regel i bestämmelsen om indirekt diskriminering. Det har heller inte ansetts nödvändigt med några uttryckliga regler om krav på bevisningens styrka.
Enligt förarbetena till 1999 års arbetsrättsliga lagar har regeringen ansett att det krävs någon form av bevislättnad eller delad bevisbörda för att förbudet skall kunna upprätthållas. Avseende direkt diskriminering har det särskilt ansetts gälla beträffande orsakssambandet mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen, eftersom det kan antas vara svårt för den diskriminerade att styrka orsakssambandet.
Lagarna är skrivna utifrån bevisbördedirektivets krav. För direkt diskriminering anförs följande i propositionen till 1999 års lag om diskriminering på grund av sexuell läggning (prop. 1997/98:180 s. 49):
”När det gäller direkt diskriminering bör det således räcka att arbetstagaren eller den arbetssökande påstår att han eller hon har en viss sexuell läggning. Därutöver bör arbetstagaren visa att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan sexuell läggning i en likartad situation. Detta innebär i ett första steg att en arbetstagare eller en arbetssökande bör ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Steg ett i bevisprövningen bör alltså utmynna i en bedömning av om käranden styrkt att det varit fråga om ett missgynnande. Han eller hon kan då sägas ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet.
Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt. Om diskriminering framstår som antaglig sedan arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda bör därför bevisbördan övergå på arbets-
givaren. Det åligger då arbetsgivaren att styrka att det inte föreligger ett samband mellan missgynnandet och den sexuella läggningen. …
… Förutom brister i sambandet mellan missgynnandet och den sexuella läggningen kan arbetsgivaren freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller inte borde ha känt till den sexuella läggningen. För att det skall kunna bli fråga om direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om den sexuella läggningen hos den person som behandlats mindre förmånligt.”
Om det är fråga om diskriminering på grund av funktionshinder kan direkt diskriminering också uppkomma genom att arbetsgivaren inte har skapat en likartad situation för den diskriminerade genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. Den arbetssökande bör i det fallet först visa att det har varit möjligt att eliminera eller reducera den inverkan funktionshindret kan ha på arbetsoförmågan genom att vidta vissa stöd- och anpassningsåtgärder. Om den arbetssökande fullgjort sin bevisbörda i det avseendet ankommer det på arbetsgivaren att visa att det inte kan anses skäligt att vidta åtgärderna.
Även när det gäller indirekt diskriminering är lagarna skrivna utifrån bevisbördedirektivets krav.
I artikel 2.2 i bevisbördedirektivet finns följande definition av indirekt diskriminering:
Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt 1 föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.
Utgångspunkten enligt förarbetena till 1999 års arbetsrättsliga lagar är att arbetstagaren eller den arbetssökande har bevisbördan för de faktiska omständigheterna som således skall ge anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Arbetstagaren eller den arbetssökande skall enligt förarbetena till 1999 års lag om etnisk diskriminering göra det genom att styrka att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller förfaringssättet särskilt missgynnar den grupp han eller hon anser sig tillhöra jämfört med andra personer.8
Om arbetstagaren eller den arbetssökande visar att en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt särskilt missgynnar den gruppen skall arbetsgivaren för att freda sig visa:
”att syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.”
Man kan konstatera att det finns vissa skillnader i formuleringen mellan 1999 års lagar och bevisbördedirektivet.
Jämställdhetslagens förbudsregler var fram till den 1 januari 2001 i huvudsak konstruerade som presumtionsregler på så sätt att otillåten könsdiskriminering ansågs föreligga när en arbetstagare eller en arbetssökande styrkt vissa sakomständigheter. Arbetsgivaren kunde då freda sig genom att motbevisa presumtionen. Numera är förbudet mot direkt diskriminering utformat på samma sätt som i 1999 års lagar.
Förbudet mot indirekt diskriminering skiljer sig dock något. Det första ledet i förbudsregeln är detsamma men det andra har formulerats på följande sätt:
”… såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämpligt och nödvändigt och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.”
Den formuleringen ligger närmare bevisbördedirektivets krav än formuleringen i 1999 års lagar.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även vid tillkomsten av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan har bevisbördedirektivet varit en utgångspunkt för hur bestämmelserna om diskriminering skall tillämpas. Bestämmelsen om direkt diskriminering är konstruerad på samma sätt som motsvarande bestämmelse i 1999 års arbetsrättsliga lagar och i jämställdhetslagen medan bestämmelsen om indirekt diskriminering skiljer sig något från motsvarande bestämmelser i dessa.
Det första ledet i bestämmelsen är densamma som i de andra lagarna. Det andra ledet lyder så här:
”Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.”
Även den formuleringen ligger närmare bevisbördedirektivets krav än formuleringen i 1999 års lagar.
Lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning
I proposition till riksdagen den 14 februari 20029 har regeringen lagt fram förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Även den lagen föreslås innehålla förbud mot direkt och indirekt diskriminering och även här föreslås delad bevisbörda efter förebild från bevisbördedirektivets bevisregel.
Bestämmelsen om direkt diskriminering föreslås få samma utformning som övriga lagar. Detsamma gäller det första ledet i bestämmelsen om indirekt diskriminering. Det andra ledet i den bestämmelsen föreslås få följande lydelse:
”Detta gäller dock inte om tillämpningen av villkoren kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.”
11.6. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Mot bakgrund av vad vi allmänt anfört om bevisning i avsnitt 11.2 kan vi konstatera att bevisbördedirektivets artikel 4, som vi citerat ovan under 11.1 liksom de nu aktuella EG-direktivens artiklar om bevisning, innebär delad bevisbörda samtidigt som de ger en bevislättnad för den som påstår diskriminering. Den diskriminerade personen skall lägga fram fakta som ger anledning att anta att diskriminering förekommit. När det är gjort åligger det svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot likabehandlingsprincipen.
Man kan se det så att när den diskriminerade personen fullgör det reducerade beviskravet får det en slags presumtionsverkan eftersom det leder till att den diskriminerade personen vinner målet
om arbetsgivaren inte lämnar en godtagbar förklaring till sitt handlande.
Hur bör då de EG-rättsliga beviskraven få genomslag i de nya lagarna? Behöver särskilda bevisregler skrivas in i lagarna eller räcker det att det framgår av förarbetena att bevisprövningen skall göras på ett sätt som överensstämmer med kraven i EG-direktiven? Om vi föreslår bestämmelser om bevisprövningen i lagarna, bör vi då föreslå samma typ av bestämmelser som finns i den nu gällande arbetsrättsliga lagstiftningen eller bör vi utforma de nya reglerna på ett annat sätt?
Bestämmelserna i 1999 års lagar och i jämställdhetslagen är komplicerade. I fråga om direkt diskriminering är bevisregeln integrerad i den materiella förbudsregeln. Den är till och med inskriven i samma mening som förbudet. Som vi redan nämnt i avsnitt 6.4.1 ansåg Lagrådet vid tillkomsten av de senaste ändringarna i jämställdhetslagen att en sådan konstruktion var mindre lämplig. Lagrådet föreslog att bevisregeln skulle brytas ut ur förbudsregeln och bilda ett nytt andra stycke i bestämmelsen.10
Eftersom de situationer i vilka förbuden skall gälla är så många fordrar de nya lagarna en annan konstruktion än tidigare lagstiftning. Med tanke på att de kommer att läsas av en större krets av personer än tidigare finns det samtidigt starka skäl att utforma bestämmelserna tydligt.
Ett sätt att ge bestämmelsen om direkt diskriminering en bättre utformning skulle kunna vara att skilja definitionen av direkt diskriminering från förbudet och att skilja ut bevisregeln från både definitionen och förbudet. Läsbarheten skulle öka om dessa olika budskap till läsaren inte placeras i en och samma mening.
Bestämmelsen om direkt diskriminering skulle således kunna inledas med en definition varefter det i ett andra stycke kunde skrivas in att direkt diskriminering är förbjuden. Därefter kunde det följa en bevisregel som antingen skulle inledas med att förbudet inte gäller eller med att det inte är diskriminering om den som påstås diskriminera visar att missgynnandet saknat samband med diskrimineringsgrunden.
Att uttrycka bevisregeln så att förbudet inte gäller skulle emellertid inte vara helt lyckat. Att uttrycka den så att det inte är diskriminering om det inte visas att missgynnandet saknar samband med diskrimineringsgrunden är inte heller någon bra lösning. Det
är dock svårt att komma ifrån sådana formuleringar om man inte helt vill lämna det etablerade systemet och övergå till ett nytt regelsystem, exempelvis med något slag av presumtion så som ibland har förordats inom rättsvetenskapen.
I bestämmelserna om indirekt diskriminering finns ingen uttrycklig bevisregel i den svenska diskrimineringslagstiftningen. Det anses framgå av den materiella regeln vad det är för beviskrav som ställs på arbetsgivaren.
Genom våra förslag tillkommer två nya diskrimineringsförbud som inte förekommer i 1999 års lagar eller i annan svensk diskrimineringslagstiftning. Det är förbud mot trakasserier och förbud mot en order eller en instruktion att diskriminera. På något sätt bör det framgå att de båda EG-direktivens krav på bevislättnad gör sig gällande även i fråga om dessa nya förbud. Att införa bevisregler med samma typ av konstruktion som i de nu gällande bestämmelserna om direkt diskriminering skulle tynga de båda nya bestämmelserna som innehåller definition och förbud och göra dem onödigt svårtillgängliga. Det förefaller därför inte att vara någon bra lösning.
De allra flesta situationer där vi på grund av EG-direktivens krav föreslår att förbud mot direkt och indirekt diskriminering skall gälla ligger utanför vad vi i Sverige menar med arbetslivet, nämligen förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare/arbetssökande. Lagstiftningen kommer alltså att beröra ett stort antal personer som inte har kännedom om de nu gällande diskrimineringsbestämmelserna.
1999 års lagar har inte varit i kraft särskilt länge. Bevisreglerna i lagarna har inte kommit att tillämpas av domstol i någon större utsträckning. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har nyligen trätt i kraft och har ännu inte hunnit tillämpas. Den lag där bevisbördedirektivets bestämmelser främst har diskuterats och kommit till praktisk användning har varit jämställdhetslagen. Inte heller de nu gällande diskrimineringsbestämmelserna i den lagen har emellertid hunnit tillämpas i någon nämnvärd utsträckning. Diskrimineringsförbuden som är formulerade på samma sätt som bestämmelserna i 1999 års lagar har inte varit i kraft mer än drygt ett år.
Mot bakgrund av det vi nu anfört menar vi att den bevislättnad som fordras enligt EG-rätten bör komma till uttryck på ett tydligare sätt i lagstiftningen än vad som nu är fallet. Vi anser att bestämmelserna i 1999 års lagar ger dålig vägledning för hur bevis-
prövningen skall genomföras. För den som bara ser lagtexten står det inte omedelbart klart att bevisregeln i bestämmelsen om direkt diskriminering är en bevisregel. Både i fråga om direkt och indirekt diskriminering är det nödvändigt att gå till förarbetena för att ta reda på hur bestämmelserna är tänkta att tillämpas.
Ett sätt att gå till väga skulle kunna vara att låta en allmänt uttryckt regel i lagtexten – formulerad så att den återger de båda EGdirektivens krav på bevislättnad – tjäna som en tydlig upplysning om att det inte är de sedvanliga bevisreglerna som gäller. En sådan regel skulle kunna utformas enligt följande:
I mål om diskriminering skall den som anser sig diskriminerad lägga fram fakta som ger anledning att anta att en diskriminerande behandling som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning har förekommit. Diskriminering skall anses ha förekommit om det inte visas att behandlingen inte haft samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning.
Vid närmare övervägande anser vi dock att det är tveksamt om en sådan regel är till nytta, eftersom den inte ger några egentliga riktlinjer för bevisprövningen.
Diskrimineringsförbuden är konstruerade på olika sätt. Den bevisprövning som skall göras enligt EG-domstolens praxis vid direkt diskriminering skiljer sig helt från den som skall göras vid indirekt diskriminering. Därtill kommer frågan hur prövningen skall gå till vid tillämpning av de två nya diskrimineringsförbuden, förbudet mot trakasserier och förbudet mot order eller instruktion att diskriminera. Det är en uppgift för oss att analysera hur bevisprövningen skall göras även i fråga om de förbuden.
Slutsatsen blir att vi bör lägga fram förslag till bestämmelser i lagtexten som anger hur bevisprövningen skall ske vid tillämpning av vart och ett av de fyra diskrimineringsförbuden i de nya lagarna. Det bör vidare framgå av lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder hur arbetsgivarens skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder skall vägas in vid bevisprövningen av ett påstått fall av direkt diskriminering.
Vårt förslag blir att de nya lagarna skall innehålla fem nya bevisregler som framgår av följande avsnitt. Bevisreglerna bör placeras i kapitlet om rättegången. En hänvisning till dem bör göras i en särskild bestämmelse i kapitlet med diskrimineringsförbuden.
11.7. Hur bevisreglerna skall utformas
Allmänt
Enligt EG-direktivens regel om bevisning skall den som anser sig diskriminerad lägga fram fakta som ger anledning att anta att en diskriminerande behandling har förekommit. När orden lägga fram fakta används i domstol är det naturligt att utgå från att man talar om styrkta fakta. Det är också i princip så som EG-domstolen menar att det skall gå till. Utgångspunkten är att käranden skall styrka sina påståenden om de faktiska omständigheter som ligger till grund för käromålet.
I grunden är det ingen skillnad på förbuden mot direkt och indirekt diskriminering. I båda fallen är frågan om det har skett ett missgynnande och om missgynnandet haft samband med diskrimineringsgrunden. Bestämmelserna är emellertid uppbyggda på helt olika sätt.
I fall av direkt diskriminering finns det en direkt koppling mellan handlandet och diskrimineringsgrunden. En person diskrimineras av skäl som har ett direkt samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning. Diskrimineringen konstateras normalt genom en jämförelse med en annan person. Det är viktigt att jämförelsen blir rättvisande. De personer som jämförs skall ha befunnit sig i en jämförbar situation. Bevisprövningen tar därför i första hand sikte på missgynnandet och på om det har varit fråga om en jämförbar situation. Vidare prövas om det har funnits ett samband mellan den missgynnande behandlingen och diskrimineringsgrunden.
I fall av indirekt diskriminering leder bestämmelsens uppbyggnad till en annorlunda frågeställning. Här har alltså handlandet till synes inget samband med diskrimineringsgrunden men leder ändå i praktiken till att personer i de skyddade grupperna missgynnas. Den fråga som bevisprövningen främst skall ta sikte på är om käranden kan visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet typiskt sett har en missgynnande effekt på personer med tillhörighet till den skyddade gruppen. Om så är fallet går bevisbördan över på svaranden. De frågor som då ställs är om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och om tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Bestämmelsernas olikartade uppbyggnad gör alltså att bevisreglerna måste utformas olika.
Det huvudsakliga syftet med de EG-rättsliga bevisreglerna är att göra likabehandlingsprincipen effektiv. Bevisregeln för direkt diskriminering i 1999 års lagar ger käranden bevislättnad endast i fråga om sambandet mellan behandlingen och diskrimineringsgrunden. Det är inte givet att de bestämmelserna alltid är tillräckliga för att tillgodose kraven på bevislättnad. Om det av någon anledning är mycket svårt för käranden att föra bevisning kring någon omständighet, som det normalt åligger käranden att bevisa, t.ex. därför att svaranden ensam har tillgång till informationen skall bevisbördan för den, enligt EG-domstolens praxis, flyttas till svaranden. Det finns alltså situationer när bevislättnaden kanske bör se ut på ett något annorlunda sätt och ta sikte inte bara på frågan om det finns ett samband med diskrimineringsgrunden utan även på frågorna om missgynnande och jämförbar situation.
Vid en avvägning av om vi bör lägga fram förslag till hanterliga bevisregler eller avstå eftersom dessa i vissa situationer kan vara bristfälliga anser vi att fördelarna med tydliga regler vida överväger nackdelarna. Risken för en felaktig rättstillämpning är väsentligt större om några bevisregler inte skrivs in i lagarna. De bestämmelser som gäller för bevisning vid direkt diskriminering enligt 1999 års arbetsrättsliga lagar stämmer efter vad vi kan se tämligen väl med EG-rättens krav. De situationer där ytterligare bevislättnad eventuellt kan behövas menar vi att man kan belysa närmare i rättstillämpningen. Vi föreslår därför bestämmelser i de nya lagarna enligt följande.
Direkt diskriminering
Enligt EG-direktiven skall käranden lägga fram fakta som ger anledning att anta att en diskriminerande behandling har förekommit. Även enligt de regler vi föreslår skall käranden ha bevisbördan för de faktiska omständigheter som läggs till grund för käromålet.
I mål om direkt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat
att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen, funktionshindret eller den sexuella läggningen.
I mål om direkt diskriminering är det alltså i princip käranden som skall bevisa att han eller hon har blivit sämre behandlad än en annan – eventuellt hypotetisk – person. Käranden skall också bevisa att han eller hon har befunnit sig i en jämförbar situation med den – eventuellt hypotetiska – personen.
Om käranden har fullgjort sin bevisbörda på detta sätt menar vi att det i enlighet med EG-direktiven finns anledning att anta att diskriminering har förekommit. Bevisbördan övergår då på svaranden som skall bevisa att det inte har funnits något samband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden.
En faktor som inte nämns i den nu föreslagna bevisregeln är kärandens anknytning till diskrimineringsgrunden. Enligt 1999 års arbetsrättsliga lagar har den arbetssökande eller arbetstagaren varit skyldig att bevisa att det har funnits en etnisk faktor eller ett funktionshinder. En uppgift om att arbetstagaren har en viss sexuell läggning har däremot fått tas för god.
I förarbetena till lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan är upplägget det sistnämnda. När det gäller frågan om vilken tillhörighet en person har, bör det enligt förarbetena11 vara tillräckligt att en student eller en sökande påstår att han eller hon har en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller är funktionshindrad. Någon bevisning om den saken fordras alltså inte.
Så bör det vara även enligt de nya lagarna. Uppgiften om att det föreligger en tillhörighet till någon av de skyddade grupperna bör tas för god. Det bör gälla både när det är fråga om diskriminering på grund av kärandens tillhörighet till en skyddad grupp och i fråga om diskriminering på grund av kärandens anknytning till annan person som påstås höra till någon av de skyddade grupperna.
Svaranden kan liksom enligt 1999 års lagar freda sig med påståenden om att svaranden inte känt till eller bort känna till att käranden eller den person käranden sagt sig ha haft kontakt med hört till en skyddad grupp.
Indirekt diskriminering
I mål om indirekt diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder eller sexuell läggning skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgynna personer med denna etniska tillhörighet, religion eller övertygelse, detta funktionshinder eller denna sexuella läggning. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Även vid indirekt diskriminering är det således käranden som skall lägga fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering. I detta fall görs en jämförelse mellan två grupper. Den som anser sig diskriminerad skall styrka att tillämpning av den till synes neutrala bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet typiskt sett särskilt kan missgynna den grupp som han eller hon tillhör jämfört med övriga grupper. Här har EG-domstolen i många fall uttalat att den bevisningen bör bestå av ett statistiskt material. Så behöver dock inte alltid vara fallet.
Om käranden har styrkt den missgynnande effekten övergår bevisbördan på svaranden. Av bestämmelsen om indirekt diskriminering framgår att svarandens bevisning skall bedömas med ledning av proportionalitetsprincipen. Om käranden har visat att kriteriet missgynnar den grupp som han eller hon tillhör jämfört med en annan grupp skall svaranden bevisa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen har varit ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Trakasserier
När det gäller trakasserier bör samma principer om bevisbörda gälla som vid direkt diskriminering, eftersom det även i dessa fall krävs ett samband mellan handlingen och diskrimineringsgrunden i fråga. Käranden skall styrka sina påståenden om ett trakasserande beteendet. Därigenom skall det antas att diskriminering har ägt rum
och svaranden skall då visa att beteendet inte har haft något samband med diskrimineringsgrunden.
Order eller instruktion att diskriminera
I fråga om en order eller instruktion att diskriminera menar vi att det är kärandens sak att visa att ordern eller instruktionen har förekommit. Någon tvist om skadestånd kan inte uppstå om det inte finns någon som anser sig kränkt av den påstådda ordern eller instruktionen. Den bevisprövning som gäller diskrimineringen får därför göras enligt bevisregeln för antingen direkt eller indirekt diskriminering.
I fråga om ett direkt diskriminerande budskap som ”Sälj inte mitt hus till en invandrare!” eller ”Anställ inte en funktionshindrad!” bör bevisprövningen gå till på samma sätt som vid direkt diskriminering. Den som påstår att ordern eller instruktionen strider mot någon av de nya lagarna skall först visa att ordern eller instruktionen har förekommit. Det skall därefter ligga på den som utfärdat ordern eller instruktionen att förklara sig och visa att ordern eller instruktionen inte haft samband med den åberopade diskrimineringsgrunden.
I fråga om en order eller instruktion om att tillämpa en bestämmelse som är till synes neutral men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet etc. skall bevisprövningen ske enligt vad som skall gälla för indirekt diskriminering.
Stöd- och anpassningsåtgärder
I arbetslivet krävs att en arbetsgivare vid anställning etc. skapar en situation för en person med funktionshinder som är likartad med den för personer utan funktionshindret, genom att vidta de stöd- och anpassningsåtgärder som skäligen kan krävas. Detta skall gälla som tidigare vid direkt diskriminering. Vi föreslår dock att tillämpningsområdet skall vidgas något även om det alltjämt endast skall vara arbetsgivare som har sådan skyldighet. På samma sätt som enligt 1999 års lag skall det ligga på den arbetssökande att styrka att sådana åtgärder hade kunnat eliminera eller reducera funktionshindrets negativa inverkan på förmågan att utföra den aktuella arbetsuppgiften. Om arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda i detta
avseende skall arbetsgivaren för att vinna målet visa att det inte har varit skäligt att vidta åtgärderna.
11.8. Bevisningen vid repressalier
Trakasserier och repressalier kan i många fall vara identiska handlingar som kan bedömas enligt både civilrättsliga och straffrättsliga regler. En skillnad mellan trakasserier, som ju räknas som diskriminering, och repressalier är att ett ansvar för trakasserier förutsätter att det finns ett samband med en diskrimineringsgrund. Vid repressalier krävs inte något sådant samband. Såvitt vi kan utläsa fordrar de båda EG-direktiven inte någon lättnad i bevisbördan vid repressalier.
Otvivelaktigt är det så att det även vid repressalier finns bevissvårigheter av samma slag som vid diskriminering. Det har därför rests krav på att samma bevislättnad skall införas vid prövning av repressalier som vid prövning av mål om diskriminering.
Vi delar uppfattningen att det även vid repressalier kan finnas ett behov av bestämmelser om bevislättnad. Detta krävs dock inte enligt EG-direktiven. Med tanke på omfattningen av vårt uppdrag, den tidspress som vi på grund av den befinner oss under och svårigheten med att utforma en sådan bestämmelse i lagstiftningen eller att lägga fast en sådan tillämpning i praxis avstår vi dock från att lägga ett sådant förslag.
11.9. Rättsliga förfaranden där bevisreglerna skall tillämpas
Som framgår av kapitel 15 föreslår vi att mål som har sin bakgrund i de nya lagarna skall handläggas i den ordning som gäller enligt processreglerna i rättegångsbalken och i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Hela vårt förslag utgörs av civilrättsliga regler. I brottmål som rör diskriminering skall lättnader i bevisbördan inte förekomma.
Mål om ogiltighet eller skadestånd på grund av diskriminering är s.k. dispositiva tvistemål, vilket innebär att det står parterna fritt att komma överens och avstå från att begära en dom i målet. I sådana mål ligger det på parterna att ta fram och presentera den bevisning
som de önskar att domstolen skall lägga till grund för sin bedömning. Där skall de nyss beskrivna bevisreglerna gälla.
I ärenden inför myndigheter är det inte lika vanligt att frågor om bevisbördan blir aktuella. Skälet är att det är myndigheten som har ansvaret för att saken i sin helhet blir tillfredsställande utredd. Det innebär att frågan om vem som skall bevisa vad inte har samma betydelse. Den enskilde behöver i allmänhet inte lägga fram bevisning utan myndigheten skall självmant utreda och beakta omständigheter som är fördelaktiga för honom eller henne.
Även när ett ärende har överklagats till en förvaltningsdomstol saknar frågan om bevisbördan normalt betydelse. Det beror på att sådana domstolar har en utredningsskyldighet som sträcker sig så långt som sakens beskaffenhet kräver. I de fall man talar om bevisbörda inom förvaltningsrätten anses den ligga på den myndighet som är den enskildes motpart i förvaltningsdomstolen.
Det nyss sagda gäller främst då saken rör en betungande åtgärd mot enskild. I fall där det är fråga om att en enskild begär en förmån av det allmänna eller det kan sägas handla om jämställda parter kan regler om bevisbördan tillämpas i enlighet med vad som gäller i civilrättsliga tvister vid allmän domstol.
Vad som nyss sagts om bevisbördan i förvaltningsprocessen är helt förenligt med EG-direktiven.
12. Förbud mot repressalier
Vårt förslag: Den som är förbjuden att diskriminera skall inte få utsätta den som gjort en anmälan om diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering för repressalier.
Både direktivet mot etnisk diskriminering, artikel 9, och arbetslivsdirektivet, artikel 11, ålägger medlemsstaterna att införa nödvändiga skyddsbestämmelser mot repressalier. I direktivet mot etnisk diskriminering sägs att medlemsstaterna i sina rättsordningar skall införa nödvändiga bestämmelser för att skydda enskilda mot ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder på grund av klagomål eller förfaranden för att se till att principen om likabehandling följs. I arbetslivsdirektivet sägs att anställda skall skyddas mot uppsägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från arbetsgivarens sida på ett klagomål inom företaget eller ett rättsligt förfarande som syftar till att principen om likabehandling följs.
I detta kapitel går vi igenom vad som menas med repressalier i direktiven (avsnitt 12.1). Därefter konstaterar vi att åtgärder behövs för att direktiven skall genomföras (avsnitt 12.2) och till sist lämnar vi förslag till hur förbuden mot repressalier skall utformas i de nya lagarna (avsnitt 12.3).
12.1. Vad som menas med repressalier
Kommissionen konstaterar i sina förslag till direktiven att ett effektivt rättsligt skydd måste inbegripa skydd mot repressalier. De som utsätts för diskriminering kanske avstår från att tillvarata sina rättigheter på grund av rädsla för repressalier. Eftersom, enligt kommissionen, rädslan för uppsägning oftast är det största hindret
för att vidta åtgärder på egen hand är det nödvändigt att skydda den enskilde mot uppsägning och annan ofördelaktig behandling. Kommissionen anger som exempel degradering eller andra tvångsåtgärder med anledning av sådana åtgärder.
Enligt direktivet mot etnisk diskriminering består repressalier av ”ogynnsam behandling” eller ”ogynnsamma följder” av klagomål m.m. Den skyddade personkretsen sägs utgöras av ”enskilda”. Arbetslivsdirektivet är mer preciserat. Här anges för det första att det handlar om skydd för (enbart) anställda. Arbetssökande eller utomstående har alltså inte något på direktivet grundat skydd mot åtgärder av repressaliekaraktär. Vidare anges att skyddet gäller uppsägning eller annan ogynnsam behandling som utgör en reaktion från en arbetsgivares sida på ett klagomål eller rättsligt förfarande.
Det handlar således om handlingar och uttalanden som medför skada eller obehag för den enskilde men även om underlåtenhet som är till nackdel för den enskilde på så sätt att hans eller hennes villkor eller förhållanden försämras i förhållande till vad som annars varit fallet. I arbetslivet kan det förutom uppsägningar vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner m.m. På de andra samhällsområdena kan det många gånger antas handla om försämrad service eller annat ogynnsamt bemötande. Att t.ex. en myndighet som anmälts till någon av ombudsmännen i sina kontakter med allmänheten ger sämre service till den som står bakom anmälan eller lämnat kompletterande uppgifter är ett typexempel.
Därtill krävs för att det skall vara fråga om repressalier ett orsakssamband mellan den ogynnsamma behandlingen och det förhållande att den enskilde framfört klagomål eller liknande om diskriminering. Om det sambandet saknas är det inte repressalier. Om övriga förutsättningar är uppfyllda kan det då i stället vara diskriminering, t.ex. diskriminerande trakasserier.
Enligt direktiven är repressalier inte diskriminering. Det finns dock ett nära samband mellan särskilt diskriminerande trakasserier och repressalier. En skillnad är dock viktig. Diskriminerande trakasserier har samband med diskrimineringsgrunden som sådan, t.ex. någons etniska tillhörighet. Repressalier grundas inte på diskrimineringsgrunden som sådan utan på att den enskilde utnyttjat sin rätt att påtala missförhållanden. Exempelvis kan man tänka sig att en heterosexuell person gör invändningar mot att en homosexuell arbetskamrat negativt särbehandlas. Om den personen ”straffas” på grund av sitt engagemang för sin kamrat har repressa-
lieförbudet överträtts. Karakteristiskt för repressalier är just detta drag av bestraffningsåtgärder som normalt inte finns när det gäller trakasserier och annan diskriminering.
Direktiven preciserar inte vilka ”klagomål” eller rättsliga ”förfaranden” som den enskilde skall ha rätt att driva utan att straffas genom repressalier. Vi konstaterar här att det får sägas finnas ett utrymme för nationell anpassning på denna punkt och återkommer till saken i avsnitt 12.3 nedan. Redan här kan dock konstateras att repressalieförbudet enligt direktiven får anses ta sikte även på handlingar m.m. som inte behöver vara straffbara enligt medlemsstaternas rättsordningar.
12.2. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
I Sverige finns en del rättsregler som kan åberopas som skydd mot repressalier. Vi lämnar här en kort redogörelse för de viktigaste av dessa.
Straffrätten
Inom straffrätten är det främst brotten ofredande, övergrepp i rättssak och liknande gärningar av hämnd- eller bestraffningskaraktär som kan förknippas med repressalier. I mål om ansvar för sådana brott kan det utdömas skadestånd till någon som vållats bl.a. ideell skada i form av kränkning. Skadestånd grundas då på att ett brott har begåtts. Normalt krävs följaktligen polisanmälan, åtal och rättegång.
Förutom att ett straffrättsligt förfarande kan upplevas som obehagligt för den som utsatts för ett brott är möjligheten till skadestånd på grund av brott ofta beroende av att den tilltalade döms för brottet. En utmärkande omständighet för straffprocessen är det höga beviskrav som tillämpas. Åklagaren måste i regel styrka samtliga omständigheter till grund för ett åtal. Övergrepp i rättssak avser dessutom anmälningar och annan medverkan i utredningar endast i förhållande till myndigheter, t.ex. någon av ombudsmännen.
Repressalier får vidare sägas innefatta även handlingar som inte är straffbara. Det innebär att det vid sidan av brottmålsförfarandet
krävs ett annat förfarande för att alla former av repressalier skall omfattas av skyddet.
Sammantaget kan de straffbestämmelser som kan komma i fråga när det gäller repressalier inte anses uppfylla direktivens krav på ett effektivt och heltäckande skydd.
1999 års arbetsrättsliga lagar
I 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns repressalieförbud med skadestånd som påföljd. Förbuden gäller då en arbetstagare har anmält arbetsgivaren för diskriminering enligt någon av lagarna. Med detta menas att arbetstagaren använt sig av sin rätt att få en fråga om diskriminering prövad. Med anmälan avses att en arbetstagare har underrättat sin fackliga organisation eller någon av ombudsmännen.
Exempel på repressalier är att arbetstagaren får kännas vid en försämring av sina arbetsvillkor eller att en förväntad förmån uteblir. Det kan även vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner eller liknande trakasseriåtgärder.
Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares förhållanden likställs med arbetsgivaren. Här avses t.ex. arbetsledare och personalchefer. Arbetsgivarens ansvar omfattar alltså alla som har en ledande ställning över andra arbetstagare och vilkas beslut kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Skyddet gäller endast arbetstagare, inte arbetssökande.1
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Även lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan innehåller ett repressalieförbud som är skadeståndssanktionerat. Bestämmelsen är utvidgad i förhållande till 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar på så sätt att den omfattar även sökande och den som har medverkat i en utredning enligt lagen. Med att medverka i en utredning enligt lagen menas att någon för egen eller annans räkning påtalat att högskolan inte fullgör sina
1 Jfr prop. 1997/98:177 s. 37, prop. 1997/98:179 s. 64 f. och prop. 1997/98:180 s. 45 f. och 68 f.
skyldigheter enligt lagen. Det kan gälla exempelvis skyldigheten att utreda och förhindra trakasserier. Även den som medverkat i en utredning genom att lämna uppgifter omfattas av skyddet.2
Sammanfattning
Enligt vår uppfattning uppfyller förbudsregeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan de krav på skydd mot repressalier som direktiven ställer. I övrigt måste åtgärder vidtas för att genomföra repressalieförbudet på alla de nya samhällsområdena.
12.3. Hur förbudet skall utformas
Ett civilrättsligt förbud
Medlemsstaterna får enligt de båda direktiven själva avgöra vilken form av skyddsbestämmelser som skall införas och vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av bestämmelserna. I kapitel 13 föreslår vi att skadestånd och ogiltighet skall vara de påföljder som kan komma i fråga.
Beträffande skyddsbestämmelser framgår det i ingresserna till direktiven endast att det skall vara fråga om lämpligt rättsligt skydd (jfr punkt 20 respektive 30). Ett skydd kan i och för sig bestå av regler som förebygger dålig psykosocial miljö, t.ex. inom arbetslivet och utbildningsområdet. Sådana bestämmelser är ofta sanktionerade med olika påföljder, t.ex. avgifter och vite, och får därmed anses ge visst skydd mot att trakasserier och liknande handlingar förekommer. Huruvida förebyggande regler har tillräckligt stor effekt när det gäller repressalier är dock osäkert. Under alla omständigheter är svagheten att reglerna kan uppfattas som svårtillgängliga därför att de ofta är allmänt hållna och inte tar sikte på enstaka fall. Dessutom är det förenat med svårigheter att hävda ett skadeståndsanspråk enbart på grund av dem. Om ett skydd skall vara effektivt bör därför reglerna vara utformade så att de träffar enskilda situationer och medför rätt till skadestånd i det enskilda fallet.
Om sanktioner i form av skadestånd skall vara effektiva är det ett krav att skyddsreglerna är tydliga för den enskilde. Ur både bevis-
2 Jfr prop. 2001/02:27 s. 93
och utredningssynpunkt bör det klart framgå vilket agerande som förpliktar till skadestånd. Vi har ovan angett att straffrättsliga regler inte uppfyller direktivens krav på ett adekvat skydd. Vi anser i stället att en civilrättslig bestämmelse med ett uttryckligt förbud skall användas. På så sätt knyter vi an till befintliga bestämmelser i 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Härmed uppnås det som i direktiven kallas ”ett lämpligt rättsligt skydd mot repressalier”. I en sådan förbudsregel bör det klart anges vem som träffas av förbudet, vem som skyddas av det och i vilka situationer det gäller.
En enhetlig regel
På grund av skillnaderna i direktivens lydelse skulle förbudsreglerna kunna formuleras på så sätt att särskilda kriterier införs för arbetslivet medan områdena i övrigt behandlas för sig. Inte minst gäller detta utbildningsområdet med tanke på de speciella förhållanden som råder där. Vi anser dock att frågor om vad som är ogynnsam behandling, sambandet mellan repressalieåtgärder och anmälan etc. bör bedömas på samma sätt oavsett på vilket område repressalierna har ägt rum.
Med tanke på den lagstiftningsmetod som vi har valt är en enhetlig regel som gäller samtliga områden att föredra. Samma förbudsregel bör därför införas i de tre nya lagarna.
Vad som skall menas med repressalier
När det gäller vilken sorts handlingar eller bemötande som skall ses som förbjudna repressalier bör alla former av otillbörligt handlande som inte är alltför obetydligt förbjudas. Det kan handla om rena trakasserier i form av straffrättsliga gärningar som ofredande m.m. Det kan emellertid också vara fråga om annat. En myndighets beslut om avstängning från en utbildning kan t.ex. utgöra en repressalieåtgärd om beslutet är en reaktion på en students agerande. I arbetslivet kan det vara fråga om att en arbetstagare får mindre kvalificerade arbetsuppgifter eller förvägras en förmån.
På samma sätt som gäller enligt 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall underlåtenhet att handla kunna ses som repressalier. Gynn-
ande åtgärder som t.ex. förmåner som utdelas i syfte att förmå någon att inte anmäla eller ta tillbaka en anmälan kan dock inte gärna ses som straff- eller hämndåtgärder. De skall därför inte omfattas av förbudet.
Det avgörande för om ett handlande eller en underlåtenhet skall kunna betraktas som en repressalieåtgärd, enskilt eller i samverkan med andra faktorer, är om den innebär en nackdel för någon och har direkt samband med att någon anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
Vem som skall träffas av förbudet
Förbudet bör träffa den personkrets som de föreslagna diskrimineringsförbuden riktar sig till, dvs. arbetsgivare, myndigheter, den som bedriver utbildning, den som till allmänheten utbjuder varor och tjänster m.fl.
Vem som skall skyddas av förbudet
Artikel 9 i direktivet mot etnisk diskriminering gäller för ”enskilda” utan någon begränsning i den skyddade personkretsen.
Enligt arbetslivsdirektivet krävs skydd endast för arbetstagare, alltså för den som redan är anställd. Rättsligt sett behöver därmed inget skydd införas för arbetssökande eller andra ”utomstående”. I sak är det dock olämpligt att utforma skyddet på det sättet. Vi vill därför gå längre än vad direktivet kräver. Om syftet med förbudet skall uppnås på ett effektivt sätt bör inte bara den som själv har utsatts för diskriminering eller som själv gjort en anmälan eller framfört klagomål skyddas av förbudet. Även den som för annans räkning har agerat för att tillvarata hans eller hennes rättigheter bör innefattas i den skyddade personkretsen. Det bör inte vara ett krav att den som agerat själv har en anknytning till den berörda verksamheten. Exempelvis bör även en förälder eller en kamrat som anmäler diskriminering skyddas av förbuden. Det sagda framgår i lagtexten genom att någon uttrycklig begränsning inte görs. Att på detta sätt utvidga den skyddade personkretsen i förhållande till 1999 års lagar är enligt vår mening nödvändigt för att skapa ett effektivt skydd. Det vore dessutom orimligt om skyddet som gäller etnisk tillhörighet skulle vara mer omfattande än skyddet för övriga
diskrimineringsgrunder. Att direktivet mot etnisk diskriminering tycks ha en mer omfattande skyddad personkrets än arbetslivsdirektivet hindrar inte den svenska lagstiftaren att skapa ett likalydande skydd oavsett diskrimineringsgrund.
Anmälan, påtalande och medverkan i en utredning om diskriminering
Vi föreslår i enlighet med befintlig diskrimineringslagstiftning till en början att den som anmäler diskriminering enligt diskrimineringslagarna skall skyddas mot repressalier. Vad som avses är anmälningar till någon av ombudsmännen eller polis eller andra myndigheter och, inom arbetslivet, till fackliga organisationer. Det lär väl i allmänhet vara fråga om en anmälan till någon av ombudsmännen. På grund av de nya lagarnas vidgade tillämpningsområden kan en sådan anmälan emellertid tänkas göras även till myndigheter som fullgör tillsynsuppgifter inom hälso- och sjukvård, sociala insatser och utbildning m.m.
Inte bara den som gjort en formell anmälan om diskriminering utan även den som i övrigt medverkat i att diskriminering utreds bör skyddas. Vad som avses här är t.ex. att någon anmäler saken till en studentorganisation som sedan formellt anmäler den som bedriver utbildningen. Även den som påtalar diskriminering direkt till exempelvis en arbetsgivare eller en lärare och sedan utsätts för ogynnsam behandling på grund av det kan sägas ha medverkat till att diskriminering utreds.
Det bör framhållas att den som anmäler att diskriminering har ägt rum eller annars medverkar till att diskriminering utreds bör skyddas oavsett om anmälan eller medverkan leder till att något formligt förfarande inleds eller ej.
I enlighet med befintlig diskrimineringslagstiftning krävs det att det föreligger ett direkt samband mellan anmälningen respektive medverkan i utredningen och repressalierna.
Så långt ansluter vårt förslag till motsvarande bestämmelse i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. På en punkt vill vi dock utveckla regeln. Att kräva en formell anmälan eller att den enskilde uttryckligen medverkar i en utredning tycks vara att göra regeln onödigt snäv. Det kan förekomma att en person anför klagomål eller på något liknande sätt påtalar en diskriminerande handling för en chef eller annan. Även sådana mer formlösa klagomål över diskriminerande behandling kan utlösa repressalier. Det är
svårt att se varför inte även den som agerat på detta sätt skulle skyddas. Att de nuvarande bestämmelserna tar sikte på mer formella förfaranden kan kanske hänga samman med bevisfrågan – det är lättare att bevisa att en formell anmälan gjorts än att ett muntligt klagomål framförts. Enligt vår mening är bevisfrågan en sak för sig som inte bör hindra att regeln utformas på ett så bra sätt som möjligt. Det får åvila den som påstår sig ha gjort en anmälan eller framfört klagomål att visa det. Om det inte lyckas kan ett eventuellt missgynnande bemötande inte bedömas som repressalier.
Detta innebär att skyddet mot repressalier skall gälla för den som gjort en anmälan om diskriminering, påtalat diskriminering eller medverkat i en utredning om diskriminering.
13. Påföljder
13.1. Skadestånd
I detta avsnitt går vi igenom EG-rättens krav när det gäller sanktioner. Vi redovisar därefter skadeståndsbestämmelser i gällande lagstiftning. Slutligen lägger vi fram våra förslag och förklarar hur de skall tillämpas.
Vårt förslag: Den som bryter mot förbuden mot diskriminering och repressalier i de nya lagarna skall betala skadestånd till den skadelidande för den kränkning som diskrimineringen eller repressalierna innebär samt för den ekonomiska skada som uppkommer.
Den som inte fullgör sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd till den som utsatts för trakasserierna för den kränkning som underlåtenheten innebär.
Om det är skäligt kan skadestånd enligt lagarna sättas ned eller helt falla bort.
13.1.1. EG-rätten
Enligt artikel 10 i EG-fördraget skall medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördraget eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemenskapens uppgifter fullgörs. De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.
Med stöd av denna artikel har EG-domstolen bestämt tre principer som skall iakttas vid medlemsstaternas val av sanktioner. Sanktionerna skall vara likvärdiga med sanktioner som används för överträdelse av nationella regler av motsvarande slag. De skall vara
effektiva och avskräckande. De skall också stå i ett rimligt förhållande till överträdelsen.
I artikel 15 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artikel 17 i arbetslivsdirektivet uttrycks kravet på sanktioner på följande sätt:
Medlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktiven och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.
Ur EG-domstolens praxis vill vi nämna följande avgöranden.
Von Colson/Kamann-målet1gällde tolkning av EG-direktivet (76/207/EEG) om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet).
Två kvinnor hade blivit nekade anställning på grund av kön. Enligt tysk rätt hade de endast rätt till ersättning för utgifter som de hade haft med anledning av den uteblivna anställningen. EG-domstolen uttalade bl.a. att medlemsstaterna har en plikt att införa en sanktion som skall vara adekvat i förhållande till skadan och utgöra mer än en rent nominell kompensation som t.ex. enbart ersättning för utgifter som uppstått i anslutning till ansökningen.
Även Marshall II-målet
2
handlade om tolkning av likabehand-
lingsdirektivet. En kvinna i Storbritannien hade blivit uppsagd av sin arbetsgivare. Den domstol som prövade ersättningsfrågan hade värderat skadan till en summa, som översteg det belopp som ett sådant skadestånd maximalt fick uppgå till enligt en bestämmelse i den nationella lagstiftningen. EG-domstolen uttalade att det inte var i överensstämmelse med direktivet att tillämpa den på förhand fastlagda maximigränsen för skadeståndsbelopp och att skadeståndet fullt ut skulle kompensera förlusten samt även omfatta ränta.
Draehmpaehl-målet3handlade också om tolkning av likabehandlingsdirektivet. En man i Tyskland hade svarat på en tidningsannons om anställning som var riktad till kvinnliga arbetssökande.
Företaget svarade inte på mannens ansökan och returnerade inte
1 Mål 14/83 Sabine von Colson och Elisabeth Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1984, VII s. 577 i svensk specialutgåva 2 Mål C-271/91 M. Helen Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, REG 1993, XIV s. I-315 i svensk specialutgåva 3 Mål C-180/95 Nils Draehmpaehl mot Urania Immobilienservice OHG, REG 1997, s. I-2195
heller hans ansökningshandlingar. Mannen väckte talan vid domstol och gjorde gällande att han var den sökande som var bäst lämpad för att få tjänsten och att han hade utsatts för könsdiskriminering. EG-domstolen förklarade i detta mål att en överträdelse av diskrimineringsförbudet är tillräcklig för att ansvaret helt skall falla på den som har utövat diskriminering utan hänsynstagande till ansvarsfrihetsgrunder i nationell lagstiftning. Därutöver gjorde EG-domstolen uttalanden om tillåtligheten av maximigränser för skadestånd i nationella lagregler.
13.1.2. Den svenska skadeståndsrätten
Allmänt
Inom skadeståndsrätten skiljer man på inomobligatoriska (kontraktsrättsliga) och utomobligatoriska skadestånd. I det följande kommer vi att beskriva principer som gäller enligt skadeståndslagen och annan lagstiftning och som tar sikte på de utomobligatoriska skadestånden.
För de kontraktsrättsliga skadestånden gäller en rad principer som vi inte går närmare in på här. I korthet kan man beskriva det så att en avtalspart svarar för skador som han eller hon orsakar motparten genom att inte uppfylla avtalet. Skadeståndsansvar föreligger i betydligt större utsträckning än vad som gäller i den utomobligatoriska skadeståndsrätten.
Grundläggande regler om skadestånd utanför kontraktsförhållanden finns i skadeståndslagen (1972:207). De skall tillämpas om inte speciallagstiftning eller innehållet i avtal eller praxis medför annat. Skadeståndslagens regler kompletteras av olika rättsprinciper som framgår av en omfattande rättspraxis. Lagens regler och rättspraxis kan vid behov ”fylla ut” annan lagstiftning, t.ex. de föreslagna diskrimineringslagarna.
Skadeståndslagen innehåller bestämmelser om ersättning för personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada samt ideell skada i form av kränkning. Lagen innehåller regler om skadeståndsansvar för enskilda fysiska och juridiska personer samt för arbetsgivare
(s.k. principalansvar), arbetstagare och det allmänna, dvs. stat, kommun, landsting och kommunalförbund.
För att skadestånd skall utgå enligt skadeståndslagen fordras att skadan orsakats av uppsåt eller oaktsamhet.
Man skiljer inom skadeståndsrätten mellan ekonomisk och ideell skada. Med ekonomisk skada menas ekonomiska förluster av olika slag, t.ex. kostnader, inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet. Den skadelidande skall i princip försättas i samma förmögenhetssituation som den han befunnit sig i om skadan inte hade inträffat. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur, t.ex. kränkningar av den personliga integriteten samt fysiskt och psykiskt lidande i samband med personskador.
För ren förmögenhetsskada, dvs. ekonomisk skada som inte har samband med sak- eller personskada, utgår skadestånd enligt skadeståndslagen endast i begränsad utsträckning. Det viktigaste fallet är då någon vållar ren förmögenhetsskada genom brott (2 kap. 2 §). En arbetsgivare kan även bli skyldig att ersätta ren förmögenhetsskada som en arbetstagare vållar i tjänsten genom brott (3 kap. 1 § 2). Det allmänna skall ersätta ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar (3 kap. 2 § 1). Det allmänna skall också ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl (3 kap. 3 §).
En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet, dvs. intrång i den ”personliga sfären”. Det kan vara fråga om verbala och fysiska handlingar med kränkande innebörd som medför psykiskt lidande, obehag m.m. och som negativt påverkar en människas livsföring. Ersättningen kompenserar här inte någon faktisk ekonomisk förlust utan fungerar främst som ett sätt att få upprättelse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv efter en traumatisk händelse.
Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall enligt skadeståndslagen ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 §). Bestämmelsen, som trädde i kraft den 1 januari 2002, ersatte den tidigare bestämmelsen i 1 kap. 3 § skadeståndslagen. I den tidigare bestämmelsen angavs uttryckligen vilka brott som grundade rätt till ersättning för kränkning av den personliga integriteten. Bland dessa nämndes brottet olaga diskriminering. I den
nya paragrafen finns ingen uppräkning av brott. Bestämmelsen innebär dock ingen ändring av rätten till skadestånd vid olaga diskriminering.4
Enligt 3 kap. 1 § 3 skadeståndslagen kan en arbetsgivare bli skyldig att betala skadestånd då en arbetstagare har kränkt någon annan på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel och försummelse i tjänsten. Vidare skall det allmänna enligt 3 kap. 2 § 2 ersätta skada på grund av att någon annan kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning för vars fullgörande det allmänna svarar.
Skadestånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen enligt vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Det skall särskilt beaktas om handlingen
1. haft förnedrande eller skändliga inslag,
2. varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa,
3. riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin
personliga integritet,
4. inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroende-
förhållande, eller
5.
varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet.
Enligt 6 kap. 1 § kan skadestånd med anledning av personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada jämkas om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämkning skall ske efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt.
Om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden kan skadeståndet enligt 6 kap. 2 § jämkas efter vad som är skäligt, varvid även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter skall beaktas.
4 Jfr prop. 2000/01:68 s. 49 och SOU 1992:84 s. 265
Speciell skadeståndslagstiftning utanför arbetsrättens område
Skadeståndslagen tillämpas om det inte finns särskilda bestämmelser eller avtal som reglerar ansvaret för skada i en viss situation.
De flesta lagar som innehåller särskilda utomobligatoriska skadeståndsregler gäller verksamheter som är farliga för omgivningen. De speciella skadeståndsreglerna motiveras då av att den som driver sådana verksamheter i större utsträckning än annars bör svara för riskerna.
Särskilda skadeståndsbestämmelser finns även i situationer där man har ansett att det finns särskilt starka skäl för att den skadelidande skall kompenseras i större utsträckning än vad som gäller enligt skadståndslagen. Exempel på lagar som innehåller sådana bestämmelser är lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder som ger en person som felaktigt har berövats friheten rätt till ersättning för utgifter, förlorad arbetsförtjänst, intrång i näringsverksamhet och lidande. Rätten till ersättning förutsätter inte att någon tjänsteman har varit försumlig. Enligt personuppgiftslagen (1998:204) skall den personuppgiftsansvarige ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid med denna lag har orsakat. Även kreditupplysningslagen (1973:1173) och inkassolagen (1974:182) innehåller särskilda bestämmelser om skadestånd.
Skadestånd inom arbetsrätten
Inom arbetsrätten talar man om ekonomiskt respektive allmänt skadestånd.
Ekonomiskt skadestånd skall kompensera för den ekonomiska förlust som en arbetssökande eller en arbetstagare drabbas av genom en otillåten åtgärd från arbetsgivarens sida. Det allmänna skadeståndet skall kompensera för den kränkning som åtgärden innebär.
1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar
I 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar finns bestämmelser om skadestånd.
En arbetsgivare som bryter mot förbuden att diskriminera vid beslut i en fråga om anställning eller befordran eller vid uttagande av en arbetstagare till utbildning för befordran skall betala skadestånd till den diskriminerade för den kränkning som diskrimineringen innebär. För en sådan överträdelse utgår alltså bara allmänt skadestånd.
Av förarbetena5 framgår att både arbetssökande och arbetstagare skall kunna få skadestånd. Beräkningen bör ske enligt de principer Arbetsdomstolen regelmässigt tillämpar. Det anges att diskrimineringens art kan vara av betydelse liksom de faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet och – i någon mån – arbetsgivarens avsikt. Det nämnda gäller särskilt vid fastställande av skadeståndets storlek. I princip gäller att ett avsiktligt diskriminerande förfarande bör leda till ett högre skadestånd än ett oavsiktligt. Typiskt sett anses det vara allvarligare att mista sin anställning genom en uppsägning än att inte komma i fråga för en anställning.
I motiven anförs att såväl principiella som praktiska skäl talar för att en arbetssökande inte bör kunna få ekonomiskt skadestånd. Detsamma gäller enligt motiven för en arbetstagare som redan är anställd hos en viss arbetsgivare och söker en annan befattning hos den arbetsgivaren eller vill bli antagen till en utbildning för befordran.
Enligt 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar utgår däremot både ekonomiskt och allmänt skadestånd till arbetstagare när en arbetsgivare bryter mot förbuden att diskriminera N vid tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor, N när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet eller N när arbetsgivaren säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar
annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
I dessa fall skall arbetsgivaren betala skadestånd både för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen innebär.
Arbetstagaren skall i princip försättas i samma situation som om det diskriminerande förfarandet inte hade förekommit. I enlighet
5Prop. 1997/98:177 s. 47 ff., prop. 1997/98:179 s. 69 ff. och prop. 1997/98:180 s. 51 ff.
med allmänna skadeståndsrättsliga principer har dock den diskriminerade skyldighet att söka minimera sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig utsträckning. I motiven anförs att reglerna i lagen om anställningsskydd och Arbetsdomstolens praxis får tjäna som vägledning för bedömningen.
I propositionerna diskuteras särskilt frågan att ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare på samma eller flera olika grunder. Det anförs att en sådan regelkollision inte är någon ny situation i den svenska arbetsrätten. Det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får ses som en försvårande omständighet som typiskt sett bör leda till att skadeståndet sätts högre än vad som annars hade blivit fallet. Var och en som blivit diskriminerad är berättigad till skadestånd som svarar mot personens faktiska lidande.
Även när arbetsgivare utsätter en arbetstagare för repressalier skall arbetsgivaren betala både ekonomiskt och allmänt skadestånd. Ekonomiskt skadestånd skall enligt propositionerna kunna omfatta både utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning för faktiska utlägg.
En arbetsgivare som inte fullgör sina skyldigheter enligt lagarna när det gäller att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som underlåtenheten innebär. I propositionerna till 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar (prop. 1997/98:179 s. 73) gjorde regeringen följande uttalande i frågan om även ekonomiskt skadestånd borde utgå:
I proposition 1997/98:55 Kvinnofrid har regeringen uttalat att det är den trakasserande handlingen som är den direkta orsaken till den ekonomiska förlust som den trakasserande kan råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader. Arbetsgivarens underlåtenhet kan dock förvärra situationen och indirekt vara orsaken till den ekonomiska förlusten. Huruvida den ekonomiska skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock oftast mycket osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte skulle utgå. Regeringen gör i detta lagstiftningsärende samma bedömning.
Slutligen finns i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar en bestämmelse om jämkning av skadestånd. Om det är skäligt kan skadestånd sättas ned eller helt falla bort. Denna regel har sin förebild i lagen om anställningsskydd och andra arbetsrättsliga lagar.
Diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen är i princip uppbyggda på samma sätt som diskrimineringsförbuden i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och skadeståndsbestämmelserna desamma.
I jämställdhetslagen finns även ett förbud för arbetsgivare att utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmält arbetsgivaren för könsdiskriminering. Den arbetsgivare som bryter mot bestämmelsen är skyldig att betala allmänt skadestånd.
Lagen om likabehandling av studenter i högskolan
Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall staten, en kommun eller ett landsting som är huvudman för en högskola och en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda i lagen angivna typer av examina betala skadestånd för den kränkning som en student eller sökande har blivit utsatt för genom att högskolan har åsidosatt bestämmelser i lagen.
De bestämmelser som kan grunda skadestånd är skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier, förbuden mot direkt och indirekt diskriminering samt förbudet mot att utsätta studenter eller sökande för repressalier. Om det är skäligt kan skadestånd enligt de redovisade bestämmelserna sättas ned eller helt falla bort.
Den föreslagna lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning
Enligt lagförslaget i propositionen 2001/02:97 skall en arbetsgivare som bryter mot förbuden mot direkt och indirekt diskriminering i den föreslagna lagen betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som diskrimineringen innebär. Om det är skäligt kan skadestånd enligt de redovisade bestämmelserna sättas ned eller helt falla bort.
13.1.3. Skadeståndsreglernas utformning i de nya lagarna
Vi anser att den som bryter mot något av de föreslagna diskrimineringsförbuden i lagarna eller mot förbudet mot repressalier eller underlåter att iaktta sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier skall bli skyldig att betala skadestånd till den drabbade.
När det gäller diskrimineringsförbudet order eller instruktion att diskriminera förhåller det sig som vi tidigare redovisat så att rätten till skadestånd uppstår när någon faktiskt har kränkts.
Det är tveksamt om skadeståndsbestämmelserna i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar och i lagen om likabehandling av studenter i högskolan fullt ut uppfyller kraven i EG-direktiven. Bestämmelserna kan dock i grunden utgöra förebild för de skadeståndsbestämmelser som skall införas i de tre nya lagarna.
Enligt 1999 års lagar utgår alltid skadestånd för kränkning. Ersättning för ekonomisk skada utgår endast i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det finns särskilda skäl för att låta ekonomisk ersättning utgå i ett sådant förhållande eftersom det bygger på ett avtal, vilket gör att det kan uppstå skyldighet att betala skadestånd för bristande fullgörande av avtalet. Frågan är dock om inte direktiven kräver ersättning för annan skada än kränkning även vid överträdelser som inte uppstår i kontraktsliknande förhållandena.
Ersättningsgilla skador
Rätten till ersättning för kränkning är den dominerande formen av ersättning i den befintliga diskrimineringslagstiftningen. Vi anser att det skall vara den viktigaste sanktionen även enligt de nya lagarna. Kränkningsersättning skall följa på överträdelser av diskriminerings- och repressalieförbuden samt på åsidosättande av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier.
Vid bedömningen av kränkningsersättningens storlek kan det finnas skäl att beakta om handlingen varit avsiktlig eller oavsiktlig. Det bör betraktas som försvårande om det har funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. Hänsyn bör också tas till de ovan uppräknade faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen.
I propositionen 2000/01:68 Ersättning för ideell skada behandlas bl.a. rätten till ersättning för kränkning genom brott. Regeringen konstaterar att det har skett betydande höjningar av ersättningarna för ideell skada under senare år. I propositionen (s. 53 ff.) redovisas vissa belopp ur praxis. Det framgår att Brottsoffermyndigheten år 1995 beslutade att höja nivån för kränkningsskadestånd vid mordförsök till 100 000 kr och att Högsta domstolen har anslutit sig till denna nivå (NJA 1997 s. 135). Motsvarande torde gälla i fall av mycket grov misshandel. Vid bank, post- och butiksrån och oprovocerad misshandel beviljar Brottsoffermyndigheten normalt kränkningsersättning med 5 000–10 000 kr. Vid rånbrott är dock ersättningar på mer än 10 000 kr inte ovanliga och betydligt högre belopp har fastställts i särskilt allvarliga fall.
Skadestånden i brottmål har inte någon annan funktion än att verka som en kompensation eller en upprättelse för den skadelidande. Den repressiva effekten skall uppnås genom den straffrättliga påföljd som brottet leder till.
I fråga om skadestånd på grund av ärekränkning kan man resonera så att de även skall ha en avhållande inverkan. I rättsfallet NJA 1994 s. 637 dömde Högsta domstolen ut betydande skadestånd i ett tryckfrihetsmål som gällde förtal och grovt förtal, bl.a. genom att en tidning publicerat fotomontage där bilder av vissa kända personers ansikten hade fogats till pornografiska bilder. Domstolen dömde ut 100 000 kr till var och en av målsägandena, bl.a. av preventiva skäl.
Vid överträdelse av lagen (1982:80) om anställningsskydd ligger skadeståndsnivåerna allmänt sett väsentligt högre än i brottmål. I mål om avskedande eller uppsägning som strider mot lagen är det vanligt med skadestånd på 60 000–100 000 kr. En viktig princip vid utmätandet av sådana skadestånd är att det inte skall te sig lönsamt för en arbetsgivare att sätta arbetstagarnas rätt åt sidan till förmån för andra intressen. När det kan bedömas vara så att en arbetsgivare avsiktligen har brutit mot sina förpliktelser skall skadeståndet vara betydande.
För överträdelser mot den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen kan det finnas skäl att utmäta ännu högre skadestånd. I propositionen till ändringarna i jämställdhetslagen 2001 (prop. 1999/2000:143 s. 58) skriver regeringen:
När det gäller storleken på allmänt skadestånd i allmänhet refererar utredningen uttalanden i förarbetena till 1979 års jämställdhetslag som anger att utgångspunkten skall vara den skadeståndspraxis som före-
kommer i föreningsrätts- och anställningsskyddsmål. Regeringen vill framhålla att utvecklingen i Sverige och internationellt mot en ökad medvetenhet om likabehandling som en mänsklig rättighet kan påkalla att ett annorlunda synsätt anläggs. EG-domstolen har i flera mål förklarat att principen om likabehandling och avskaffande av könsdiskriminering ingår i de grundläggande mänskliga rättigheter som utgör en del av EG-rättens allmänna principer. (Se t.ex. mål C-149/77, Gabrielle Defrenne mot Société Anonyme Belge de Navigation Aérienne SABENA, [1978] ECR 1365). Brott mot diskrimineringslagstiftningen skall därför ses som en allvarlig kränkning. Det är regeringens bedömning att detta i rättstillämpningen borde leda till högre skadeståndsnivåer i diskrimineringsmål än vad som är vanligt i andra arbetsrättsliga tvister.
Liknande uttalanden görs i avsnitt 13.1 Skadestånd i propositionen till lagen om likabehandling av studenter i högskolan.6
Ersättning för ekonomisk skada kan enligt 1999 års diskrimineringslagar utgå endast till arbetstagare och inte till arbetssökande. Skälen till att arbetssökande inte har ansetts berättigade till ersättning för inkomstförlust m.m. har varit att ett sådant anspråk måste grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen. En sådan rätt att bli anställd eller rätt till de förmåner som följer med en anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden.7
Utredningen om översyn av jämställdhetslagen gjorde i sitt betänkande (SOU 1999:91 s. 83) följande överväganden:
Vad gäller förhållande till EG-rätten kan enligt utredningens mening konstateras att det principiellt inte föreligger någon skyldighet, som är uttryckt i EG-direktiv eller i domar från EG-domstolen, för en medlemsstat att ha regler som innebär att just ersättning för uppkommen ekonomisk skada skall ersättas. Detta gäller i varje fall när såsom fallet är enligt svensk rätt sådana regler inte finns för motsvarande situationer enligt övriga civil- eller arbetsrättsliga regler.
Utredningen anser därför att den nuvarande regleringen i jämställdhetslagen som innebär att ekonomiskt skadestånd inte utgår till den som blivit diskriminerad vid ett anställningsförfarande eller vid befordran eller vid utbildning är förenlig med EG-rätten.
Av följande uttalande i propositionen till ändringarna i jämställdhetslagen framgår att regeringen inte var beredd att ansluta sig till utredningens slutsats i denna del (prop. 1999/2000:143 s. 59):
6Prop. 2001/02:27 s. 70 ff. 7Prop. 1997/98:177 s. 48 f.
Regeringen anser att de synpunkter som några av remissinstanserna lämnat i denna del föranleder närmare överväganden. Saken – som rör alla de fyra diskrimineringslagarna – måste bedömas även utifrån andra synpunkter än de utredningen haft. Regeringen lämnar nu inget förslag i denna del men avser att återkomma i annat sammanhang med en samlad bedömning av hur frågan bör lösas generellt på diskrimineringsområdet.
Regeringen vill dock redan här framhålla som en möjlighet att ett allmänt skadestånds storlek kan påverkas av det faktum att det i ett
enskilt fall saknas möjligheter att få ekonomiskt skadestånd.
Vi gör följande överväganden när det gäller rätten till ekonomiskt skadestånd enligt de nya lagarna.
De EG-direktiv som vi har i uppdrag att genomföra ingår som ett led i strävandena för att garantera de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som finns inskrivna i Europakonventionen. Det är för att likabehandlingsprincipen skall bli effektiv som direktiven skall genomföras i form av civilrättslig lagstiftning. Diskrimineringsförbuden i direktiven omfattar även situationer då det inte varit fråga om avsiktlig diskriminering. Aktsamhetskravet är högt ställt då även slentrianmässigt tänkande och till och med missriktad välvilja som leder till en diskriminerande effekt skall omfattas av förbuden.
Den som tillfogas personskador genom annans vållande är som vi nyss har redovisat berättigad till ersättning enligt skadeståndslagen för kostnader, inkomstförlust, fysiskt och psykiskt lidande och särskilda olägenheter till följd av skadan. Vidare har den som drabbas av ren förmögenhetsskada genom brott eller vid fel eller försummelser vid myndighetsutövning rätt till ersättning för skadan.
EG-rätten kräver att de sanktioner som skall följa på förbuden mot diskriminering och repressalier skall vara likvärdiga med andra sanktioner som används i nationell rätt för överträdelse av liknande regler.
Om diskrimineringslagstiftningen hade genomförts genom civilrättsliga bestämmelser som var mindre långtgående eller genom straffbestämmelser skulle det åtminstone enligt några av bestämmelserna i skadeståndslagen kunna utgå ersättning för ekonomiska skador. Den som drabbas av olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § brottsbalken har rätt till skadestånd även för ekonomisk skada.
Det skulle rimma illa med den stränga syn på diskriminering som de båda EG-direktiven ger uttryck för, om rätten till skadestånd
skulle föreslås bli snävare än den blivit om förbuden hade kunnat genomföras på ett sådant sätt att skadeståndslagen blev tillämplig.
Därtill kräver EG-rätten att skadeståndet skall vara effektivt och avskräckande. Nu är det kanske i huvudsak skadeståndet för kränkning som kan antas ha en avskräckande effekt och leda till att förbuden i de nya lagarna blir effektiva. Man kan dock inte bortse från att även skyldigheten att ersätta ekonomisk skada kan bidra till att avhålla från överträdelser.
Vidare kräver EG-rätten att sanktionen står i rimligt förhållande till överträdelsen. Ett ändamålsenligt sätt att tillgodose det kravet är att införa en skyldighet för den som gjort sig skyldig till diskriminering eller repressalier att ersätta just de utgifter, det inkomstbortfall m.m. som överträdelsen av förbuden har orsakat.
Av EG-domstolens praxis följer slutligen att det inte får finnas nationella regler som begränsar möjligheten till full kompensation för skadan. Det går inte att komma ifrån att frånvaron av en möjlighet till ekonomiskt skadestånd begränsar rätten till ersättning för en del av skadan. I förarbetena till den befintliga diskrimineringslagstiftningen har man pekat på möjligheten att låta den omständigheten att någon drabbats av ekonomiska skador påverka storleken på skadeståndet för kränkning. Det kan dock inte ses som någon bra väg för den som vill underbygga sitt ersättningskrav i ett rättsligt förfarande.
Vad vi nu sagt leder till slutsatsen att överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier bör leda till skyldighet att ersätta den ekonomiska skada som överträdelsen har föranlett för den skadelidande. Vi föreslår därför att lagarna skall innehålla en sådan bestämmelse.
När det gäller åsidosättande av utrednings- och åtgärdsskyldigheten för trakasserier ansluter vi oss till den ovan redovisade bedömningen i propositionen Kvinnofrid och i propositionerna till 1999 års diskrimineringslagar och avstår från att föreslå att åsidosättandet skall leda till ersättning även för ekonomiska förluster.
Jämkning av skadestånd
Enligt den bestämmelse om jämkning av skadestånd som finns i den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen kan skadeståndet anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. EG-rätten
lägger inte heller hinder i vägen för en sådan relativt allmänt hållen bestämmelse om jämkning. Vi menar att en sådan regel erbjuder ett mått av flexibilitet som kan vara lämpligt med tanke på att de lagar vi föreslår tar sikte på så varierande situationer. De bestämmelser om jämkning som finns i skadeståndslagen är inte lika användbara som förebild.
Vem bör vara ersättningsskyldig för skador?
Diskrimineringsförbuden inom ramen för arbetslivet riktar sig främst till arbetsgivare. I fråga om rätt till yrkespraktik och när det gäller trakasserier riktar sig diskrimineringsförbuden även till andra. Vi har i kapitel 7 redovisat närmare hur det är tänkt att diskrimineringsförbuden skall fungera.
På de nya områden där lagstiftningen skall vara tillämplig kan skadeståndsansvar för diskriminering och repressalier uppstå både för det allmänna och för privata subjekt.
De privata subjekt som kan bli skadeståndsskyldiga kan vara såväl fysiska personer som olika former av juridiska personer t.ex. bolag, föreningar etc. Skadeståndsansvar för privata subjekt kan bli aktuellt främst vid diskriminering i samband med handel med varor och tjänster eller bostäder eller vid trakasserier på arbetsplatsen. Även på andra områden kan det dock vara privata subjekt som ansvarar för en verksamhet och för att inte någon utsätts för diskriminering inom ramen för den.
Det allmänna innefattar staten, kommunerna, landstingen och kommunalförbunden. De situationer när ansvar för det allmänna blir aktuellt är dels när en myndighet fattar beslut eller vidtar åtgärder eller underlåter att vidta åtgärder gentemot en enskild, dels när det allmänna är part i ett avtal med en enskild. När det gäller myndigheters beslut är det ofta fråga om myndighetsutövning. Detta är dock inte någon förutsättning för skadeståndsansvar. Det skall inte heller – som i skadeståndslagen – gälla som en begränsning för ansvar att skadan har uppkommit genom fel och försummelse. Ansvar förutsätter dock självfallet att skadan skall ha uppkommit i verksamhet för vilken det allmänna svarar.
13.2. Jämkning och ogiltighet
Vårt förslag: Lagarnas tvingande karaktär skall uttryckas genom en bestämmelse som anger att ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt de nya lagarna inskränks är ogiltigt i den delen. Jämkning och ogiltighet som påföljd skall uttryckas på följande sätt. Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det. Om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlemskap begär det.
Under rubriken Efterlevnad anges i artikel 14 b i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 16 b i arbetslivsdirektivet att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling som finns i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-vinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras.
Med jämkning menar vi att en regel eller ett avtal ändras till sitt innehåll så att den inte längre är diskriminerande.
Innebörden av ogiltighet är att en regel eller ett avtal som förklarats ogiltig inte gäller. Den kan inte med rättslig verkan åberopas av eller mot någon. I likhet med vad som gäller enligt i dag befintliga bestämmelser skall det inte vara fråga om automatisk ogiltighet eller ogiltighet av nullitetskaraktär. En ogiltigförklaring skall kunna ske endast på talan av den enskilde person som förfördelas av regeln.
Vi går först igenom de olika typer av avtal och regler som direktiven kan anses träffa (avsnitt 13.2.1). Vi konstaterar sedan att åtgärder behöver vidtas för att direktiven skall kunna anses genomförda (avsnitt 13.2.2) och lämnar därefter förslag till hur bestämmelserna om jämkning och ogiltighet skall utformas i de nya lagarna (avsnitt 13.2.3). Slutligen tar vi upp frågan om förhållandet mellan lagarnas tvingande karaktär och ogiltighet som påföljd när diskriminering förekommit (avsnitt 13.2.4).
13.2.1. Vilka typer av avtal och regler som skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras
Vilka typer av avtal och regler som avses i artiklarna 14 b respektive 16 b definieras eller kommenteras inte närmare vare sig i artiklarna eller i ingresserna till direktiven. I kommissionens motiveringar till direktiven anges att likabehandling innebär att sådan diskriminering som följer av kollektivavtal eller individuella anställningsavtal skall undanröjas. Där anges vidare att det, utan att ifrågasätta den allmänna avtalsfrihet som gäller för arbetsmarknadens parter, är uppenbart att bestämmelser i avtal eller överenskommelser som strider mot likabehandlingsprincipen måste ogiltigförklaras. Kommissionen anger dessutom i sin motivering till förslaget till arbetslivsdirektivet att ordalydelsen i artikeln grundar sig på den ordalydelse som finns i artiklarna 3, 4 och 5 i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet och att det handlar om hur väl medlemsstaterna införlivar direktivet.
Individuella avtal och kollektivavtal
Den första typ av avtal som anges i artiklarna är individuella avtal. Det enda exempel på individuella avtal som nämns i kommissionens motiveringar till direktiven är anställningsavtal. Av det att
döma tycks kommissionen ha haft förhållandena i arbetslivet särskilt i fokus. Avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare kan dock inte vara den enda typ av avtal som skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras. Visserligen nämns de individuella avtalen i omedelbar anslutning till de arbetsrättsliga kollektivavtalen, vilket skulle kunna uppfattas som att fråga är endast om förhållandena i arbetslivet. Men direktiven omfattar ju även andra samhällsområden än arbetslivet. Syftet med artiklarna om efterlevnad får sägas vara att säkerställa efterlevnaden av direktiven i deras helhet, även i de delar de avser förhållanden utanför arbetslivet. Det är tydligt att det kan finnas ett behov av att kunna jämka eller ogiltigförklara ett diskriminerande individuellt avtal även utanför relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. Man kan t.ex. tänka sig att en näringsidkare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens etniska tillhörighet, religion, övertygelse, funktionshinder eller sexuella läggning. Ett exempel med anknytning till etnisk tillhörighet skulle kunna vara om ett bostadsbolag i sina hyresavtal begär månadshyror i förskott eller tar ut en högre hyra av personer som inte har svenskt etniskt ursprung än av personer med svenskt etniskt ursprung. Även den särbehandling som följer av sådana avtal är en oacceptabel kränkning. Vår utgångspunkt är att alla typer av individuella avtal som ryms inom direktivens tillämpningsområde skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras om de innehåller diskriminerande bestämmelser.
Kollektivavtal har en given, precis innebörd i svensk rätt. I 23 § medbestämmandelagen uppställs tre rekvisit för att ett kollektivavtal skall anses föreligga, som tar sikte på partsställningen, formen och ämnesområdet. Enligt 23 § medbestämmandelagen avses med kollektivavtal skriftligt avtal mellan arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare och arbetstagarorganisation om anställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtal anses skriftligt även när dess innehåll har upptagits i justerat protokoll eller när förslag till avtal och godkännande därav har upptagits i skilda skrifter.
Parter i ett kollektivavtal kan således endast vara å ena sidan en arbetsgivarorganisation eller en arbetsgivare och å andra sidan en arbetstagarorganisation.
Vad gäller formen skall avtalet vara skriftligt. Därmed avses att de avtalsslutande parterna undertecknar ett särskilt upprättat dokument, som upptar avtalets bestämmelser antingen direkt eller genom hänvisning exempelvis till andra handlingar. I vissa situatio-
ner kan ett dokument som undertecknats av endast ena avtalsparten, vara att anse som ett bindande kollektivavtal.8 Av formkravet följer att muntliga överenskommelser, som inte på något sätt kan knytas till bestämmelser i ett upprättat skriftligt kollektivavtal, saknar verkan såsom kollektivavtal.9
De ämnen som kan göras till föremål för kollektivavtal är anställningsvillkor för arbetstagare och förhållandena i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Dit hör frågor om ingående och hävande av tjänsteavtal, om påföljd i övrigt för brott mot anställningsavtal samt alla frågor inom området för arbetets ledning och fördelning eller i övrigt om de förhållanden under vilka arbetet utförs. Ett kollektivavtal behöver inte vara generellt utan kan avse en enskild arbetstagare.10
Inget tyder på att den definition som finns av kollektivavtal i svensk rätt inte skulle motsvara vad som i direktiven avses med kollektivavtal.
Interna regler för företag
Som vi angett inledningsvis förklaras inte närmare i direktiven eller i kommissionens motiveringar till direktiven vad som avses med ”interna regler för företag”. Det som avses bör dock vara regler som inte kommer till utryck i avtal – vare sig i individuella avtal eller i kollektivavtal – och inte heller i någon form av författning eller andra generella, bindande bestämmelser som formulerats av någon annan än den berörde arbetsgivaren.
Uttrycket får antas träffa sådant som tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt.
Med tjänstereglementen eller arbetsreglementen brukar avses föreskrifter för en arbetsplats eller för en kategori arbetstagare vid ett företag som utfärdats av arbetsgivaren ensam. Det kan vara bestämmelser om arbetstidens början och slut, om skyldighet att stämpla ett arbetskort i en klocka när arbetstagaren kommer och när han eller hon går igen efter arbetsdagens slut, om betalningsdag för lönen, om städning och rengöring av arbetsplatsen, om förva-
8 Jfr prop. 1975/76:105 Bil 1 s. 373 9 Se t.ex. AD 1978 nr 12410 Jfr prop. 1975/76:105 Bil 1 s. 326 och s. 370
ring av verktyg, osv. Allmänna föreskrifter om ledningen av arbetet är enligt uttalanden i litteraturen vanliga och finns på snart sagt varje större arbetsplats. Arbetsgivaren har ansetts i princip ensam ha rätt att bestämma angående arbetsledningen. Arbetsgivaren kan när det passar ändra allmänna föreskrifter i den mån han inte i kollektivavtal eller på annat sätt bundit sig vid att respektera bestående ordning.11
Regler för vinstdrivande och icke-vinstdrivande föreningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer
Som vi angett inledningsvis förklaras inte heller närmare i direktiven eller i kommissionens motiveringar till direktiven vad som avses med regler för vinstdrivande och icke-vinstdrivande föreningar, regler för fria yrkesutövare och regler för arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer.
En första fråga att besvara är vad som kan avses med vinstdrivande och icke-vinstdrivande föreningar.
I svensk rätt skiljer man mellan ekonomiska och ideella föreningar. En ekonomisk förening kännetecknas av att den bedriver ekonomisk verksamhet som har till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen (1 kap. 1 § lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar). Med ekonomisk verksamhet avses affärsmässigt organiserad och bedriven verksamhet. En ideell förening kan antingen ha en ideell målsättning, och det oavsett om föreningen bedriver eller inte bedriver ekonomisk verksamhet, eller ha till syfte att främja sina medlemmars ekonomiska intressen men inte genom ekonomisk verksamhet. Som ideella föreningar anses för det första föreningar som genom icke-ekonomisk verksamhet främjar ideella syften, för det andra föreningar, som genom ekonomisk verksamhet främjar ideella syften, och för det tredje föreningar, som genom icke-ekonomisk verksamhet främjar sina medlemmars ekonomiska intressen. Till den sistnämnda kategorin hör t.ex. arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och branschsammanslutningar.
Av 2 kap. 2 § lagen om ekonomiska föreningar framgår att en ekonomisk förening skall registreras och att den sedan den registrerats kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter, dvs. ha rättskapacitet. I avsnitt 7.9 har vi beskrivit vilka förutsättningar
11 Jfr K. Källström i F. Schmidt m.fl., Löntagarrätt, rev. uppl. 1994, 2 kap. s. 24
som skall vara uppfyllda för att en ideell förening skall anses föreligga eller för att en sådan förening skall kunna ha rättskapacitet.
Vår slutsats är att med vinstdrivande föreningar kan avses ekonomiska föreningar och med icke-vinstdrivande föreningar kan avses ideella föreningar.
De regler i ekonomiska och ideella föreningar som skall kunna bli föremål för jämkning eller ogiltighet får antas vara i första hand stadgarna för föreningen. Därmed är dock inte sagt att jämkning och ogiltighet skall kunna träffa stadgarna i alla typer av ekonomiska eller ideella föreningar. De föreningar vars stadgar skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras är enligt vår mening de föreningar som omfattas av direktivens diskrimineringsförbud. Detta följer redan av direktivens rubrik över artikel 14 b respektive artikel 16 b – Efterlevnad. I rubriken anges syftet med artiklarna om jämkning och ogiltighet. Påföljderna skall säkerställa att direktivens förbud mot diskriminering efterlevs. Företeelser som inte omfattas av direktivens diskrimineringsförbud skall inte heller omfattas av påföljderna jämkning och ogiltighet.
Av artikel 3.1 d framgår att diskriminering är förbjuden i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i arbetstagar-, arbetsgivar- och andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, dvs. det vi valt att kalla yrkesorganisationer. Endast dessa tre typer av föreningar är enligt direktiven förbjudna att diskriminera sina medlemmar eller den som vill bli medlem. Tillämpningsområdet för jämkning och ogiltighet bör vara detsamma. Med detta synsätt avses i artiklarna 14 b respektive 16 b inte stadgar för alla ekonomiska och ideella föreningar som över huvud taget finns, utan endast dessa tre: arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer.
Vad som avses med arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer har vi behandlat i avsnitt 7.9. Sådana organisationer är i regel ideella föreningar. I den mån sådana sammanslutningar har diskriminerande stadgar i fråga om medlemskap, medverkan eller förmåner för medlemmarna träffas dessa av direktivens regler om jämkning och ogiltighet.
Vad härefter gäller fria yrkesutövare gör vi följande överväganden. I sin motivering till förslaget till arbetslivsdirektivet anger kommissionen att ordalydelsen i artikeln grundar sig på den ordalydelse som finns i artiklarna 3, 4 och 5 i rådets direktiv 76/207/EEG, likabehandlingsdirektivet. I artikel 3.2 b, 4 b och 5.2 b i likabehandlingsdirektivet anges att medlemsstaterna skall vidta
de åtgärder som krävs för att säkerställa att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i bl.a. bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet (engelska; rules governing the independent occupations and professions) skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras. Detta motsvaras av regler för fria yrkesutövare (engelska; rules governing the independent professions) i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.
Med fria yrkesutövare får anses menas personer som är egenföretagare. Med regler för sådana personer får antas avses regler för en förening som sådana personer är medlemmar i. Med föreningar för fria yrkesutövare får anses menas detsamma som organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke. Detta har vi i avsnitt 7.9 kallat för yrkesorganisationer. Här omfattas exempelvis branschorganisationer. Yrkesorganisationer är oftast ideella föreningar men de kan även vara ekonomiska föreningar. I den mån sådana sammanslutningar har diskriminerande stadgar i fråga om medlemskap, medverkan eller förmåner för medlemmar träffas också dessa av direktivens regler om jämkning och ogiltighet.
De regler som skall kunna bli föremål för jämkning eller ogiltighet är således i första hand stadgarna hos arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer. Även andra bestämmelser som tillämpas i organisationen i förhållande till medlemmarna eller till den som ansöker om medlemskap skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras. Det kan t.ex. vara fråga om föreskrifter, ordningsregler, policies och riktlinjer.
Man kan därutöver tänka sig att det i en organisation som har personer anställda – liksom i ett företag – förekommer föreskrifter, ordningsregler, policies och riktlinjer som har bestämts av organisationen. Dessa kan rikta sig till eller röra de anställdas villkor utan att för den skull vara en del av anställningsavtalen. I förhållande till arbetstagarna får föreningen/arbetsgivaren inte ha några diskriminerande föreskrifter, ordningsregler etc. Även sådana bestämmelser skall kunna jämkas eller ogiltigförklaras.
13.2.2. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Det finns flera rättsregler som kan användas för att jämka eller ogiltigförklara diskriminerande bestämmelser i avtal m.m. Här följer en kort redogörelse.
1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar m.m.
I 1999 års diskrimineringslagar finns bestämmelser om ogiltighet och jämkning av avtal och andra rättshandlingar (14 och 15 §§ lagen om etnisk diskriminering, 10 och 11 §§ lagen om diskriminering av personer med funktionshinder och 9 och 10 §§ lagen om diskriminering på grund av sexuell läggning). Av bestämmelserna framgår följande.
1. Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning som det föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt lagarna.
2. Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt lagarna, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.
3. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.
4. Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt lagarna genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar någon annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.
Bestämmelserna har utformats efter väsentligen samma modell som 23 och 24 §§jämställdhetslagen (1991:433). Dock finns i jämställdhetslagen ingen bestämmelse om jämkning av avtalsvillkor (jfr punkterna 2 och 3 ovan). Bestämmelserna om jämkning av avtalsvillkor har i stället utformats efter förebild från 1994 års, numera upphävda, lag mot etnisk diskriminering som i sin tur i den delen utformats efter mönster från 36 § avtalslagen.12 Regeringen har i förarbetena till 1999 års diskrimineringslagar angett att förarbetena
12 Jfr prop. 1993/94:101 s. 69 ff.
till jämställdhetslagen och till 36 § avtalslagen bör kunna tjäna som vägledning för tillämpning av lagarna i dessa delar.13
Ogiltighet eller jämkning enligt bestämmelserna kan träffa både kollektivavtal, individuella (enskilda) anställningsavtal och andra avtal. Inte bara avtal eller delar därav kan ogiltigförklaras. En rättshandling som kan ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning av ett anställningsavtal, en uppsägning för omreglering av avtalsvillkoren eller ett beslut om att undanta en arbetstagare från tillämpningen av ett visst anställningsvillkor. En diskriminerande uppsägning eller ett diskriminerande avskedande kan även ogiltigförklaras enligt bestämmelserna i 34 och 35 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen).
Liknande bestämmelser som de i 1999 års diskrimineringslagar är även avsedda att fr.o.m. den 1 juli 2002 införas i en ny lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.14
36 § avtalslagen m.m.
Som nämnts ovan har bestämmelserna om jämkning av avtalsvillkor i 1999 års lagar utformats ytterst efter förebild från 36 § avtalslagen. Enligt 36 § avtalslagen får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Om villkoret har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövningen skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Reglerna i 36 § avtalslagen tillämpas också i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.
I förarbetena till 36 § avtalslagen anges diskriminering såsom ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Som exempel nämns att en part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på mot-
13Prop. 1997/98:179 s. 74 och s. 91, prop. 1997/98:180 s. 55 f. och s. 71 f. 14 Se prop. 2001/02:97
partens kön, ålder, ras, nationalitet osv.15 Möjligheten till åsidosättande eller jämkning enligt 36 § avtalslagen omfattar i princip även villkor i kollektivavtal. I förarbetena till bestämmelsen framhålls dock att det praktiska utrymmet för att tillämpa generalklausulen på kollektivavtal torde vara mycket begränsat men att det däremot kan finnas anledning att använda klausulen beträffande enskilda arbetsavtal.16 Tore Sigeman har ingående behandlat 36 § avtalslagen och arbetsrätten i Festskrift till Jan Hellner (1984).
Arbetsdomstolens (AD) praxis visar att kollektivavtal sällan jämkas med stöd av 36 § avtalslagen men att det inte är helt ovanligt i fråga om enskilda anställningsavtal (jfr t.ex. AD 1986 nr 78).
Stadgarna i en ekonomisk eller ideell förening kan närmast karakteriseras som ett standardavtal. Den som ansluter sig till en ekonomisk eller ideell förening har med mycket få undantag att acceptera stadgarna sådana de föreligger. I likhet med övriga avtal kan stadgarnas innehåll jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen om ett visst villkor är oskäligt.17 T.ex. ett stadgande om uteslutning som är oskäligt kan med stöd av 36 § avtalslagen jämkas eller lämnas utan avseende. Det kan gälla t.ex. uteslutning ur en förening som innebär diskriminering på grund av ras, religion eller annan liknande omständighet eller annars är grundad på annat jämförbart förhållande som får anses göra en uteslutning uppenbart otillbörlig. Här kan hänvisas till NJA 1990 s. 687 och NJA 1946 s. 83 (särskilt justitierådet Ericssons mening) och NJA 1970 s. 394 (jfr särskilt justitierådet Ulveson).
Avtalslagen innehåller förutom generalklausulen i 36 § även andra ogiltighetsregler. Här kan nämnas reglerna om svek (30 § ) och tro och heder (33 §). Dessa och de andra bestämmelserna i 3 kap. avtalslagen får dock anses ha högst begränsad praktisk betydelse i jämförelse med 36 §.
God sed på arbetsmarknaden
36 § avtalslagen kan sägas kompletteras av principen om god sed på arbetsmarknaden. Enligt denna princip kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor jämkas eller ogiltigförklaras. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara
15 Se prop. 1975/76:81 s. 12116Prop. 1975/76:81 s. 11417 Jfr prop. 1975/76:81 s. 113
en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen (AD) har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer. I AD 1983 nr 107 jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande. En turordningsöverenskommelse i kollektivavtalsform innebar att arbetstagare som talade enbart finska placerades efter andra anställda. Att ett sådant hänsynstagande var sakligt motiverat hade arbetsgivaren inte förmått styrka i målet. AD fann att avtalet innebar diskriminering av de finsktalande och att det därmed stod i strid med god sed på arbetsmarknaden. AD jämkade överenskommelsen på så sätt att den inte längre framstod som oskälig.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis menar vi att bestämmelserna om jämkning och ogiltighet i 1999 års diskrimineringslagar uppfyller de krav som direktiven ställer upp i fråga om jämkning och ogiltighet av kollektivavtal och individuella anställningsavtal och andra avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Dessa bestämmelser bör därför överföras till de nya lagar som vi föreslår.
I fråga om avtal utanför arbetslivet saknas däremot i princip andra regler än 36 § avtalslagen. Den bestämmelsen kan säkerligen många gånger tillämpas med resultat att diskriminerande avtal jämkas eller ogiltigförklaras. I förarbetena till 36 § avtalslagen anges ju diskriminering såsom ett typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Även ett stadgande om uteslutning ur en ekonomisk eller ideell förening som är oskäligt kan jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av 36 §. Oavsett dessa möjligheter menar vi dock att, för att säkerställa att direktiven genomförs på ett riktigt sätt, de nya lagarna bör ha bestämmelser som uttryckligen ger möjlighet att jämka eller ogiltigförklara diskriminerande avtal även utanför arbetslivet. På så sätt blir förhållandena i och utanför arbetslivet reglerade på samma sätt.
När det sedan gäller tjänste- eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies eller riktlinjer som ensidigt beslutats av en arbetsgivare kan sådana bestämmelser inte
jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av 1999 års lagar eller 36 § avtalslagen. Här behöver alltså nya bestämmelser införas.
13.2.3. Hur bestämmelserna om jämkning och ogiltighet skall utformas
Vi menar att den modell för jämkning och ogiltighet som används i 1999 års diskrimineringslagar uppfyller de krav som direktiven ställer upp. Den bör därför i princip oförändrad överföras till de nya lagarna. Den skall gälla både för arbetslivets del och för de andra samhällsområdena.
När det först gäller avtal och rättshandlingar föreslår vi följande. Om någon diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna, skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt. Diskrimineras någon på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna genom uppsägning av ett avtal eller genom en annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det.
Denna regel skall gälla alla avtal och rättshandlingar, oavsett om fråga är inom arbetslivet eller på något av de andra samhällsområdena. Rättshandlingar som skall kunna ogiltigförklaras på begäran av arbetstagaren kan vara t.ex. att en arbetsgivare säger upp ett anställningsavtal till upphörande eller beslutar om att undanta en arbetstagare från tillämpningen av ett visst avtalsvillkor. Man bör även kunna ogiltigförklara ett beslut om att utesluta någon ur en arbetstagar-, arbetsgivar-, eller yrkesorganisation.
För att kunna jämka eller ogiltigförklara diskriminerande ”interna regler för företag” och andra regler som inte har formen av avtalsvillkor eller utgör rättshandlingar föreslår vi följande bestämmelse. Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
Slutligen behövs en regel som gäller i fråga om medlemskap, medverkan och förmåner i föreningar. Vi föreslår att om en medlem eller den som ansöker om medlemskap i en arbetstagarorganisation,
arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation diskrimineras på ett sätt som är förbjudet enligt de nya lagarna genom en bestämmelse i stadgarna för organisationen eller genom en annan bestämmelse som tillämpas i organisationen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om medlemmen eller den som ansöker om medlemskap begär det.
13.2.4. Förhållandet mellan lagarnas tvingande karaktär och ogiltighet som påföljd
I 1999 års lagar förekommer under rubriken Påföljder en paragraf som anger att ”ett avtal är ogiltigt i den utsträckning som det föreskriver eller medger sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag”. Dess syfte får dock sägas vara i första hand att som en upplysning till läsaren ange att lagen är tvingande till sin natur. Detta bör av systematiska skäl anges i början på lagen. Vi vill därför placera denna bestämmelse i någon av de allra första paragraferna i de nya lagarna. I sammanhanget finns det också skäl att något modernisera regelns lydelse. Vi vill formulera den så här: ”Ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt denna lag inskränks är ogiltigt i den delen.”
Enligt vårt sätt att se saken ändras inte rättsläget i den arbetsrättsliga lagstiftningen genom denna nyordning. Av de två paragrafer som hittills angett ogiltighet som möjlig påföljd täcker den senare – som vi vill behålla – alla de situationer som behöver täckas. Den första av de två – alltså den vi vill flytta på – behövs strängt taget inte bland påföljderna. Tvärtom förvirrar den. Det är svårt att se att den skulle kunna ha en självständig funktion som påföljdsbestämmelse.
Lagrådet har uppmärksammat detta i flera lagstiftningsärenden. I yttrandet över förslaget till 1999 års lag om etnisk diskriminering anmärkte Lagrådet att den första av de två paragraferna – lagens 14 § – var onödig och kunde leda tankarna fel. Den borde därför enligt Lagrådet utgå. I yttrandet över förslaget till lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning anförde Lagrådet att motsvarande dubbelreglering i förslagets 5 och 6 §§ var ägnad att skapa förvirring och oklarhet. Enligt Lagrådet fick den senare paragrafen anses innehålla en uttömmande reglering av ogiltigheten. 5 § borde
därför utgå ur lagtexten.18 Regeringen förklarade sig i båda dessa ningsärenden inte beredd att föreslå en ordning som avvek från jämställdhetslagen och de övriga lagarna.
Frågan om den närmare utformningen av lagarnas ogiltighets- och jämkningsbestämmelser omfattas visserligen av den kommande parlamentariska kommitténs direktiv (se Dir. 2002:11 s. 12). Vi anser oss dock oförhindrade att lämna förslag i den delen.
18 Jfr prop. 1997/98:177 s. 100 och prop. 2001/02:97 s. 101
14. Tillsyn
Vårt förslag: Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO),
Handikappombudsmannen (HO) respektive Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) skall utöva tillsyn över att de nya lagarna följs.
Den som träffas av diskrimineringsförbuden i de nya lagarna skall vara skyldig att på uppmaning av någon av ombudsmännen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsynsarbete. När en ombudsman biträder en begäran av en arbetssökande eller en arbetstagare skall en arbetsgivare på motsvarande sätt vara skyldig att lämna uppgifter om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fått ett visst arbete eller en utbildnings- eller praktikplats.
Nämnden mot diskriminering skall behålla de uppgifter nämnden har i dag.
Sekretess i mål enligt de nya lagarna skall gälla hos ombudsmännen för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
Direktivet mot etnisk diskriminering har i artikel 13 en bestämmelse om ”organ för främjande av likabehandling”. Den har följande lydelse.
Medlemsstaterna skall utse ett eller flera organ för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ får utgöra en del av organ som på nationell nivå har till uppgift att tillvarata de mänskliga rättigheterna eller att ta till vara enskildas rättigheter. Medlemsstaterna skall säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar följande:
 att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskrimine-
ring genom att driva klagomål om diskriminering, utan att det påverkar rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som anges i artikel 7.2.  att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering  att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommenda-
tioner i frågor som rör sådan diskriminering.
Arbetslivsdirektivet innehåller inte någon motsvarande artikel.
Vi behandlar i detta avsnitt frågorna om hur tillsynen i fråga om diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse (avsnitt 14.1) respektive funktionshinder och sexuell läggning skall organiseras (avsnitt 14.2).
14.1. Diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse – hur skall tillsynen organiseras?
Artikel 13 reser frågor om dels hur det oberoende organet skall organiseras, dels vilka uppgifter det skall ha för att direktivets krav skall tillgodoses.
En utgångspunkt är att artikeln anger minimiföreskrifter eller ”ramar” för tillsynsverksamheten. Medlemsstaterna får enligt vad kommissionen anförde när direktivförslagen lades fram själva bestämma hur organen skall vara uppbyggda och hur de skall arbeta i enlighet med sina egna rättstraditioner och riktlinjer. De oberoende organen kan utgöras av särskilda inrättningar eller ingå i större människorättsorgan, antingen redan befintliga eller nyinrättade organ. Kommissionen uttalar vidare som sin mening att en medlemsstat får besluta att dessa organ skall inrättas på regional eller lokal nivå under förutsättning att hela medlemsstatens territorium täcks genom en sådan ordning.1
Innebörden av artikeln är att den enskilda medlemsstaten har ett inte obetydligt utrymme för att utforma reglerna på ett sätt som bestäms nationellt.
1 KOM (1999) 566 slutlig s. 10
Är DO ett sådant organ som uppfyller direktivets krav?
För svenska förhållanden är det naturligt att jämföra direktivets krav med den ställning och de uppgifter som Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) har.
DO är en statlig myndighet som bildades 1986. Ombudsmannen utses av regeringen för sex år i taget och är rapporteringsskyldig till regeringen. Myndigheten har ca 15 anställda varav de flesta är jurister. DO:s medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen.
Bestämmelser om DO finns framför allt i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och förordningen (1988:895) med instruktion för Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Dessutom innehåller lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan vissa bestämmelser som rör DO.
Enligt 1999 års lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall det finnas en ombudsman mot etnisk diskriminering för att se till att lagen följs. Ombudsmannen utses av regeringen. Vad gäller arbetsuppgifter anger lagen att DO i första hand skall försöka få arbetsgivare att frivilligt följa föreskrifterna i lagen. Ombudsmannen skall också i övrigt medverka i strävandena att främja etnisk mångfald i arbetslivet.
1999 års lag om ombudsmannen – som brukar kallas DO-lagen – anger följande. Ombudsmannen skall verka för att etnisk diskriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av samhällslivet. Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för etnisk diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO skall vidare genom överläggningar med myndigheter, företag och organisationer samt genom opinionsbildning, information och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot etnisk diskriminering. DO skall särskilt motverka att arbetssökande utsätts för etnisk diskriminering. Ombudsmannen skall också i kontakt med arbetsgivare och berörda arbetstagarorganisationer främja ett gott förhållande mellan olika etniska grupper i arbetslivet. Slutligen, enligt DO-lagen, skall DO utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan i enlighet med bestämmelserna i de lagarna.
Av 1999 års lag och lagen om likabehandling av studenter i högskolan följer vidare att DO under vissa förutsättningar har rätt att som part föra talan i Arbetsdomstolen eller allmän domstol för en enskild som anser sig vara diskriminerad eller vara utsatt för repressalier. DO får också hos Nämnden mot diskriminering ansöka om vitesföreläggande mot en arbetsgivare som inte följer reglerna om aktiva åtgärder i 1999 års lag.
Dessa bestämmelser i lag kompletteras av förordningen med instruktion för DO. Där erinras om att DO har de uppgifter som anges i 1999 års båda lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Vidare sägs att DO skall föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering. Slutligen anger instruktionen att DO anställs genom beslut av regeringen för en bestämd tid.
Frågan är nu om DO kan anses uppfylla direktivets krav på oberoende ställning och behörighet att fullgöra angivna uppgifter.
Vi menar att så är fallet. DO är en självständig myndighet med anställda och egen budget. DO företräder inom sitt verksamhetsområde staten vid domstol. Myndigheten bestämmer sin organisation och meddelar i sin arbetsordning eller i särskilda beslut de bestämmelser om myndighetens organisation och formerna för myndighetens verksamhet som behövs.2
Enligt artikel 13 skall ”de oberoende organen” utses av medlemsstaterna. Så är fallet beträffande DO som utses av regeringen. Att DO anställs av regeringen för en bestämd tid kan inte sägas innebära att ombudsmannen skulle vara styrd av eller underställd regeringen på ett sätt som gör att myndigheten inte skulle anses vara oberoende.
Det finns i sammanhanget skäl att beakta det förhållandet att DO:s uppgifter till stor del bestämts i lag. Regeringen kan alltså inte utan att underställa saken riksdagens prövning genomföra förändringar av DO:s ställning eller arbetsuppgifter.
På detta sätt får det anses att de s.k. Parisprinciperna som antagits av FN:s generalförsamling tillgodoses. Enligt dessa skall ”A national institution be given as broad a mandate as possible, which shall be clearly set forth in a constitutional or legislative text, specifying its composition and sphere of competense”.3
2 Jfr 3 § DO:s instruktion med hänvisningar till verksförordningen (1995:1322)3 Jfr Principles relating to the status and functioning of national institutions for protection of human rights, G A Resolution 48/134 den 20 december 1993, Annex
När det så gäller DO:s behörighet att fullgöra de uppgifter som anges i direktivet gör vi följande bedömning. Ett första krav är att DO skall kunna ”på ett oberoende sätt bistå personer som anser sig diskriminerade genom att driva klagomål”.
Vad som egentligen menas med att ”driva klagomål” kan diskuteras. Det kan ligga nära till hands att associera till att föra talan i domstol å den enskildes vägnar, men detta anges i och för sig inte uttryckligen i direktivet. En mer allmän tolkning kan mycket väl ta sikte på även – eller endast – mindre långtgående formella befogenheter. Rätten eller möjligheten att formlöst påpeka för en arbetsgivare att denne anses ha diskriminerat en anställd är i och för sig ett sätt att ”driva klagomål”. Att bistå en arbetstagare med att upprätta en polisanmälan mot en arbetsgivare eller att initiera formella förhandlingar med arbetsgivaren är andra sätt att driva klagomål.
Punkt 24 i ingressen kastar visst ljus över hur artikel 13 kan tolkas. Här sägs att skyddet mot diskriminering skulle stärkas om varje medlemsstat hade ett eller flera organ med uppgift att analysera problemen, studera tänkbara lösningar och ge praktiskt stöd till alla som utsätts för diskriminering (kursivering här). Detta är ganska försiktiga ordalag som inte för tanken till domstolsprocesser i första hand.
Oavsett hur det förhåller sig med detta konstaterar vi här till en början att DO redan i dag enligt DO-lagen har befogenhet att genom råd eller på annat sätt agera på alla de samhällsområden som omfattas av direktivet mot etnisk diskriminering. Denna ordning skall givetvis bestå.
DO är oförhindrad att i diskussioner och förhandlingar med arbetsgivare och andra ge enskilda sitt stöd och biträde. DO är därtill behörig att föra talan i domstol å den enskildes vägnar i frågor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare respektive förhållandena i högskolan. Som framgår av avsnitt 15.2 föreslår vi i detta betänkande att talerätten i domstol skall utsträckas till att avse alla samhällsområden som omfattas av de båda direktivens materiella tillämpningsområden.
Tillsynen och talerätten i domstol är förbundna med varandra. De två funktionerna förstärker och närmast förutsätter varandra. Vi återkommer till talerättsbestämmelserna i avsnitt 15.2, men frågan måste beröras redan här.
Bestämmelserna om talerätt i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) och 1999 års arbetsrättsliga lag innebär när det gäller diskrimineringsmål i domstol att DO:s talerätt
är subsidiär i förhållande till de fackliga organisationernas. Detta kan i och för sig uppfattas som en inskränkning i DO:s oberoende eller behörighet att agera. Vi ser emellertid inte saken så att direktivens rätta genomförande därmed kan ifrågasättas.
Artikel 13 anger uttryckligen att rätten att driva klagomål om diskriminering inte skall påverka rättigheterna för personer som har blivit diskriminerade eller för föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter att agera. Vi har i Sverige en vedertagen modell för rättegången i arbetstvister där föreningar och organisationer – alltså de fackliga organisationerna – getts denna viktiga roll. Vi vill inte blunda för att det i olika sammanhang förekommit kritik mot organisationernas sätt att ta sig an problemet med diskriminering. Oavsett detta saknas enligt vår mening rättsliga skäl att ändra på den ordning som gäller.
I sammanhanget är det också naturligt att ta praktiska hänsyn. I Sverige finns flera ombudsmän som lyder under regeringen och vars uppgifter har anknytning till mänskliga rättigheter. Vi tänker här i första hand på Jämställdhetsombudsmannen (JämO), Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO). DO är en del av denna för svenska förhållanden invanda och närmast självklara modell med ombudsmän som har central betydelse för skyddet av de mänskliga rättigheterna och främjandet av dessa i ett nationellt perspektiv. Arbetslivet har något av en särställning. Mellan ombudsmännen och de fackliga organisationerna kan sägas gälla en rollfördelning som har både praktiska och principiella förtecken. Rättegången i arbetstvister skall när en facklig organisation för talan föregås av fackliga förhandlingar; man talar om tvisteförhandling som en processförutsättning. Dessa lokala och centrala tvisteförhandlingar har ett värde både när det gäller att förbereda målen inför domstolsprövningen och för att markera vikten av ett lokalt fackligt engagemang i frågorna. Vi ser inte skäl att föreslå en annan ordning.
Här kan också en jämförelse göras med diskrimineringsgrunderna kön, funktionshinder och sexuell läggning. Även för tvister om sådan diskriminering gäller i dag ordningen med primär facklig talerätt. Diskrimineringsgrunden kön omfattas över huvud taget inte av vårt arbete. På den punkten kommer alltså den fackliga primära talerätten att bestå oavsett vilka förslag vi lämnar beträffande etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder och sexuell läggning. När det gäller religion eller övertygelse, funk-
tionshinder och sexuell läggning ställer de båda EG-direktiven inga krav på att oberoende organ upprättas. I dessa fall uppkommer inte den rättsliga frågan om en eventuell ”konflikt” mellan direktiven och den fackliga primära talerätten.
Den gällande ordningen får också sägas tillgodose de faktiska behov av rättsligt stöd som den enskilde har. Om tvisten rör arbetslivet är det naturligt att den enskilde i första hand kontaktar sin fackliga organisation som många gånger har kunskap om förhållandena i det enskilda fallet. I praktiken lär det många gånger vara en fördel för den enskilde att kunna vända sig till sina lokala företrädare i stället för att ta kontakt med DO som har sin bas i Stockholm och inte har någon lokal eller regional organisation. Möjligen kan man dessutom säga att redan den rådande ordningen i praktiken innebär att den enskilde väljer vem han eller hon vill företrädas av. Om arbetstagaren föredrar att få hjälp av ombudsmannen framför den fackliga organisationen lär det knappast förekomma att organisationen mot medlemmens vilja driver frågan.
Vi menar alltså att systemet med subsidiär talerätt för DO inte står i strid med direktivets krav i fråga om rätten att på ett oberoende sätt driva klagomål.
Vi vill till sist i den här delen tillägga att regeringen i kommittédirektiven En sammanhållen diskrimineringslagstiftning den 31 januari 2002 beslutat låta utreda bl.a. ansvarsområden och uppgifter för DO och de andra ombudsmännen. Bl.a. skall övervägas om ombudsmännen även fortsättningsvis skall vara underställda regeringen och hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas (Dir. 2002:11). Vi har inte anledning att föregripa det kommande utredningsarbetet.
Även de övriga krav som anges i direktivet är uppfyllda. DO har således rätt och möjlighet att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering och att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör etnisk diskriminering.
Vår slutsats är att DO uppfyller kraven på oberoende ställning och befogenhet i fråga om uppgifter i artikel 13. DO skall därför utöva tillsyn över att den nya lagen efterlevs.
Det som nu sagts har tagit sikte på endast etnisk diskriminering, eftersom direktivet mot etnisk diskriminering omfattar endast den diskrimineringsgrunden. Det följer dock av vårt förslag att låta den nya lagen gälla även för diskriminering på grund av religion och övertygelse att DO:s tillsyn skall avse även dessa fält.
DO:s tillsynsuppgifter bör vara i huvudsak oförändrade
Som framgått finns i dag bestämmelser om DO i flera olika lagar. Dels finns lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, dels finns den s.k. DO-lagen, dvs. lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. Dessutom innehåller lagen om likabehandling av studenter i högskolan en bestämmelse om DO:s tillsyn på det området.
1986 års DO-lag (1986:442) upphävdes 1994 när lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering tillkom. På initiativ av riksdagen återinfördes sedan motsvarande bestämmelser när 1999 års arbetsrättsliga förbudslag infördes den 1 maj 1999. Regeringen hade planerat att meddela förordningsbestämmelser om DO:s uppgifter utanför arbetslivets område, men riksdagen ansåg att DO:s uppgifter utanför arbetslivet liksom tidigare borde regleras i lag. Som skäl anfördes bl.a. att ombudsmannen skulle bli mer självständig om kompetensområdet lagreglerades. En lag, menade Arbetsmarknadsutskottet, skulle dessutom allmänt sett få större genomslagskraft än en förordning.4
Redan när DO bildades anförde regeringen att statsmakterna bör reglera verksamheten i lag för att ge uttryck för den stora vikt som tillmäts aktiva insatser mot etnisk diskriminering. Regeringen menade också att ombudsmannen skulle arbeta med ett ganska fritt mandat men stödd av vissa av riksdagen i lagform angivna principer för verksamheten.5
Vi delar uppfattningen att DO:s uppgifter bör anges i lag. Det främsta skälet till detta är ombudsmannens självständighet. En lagreglering innebär att eventuella förändringar vad gäller uppgifter och ställning måste underställas riksdagen. I detta kan sägas ligga en garanti för öppen debatt och insyn i frågor som gäller DO:s oberoende.
Vi lämnar nu inga mer betydande förslag om hur DO:s tillsynsarbete enligt de olika lagarna och instruktionen skall gå till. Vi menar att eventuella ändringar i huvudsak bör anstå tills den parlamentariska kommittén är klar med sin mer genomgripande genomlysning av verksamheten. Nuvarande regler i 1999 års diskrimineringslag skall därför föras över till den nya lagen i huvudsak utan ändringar i sak och 1999 års DO-lag skall vara kvar.
4 Arbetsmarknadsutskottets betänkande 1998/99:AU4 s. 74 f.; rskr. 1998/99:140 5 Jfr prop. 1985/86:98 s. 52 och s. 61
DO-lagen
DO-lagen behöver nu inte ändras på annat sätt än att den anpassas så att den återspeglar även DO:s arbete med frågor som rör diskrimineringsgrunderna religion och övertygelse och att DO utövar tillsyn över den nya lagen mot diskriminering.
Uppgiftsskyldighet
På en punkt vill vi dock förenkla regleringen och i ett avseende bör den nya lagens utökade tillämpningsområde få vissa konsekvenser.
Frågan om konsekvenser av den nya lagens utökade tillämpningsområde gäller uppgiftsskyldigheten enligt nuvarande 24 § 1999 års lag. Hittillsvarande 24 § anger att en arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av DO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare om att få del av uppgifter om andra arbetssökandes meriter. Arbetsgivare får inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten. Finns särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter.
Denna regel bör överflyttas till den nya lagen. Det finns dock ingen anledning att behålla begränsningen till endast arbetsgivares förhållanden. DO får enligt den nya lagen tillsyn över flera nya samhällsområden. När nu tillsynen i stort breddas är det naturligt att även uppgiftsskyldigheten breddas till att gälla även för den som bedriver utbildning, den som bedriver handel med varor och tjänster etc.
Vi föreslår därför att den som omfattas av lagens diskrimineringsförbud skall vara skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsynsarbete. En arbetsgivare skall vidare vara skyldig att lämna uppgifter om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fått ett visst arbete eller en utbildnings- eller praktikplats. Denna skyldighet skall liksom enligt 1999 års lag gälla när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare.
Den förenkling vi föreslår anknyter till samma bestämmelse. Som nyss framgått får arbetsgivaren enligt 1999 års lag inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten.
Att arbetsgivaren inte skall betungas onödigt är en regel som ursprungligen härrör från 1986 års lag mot etnisk diskriminering (SFS 1986:442). Den lagen var på viktiga punkter helt annorlunda än 1999 års lag och den nya lag vi föreslår. Ombudsmannen hade då inte tillsynsuppgifter i den mening som ordet numera har i diskrimineringslagstiftningen. DO hade inte rätt att föra talan i domstol utan skulle genom rådgivning, överläggningar, information och liknande verka för att etnisk diskriminering inte förekom. Regeln om att inte i onödan betunga arbetsgivare ansågs ha betydelse för att ge ombudsmannen underlag för åtgärder av generell betydelse.6
En liknande bestämmelser finns i 33 § jämställdhetslagen. En arbetsgivare är skyldig bl.a. att på uppmaning av Jämställdhetsombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. I den regeln saknas ledet ”onödigt betungas”.
Vi menar att ledet ”onödigt betungas” kan tas bort. I dag har DO längre gående uppgifter än vad som gällde både enligt 1986 och 1994 års lagar och detta bör avspeglas också i de regler som styr hur tillsynen skall gå till. Dessutom har synen på vilka förhållanden arbetsgivaren har att ansvara för förskjutits. Enligt 1999 års lagar skall ju arbetsgivare bl.a. utreda och vidta åtgärder mot trakasserier arbetstagare emellan och våra förslag går än längre i den riktningen.
Ett ytterligare skäl för att ta bort regeln är att den formulering som valdes i 1986 års lag knappast kan sägas vara klar och entydig. Frågan om vilka krav som kan sägas vara ”onödigt” betungande får sägas erbjuda vissa tolkningssvårigheter.
Sekretess hos DO
Enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen (1980:100) gäller sekretess hos bl.a. DO i ärenden enligt 1999 års lag om diskriminering i arbetslivet för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Bestämmelsen bör nu ändras på så sätt att hänvisning i stället görs till ärenden enligt den nya lagen.
6 Jfr prop. 1985/86:98 s. 72
Vad skall ombudsmannen kallas?
En fråga för sig är ombudsmannens titel eller benämning. Beteckningen ”Ombudsmannen mot etnisk diskriminering” är inte fullt ut rättvisande, eftersom DO:s tillsyn redan i dag omfattar också trosbekännelse. Om riksdagen genomför vårt förslag utökas ombudsmannens ansvarsområde till att omfatta även frågor om övertygelse. Emellertid är det nuvarande namnet vedertaget och kanske kommer det till följd av den kommande parlamentariska kommitténs arbete inom kort att genomföras ytterligare förändringar som får betydelse för frågan. Vi konstaterar att den vanliga kortformen ”DO” fungerar väl och lämnar nu inget förslag i namnfrågan.
Nämnden mot diskriminering bör behålla sina uppgifter
Enligt 1999 års lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall det, vid sidan av DO, finnas en nämnd mot diskriminering. Den utses av regeringen och är avsedd att bestå av elva ledamöter. En av nämndens ledamöter är ordförande. Bland ledamöterna är både arbetsgivarsidan och arbetstagarsidan samt berörda intressegrupper representerade. För närvarande har nämnden förutom ordföranden tio ledamöter som sammanträder i olika konstellationer. Ledamöterna representerar Arbetsgivarverket, Landstingsförbundet, Svenska Kommunförbundet, LO, TCO, SACO, Svenska Elektrikerförbundet, Riksförbundet för sexuellt likaberättigande RFSL, Handikappförbundets samarbetsorgan och Regeringens råd för etnisk jämlikhet och integration. Föreningen Svenskt Näringsliv har inte utsett någon att vara ledamot i nämnden.
Nämndens uppgifter är enligt 1999 års lag om etnisk diskriminering att besluta om vitesförelägganden och att pröva överklaganden av ombudsmannens beslut om vitesföreläggande i frågor om arbetsgivares uppgiftsskyldighet.
Enligt förordningen (1999:171) med instruktion för Nämnden mot diskriminering har nämnden vidare till uppgift att pröva överklaganden enligt hittillsvarande 20 § lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och 19 § lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
Nämnden skall också ge DO råd i principiellt viktiga frågor om tillämpningen av lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk
diskriminering och hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering.
Regeringen har i de nyligen beslutade kommittédirektiven En sammanhållen diskrimineringslagstiftning gett kommittén i uppdrag att se över nämndens uppgifter och formerna för dess verksamhet (Dir. 2002:11). Bl.a. av det skälet lämnar vi nu inte några förslag till förändringar av nämnden eller dess verksamhet. De nuvarande lagbestämmelserna om nämnden bör alltså utan ändring i sak föras över till den nya lagen. Vi lämnar inte heller förslag till ändringar i nämndens instruktion, även om följdändringar i den blir nödvändiga om våra lagförslag genomförs.
Några andra statliga insatser mot etnisk diskriminering
Vi vill i sammanhanget nämna något även om andra statliga aktörers arbete i frågor om lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Integrationsverket, Regeringens råd för etnisk jämlikhet och integration eller Arbetsmarknadsstyrelsen kan inte sägas vara sådana organ för tillsyn som avses i direktivet mot etnisk diskriminering men följande information kan ändå vara av intresse.
Integrationsverket är central förvaltningsmyndighet för integrationsfrågor. Verket har ett övergripande ansvar för att integrationspolitiska mål och synsätt får genomslag på olika samhällsområden och skall aktivt stimulera integrationsprocesserna i samhället.
Enligt förordningen (1998:201) med instruktion för Integrationsverket skall Integrationsverket särskilt bl.a. N främja lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter för alla oav-
sett etnisk och kulturell bakgrund, N förebygga och motverka främlingsfientlighet, rasism och etnisk
diskriminering i den mån dessa frågor inte skall handläggas av annan myndighet, och N främja etnisk och kulturell mångfald inom olika delar av sam-
hällslivet.
Integrationsverket arbetar dock inte med frågor som rör nationella minoriteter.
Regeringens råd för etnisk jämlikhet och integration inrättades 1997. Rådet är ett rådgivande organ för frågor som rör etnisk jämlikhet och integration. Rådet är ett forum där regeringen kan ut-
byta erfarenheter och idéer med företrädare för organisationer som representerar den svenska mångfalden eller som engagerar sig i frågor som rör etnisk jämlikhet och integration. Rådet kan initiera frågor om etnisk jämlikhet och integration att diskutera med regeringen.
Ledamöterna i rådet representerar etniska riksorganisationer, andra frivilligorganisationer, trossamfund och arbetsmarknadens parter. Regeringen företräds av integrationsministern.
Rådets arbetsformer är konferenser med hela rådet tre–fyra gånger per år, ibland i kombination med kontakt med grupper av ledamöter beroende på vilka frågor regeringen önskar diskutera.
Rådet är representerat i Nämnden mot diskriminering.
Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) har regeringens uppdrag att vidta särskilda åtgärder för att motverka diskriminering i arbetsförmedlingarnas verksamhet. Åtgärderna skall i första hand ta sikte på diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning.
AMS skall bl.a. analysera och bedöma riskerna för att diskriminering förekommer i olika delar av arbetsförmedlingens verksamhet och uppmärksamma regeringen på eventuella behov av åtgärder. Vidare skall AMS se till att det vid samtliga länsarbetsnämnder finns sakkunniga i diskrimineringsfrågor, att det inte förekommer att arbetsförmedlingar tillmötesgår uppmaningar till diskriminering från arbetsgivare som efterfrågar förmedlingarnas tjänster och att det inte förekommer att arbetssökande nekas inskrivning på arbetsförmedlingen på grund av bristande kunskaper i svenska språket eller det förhållande att godkänd sfi-nivå inte uppnåtts.
Genomförandet av uppdraget skall i relevanta delar samordnas med pågående aktiviteter inom ramen för AMS utbildningssamarbete med DO. AMS skall i arbetet även samråda med HomO och HO samt vid behov med JämO.
AMS skall redovisa uppdraget senast den 1 november 2002.
14.2. Diskriminering på grund av funktionshinder och sexuell läggning – hur skall tillsynen organiseras?
De båda EG-direktiven har som framgått inga regler som gäller hur tillsynen över diskrimineringsförbuden som gäller funktionshinder och sexuell läggning skall organiseras i medlemsstaterna.
Det innebär att direktiven för dessa diskrimineringsgrunder inte ställer upp några krav på att oberoende organ upprättas. För Sveriges del finns dock redan Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) med uppgifter som till stor del motsvarar DO:s. Vi menar att det är givet att HO och HomO skall ha motsvarande tillsynsuppgifter som DO. De skall alltså se till att de nya lagarna följs. Som framgår av avsnitt 15.2 föreslår vi också att de på samma sätt som DO skall ha rätt att föra talan i domstol på sina respektive områden.
Vi redogör i det följande kort för ombudsmännen och deras verksamhet enligt nu gällande regler.
Handikappombudsmannen
Handikappombudsmannen (HO) är en statlig myndighet som bildades 1994. Ombudsmannen utses av regeringen för sex år i taget och är rapporteringsskyldig till regeringen. Myndigheten har 18 anställda varav åtta är jurister. HO:s medelstilldelning fastslås av riksdagen på förslag av regeringen.
Bestämmelser om HO finns framför allt i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder, lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen och förordningen (1994:949) med instruktion för Handikappombudsmannen. Dessutom innehåller lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan vissa bestämmelser som rör HO.
Enligt 1999 års lag mot diskriminering i arbetslivet skall HO se till att lagen följs. Ombudsmannen skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagen.
En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av HO lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. Uppgiftsskyldigheten gäller också när HO biträder en begäran om uppgifter om meriter som framställts av en enskild arbetssökande eller arbets-
tagare. Om arbetsgivaren inte rättar sig efter en uppmaning att lämna sådana uppgifter får ombudsmannen vid vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet. På samma sätt som gäller för DO får dock arbetsgivaren inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten.
I en tvist om diskriminering eller repressalier får HO föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. En sådan talan förs vid Arbetsdomstolen. Talerätten är subsidiär i förhållande till den fackliga talerätten.
Enligt 1994 års lag om HO gäller bl.a. följande. Handikappombudsmannen har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funktionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor. Handikappombudsmannens verksamhet skall avse uppföljning och utvärdering i sådana frågor.
HO skall vidare verka för att brister i lagar och andra författningar i fråga om personer med funktionshinder avhjälps. Ombudsmannen skall vidare när det behövs ta initiativ till överläggningar med myndigheter, företag, organisationer och andra i syfte att motverka att personer missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder. Handikappombudsmannen skall även genom informationsverksamhet och på annat liknande sätt verka för att ingen missgynnas eller på annat sätt utsätts för orättvis eller kränkande behandling på grund av funktionshinder.
Myndigheter, kommuner, landsting och andra som har skyldighet eller anförtrotts att fullgöra uppgifter som rör personer med funktionshinder skall på begäran lämna uppgifter till HO om sin verksamhet och på uppmaning komma till överläggningar med HO.
I lagen erinras också om att HO enligt lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan skall se till att lagarna följs och även äger rätt att för en enskild arbetssökande eller arbetstagare eller en student eller sökande föra talan i tvister angående tillämpningen av lagarna.
Av 1994 års lag framgår slutligen att HO biträds av ett särskilt råd. Ombudsmannen är rådets ordförande och leder dess verksam-
het. Regeringen utser ombudsmannen och rådets övriga ledamöter för en bestämd tid.
Även enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall HO se till att lagen följs. Högskolan är också skyldig att lämna HO uppgifter om meriter. Ombudsmannen får föra talan i domstol för den student eller sökande som medger det.
Enligt HO:s instruktion skall ombudsmannen svara för bl.a. följande. Handikappombudsmannen har de uppgifter som anges i lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen. Handikappombudsmannen skall särskilt verka för att funktionshindrade personer tillförsäkras självbestämmande samt inflytande och delaktighet i samhällslivet, samt att åtgärder för att förbättra funktionshindrade personers villkor präglas av kontinuitet och helhetssyn.
HO skall vidare i sin verksamhet bl.a. upprätthålla kontakter med funktionshindrade personer samt med organisationer, företag, universitet, högskolor, landsting, kommuner, länshandikappråd, kommunala handikappråd och liknande regionala och lokala samarbetsorgan, med övriga ombudsmän mot diskriminering och organisationer på arbetsmarknaden samt med andra myndigheter och andra aktörer vars verksamhet rör personer med funktionshinder, följa forsknings- och utvecklingsarbete som berör funktionshindrade personer, följa tillämpningen av lagstiftning som kan ha betydelse för funktionshindrade personer och hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som behövs för att funktionshindrades rättigheter och intressen skall tillgodoses, regelbundet utvärdera de åtgärder som vidtas för att förverkliga Förenta nationernas standardregler om funktionshindrades rätt till full delaktighet och jämlikhet, långsiktigt följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet och särskilt Europeiska unionens insatser och dess konsekvenser för personer med funktionshinder, genom upplysnings- och informationsverksamhet eller andra opinionsbildande insatser förmedla den samlade kunskap ombudsmannen får genom sitt bevaknings- och uppföljningsarbete, samt genom det nationella tillgänglighetscentret svara för uppbyggnad, utveckling och förmedling av kunskap, rådgivning och samverkan med berörda aktörer för att göra samhället tillgängligt för personer med funktionshinder. Ombudsmannen skall dessutom som ett led i sin verksamhet årligen hålla regelbundna överläggningar med handikapporganisationer.
HO har vidare genom det nationella s.k. Tillgänglighetscentret ett ansvar för att bygga upp, utveckla och förmedla kunskap om
tillgänglighet för människor med funktionshinder. Tillgänglighetscentret har en informerande, pådrivande, rådgivande, samverkande och samordnande roll.
Sammanfattningsvis har HO opinionsbildande, rådgivande och processförande uppgifter. Vi föreslår nu inga ändringar i denna ordning.
Uppgiftsskyldighet
På en punkt vill vi dock föreslå ändringar i regleringen. En arbetsgivare är enligt 1999 års lag skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare i frågor som rör meriterna hos den som fått ett arbete eller en utbildningsplats. Arbetsgivaren får inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten. Finns det särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter.
På samma sätt som beträffande DO ovan bör regeln om uppgiftsskyldighet som rör ombudsmannens tillsyn i allmänhet överflyttas till den nya lagen. Det finns med hänsyn till HO:s vidgade ansvarsområde för tillsynen ingen anledning att behålla begränsningen till endast arbetsgivares förhållanden. Vi föreslår därför att den som omfattas av lagens diskrimineringsförbud skall vara skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsynsarbete.
En arbetsgivare skall vidare vara skyldig att lämna uppgifter om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fått ett visst arbete eller en utbildnings- eller praktikplats. Denna skyldighet skall liksom enligt 1999 års lag gälla när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare.
Enligt 1999 års lag får arbetsgivare inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten. På samma sätt som beträffande DO ovan menar vi att detta led i prövningen kan tas bort.
Vi föreslår inga ändringar i sak i 1994 års lag om HO. Dock blir en följdändring i lagen nödvändig till följd av våra övriga förslag.
Det behov av en närmare översyn av HO:s uppgifter och regleringen därav som kan finnas får tillgodoses av den kommande parlamentariska kommittén.
Sekretess hos HO
Enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen gäller sekretess hos bl.a. HO i ärenden enligt 1999 års lag om diskriminering i arbetslivet för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Bestämmelsen bör nu ändras på så sätt att hänvisning i stället görs till ärenden enligt den nya lagen.
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) är en statlig myndighet som inrättades 1999. Myndigheten har fem anställda.
Det finns bestämmelser om HomO och verksamheten i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och i förordningen (1999:170) med instruktion för Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO).
Enligt 1999 års lag skall det finnas en ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning för att se till att lagen följs. Ombudsmannen utses av regeringen. Ombudsmannen skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt följa föreskrifterna i lagen.
Ombudsmannen får vid vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet i fråga om att lämna uppgifter som rör tillsynen eller enskildas rätt att ta del av merituppgifter. På samma sätt som gäller för DO får dock arbetsgivaren inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten.
I en tvist enligt lagen får HomO föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde medger det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång även föra annan talan som ombud för den enskilde. Om-
budsmannens talan förs vid Arbetsdomstolen. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt arbetstvistlagen får ombudsmannen föra talan bara om organisationen inte gör det.
Även enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall HomO se till att lagen följs. Högskolan är också skyldig att lämna HomO uppgifter om meriter. Ombudsmannen får föra talan i domstol för den student eller sökande som medger det.
I förordningen med instruktion för HomO erinras om de uppgifter som anges i 1999 års lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen om likabehandling av studenter i högskolan.
Därutöver anger instruktionen följande. Ombudsmannen skall verka för att diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer på andra områden av samhällslivet. HomO skall genom rådgivning och på andra sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Ombudsmannen skall föreslå regeringen författningsändringar och andra åtgärder som kan motverka diskriminering på grund av sexuell läggning.
HomO skall vidare efter samråd med Statens folkhälsoinstitut ta initiativ till eller medverka i upplysnings- och informationsverksamhet samt andra opinionsbildande insatser som rör diskriminering på grund av sexuell läggning och följa forsknings- och utvecklingsarbete som avser sådan diskriminering. Härutöver skall ombudsmannen i sin verksamhet upprätthålla kontakter med organisationer vars verksamhet rör frågor om sexuell läggning, övriga ombudsmän mot diskriminering, universitet, högskolor och andra myndigheter samt med landsting, kommuner och organisationer på arbetsmarknaden.
Ombudsmannen skall även följa den internationella utvecklingen inom ansvarsområdet, särskilt utvecklingen inom Europeiska unionen.
Sammanfattningsvis har HomO opinionsbildande, rådgivande och processförande uppgifter. Vi föreslår nu inga ändringar i denna ordning. Det behov av en närmare översyn av HomO:s uppgifter och regleringen därav som kan finnas får tillgodoses av den kommande parlamentariska kommittén.
Uppgiftsskyldighet
På en punkt vill vi dock föreslå ändringar i regleringen. En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn. En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare i frågor som rör meriterna hos den som fått ett arbete eller en utbildningsplats. Arbetsgivaren får inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten. Finns det särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut uppgifter.
På samma sätt som beträffande DO och HO ovan bör regeln om uppgiftsskyldighet som rör ombudsmannens tillsyn i allmänhet överflyttas till den nya lagen. Det finns ingen anledning till att behålla begränsningen till endast arbetsgivares förhållanden. Vi föreslår därför att den som omfattas av lagens diskrimineringsförbud skall vara skyldig att på uppmaning av ombudsmannen lämna de uppgifter om förhållandena i sin verksamhet som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsynsarbete.
En arbetsgivare skall vidare vara skyldig att lämna uppgifter om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den har som fått ett visst arbete eller en utbildnings- eller praktikplats. Denna skyldighet skall liksom enligt 1999 års lag gälla när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller arbetstagare.
Enligt 1999 års lag får arbetsgivare inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten. På samma sätt som beträffande DO och HO ovan menar vi att detta led i prövningen kan tas bort.
Sekretess hos HomO
Enligt 9 kap. 21 § sekretesslagen gäller sekretess hos bl.a. HomO i ärenden enligt 1999 års lag om diskriminering i arbetslivet för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Bestämmelsen bör nu ändras på så sätt att hänvisning i stället görs till ärenden enligt den nya lagen.
15. Rättegången
Vårt förslag: Mål om ogiltighet och skadestånd enligt de nya lagarna skall handläggas enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Detta skall dock inte gälla för mål mellan arbetssökande/arbetstagare och arbetsgivare. Dessa mål skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Fackliga organisationer – i fråga om arbetstvister – och Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning skall ha rätt att som part föra talan för den enskildes räkning i mål om diskriminering och repressalier enligt de nya lagarna.
I mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken skall – på samma sätt som redan gäller enligt arbetstvistlagen – domstolen kunna förordna att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
Preskription skall inträda efter två år för mål som handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten. För mål som handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister skall de bestämmelser om preskription m.m. som finns i 1999 års lagar överföras till de nya lagarna.
Sekretess i mål enligt de nya lagarna skall gälla hos domstolarna för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.
I punkt 19 i ingressen till direktivet mot etnisk diskriminering och punkt 29 i arbetslivsdirektivets ingress anges att personer som har
diskriminerats på grund av ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd. Under rubriken Tillvaratagande av rättigheter regleras detta som skydd för tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden i artikel 7 respektive 9.
Kommissionen pekade i yttrandena till direktivförslagen på att det i varje medlemsstat skall finnas ett lämpligt system för att se till att bestämmelserna iakttas på ett riktigt sätt. Enligt kommissionen är detta ett av de viktigaste kraven för en effektiv lagstiftning mot diskriminering.
Vi ansluter oss till detta synsätt och går i detta avsnitt igenom frågor som gäller den enskildes rätt att få sin sak prövad i domstol m.m. (avsnitt 15.1), vem som skall ha rätt att föra talan i domstol (avsnitt 15.2), rättegångskostnader, preskription och andra viktiga processuella regler (avsnitt 15.3) och sekretess (avsnitt 15.4).
Bevisfrågor har behandlats i kapitel 11.
15.1. Den enskildes rätt att få sin sak prövad i domstol m.m.
I artikel 7.1 i direktivet mot etnisk diskriminering och den likalydande artikel 9.1 i arbetslivsdirektivet anges följande. Medlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört.
En första iakttagelse är att tillgången till rättsliga och/eller administrativa förfaranden omfattar alla som själva anser sig vara diskriminerade. Det är den enskilde som förfogar över när en diskrimineringssituation är för handen. Det skall alltså inte göras någon utomstående bedömning eller förprövning av vem som skall kunna göra gällande att han eller hon diskriminerats. Det får inte finnas någon begränsning när det gäller vem som har rätt att väcka talan om diskriminering eller att överklaga ett beslut som en enskild finner diskriminerande. Någon sådan generell begränsning finns inte heller i Sverige. Allmänna regler om att talan får föras endast av den som berörs av en sak och att beslut får överklagas endast av den
som beslutet gått emot är enligt vår mening förenliga med direktiven.
Vi vill också särskilt peka på att rätten att föra talan mot den som diskriminerat skall finnas även efter att den situation i vilken diskriminering uppges ha förekommit har upphört. Med förbehåll för vad som kan följa av preskriptionsregler – se nedan avsnitt 15.3 – menar vi att denna rätt generellt sett är säkerställd i 1999 års lagar. Även t.ex. den vars anställningsförhållande upphört har enligt gällande bestämmelser rätt att väcka talan mot sin förre arbetsgivare. Motsvarande skall gälla även enligt de nya lagarna.
Rättegången i tvistemål – civilprocessen – skall vara huvudregel
Som framgår av textens ordalydelse har medlemsstaterna en valmöjlighet när det gäller att genomföra artiklarna 7.1 och 9.1. I direktiven talas om ”rättsliga och/eller administrativa förfaranden”. Det är alltså för det första inte i och för sig ett krav att klagomål om diskriminering skall kunna föras till domstol. För det andra, om domstolsprövning ändå anses önskvärd, är det inte givet att tyngdpunkten skall ligga i civilprocessen. Med ”civilprocessen” menar vi rättegången i dispositiva tvistemål i allmän domstol och Arbetsdomstolen. Överklagande i förvaltningsrättslig ordning och brottmålsprocessen är möjliga alternativ. Brottmålsprocessen kan dock avföras från dagordningen nästan genast. Den kännetecknas bl.a. av de höga beviskraven. Dessa beviskrav avviker markant från den regel om bevislättnad som direktiven anger skall gälla. Vi uppehåller oss därför inte mer vid brottmålsprocessen som möjligt alternativ. Enligt förvaltningsprocessen kan myndighetsbeslut överklagas till en överordnad myndighet och/eller hos förvaltningsdomstol. Det gäller exempelvis beslut av länsarbetsnämnder, socialnämnder och försäkringskassor. Högsta instans är antingen en central myndighet, Regeringsrätten eller regeringen. Utvecklingen går mot att allt fler måltyper flyttas från regeringen till förvaltningsdomstolarna.
Civilprocessen och förvaltningsprocessen skiljer sig åt på flera sätt. Huvudregeln för rättegången i allmän domstol och Arbetsdomstolen är det muntliga förfarandet. Förvaltningsförfarandet är som huvudregel skriftligt, men kan ha muntliga inslag som ett komplement. I förvaltningsförfarandet har vidare rätten en längre gående utredningsskyldighet än allmän domstol i dispositiva mål.
Skillnaderna gäller vidare rättsföljderna av en framgångsrik talan. En förvaltningsmyndighet eller förvaltningsdomstol som överprövar en fråga kan normalt ändra eller undanröja ett diskriminerande beslut men inte döma ut skadestånd. Å andra sidan kan allmän domstol/Arbetsdomstolen normalt inte ändra på ett besluts innehåll. En annan skillnad är frågan om kostnader för den enskilde. Båda formerna för hantering av den enskildes klagomål behövs. De har olika funktioner som är av värde i olika situationer.
Man kan ha olika åsikt om vilken sorts rättegång som är bäst ägnad att åstadkomma materiell rättvisa. Oavsett vilket förfarande som kan antas ge det bästa materiella resultatet i enskilda fall anser vi att det är rimligt att knyta an till befintliga system och strukturer. Utgångspunkten måste vara att de nya regler som i processuellt hänseende blir nödvändiga på grund av direktiven skall föras in i det svenska rättssystemet på ett så smidigt sätt som möjligt. Eftersom vi i Sverige redan har ett system där diskrimineringstvister prövas i civilprocessens form är det naturligt att bygga vidare på det. Ett väsentligt inslag i diskrimineringsprocessen är möjligheten att få skadestånd. Yrkanden om skadestånd kan i dag som nämnts inte prövas inom förvaltningsprocessen. Även detta talar för att diskrimineringsärenden även fortsättningsvis bör prövas i allmän domstol respektive Arbetsdomstolen.
Vi föreslår inte att förvaltningsdomstolarna skall ges behörighet att pröva skadeståndsyrkanden. Allmän domstol respektive Arbetsdomstolen bör inte heller ges möjlighet att ändra ett diskriminerande myndighetsbeslut. Sådana ändringar vore nyskapelser i svensk rätt som inte framstår som nödvändiga och som vi inte nu kan överblicka konsekvenserna av. Detta innebär i fråga om myndighetsbeslut att den som vill både få ett beslut ändrat och kräva skadestånd måste föra process enligt båda ordningarna. Så är fallet i dag enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Vid sidan av möjligheten att föra talan om diskriminering i allmän domstol innehåller lagen bestämmelser om överklagande. Ett beslut av ett universitet eller en högskola med staten, en kommun eller ett landsting som huvudman får överklagas till Överklagandenämnden för högskolan på den grunden att beslutet strider mot diskriminerings- eller repressalieförbuden i lagen. Överklagandenämnden kan i ett sådant fall undanröja beslutet och om det behövs återförvisa ärendet till universitetet eller högskolan för ny handläggning. Ombudsmännen har inte partsställning i ett sådant överklagandeärende.
Att bli tvungen att föra process enligt två ordningar innebär en nackdel för den enskilde. Endast en mindre del av tänkbara diskrimineringsfall lär dock manifesteras i överklagbara beslut eller över huvudtaget i myndighetsutövning. Även verksamhet i den offentliga sektorn bedrivs till övervägande delen genom faktiskt handlande som inte kan leda till process i förvaltningsdomstol. Till det kommer att diskrimineringsfall i den privata sektorn inte kan föras till förvaltningsdomstol. Vi anser mot den bakgrunden att fördelarna med att kunna knyta processen i diskrimineringstvister till befintliga system överväger.
Vårt förslag är således att domstolsprövning i den ordning som gäller för dispositiva tvistemål skall vara huvudregel när det gäller att säkerställa att direktivens materiella bestämmelser genomdrivs.
Tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare skall prövas av Arbetsdomstolen
För arbetslivets del finns bestämmelser om rättegången i jämställdhetslagen (1991:433) och i 1999 års lagar. Enligt lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet gäller att mål om tillämpningen av förbudsreglerna, skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och påföljder handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). Motsvarande bestämmelser finns i jämställdhetslagen och lagarna som gäller funktionshinder och sexuell läggning. Detta innebär bl.a. att talan normalt förs i Arbetsdomstolen som första och enda domstol.
Det är en uppgift för den kommande parlamentariska utredningen att överväga hur domstolsprocessen i diskrimineringsmål skall utformas. I kommittédirektiven En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11 s. 26) ges en kort redovisning av den debatt som förts om domstolsprövningen i diskrimineringsmål, framför allt i mål som gäller lönediskriminering. Det har framförts kritik mot att sådana mål avgörs av en domstol där arbetsmarknadens parter utgör majoritet. Ett alternativ skulle kunna vara att diskrimineringsmål avgörs av Arbetsdomstolen i en annan sammansättning. Ett annat är att de prövas av allmän domstol. I samband med att lagstiftningen mot diskriminering ses över finns det därför skäl att även se över om utformningen av domstolsprocessen i mål om diskriminering i arbetslivet bör ändras.
Med hänsyn till att utformningen av domstolsprocessen i detta hänseende har blivit en uppgift för den nya utredningen finns det inte anledning för oss att gå närmare in på denna fråga och överväga ändringar i den.
Partsställningen i Arbetsdomstolen respektive allmän domstol behandlas närmare i avsnittet Rätt att föra talan nedan.
Övriga tvister skall prövas av allmän domstol
När det gäller rättegången i diskrimineringstvister som inte rör 1999 års lagar gäller följande enligt 17 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Mål om skadestånd enligt lagen handläggs enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
Detta innebär att hänvisning görs till rättegångsbalkens bestämmelser om s.k. dispositiva tvistemål. Till skillnad från övriga diskrimineringslagar är alltså inte arbetstvistlagen tillämplig när det gäller studenter och sökande vid högskolan.
Den viktigaste skillnaden mellan arbetstvistlagens och rättegångsbalkens ordningar får sägas vara forumreglerna. Mål enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan tas upp vid tingsrätten som första domstol. Tingsrättens dom kan sedan överklagas till hovrätten. Arbetsdomstolen tar över huvud taget ingen befattning med de mål som rör studenter och sökande vid högskolan, såvida det inte handlar om doktorander som är anställda av högskolan. Detta är en naturlig ordning för frågor som ligger vid sidan av förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och vi ser ingen orsak att ändra på den. Även om frågor om diskriminering i allmänhet hittills prövats i Arbetsdomstolen, gör sig domstolens särskilda kompetens inte gällande med samma styrka när det gäller förhållandena i högskolan och andra samhällsområden som ligger vid sidan av 1999 års lagar. Det är i stället naturligt att med lagen om likabehandling av studenter i högskolan som förebild hänföra alla andra tvister enligt de nya lagarna än arbetstvister till prövning i allmän domstol.
Detta innebär att tingsrätterna som första instans skall ta upp frågor som rör N trakasserier och annan diskriminering av personer som utan att
vara anställda där tillfälligt vistas på en arbetsplats. Detta kan gälla för t.ex. studerande och praktikanter,
N förhållandena vid länsarbetsnämnden och hos andra som kan
syssla med arbetsförmedling och annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet, N myndigheters och andras åtgärder i frågor som rör start och
bedrivande av näringsverksamhet, N myndigheters och andras åtgärder i frågor som rör legitimation
och annat som behövs för yrkesutövning, N utbildning, N medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbets-
givarorganisationer och yrkesorganisationer, N socialförsäkringssystemen, sociala förmåner och insatser och
liknande samt N tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder.
Handläggning enligt rättegångsbalkens bestämmelser om dispositiva tvistemål, vid tingsrätt, hovrätt och ytterst Högsta domstolen, blir därmed huvudregel enligt de nya lagarna.
Till prövning enligt arbetstvistlagen hänförs i vårt förslag endast de situationer där det finns eller har funnits ett anställningsförhållande eller den ena parten sökt etablera ett sådant.
I några fall kan möjligen tveksamheter uppstå om vad som är den mest ändamålsenliga lösningen. Vi vill därför närmare utveckla något om innebörden av begreppet arbetstvist.
En arbetstvist är en tvist som rör förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. Frågor om medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer har en given koppling till arbetslivet i vid mening. Men sådana frågor gäller inte relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. Sådana mål är därmed inte arbetstvister och handläggs heller inte enligt arbetstvistlagen.
En talan som gäller t.ex. att någon på diskriminerande grunder uteslutits från en förening förs i allmän domstol. Det kan vidare tänkas inträffa att t.ex. en studerande nekas praktik i ett företag. En rättegång om skadestånd i ett sådant fall är inte en arbetstvist eftersom relationen arbetsgivare–arbetstagare inte föreligger mellan den som diskriminerat och den som drabbats av diskrimineringen. Detsamma gäller trakasserier av en studerande som fullgör praktik eller annars utför arbete på en arbetsplats utan att vara anställd där. Inte heller om länsarbetsnämnden diskriminerar någon i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten är det fråga om en arbetstvist i den mening som nu avses. Även dessa tvister skall därmed handläg-
gas enligt rättegångsbalken trots att det finns en koppling till arbetslivet.
Om en arbetsgivare skulle ge en tjänsteman vid länsarbetsnämnden en order eller instruktion att på ett diskriminerande sätt välja bort vissa arbetssökande skall däremot talan mot arbetsgivaren utföras vid Arbetsdomstolen enligt arbetstvistlagen. I den mån talan samtidigt förs mot länsarbetsnämnden medger kumulationsreglerna i arbetstvistlagen att även dessa yrkanden prövas i Arbetsdomstolen, trots att talan mot länsarbetsnämnden i vanliga fall skulle ha tagits upp vid tingsrätten (jfr 1 kap. 1 § andra stycket arbetstvistlagen).
Ett annat exempel där arbetstvistlagens bestämmelser medger kumulation av mål mellan olika parter är följande. Om en arbetsgivare diskriminerar en arbetstagare innebär vårt förslag att talan skall föras hos Arbetsdomstolen. Om samme arbetsgivare/person diskriminerar en praktikant som befinner sig på arbetsplatsen men inte är att betrakta som arbetstagare skall talan föras vid allmän domstol. Att talan förs vid olika domstolar kan vara olyckligt om arbetsgivaren diskriminerar arbetstagaren och praktikanten genom en och samma handling eller annars under omständigheter som gör att bådas anspråk på skadestånd bör prövas samtidigt. I den situationen innebär arbetstvistlagens kumulationsregler att Arbetsdomstolen eller den tingsrätt som är behörig kan uppta båda målen till gemensam handläggning.
Särskilt om förlikning
Direktiven nämner särskilt att möjlighet till förlikning skall finnas om medlemsstaterna finner det lämpligt. Förfarandet enligt arbetstvistlagen och i dispositiva tvistemål är till sin natur sådant att förlikningar mellan parterna är möjligt. Vidare får enligt 1 kap. 3 § arbetstvistlagen en tvist som handläggs enligt lagen genom avtal hänskjutas till avgörande av skiljemän. En liknande bestämmelse finns i 1 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Möjligheten att träffa förlikning och rätten till skiljeförfarande är alltså säkerställd utan att nya regler behöver tillskapas.
I sammanhanget kan nämnas att en annan ändring i 1 kap. 3 § arbetstvistlagen bör göras till följd av de nya lagarna. Enligt paragrafen får inte avtal som före en tvists uppkomst träffats om att tvisten skall avgöras av skiljemän utan förbehåll om rätt för par-
terna att klandra skiljedomen, göras gällande i vissa fall. Detta gäller bl.a. tvister enligt 1999 års lagar. Samma förbud mot den sortens avtal bör gälla beträffande tvister enligt de nya lagarna. Detta föranleder ändringar i arbetstvistlagen.
15.2. Rätt att föra talan
I artikel 7.2 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 9.2 i arbetslivsdirektivet anges följande. Medlemsstaterna skall säkerställa att föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter som i enlighet med de kriterier som fastställs i deras nationella lagstiftning har ett berättigat intresse av att säkerställa att bestämmelserna i detta direktiv efterlevs får, på den klagande personens vägnar eller för att stödja denne, med hans eller hennes tillstånd, engagera sig i de rättsliga och/eller administrativa förfaranden som finns för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv.
Artiklarna korresponderar med punkterna 19 respektive 29 i direktivens ingresser. Där sägs att personer som har diskriminerats på grund av ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning bör tillförsäkras ett lämpligt rättsligt skydd. För att ett effektivare skydd skall tillhandahållas bör enligt vad som där uttalas föreningar eller juridiska personer ges befogenhet att, på det sätt medlemsstaterna bestämmer, engagera sig, antingen på den utsatta personens vägnar eller för att stödja denne, utan att detta påverkar tillämpningen av de nationella regler som rör ombud och försvar vid domstol.
Fackliga organisationer och ombudsmännen skall ha talerätt
Den gällande ordningen för vem som har talerätt enligt 1999 års lagar kan beskrivas på följande sätt. Den enskilde kan själv föra sin talan. Därutöver gäller att Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning får föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande om den enskilde går med på det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Ombudsmannens beslut i frågan får inte överklagas. Ombudsmannens talan förs vid Arbetsdomstolen. När en arbetstagarorganisa-
tion har rätt att föra talan för den enskilde enligt arbetstvistlagen får ombudsmannen föra talan bara om organisationen inte gör det. Den fackliga talerätten är alltså primär i förhållande till ombudsmännens.
Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan gäller följande på det område den lagen omfattar. De olika ombudsmännen har rätt att föra skadeståndstalan för en student eller en sökande. Det ankommer på ombudsmännen att bestämma om en ombudsmans biträde är behövligt och lämpligt. En students eller en sökandes samtycke är dock en förutsättning för att en ombudsman skall kunna föra en talan. Om en ombudsman för en talan för en students eller en sökandes räkning, blir ombudsmannen part i rättegången. En student eller en sökande skall behandlas som part i rättegången i fråga om jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är en ombudsman som har den egentliga partsställningen när han eller hon för talan enligt första stycket.
Vi menar att det är naturligt att utforma de nya lagarnas bestämmelser om talerätt så att de knyter an till det som redan gäller på arbetslivets och högskolans områden. De fackliga organisationernas och ombudsmännens sakkunniga bistånd till den enskilde är där en etablerad ordning i diskrimineringstvister. Det finns ingen anledning att frånta de fackliga organisationerna och ombudsmännen den talerätt de har. Tvärtom är arbetstagarorganisationernas medverkan värdefull och närmast självklar i ljuset av de fackliga organisationernas traditionellt starka ställning i svensk arbetsrätt. Ombudsmännens talerätt i sin tur är logisk som en naturlig ”förlängning” av ombudsmännens tillsynsansvar när det gäller lagarnas efterlevnad utom rätta och mot bakgrund av deras uppdrag i allmänhet (jfr kapitel 14).
I de nya lagarna bör således ombudsmännens verksamhetsfält vidgas till andra samhällsområden än arbetslivet. Redan lagen om likabehandling av studenter i högskolan har medfört att deras ansvarsområden utsträckts till högskolan, men nu skall talan kunna föras på ytterligare områden. Det är naturligt att ombudsmännen axlar den rollen. Vi ser inte någon orsak till att utesluta något av de samhällsområden som direktiven omfattar från ombudsmännens möjligheter att föra talan i domstol.
För de fackliga organisationerna skall talerätten även fortsättningsvis gälla endast i Arbetsdomstolen, men för ombudsmännen skall talan kunna föras både i allmän domstol och vid Arbetsdom-
stolen. När ombudsmannen för talan i en arbetstvist skall detta – som i dag – ske vid Arbetsdomstolen. När talan gäller något av de andra samhällsområdena skall ombudsmannen väcka talan vid tingsrätten.
Liksom i dag bör det ligga i ombudsmännens händer att själva bedöma i vilka enskilda fall man skall engagera sig. Detta görs i dag utifrån en lämplighetsprövning där ombudsmannen själv utifrån t.ex. resurser, prejudikatintresse och utsikter till framgång tar ställning till om han eller hon skall driva ett mål. Denna ordning bör bestå.
Vårt förslag är alltså att fackliga organisationer – i fråga om arbetstvister – och Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning skall ha rätt att som part för den enskildes räkning föra talan i mål om diskriminering enligt de nya lagarna.
För talan i Arbetsdomstolen innebär detta att rättsläget inte ändras. Den fackliga organisationens primära talerätt och ombudsmännens subsidiära talerätt består. De regler om detta som finns i 1999 års lagar förs över till de nya lagarna utan ändring i sak. För de andra samhällsområdena – där talan skall föras i allmän domstol – ändras både ombudsmännens och domstolarnas roll. Ombudsmännen får nya ansvarsområden och domstolarna får nya typer av mål att hantera.
Det skall givetvis stå den enskilde fritt att själv föra sin talan i domstol om han eller hon så önskar. Emellertid riskerar den enskilde i ett sådant fall att stå för såväl sina som motpartens rättegångskostnader, om han eller hon förlorar målet. Detta kan innebära att personer avhåller sig från att väcka talan vid domstol. När en organisation eller någon av ombudsmännen för talan är som framgått organisationen respektive ombudsmannen part i rättegången. Därmed kommer den enskilde inte att behöva svara för några rättegångskostnader.
Rätt för föreningar m.fl. att engagera sig i rättsliga förfaranden
Enligt direktiven skall medlemsstaterna se till att även föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter får engagera sig i rättsliga förfaranden för att säkerställa att bestämmelserna i direktiven efterlevs. Man kan här tänka sig att t.ex. invandrarorganisationer,
trossamfund, organisationer för funktionshindrade eller Riksförbundet för sexuellt likaberättigande RFSL skall ges rätt att företräda en enskild i domstol.
Den svenska processrätten medger inte att andra organisationer än de på arbetsmarknaden intar partsställning vid sidan av den egentliga parten i en process. Organisationer kan inte heller uppträda som ombud i rättegångar. Endast fysiska personer kan vara rättegångsombud. Man kan dock inte säga att det finns stränga krav på personer som skall företräda andra i rätten. I motsats till vad som gäller i vissa andra länder inom EU finns det inga krav i svensk rätt på att ett rättegångsombud skall vara advokat. Den företrädare för en organisation som skulle föra talan om organisationen själv var part kan därför normalt uppträda som ombud för medlemmen i rätten.
Vi uppfattar inte EG-direktiven så att det obetingat fordras en egen talerätt för organisationen efter mönster av vad som gäller för de fackliga organisationerna och för de fyra ombudsmännen i Arbetsdomstolen. Enligt vår mening räcker det att det är medlemmen som är part i rättegången och att organisationen har de möjligheter som redan finns att engagera sig i förfarandet för att stödja sin medlem.
15.3. Rättegångskostnader, preskription och andra processuella regler
Rättegångskostnader
Huvudregeln i fråga om rättegångskostnader är att den som förlorar ett mål skall ersätta motparten hans eller hennes rättegångskostnad (jfr 18 kap. 1 § rättegångsbalken). Den som tappar målet får dessutom stå för sina egna kostnader i målet.
En strikt tillämpning av denna huvudregel kan få mindre önskvärda konsekvenser. Exempelvis kan den ekonomiska risken göra att en person som anser sig ha blivit diskriminerad avstår från att inleda en rättegång. Det kan vara olyckligt både för den enskilde och för det allmänna intresset av vägledande avgöranden. Att behöva ersätta motpartens hans eller hennes kostnader kan också i ett enskilt fall framstå som alltför hårt mot den förlorande parten. Viktiga omständigheter kan ha varit okända för parten eller
rättsläget kan ha varit svårbedömt. Det gäller inte minst när fråga är om nya regler som prövats i domstol i endast få fall.
Både arbetstvistlagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan har mot denna bakgrund särskilda regler om rättegångskostnader. De innebär att domstolen kan förordna om att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.1
Även i rättegångsbalken finns några bestämmelser om rättegångskostnader som i viss mån gör avsteg från huvudregeln om förlorande parts kostnadsansvar. I 18 kap. 3 § sägs att i fall då den vinnande parten har inlett en rättegång utan att motparten givit anledning därtill, eller den vinnande parten eljest uppsåtligen eller genom försummelse föranlett onödig rättegång, skall han ersätta motparten hans rättegångskostnad eller, om omständigheterna föranleder det, vardera parten bära sin kostnad. Likaså gäller att om den omständighet varav utgången berodde inte före rättegången var känd för den tappande parten och han ej heller bort äga kännedom om den, kan domstolen förordna att vardera parten skall bära sin kostnad.
I 18 kap. 4 § rättegångsbalken anges följande. Är i samma mål flera yrkanden och vinner parterna ömsom, skall vardera parten bära sin kostnad eller jämkad ersättning tilläggas endera eller ock, såvitt kostnaderna för olika delar av målet kunna särskiljas, ersättningsskyldigheten därefter bestämmas. Är vad parten tappat av allenast ringa betydelse, må han dock erhålla full ersättning för sin kostnad.
Vi menar att de möjligheter till förordnanden i fråga om rättegångskostnader som finns i 18 kap.3 och 4 §§rättegångsbalken inte är tillräckliga. Vi föreslår därför att regler som medger det mer omfattande undantaget från tappande parts kostnadsansvar förs in i de nya lagarna för de mål som handläggs enligt rättegångsbalken; en sådan regel gäller redan enligt arbetstvistlagen. Om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad skall alltså domstolen kunna bestämma att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad.
Det kan tilläggas att i de fall en ombudsman med stöd av arbetstvistlagen eller lagen om likabehandling av studenter i högskolan för den enskildes talan drabbas inte den enskilde av några rättegångskostnader om målet förloras. Eftersom ombudsmannen är
1 Jfr. 5 kap. 2 arbetstvistlagen och 17 § andra stycket lagen om likabehandling av studenter i högskolan
part svarar ombudsmannen för kostnaderna. Detsamma skall gälla även enligt de nya lagarna.
Preskription
Av artikel 7.3 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 9.3 i arbetslivsdirektivet framgår att direktivens bestämmelser om den enskildes rätt att få sin sak prövad i domstol m.m. och om talerätt för organisationer m.m. inte påverkar tillämpningen av nationella regler om tidsfrister för att väcka talan när det gäller principen om likabehandling.
Här ges alltså medlemsstaterna en möjlighet att behålla de nationella preskriptionsregler som finns.
I dag gäller enligt 1999 års lagar följande om preskription. När det först gäller tvister om diskriminerande uppsägningar eller avskedanden hänvisar lagarna till bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen). Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall i fråga om preskription 40–42 §§anställningsskyddslagen tillämpas.
Dessa bestämmelser anger att en arbetstagare som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande skall underrätta arbetsgivaren om detta senast två veckor efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. Tiden kan utsträckas till en månad i vissa angivna fall. Den som vill kräva skadestånd eller framställa annat fordringsanspråk skall underrätta motparten om detta inom fyra månader från den tidpunkt då den skadegörande handlingen företogs eller fordringen förföll till betalning. Talan i domstol skall sedan väckas inom fyra månader efter det att en förhandling avslutades eller tiden för underrättelse gick ut. Om inte underrättelse lämnas eller talan väcks inom rätt tid har parten förlorat sin rätt att föra talan.
Dessa regler gäller lika för fackligt organiserade arbetstagare och dem som inte är organiserade. De gäller också när någon av ombudsmännen för talan för den enskilde.
För andra tvister än sådana som gäller uppsägning eller avskedande hänvisar lagarna till bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen). I dessa fall skall 64–66 och 68 §§ medbestämmandelagen tillämpas med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket
första meningen skall vara två månader. Detta innebär i huvudsak följande.
Den som vill yrka skadestånd eller annan fullgörelse skall påkalla förhandling med motparten (arbetsgivaren) inom fyra månader efter det att han eller hon har fått kännedom om den omständighet som yrkandet hänför sig till. Förhandlingen skall under alla omständigheter påkallas senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. Den som inte påkallat förhandling i rätt tid förlorar rätten till förhandling. Talan i domstol skall väckas inom tre månader efter det att förhandlingen har avslutats.
Om en organisation inte iakttar den föreskrivna tiden för förhandling eller väckande av talan, får den enskilde person som är eller har varit medlem i organisationen och som berörs av tvisten vad man kan kalla en personlig tilläggsfrist. Han eller hon skall väcka talan inom två månader efter det att tiden för organisationen har löpt ut. I fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räknas tidsfristerna från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft.
Medbestämmandelagens bestämmelser om tvisteförhandling och rättegång gäller för förhandlingsberättigade parter, dvs. såvitt nu är av intresse för arbetstagarorganisationer. Det innebär att de förhandlingsfrister som nu nämnts inte behöver beaktas av en enskild arbetstagare som för talan – oavsett om han eller hon är fackligt organiserad – och inte heller av ombudsmännen. I stället gäller enligt 66 § andra stycket att arbetstagaren skall väcka talan inom fyra månader efter det att han eller hon fått kännedom om den omständighet som yrkandet hänför sig till och senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. Samma sak gäller för den ombudsman som för talan för den enskilde.
Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall en talan i mål om skadestånd enligt lagen väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall är rätten till talan förlorad.
Skillnaderna mellan det arbetsrättsliga, detaljerade systemet och den mera kortfattade ordningen enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan får antas hänga samman med att det arbetsrättsliga systemet som helhet är mera noggrant utmejslat. Särskilt den fackliga organisationens medverkan har betydelse för reglernas utformning. Vi tänker här särskilt på reglerna om tvisteförhandling som processförutsättning. Enligt bestämmelser i arbetstvistlagen
får Arbetsdomstolen i princip inte ta upp ett mål till prövning om inte tvisteförhandling utom rätta först ägt rum. Det kan inte komma på fråga att i detta sammanhang göra ändringar i det etablerade arbetsrättsliga regelverket. Nuvarande bestämmelser i 1999 års lagar bör därför utan ändring i sak föras över till de nya lagarna vad gäller relationen arbetsgivare–arbetstagare.
Samtidigt finns det inga skäl till att på de andra samhällsområdena införa den rätt komplicerade ordning som gäller för arbetslivet. Här är det i stället naturligt att söka ledning i lagen om likabehandling av studenter i högskolan och mer allmänna överväganden om vilken tidsfrist som är lämplig.
Preskriptionsfristens längd är en fråga om en avvägning. Från rättssäkerhetssynpunkt är det å ena sidan angeläget att saken utreds och behandlas skyndsamt. Detta intresse delas i princip av den som anser sig diskriminerad och den som pekas ut som ansvarig. Vidare bör den muntliga bevisningen som kan förekomma i mål enligt lagen presenteras i någorlunda nära anslutning till de berörda förhållandena. Den tid inom vilken en talan måste väckas får å andra sidan inte vara så snäv så att den enskilde riskerar att lida en rättsförlust. Den enskilde måste få möjlighet att överväga om en talan skall väckas eller inte. Han eller hon måste ges tid att kontakta någon av ombudsmännen eller annan sakkunnig på området. Vidare måste en ombudsman eller annan som bistår den enskilde få tillräcklig tid på sig att utreda saken och därmed kunna ta ställning till om förutsättningar finns för att väcka talan i domstol.
En rimlig tid inom vilken en talan bör väckas är enligt vår mening den tvåårsfrist som finns både som yttersta gräns i 1999 års lagar och som är huvudregeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Vi föreslår därför att en talan i andra mål enligt de nya lagarna än arbetstvister skall väckas inom två år efter det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I annat fall skall talerätten vara förlorad. En ombudsman som för talan för en enskild skall väcka talan inom samma tid.
Särskilt om prövningstillstånd
I 49 kap. rättegångsbalken finns bestämmelser om prövningstillstånd. De innebär följande. I tvistemål där förlikning om saken är tillåten krävs prövningstillstånd för att hovrätten skall pröva tingsrättens dom eller beslut i mål som dels handlagts av en lagfaren
domare, dels där värdet av vad som yrkas i målet uppenbart inte överstiger basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Vid tingsrätt är huvudregeln att mål handläggs av en ensam domare om tvisteföremålet är värt högst hälften av basbeloppet. Basbeloppet är för närvarande 37 900 kronor. Prövningstillstånd får meddelas endast om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, anledning förekommer till ändring i det slut tingsrätten kommit till eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
I rättegångsbalken finns också bestämmelser som innebär att prövningsstillstånd krävs för att ett avgörande i hovrätten skall prövas av Högsta domstolen (54 kap. 9 och 10 §§). Reglerna om prövningstillstånd tillämpas även när ett tingsrättsavgörande överklagas till Arbetsdomstolen (jfr 4 kap. 12 § arbetstvistlagen).
Enligt våra förslag skall mål enligt de nya lagarna prövas i allmän domstol i stor utsträckning. Det saknas i dag i princip vägledande avgöranden från tillämpningen av 1999 års lagar och jämställdhetslagen i dess lydelse efter den 1 januari 2001. Ledning kan endast undantagsvis hämtas från jämställdhetslagens tillämpning eftersom nästan alla domar som finns speglar lagen i dess äldre lydelse, som avviker från den lydelse vi föreslår att de nya lagarna skall ha. Jämställdhetslagen gäller dessutom bara i arbetslivet. Så småningom kommer säkerligen lagen om likabehandling av studenter i högskolan och de nya lagarna att sätta sina spår i rättspraxis. Detta lär dock ta viss tid och under överskådlig tid kommer bristen på vägledande avgöranden att vara besvärande.
I den situationen är det viktigt att bestämmelserna om prövningstillstånd inte tillämpas på så sätt att de tillåts utgöra hinder för att diskrimineringsmål enligt de nya lagarna prövas i flera instanser. Det är ett faktum att domstolarnas arbetsbörda är betydande. Vi bedömer emellertid att domstolarna – oavsett vilka belopp som yrkas i målen och även om tingsrätten avgjort målen med en domare – kommer att beakta behovet av vägledande avgöranden när frågan om prövningstillstånd kommer upp. Inledningsvis kommer det enligt vår mening nästan alltid att vara av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklaganden i mål enligt de nya lagarna prövas av högre rätt.
De nuvarande reglerna om prövningstillstånd får anses lämna tillräckligt utrymme för en nyanserad bedömning i det enskilda fallet. Vi föreslår därför inte några ändringar i bestämmelserna.
Särskilt om allmän rättshjälp
I rättshjälpslagen (1996:1619) finns bestämmelser om rättshjälp. Sådant ekonomiskt stöd för att anlita ett juridiskt biträde m.m. lämnas av staten till en enskild under vissa förutsättningar. Två av dessa förutsättningar är följande. Rättshjälp får beviljas endast om det med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt är rimligt att staten bidrar till kostnaderna. Rättshjälp får beviljas endast när det finns särskilda skäl i en angelägenhet som i tingsrätt skall avgöras av en lagfaren domare enligt 1 kap. 3 d § rättegångsbalken.
Att rättshjälp lämnas endast när det är rimligt att staten bidrar till kostnaderna innebär att stor vikt fästs vid angelägenhetens art och betydelse. Vi menar att frågor om diskriminering – dvs. frågor om mänskliga rättigheter – nästan alltid måste ses som verkligt viktiga angelägenheter, både för den enskilde och i förlängningen för det allmänna. Det får antas att domstolarna kommer att ta fasta på detta förhållande när frågor om rättshjälp prövas.
Regeln innebär vidare bl.a. att det normalt är uteslutet att bevilja rättshjälp för en angelägenhet som redan varit föremål för en rättslig prövning. Det som här avses är rättslig prövning i meningen tidigare rättegångar. Det är viktigt att notera att bestämmelsen inte tar sikte på den sortens rättsliga förhandsbedömning eller prövning som kan förekomma hos någon av ombudsmännen när en enskild person som anser sig ha blivit diskriminerad vänder sig dit för råd och stöd. Det lagstiftaren haft i åtanke är i första hand vårdnads- och umgängestvister som ibland inleds på nytt inom relativt korta tider utan att förhållandena har ändrats i nämnvärd utsträckning.2Att någon av ombudsmännen väljer att inte bistå den enskilde kan dessutom ha många orsaker. Det kan vara frågan om att talans utsikter till framgång bedöms vara små. Men det kan också vara fråga om t.ex. bristande resurser hos ombudsmannen. De nya lagarnas vidgade tillämpningsområden kommer att innebära en påfrestning på ombudsmännens resurser. Inte minst när en preskriptionsfrist gått ut eller närmar sig sitt slut kan det antas att ombudsmännen emellanåt tvingas avstå från att ta sig an en sak trots att det materiellt sett finns en befogad anledning att driva saken vidare. Vi utgår från att det faktum att den enskilde inte fått stöd av någon av ombudsmännen inte kommer att åberopas som skäl för att neka honom eller henne rättshjälp.
2 Jfr t.ex. prop. 1996/97:9 s. 123
Bestämmelsen om att rättshjälp får beviljas endast när det finns särskilda skäl i en angelägenhet som i tingsrätt skall avgöras av en lagfaren domare enligt 1 kap. 3 d § rättegångsbalken avser mål där tvisteföremålets värde uppenbart inte överstiger ett halvt basbelopp. Denna regel skulle kunna innebära att rättshjälp nekas i mål där endast symboliska eller små skadestånd yrkas. Vi bedömer dock att risken för en sådan utveckling inte är stor. När det gäller vilka skäl som skall anses utgöra ”särskilda skäl” bedömer vi att domstolarna oavsett tvisteföremålets värde kommer att ta fasta på målens principiellt sett viktiga karaktär. Typiskt sett kan antas att påståenden om diskriminering kommer att anses utgöra tillräckliga skäl för rättshjälp även om endast ett lägre skadestånd yrkas.
På samma sätt som nyss ovan angående prövningstillstånd menar vi att reglerna om rättshjälp får anses lämna tillräckligt utrymme för en nyanserad bedömning i det enskilda fallet. Vi föreslår därför inte några ändringar i bestämmelserna.
Några andra viktiga processuella regler
Enligt 1999 års lagar skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §, 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket anställningsskyddslagen tillämpas när någon för talan med anledning av en uppsägning eller ett avskedande. Genom hänvisningen gäller ett antal praktiskt viktiga processuella bestämmelser i anställningsskyddslagen även i diskrimineringsmål i arbetslivet.
Det är i huvudsak fråga om följande reglering. Uppkommer tvist om en uppsägnings giltighet, upphör inte anställningen till följd av uppsägningen förrän tvisten har slutligt avgjorts. Arbetstagaren får som huvudregel inte heller avstängas från arbetet och han eller hon har rätt till lön och andra förmåner så länge anställningen består. Domstolen kan dock interimistiskt – för tiden intill det slutliga avgörandet – besluta att anställningen skall upphöra vid uppsägningstidens utgång eller vid den senare tidpunkt som domstolen bestämmer eller att en pågående avstängning skall upphöra.
När någon avskedats kan domstolen besluta att en anställning trots avskedandet skall bestå tills tvisten har slutligt avgjorts. I så fall får arbetsgivaren inte avstänga arbetstagaren från arbetet och denne har rätt till lön och andra förmåner så länge anställningen består. Om en domstol genom lagakraftvunnen dom har ogiltig-
förklarat en uppsägning eller ett avskedande, får arbetsgivaren inte avstänga arbetstagaren från arbete på grund av de omständigheter som har föranlett uppsägningen eller avskedandet.
Härutöver finns i 1999 års lagar en bestämmelse som innebär att som arbetstagare anses också arbetssökande och som arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos. Arbetssökande skall vidare jämställas med arbetstagare också när reglerna om tvisteförhandling i medbestämmandelagen tillämpas i en tvist enligt de nya lagarna. Syftet med det är att säkerställa att rättegångar om diskriminering av arbetssökande blir förberedda på samma sätt som mål som gäller arbetstagare. Även de målen skall föregås av tvisteförhandlingar om sådana föreskrivs i en avtalad förhandlingsordning eller kommer i fråga på grund av bestämmelser om tvisteförhandlingar i medbestämmandelagen.
Dessa regler bör överföras till de nya lagarna. De skall gälla i de mål som handläggs enligt arbetstvistlagen.
Enligt 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan skall vidare en talan som förs av någon av ombudsmännen behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller den arbetssökande själv. Dessa regler innebär bl.a. att den person för vilken en ombudsman för talan omfattas av en doms rättskraft. Den innebär också att den enskilde själv kan överklaga en tingsrättsdom om inte ombudsmannen gör det.
Även denna reglering bör överföras till de nya lagarna. Den skall gälla i alla mål – både de mål som handläggs enligt arbetstvistlagen och de där rättegångsbalken tillämpas.
Både 1999 års lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan har vidare bestämmelser om hur den enskilde skall behandlas när någon av ombudsmännen formellt är part. Detta tar sikte på frågor om jäv, den enskildes personliga inställelse inför domstolen, att han eller hon skall höras under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen. Handläggningen enligt arbetstvistlagen i Arbetsdomstolen skiljer sig något från handläggningen i allmän domstol. Arbetsdomstolen tillämpar ibland mer informella rutiner, t.ex. i fråga om kallelser till förhandlingar, och reglerna är inte fullt ut identiskt utformade.3 Vi anser inte att handläggningen enligt arbetstvistlagen respektive rättegångsbalken måste vara identisk i alla avseenden; tvärtom synes det finnas skäl för att behålla nuvarande ordning. De skillnader som således före-
3 Jfr t.ex. 4 kap. 5 § första stycket arbetstvistlagen med 42 kap.12 och 21 §§rättegångsbalken
ligger innebär dock att de nya lagarna bör ha två olika bestämmelser om vad som skall gälla i respektive domstol angående den enskildes roll när han eller hon formellt inte är part. I sak behålls alltså nuvarande ordning i dessa avseenden.
Till sist i detta sammanhang bör nämnas följande. En talan om skadestånd som grundas på ett beslut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning får enligt 1999 års lagar inte prövas förrän anställningsbeslutet har vunnit laga kraft. Skälet till detta är att det ansetts att processen i domstol inte bör påbörjas innan det är klarlagt vem av flera arbetssökande som slutligen får ett arbete. Till den enskildes fördel skall i dessa fall gälla att preskriptionstiden räknas först från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft. Dessa regler bör föras över till de nya lagarna.
15.4. Sekretess
Sekretess gäller enligt 9 kap. 20 § sekretesslagen (1980:100) hos domstol i mål om bl.a. tillämpningen av 1999 års diskrimineringslagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs. Sådan sekretess bör införas även beträffande de nya lagarna. Förslaget föranleder en ändring i sekretesslagen.
Det kan i sammanhanget tilläggas att regeringen i kommittédirektiven En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (Dir. 2002:11) har gett den kommande parlamentariska kommittén i uppdrag att överväga hur sekretesskyddet skall utformas hos den eller de ombudsmannainstitutioner som kommittén föreslår, både vad gäller skaderekvisit och sekretesskyddets utformning i övrigt.
16. Information och dialog
Vår bedömning: Åtgärder behöver inte vidtas för att genomföra direktivens bestämmelser om information och dialog.
Artiklarna 10–12 i direktivet mot etnisk diskriminering och artiklarna 12–14 i arbetslivsdirektivet handlar om spridning av information, dialog mellan arbetsmarknadens parter och dialog med ickestatliga organisationer. Bestämmelserna är utformade på i huvudsak samma sätt i båda direktiven.
Artikel 10 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 12 i arbetslivsdirektivet gäller information. Medlemsstaterna skall se till att på lämpligt sätt och på hela sitt territorium informera berörda personer om de bestämmelser som antas enligt direktiven och om relevanta bestämmelser som redan gäller. Att information lämnas på arbetsplatsen anges som exempel i arbetslivsdirektivet.
Artiklarna 11 och 13 tar sikte på dialog mellan arbetsmarknadens parter. Medlemsstaterna skall, i enlighet med nationella sedvanor och praxis, vidta lämpliga åtgärder för att främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att främja likabehandling, inklusive genom att övervaka praxis på arbetsplatser, kollektivavtal, etiska regler, forskning eller utbyte av erfarenheter och god praxis.
Medlemsstaterna skall vidare, när detta står i överensstämmelse med nationella sedvanor och praxis uppmuntra arbetsmarknadens parter att, utan att deras oberoende åsidosätts, på lämplig nivå avtala om bestämmelser mot diskriminering på de områden som avses i artikel 3 i respektive direktiv och som faller inom räckvidden för förhandlingar om kollektivavtal. Dessa överenskommelser skall beakta de minimikrav som föreskrivs i direktiven och i motsvarande nationella genomförandeåtgärder.
Artiklarna 12 respektive 14 gäller dialog med icke-statliga organisationer. Medlemsstaterna skall främja en dialog med lämpliga ickestatliga organisationer som i enlighet med nationella lagar och
praxis har berättigade intressen att motverka diskriminering på någon av de grunder som anges i direktiven i syfte att främja principen om likabehandling.
16.1. Behöver åtgärder vidtas för att direktiven skall anses genomförda?
Information
Medlemsstaterna skall se till att information lämnas om de bestämmelser som antas till följd av direktiven och de som redan finns i landet. Informationen skall lämnas till dem som berörs och i hela landet; på hela landets territorium som det formuleras i direktiven. Informationen skall spridas ”på lämpligt sätt”.
Formuleringarna lämnar ett betydande handlingsutrymme för den enskilda medlemsstaten. Detta är naturligt, inte minst eftersom det råder stora skillnader mellan de olika medlemsstaterna t.ex. i fråga om sådant som staternas storlek, befolkningsmängd, antalet talade språk och sammansättning av etniska grupper. Även det ”civila samhällets” resurser kan antas skifta mellan olika medlemsstater. Vi syftar här på omfattningen av offentlig debatt och medialt intresse för frågor om diskriminering och likabehandling. Även graden av fackligt engagemang kan antas skifta från land till land och även inom medlemsstaterna från bransch till bransch.
Vi konstaterar att i Sverige publiceras alla författningar som beslutas av riksdagen och regeringen i Svensk författningssamling, SFS. Den samlingen gäller för hela landet och är i princip tillgänglig utan kostnad för alla personer.
SFS utges på svenska, men många författningar finns att tillgå på engelska och ibland på andra språk. Detta gäller t.ex. 1999 års diskrimineringslagar. De kan beställas formlöst per telefon eller på annat sätt hos bl.a. Regeringskansliet.
Alla författningar som finns i SFS är vidare åtkomliga via Internet (t.ex. på www.riksdagen.se).
Myndigheters föreskrifter och allmänna råd och dylikt är offentliga. De publiceras ofta i myndigheternas egna författningssamlingar. Det gäller – för att ta ett näraliggande exempel – t.ex. Arbetsmiljöverkets föreskrifter om Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17).
Härutöver fullgör ombudsmännen och andra myndigheter en viktig roll för spridning av gällande bestämmelser. Det framgår av de föreskrifter som gäller för ombudsmännen att de har opinionsbildande och informationsspridande uppgifter. Här kan kort nämnas att ombudsmännen fortlöpande riktar särskilda informationsinsatser mot särskilda grupper. T.ex. under vintern och våren 2002 har ombudsmännen särskilt inriktat en informations- och opinionssatsning gentemot högskolan.
Det finns även andra myndigheter som i sin verksamhet informerar om frågor kring diskriminering. Som exempel kan nämnas Integrationsverket som enligt 2 § förordningen (1998:201) med instruktion för Integrationsverket särskilt skall verka för att nyanlända invandrares behov av stöd uppmärksammas samt att behovet av särskild samhällsinformation tillgodoses. Vidare kan nämnas Specialpedagogiska institutet som när det gäller funktionshinder enligt 2 § förordningen (2001:286) med instruktion för Specialpedagogiska institutet särskilt skall sprida information till olika huvudmän för utbildning och till vårdnadshavare. Den statliga myndigheten Folkhälsoinstitutet fullgör vidare vissa uppgifter som rör sexuell läggning, i första hand homosexualitet. Folkhälsoinstitutet beställer forskning, utger vissa skrifter och utbildningsmaterial för skolor, deltar i och ordnar seminarier m.m.
Förutom myndigheter verkar många enskilda organisationer genom bl.a. information och upplysning i frågor om diskriminering och lika rättigheter.
Vår slutsats är att det finns rutiner och ordningar som innebär att svenska antidiskrimineringsbestämmelser sprids till dem som berörs på ett lämpligt sätt. Det kan hållas för visst att ombudsmännen och bl.a. de fackliga organisationerna respektive arbetsgivarorganisationerna kommer att se till att de nya regler som blir följden av de båda EG-direktiven kommer att bli brett spridda och omdiskuterade i landet. Det behövs alltså inte åtgärder för att direktivens artiklar om information skall anses genomförda.
Dialog mellan arbetsmarknadens parter
Vi konstaterar att direktivens krav när det gäller dialogen mellan arbetsmarknadens parter inte är formulerade som klara och detaljerade krav på konkreta åtgärder. Direktiven talar om ”lämpliga” åtgärder i överensstämmelse med nationella sedvanor och praxis.
Syftet sägs vara att främja likabehandling; den formuleringen är kanske inte helt förenlig med förbudet mot indirekt diskriminering vars innebörd är att just likabehandling kan vara diskriminerande, men andemeningen är klar. Så som anges i punkterna 23 respektive 33 i ingresserna till direktiven är dialogens mål att motverka och bekämpa olika former av diskriminering. Vi menar att de allmänt hållna artiklarna närmast är att se som exempel eller rekommendationer till medlemsstaterna.
På arbetsmarknaden har i princip arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer ett gemensamt intresse att för sina medlemmars räkning främja principen om likabehandling och motverka diskriminering. Det finns traditionellt väl utvecklade kanaler för dialog och samråd mellan parterna.
Direktiven lyfter fram kollektivavtal och ”att övervaka praxis på arbetsplatser” som exempel på lämpliga åtgärder. Vi konstaterar att redan 1999 års lagar om diskriminering i arbetslivet och exempelvis medbestämmandelagen ger de fackliga organisationerna befogenheter att agera på olika sätt även i frågor om diskriminering.
Riksdagen och regeringen har sedan länge i olika sammanhang gett uttryck för en önskan att parterna löser frågor på arbetsmarknaden i förhandlingar och att de reglerar sina mellanhavanden i kollektivavtal. Ett traditionellt exempel är att frågor om löner och anställningsvillkor normalt inte blir föremål för lagstiftning utan regleras av parterna själva i avtal. Som ett aktuellt exempel på att regeringen strävat efter att parterna skall finna samförstånd avtalsvägen kan nämnas ärendet om genomförande av de s.k. deltids- och visstidsdirektiven (rådets direktiv 97/81/EG om ramavtalet om deltidsarbete respektive direktivet 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete). Regeringen konstaterade i det ärendet att viljan att genomföra avtalen genom kollektivavtal ”för närvarande inte finns” och att lagstiftning mot den bakgrunden var det enda alternativet.1
Vi ser det som alldeles klart att den ”svenska modellen” med starka organisationer på arbetsmarknaden och där stor vikt fästs vid parternas vilja och förutsättningar att i dialog och efter förhandlingar nå samförstånd, uppfyller direktivens krav i fråga om åtgärder för att uppmuntra till dialog mellan arbetsmarknadsparterna. Inga åtgärder är således här nödvändiga för att direktivens krav skall vara uppfyllda.
1 Jfr prop. 2001/02:97 s. 29
Dialog med icke-statliga organisationer
Artiklarna om dialog med icke-statliga organisationer får förstås som att de syftar på dialog mellan staten och organisationerna. Sådan dialog förekommer i inte obetydlig utsträckning.
I Sverige finns åtskilliga organisationer med det gemensamma intresset att motverka diskriminering och främja likabehandling oberoende av etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell läggning. Här kan – av de allmänt kända organisationerna – nämnas t.ex. Riksförbundet för sexuellt likaberättigande RFSL och De Handikappades Riksförbund (DHR). Statsmakternas dialog med dessa organisationer sker på en rad olika sätt. Ett exempel är de kontakter som ingår i ombudsmännens verksamhet (se t.ex. 2 § 1 förordningen (1994:949) med instruktion för Handikappombudsmannen). Ett annat exempel är Regeringens råd för etnisk jämlikhet och integration i vilket ledamöterna representerar bl.a. olika etniska riksorganisationer (jfr avsnitt 14.1).
Vi gör bedömningen att det inte heller i den här delen fordras ytterligare åtgärder för att Sverige skall leva upp till direktivens krav.
17. Författningskommentar
17.1. Förslaget till lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse
Lagen ersätter lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet som upphävts.
Den skiljer sig åt från 1999 års lag framför allt i fråga om tilllämpningsområdet som vidgats väsentligt. Se kommentaren till 3 kap.
Stora delar av 1999 års lag har dock förts över till den nya lagen. Ledning för dess tillämpning kan därför i dessa delar hämtas från förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140 samt prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4).
1 kap. Inledande bestämmelser
Lagens ändamål
1 §
Paragrafen anger lagens ändamål – att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Bestämmelsen är avsedd som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera ett avståndstagande från diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Av regeln framgår att förbudet mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Förbudet kompletteras – såvitt avser arbetslivet – av kraven i 5 kap. som gäller samverkan och aktiva åtgärder mot diskriminering.
Vad som menas med etnisk tillhörighet respektive religion eller övertygelse framgår av de följande bestämmelserna i 1 kap. Vad som menas med diskriminering framgår av bestämmelserna i 2 kap. 1–4 §§.
Lagen är tillämplig på stora delar av samhällslivet. Tillämpningsområdets närmare avgränsningar framgår av 3 kap.
Samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare
2 §
Bestämmelsen är en upplysning om att det i lagens 5 kap. 1 § finns en särskild bestämmelse om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare.
Etnisk tillhörighet
3 §
Paragrafen innehåller definitionen av etnisk tillhörighet.
Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg.
Detta är i sak samma definition som använts i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.
Definitionen har behandlats i avsnitt 6.3.1.
Övertygelse
4 §
Paragrafen innehåller definitionen av vad som menas med övertygelse. Vad som menas med religion preciseras inte i lagen. Religion och övertygelse har dock ett nära inbördes samband. Med övertygelse avses grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär. Här innefattas konfessionslösa eller filosofiska uppfattningar. Med ”konfessionslösa uppfattningar” avses att inte bekänna sig till någon religion, dvs. att vara ateist eller agnostiker. Ett annat exempel är djupt känt motstånd mot dödsstraff. Partipolitiska uppfattningar eller frågor av mindre central
och betydelsefull karaktär ingår inte i det skyddade begreppet. Frågor av sådan karaktär som t.ex. motstånd mot dödsstraff kan dock ibland komma till uttryck politiskt och den uppfattningen skyddas då av diskrimineringsförbudet.
Religion eller övertygelse är en självständig diskrimineringsgrund som inte innefattas i etnisk tillhörighet.
Definitionen har behandlats i avsnitt 6.3.2.
Lagen är tvingande
5 §
Paragrafen anger lagens tvingande karaktär. Den har sin förebild i arbetsrättslig lagstiftning som t.ex. lagen (1998:209) om rätt till ledighet av trängande familjeskäl och andra ledighetslagar.
Bestämmelsen innebär att lagen är tvingande till förmån för den enskilde som omfattas av skyddet mot diskriminering enligt lagen. Avtal m.m. kan utan hinder av denna regel ingås som ger den enskilde större rättigheter eller förmåner än vad som gäller enligt lagen.
Att ett avtal som innebär att en persons rättigheter enligt lagen inskränks är ogiltigt i den delen innebär att dess innehåll inte kan genomdrivas i domstol. Den som ingått eller formellt lyder under ett sådant avtal är inte skyldig att följa det.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.2.4.
Tillämpningsområde
6 §
Paragrafen innebär att lagen inte gäller vid förhållanden som omfattas av lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
2 kap. Förbud mot diskriminering
Direkt diskriminering
1 §
Paragrafen innehåller definitionen av direkt diskriminering och en hänvisning till de bestämmelser som anger i vilka fall sådan direkt diskriminering är förbjuden.
Bestämmelsens första stycke anger att direkt diskriminering är förbjuden i de fall som anges i 3 kap. Där anges de situationer som avses under rubriken När förbuden gäller.
Av andra stycket framgår att med direkt diskriminering avses att någon av skäl som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
När det gäller den enskildes tillhörighet till den skyddade gruppen tar skyddet i första hand sikte på den enskildes egen etniska tillhörighet, religion eller övertygelse. Men även fall då någon felaktigt förmodas ha viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse och fall då någon diskrimineras på grund av annans tillhörighet till en skyddad grupp innefattas.
Det skall finnas ett samband mellan diskrimineringsgrunden och den missgynnande behandlingen. Någon diskriminerande avsikt krävs dock inte. Diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda skälet utan kan vara en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen.
En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en nackdel för den enskilde. Med nackdel avses det som typiskt sett är förenat med en förlust, obehag eller liknande. Som exempel kan anges att någon gått miste om, fått minskade möjligheter eller blivit berövad en valmöjlighet. Det skall vara fråga om mer än bagatellartade skillnader i behandling för att missgynnandet skall anses diskriminerande.
Här kan för ytterligare vägledning hänvisas till förarbetena till 1999 års lag mot diskriminering i arbetslivet (jfr prop. 1997/98:177 s. 25). För att göra språket enklare uttrycks missgynnandet med orden ”behandla sämre än”. Med detta menas detsamma som ”behandla mindre förmånligt än” som användes i 1999 års lag.
Diskriminering kan oftast konstateras vid en jämförelse med en annan person. Ibland behöver dock ingen jämförelse göras. Om
käranden kan visa att det finns en direkt koppling mellan handlingen och diskrimineringsgrunden behöver man inte tala om en jämförelse. Jämförelsen behöver heller inte göras med en faktisk jämförelseperson. Jämförelser med behandling i förfluten tid och med hypotetiska jämförelsepersoner är möjliga. Det krävs inte heller att den som anser sig ha blivit diskriminerad jämför sig med någon som har annan etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Detta innebär en skillnad i förhållande till 1999 års lag.
Jämförelsen skall göras med någon som befinner sig i en jämförbar situation. Detta begrepp motsvarar vad som i 1999 års lag kallades ”likartad situation”. Det utvecklas utförligt i avsnitt 6.4.1.
Enligt 1999 års lag får undantag göras i fall då behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra etnisk diskriminering i arbetslivet. Det undantaget har inte ansetts förenligt med kraven i de båda EG-direktiven och har därför inte överförts till den nya lagen. De möjligheter till undantag som EGdirektiven ger kommer heller inte till uttryck i lagen. Frågan om undantag har behandlats i avsnitt 7.12.
Indirekt diskriminering
2 §
Paragrafen innehåller definitionen av indirekt diskriminering och en hänvisning till de bestämmelser som anger i vilka fall sådan diskriminering är förbjuden.
Bestämmelsens första stycke anger att indirekt diskriminering är förbjuden i de fall som anges i 3 kap. Där anges de situationer som avses under rubriken När förbuden gäller.
I andra och tredje styckena definieras indirekt diskriminering. Med indirekt diskriminering avses tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Det är inte diskriminering om bestämmelsen, kriteriet, eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Kännetecknande för indirekt diskriminering är att det finns ett indirekt samband mellan diskrimineringsgrunden och den miss-
gynnande verkan av till synes neutrala bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt.
För att indirekt diskriminering skall vara för handen räcker det att de neutrala bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan missgynna personer ur vissa grupper. Det innebär att bestämmelser, kriterier och förfaringssätt som typiskt sett är sådana att de missgynnar personer ur vissa grupper är att betrakta som indirekt diskriminerande.
Tredje stycket ger uttryck för proportionalitetsprincipen. Innebörden av denna och av vad som i övrigt menas med indirekt diskriminering har behandlats ingående i avsnitt 6.4.2.
Trakasserier
3 §
Av paragrafen framgår att trakasserier som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse är diskriminering som är förbjuden. Med trakasserier avses ett uppträdande som syftar eller leder till att en persons värdighet kränks. Trakasserier kan antas normalt utgöra direkt diskriminering.
Av definitionen i andra stycket framgår att trakasserier består av uppträdanden som antingen – subjektivt – syftar till eller – objektivt – leder till att en persons värdighet kränks.
Av motiven till 1999 års lag framgår att trakasserande uppträdande kan bestå av fysiska, verbala eller icke-verbala beteenden men även av t.ex. texter, bilder och märken (jfr prop. 1997/98:177 s. 34 ff.). Den nya lagen innebär här ingen skillnad.
Trakasserier är handlingar m.m. som är ovälkomna. Det är den utsatta personens subjektiva uppfattning om beteendet som skall bli föremål för bedömning. Ordet ovälkommen anges dock inte i lagtexten. I fall av öppna, direkta och medvetna kränkningar krävs det inte att den som blir utsatt för trakasserier upplyser den som trakasserar om att beteendet är ovälkommet.
Trakasseribegreppet har behandlats i avsnitt 6.4.3.
Order eller instruktion att diskriminera
4 §
Paragrafen anger att en order eller en instruktion att diskriminera är diskriminering och är förbjuden i de fall som anges i 3 kap. under rubriken När förbuden gäller. En sådan order eller instruktion kan antas normalt utgöra direkt diskriminering.
Det är fråga om en diskriminerande order eller instruktion endast när den som uppmanas att diskriminera står i någon form av lydnads- eller beroendeförhållande till den som uttalar uppmaningen.
En chef som uppmanar sina underlydande att diskriminera exempelvis homosexuella kan sägas ge order om diskriminering. Om däremot en grupp arbetstagare uppmuntrar andra arbetstagare att göra samma sak är det inte fråga om diskriminering enligt denna bestämmelse eftersom arbetstagarna inte befinner sig i något lydnads- eller beroendeförhållande till andra arbetstagare.
Även i uppdrags- och entreprenadsituationer finns ett beroendeförhållande. Fastighetsägare som uppmanar mäklare att inte sälja till invandrare gör sig således skyldiga till diskriminering, liksom t.ex. en företagsledare som anmodar en entreprenör att missgynna personer på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Det krävs inte att ordern eller instruktionen får en faktiskt diskriminerande effekt för någon som tillhör de skyddade grupperna för att det skall vara fråga om diskriminering. Det är ordern eller instruktionen i sig som innebär diskriminering, i princip oavsett om den åtlyds.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.4.4.
Bevisning
5 §
Paragrafen är en upplysning om att det i lagens 8 kap. finns bestämmelser om bevisning. Jfr 8 kap. 6–9 §§.
3 kap. När förbuden gäller
3 kap. När förbuden gäller
Bestämmelserna i 3 kap. skall läsas tillsammans med förbudsreglerna i 2 kap. 1 § första stycket (om direkt diskriminering), 2 § första stycket (indirekt diskriminering), 3 § första stycket (trakasserier) och 4 § (order eller instruktion att diskriminera).
Varken de enskilda paragraferna i 2 eller 3 kap. kan tillämpas för sig. De måste åberopas tillsammans för endast då framgår att förbud gäller och i vilka konkreta situationer förbudet gäller.
I arbetslivet
Förbud för arbetsgivare
1 §
Regeln anger vilka förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbuden. Den motsvarar i huvudsak förbudet mot etnisk diskriminering i 10 § i 1999 års lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
Punkt 1 har överförts till den nya lagen utan ändring i sak (jfr avsnitt 7.1).
Punkt 2 har i förhållande till 1999 års lag ändrats på så sätt att frågor om ”utbildning för befordran” lyfts ut för att placeras i den nya punkt 3 som bl.a. tar sikte på alla typer av utbildning (jfr avsnitt 7.5).
I punkt 3 – som är ny – behandlas arbetstagares deltagande i utbildning, yrkespraktik och yrkesvägledning. Utbildning för befordran innefattas i detta. Det kan anmärkas att skyddet på denna punkt utökats i förhållande till 1999 års lag som avsåg endast när en arbetstagare togs ut till utbildning. Den nya lagen kan åberopas även efter att själva uttagnings- eller antagningsbeslutet fattats. Skyddet innebär en rätt att påbörja, delta i och fullfölja utbildning, yrkespraktik eller yrkesvägledning utan att diskrimineras. Även ett beslut som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad utbildning, yrkespraktik eller yrkesvägledning omfattas. Diskrimineringsförbudet gäller både i fråga om beslut och när arbetsgivaren vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för sådana frågor. Med den formuleringen avses faktiskt handlande, eller underlåtenhet, som inte tar sig uttryck i ett formligt beslut. Ett exempel är att
arbetsgivaren låter en arbetstagare vänta orimligt lång tid på besked om han eller hon skall få ta del av viss utbildning.
De olika fallen som avses i punkt 3 har behandlats i avsnitt 7.4–7.7.
I punkt 4 som motsvarar punkt 3 i 1999 års lag, har ordet ”arbetsvillkor” förts in i lagtexten och ordet ”lönevillkor” tagits bort. Lönevillkor ingår i anställningsvillkor så på den punkten innebär den nya ordalydelsen inte någon ändring i sak; diskriminering är alltjämt förbjuden i frågor som rör lönevillkor. Att ”arbetsvillkor” förts in i lagtexten är ett förtydligande av det faktum att förbudet gäller de förhållanden under vilka arbetet utförs oavsett om fråga är om avtalade, föreskrivna eller av arbetsgivare ensidigt beslutade eller tillämpade villkor. Detta har behandlats i avsnitt 7.8.
Punkt 5 motsvarar punkt 4 i den tidigare lagen och har inte ändrats i sak.
Punkterna 6 och 7 motsvarar den äldre lagens punkt 5. Att ”annan ingripande åtgärd” förts till en separat punkt är avsett som ett förtydligande. Ingen ändring i sak är avsedd. Punkterna 4–7 har behandlats i avsnitt 7.8.
2 §
Paragrafen anger att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetssökande eller en arbetstagare för trakasserier eller ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en arbetssökande eller en arbetstagare.
Vad som menas med trakasserier respektive order eller instruktion att diskriminera framgår av 2 kap. 3 och 4 §§; jfr också avsnitten 6.4.3 och 6.4.4.
Enligt andra stycket likställs den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden med arbetsgivaren. Det innebär att arbetsgivarens ansvar omfattar handlandet hos var och en av de personer som getts en ledande ställning över andra och vilkas beslut, inflytande och bedömningar direkt kan påverka den enskilde arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor. Regeln har sin förebild i 22 § jämställdhetslagen till vars förarbeten kan hänvisas (jfr prop. 1990/91:113 s. 181 och s. 113).
Paragrafen har behandlats i avsnitt 7.10 och 7.11.
Förbud för andra än arbetsgivare
3 §
Paragrafen kompletterar 3 kap. 1 § 3 såvitt avser yrkespraktik. Den bestämmelsen tar sikte på arbetsgivare. 3 §, däremot, gäller till skydd för personer som fullgör praktik på en arbetsplats utan att vara anställda där. Här omfattas t.ex. den som fullgör praktik på en arbetsplats efter förmedling av länsarbetsnämnden eller som praktiserar på en arbetsplats som ett led i en utbildning. I dessa fall består förbudet i att den som tar emot praktikanter inte skall få diskriminera en sådan person genom att neka honom eller henne att ta praktikplatsen i anspråk eller på annat sätt diskriminera den som tillträtt en praktikplats. Den som träffas av förbudet kan vara t.ex. en myndighet, ett företag eller en näringsidkare.
Skyddet innebär en rätt att påbörja, delta i och fullfölja yrkespraktik utan att diskrimineras. Även ett beslut som innebär att den enskilde måste avbryta påbörjad yrkespraktik omfattas.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7.7.
4 §
Paragrafen anger att diskrimineringsförbudet i fråga om trakasserier och order eller instruktion att diskriminera träffar även andra än arbetsgivare. Förbudet gäller till skydd för den som utför arbete som ett led i praktik eller utbildning eller i egenskap av inhyrd eller inlånad arbetskraft på en arbetsplats utan att vara anställd där. Här avses praktikanter, studerande och den vars arbetsgivare är ett bemanningsföretag eller som lånats in från en annan arbetsgivare för en tid och liknande. Dessa personer omfattas inte av 3 kap. 2 § som förbjuder arbetsgivares trakasserier.
Den som bedriver verksamhet under förhållanden som står en arbetsgivares förhållanden nära träffas av förbudet. Av andra ledet i paragrafen framgår att den som bedriver sådan verksamhet inte heller får ge en order eller en instruktion åt någon annan att diskriminera en sådan person.
Förbudet mot trakasserier har behandlats i avsnitt 7.10. Order eller instruktion att diskriminera har behandlats i avsnitt 7.11.
5 §
Av 5 § framgår att trakasseriförbudet gäller även för arbetstagare i förhållande till andra arbetstagare, praktikanter och inhyrd eller inlånad arbetskraft, och vice versa. Bestämmelsen – som är ny i förhållande till 1999 års lag – innebär att en arbetstagare eller någon annan som arbetar eller utbildas på en arbetsplats inte får utsätta en annan arbetstagare eller någon som arbetar eller utbildas på arbetsplatsen för trakasserier.
Förbudet har behandlats i avsnitt 7.10.
Vid arbetsförmedling m.m.
6 §
Paragrafen anger att diskrimineringsförbuden gäller vid arbetsförmedling och annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Här åsyftas i första hand verksamheten hos den statliga myndigheten länsarbetsnämnden. I länsarbetsnämnden ingår den offentliga arbetsförmedlingen.
Enligt första stycket första punkten gäller förbuden när länsarbetsnämnden gör urval bland flera arbetssökande eller som ett led i platsförmedling vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete. I detta innefattas all verksamhet hos arbetsförmedlingen som gäller att förmedla kontakter mellan arbetssökande och (presumtiva) arbetsgivare. Detta kallas platsförmedling.
Den plats- eller arbetsförmedlande verksamheten hos länsarbetsnämnden har behandlats i avsnitt 7.1.
Första stycket andra punkten anger att förbuden gäller när länsarbetsnämnden prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning, anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program eller annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet.
Med vägledning avses i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten att den enskilde får stöd och information för att kunna göra ett övervägt val av arbete och utbildning. Vägledning förekommer dels som en fristående service till arbetssökande från arbetsförmedlingens sida, dels inom ramen för det arbetsmarknadspolitiska programmet förberedande insatser.
Förbuden gäller när länsarbetsnämnden prövar eller på annat sätt handlägger ärenden om vägledning. Detta omfattar till en början beslutsfattande, t.ex. om den arbetssökande skall få ta del av väg-
ledningen eller det program där vägledningen ingår och om en anvisning skall återkallas. Med ”på annat sätt handlägger” menas det handhavande av frågor om vägledning som kan förekomma hos länsarbetsnämnden och som ligger utanför formligt beslutsfattande eller ärendehandläggning mot enskilda i vanlig mening. Ett exempel är faktiskt handlande i förhållande till en enskild arbetssökande som inte manifesteras i ett formligt beslut. Ett annat exempel är att vägledningen inte får organiseras eller utformas så att den diskriminerar människor med viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning. Detta har behandlats i avsnitt 7.4.
Med anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program avses erbjudanden till arbetssökande om att ta del av programmen. Det är länsarbetsnämnden som prövar om en anvisning skall göras i det enskilda fallet och, i förekommande fall, om en anvisning skall återkallas.
Punkten 2 avslutas med att förbudet gäller också i fråga om annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet. Här avses frågor om t.ex. flyttningsbidrag, aktivitetsstöd eller de andra uppgifter som anges i förordningen (2000:628) om den arbetsmarknadspolitiska verksamheten som handhas av länsarbetsnämnden men formellt inte definieras som arbetsmarknadspolitiska program. Genom att annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet uttryckligen nämns i paragrafen omfattas all verksamhet gentemot enskilda av diskrimineringsförbudet. Detta har behandlats i avsnitt 7.4–7.7 och 8.6.
Enligt andra stycket gäller diskrimineringsförbudet även för annan än länsarbetsnämnden som bedriver arbetsförmedling. Här avses s.k. privat arbetsförmedling som kan förekomma.
Tredje stycket anger att förbudet i första stycket 2 gäller även för
Arbetsmarknadsstyrelsen och för annan än länsarbetsnämnden som getts rätt av Arbetsmarknadsstyrelsen att pröva frågor om anvisningar till arbetsmarknadspolitiska program. Det saknas i dag rätt för andra än länsarbetsnämnden att göra sådana anvisningar, men Arbetsmarknadsstyrelsen har ett författningsreglerat bemyndigande att ge andra än länsarbetsnämnden sådan rätt.
Detta har behandlats i avsnitt 7.4–7.7. För hela paragrafen gäller att förbudet tar sikte både på handlande och underlåtenhet att handla. Exempelvis kan en handläggning som drar ut på tiden eller där beslut inte fattas inom normal handläggningstid komma att utgöra diskriminering.
Vid start eller bedrivande av näringsverksamhet
7 §
Paragrafen anger att diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om stöd, tillstånd eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att starta eller bedriva näringsverksamhet beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Detta har behandlats i avsnitt 7.2. Förbudet tar sikte på såväl möjligheten att påbörja näringsverksamhet – dvs. att ”starta eget” – som att därefter bedriva verksamheten. Skyddet gäller för den enskilda fysiska person som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att starta eller bedriva näringsverksamhet.
Förbudets adressater är i första hand myndigheter, som t.ex. länsarbetsnämnden i fråga om de arbetsmarknadspolitiska programmen stöd till start av näringsverksamhet (starta-eget-bidrag) och särskilt stöd till start av näringsverksamhet för personer med arbetshandikapp. Men även företag och andra vars verksamhet är tydligt knuten till enskildas möjligheter att starta eller bedriva verksamhet som företagare omfattas. Ett exempel är ALMI Företagspartner AB vars s.k. nyföretagarlån är till för att underlätta och stimulera start av företag.
Paragrafen omfattar även annat än möjligheter att finansiera en verksamhet. Det kan gälla t.ex. ansökningar om s.k. F-skattesedel hos skattemyndigheten och utverkande av olika slags tillstånd hos myndigheter eller andra organ som behövs eller kan ha betydelse för möjligheten att starta eller bedriva näringsverksamhet. Det kan t.ex. vara fråga om trafiktillstånd som lämnas av länsstyrelsen enligt yrkestrafiklagen (1998:490), tillstånd för tillfällig försäljning eller serveringstillstånd som lämnas av kommunala nämnder enligt lagen (1990:1183) om tillfällig försäljning respektive alkohollagen (1994:1738) eller byggnadslov som prövas av byggnadsnämnden.
Vid yrkesutövning
8 §
Paragrafen anger att diskrimineringsförbuden gäller när en myndighet eller annan som har rätt att besluta om legitimation, auktorisation, registrering, tillstånd eller liknande, som behövs eller kan ha betydelse för en enskild persons möjlighet att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke, beslutar i en sådan fråga eller vidtar någon annan åtgärd som kan ha betydelse för en sådan fråga.
Förbudet tar sikte på rätten att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke utan att bli diskriminerad. Detta gäller både yrkesverksamhet som utövas av en anställd (en arbetstagare) och av en självständig företagare.
Regeln har behandlats i avsnitt 7.3. Bestämmelsen gäller dels för sådant som oundgängligen krävs för att kunna påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. Det kan vara fråga om t.ex. legitimation eller särskilt tillstånd för att få arbeta som barnmorska eller läkare. Bestämmelsen tar vidare sikte på sådant som har eller kan ha betydelse för utövandet av yrket såsom t.ex. att kunna använda en viss yrkestitel. Advokattiteln är här ett exempel – titeln är inte oundgängligen nödvändig för att någon skall kunna t.ex. uppträda som ombud i domstol, men den har likväl betydelse för en persons faktiska möjligheter att med framgång utöva yrket. Ett annat exempel är titeln arkitekt SAR.
Skyddet gäller för den som ansöker om eller på annat sätt vidtar en åtgärd för att påbörja eller utöva verksamhet inom ett visst yrke. En sådan åtgärd kan vara att ansöka om legitimation, auktorisation eller tillstånd för att få utöva ett visst yrke. Även den som etablerat sig inom ett yrke har vidare skydd mot diskriminering, t.ex. i fråga om ett tillstånds bestånd eller de villkor på vilka det förlängs.
Det är i allmänhet myndigheter som förfogar över legitimationer och liknande. Förbudet riktar sig därför i första hand mot myndigheter. Detta gäller dock inte undantagslöst. Sveriges advokatsamfund är t.ex. ingen myndighet. För att täcka in även andra fall än de där en myndighet agerar träffar förbudet även ”annan än myndighet” som beslutar om eller annars har rätt att vidta åtgärder.
Vid utbildning m.m.
Förbud för den som bedriver utbildning m.fl.
9 §
Paragrafen anger förbuden mot direkt och indirekt diskriminering i fråga om utbildning.
Förbuden riktas mot den som bedriver utbildning och den som har rätt att besluta om tillträde till utbildning. Med dessa formuleringar avses de subjekt som faktiskt har kontroll över verksamheten, t.ex. antagning eller undervisningens bedrivande.
De som kan åberopa förbuden är sökande, dvs. den som i behörig ordning har ansökt om tillträde till en utbildning, och den som deltar i en utbildning. Med det senare avses elever, studerande m.fl. som i behörig ordning deltar i utbildningen.
Diskrimineringsförbuden gäller när beslut fattas och åtgärder vidtas vid tillträde till en utbildning och vid ingripande åtgärder medan den enskilde tar del av utbildningen. Med ingripande åtgärder avses främst disciplinära åtgärder men även andra åtgärder som medför att en person inte får ta del av en utbildning på samma villkor som andra kan omfattas av förbuden.
Förbudet har behandlats i avsnitt 9.5.
10 §
Av paragrafen framgår förbuden mot trakasserier och order eller instruktion att diskriminera vid utbildning. Förbuden är riktade mot den som är förbjuden att diskriminera och skyddar den som kan åberopa förbuden mot direkt och indirekt diskriminering enligt 9 §.
Förbuden gäller i alla situationer som har samband med en utbildning. Förutom trakasserier som äger rum i skolans lokaler omfattas även trakasserier som sker i anknytning till utbildningen, t.ex. vid ett studiebesök. Trakasserier som äger rum i privata sammanhang ligger däremot utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Inte heller trakasserier elever emellan omfattas av förbudet.
Förbudet har behandlats i avsnitt 9.5.
11 §
Av bestämmelsen framgår att förbuden mot de olika typerna av diskriminering även gäller på utbildningsområdet vid beslut och åtgärder om deltagande i studie- eller yrkesvägledning eller yrkespraktik. Förbudet har behandlats i avsnitt 9.5 samt i avsnitten 7.4 och 7.7.
Vid medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer
12 §
Paragrafen anger att diskrimineringsförbuden gäller när en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om en enskild persons medlemskap eller medverkan i organisationen eller i fråga om förmåner som organisationen tillhandahåller den som är medlem.
Med arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer avses vad som allmänt menas därmed i det svenska arbetsrättliga systemet. Lagen använder härefter ordet ”yrkesorganisationer” som en samlingsbeteckning för de organisationer var syfte är att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen i olika avseenden. Här avses intresseorganisationer och olika branschorganisationer. Några typexempel är Sveriges advokatsamfund, FAR (tidigare Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR), Svenska Revisorsamfundet SRS och Svenska Arkitekters Riksförbund SAR. Sådana organisationer får i allmänhet antas vara ideella eller ekonomiska föreningar.
Skyddet mot diskriminering omfattar medlemskap, medverkan och förmåner. I fråga om medlemskap avses såväl beviljande som upphörande av medlemskap. Både den situationen att den som ansöker om medlemskap i en organisation nekas medlemskap på diskriminerande grunder och att den som redan är medlem utesluts på diskriminerande grunder träffas av förbudet. För att anses ha ansökt om medlemskap krävs att man tydligt gett till känna för organisationen att man önskar bli medlem. Skyddet omfattar även rätten att på egen begäran utträda ur organisationen.
I fråga om medverkan i organisationen är innebörden att ingen på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse får nekas att delta i organisationen och i den verksamhet som organisationen
bedriver. Här omfattas t.ex. rätt att närvara, yttra sig och rösta vid sammankomster och att ställa sig till förfogande för val inom organisationen.
Förmåner som organisationen tillhandahåller sina medlemmar innefattar allt som kan anses vara till gagn eller nytta för medlemmen och som utgår till honom eller henne på grund av medlemskapet. Det kan vara fråga om tjänster som organisationen erbjuder sina medlemmar, såsom t.ex. rabatter på försäkringar, förmånliga banklån, rabatter på tidningsprenumerationer, litteratur och olika former av evenemang samt karriärvägledning eller karriärrådgivning, juridisk rådgivning och möjlighet att delta i olika slag av utbildningar.
Paragrafen gäller direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och order eller instruktion att diskriminera. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 7.9.
Vid handel m.m.
13 §
Bestämmelsen behandlar förbuden mot diskriminering vid dels handel med varor m.m., dels allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Skyddet gäller endast för fysiska personer, inte juridiska.
Av punkt 1 framgår att förbuden gäller när någon tillhandahåller varor, tjänster, fast egendom eller bostäder till allmänheten. Punkten 2 tar sikte på när någon efterfrågar varor, tjänster, fast egendom eller bostäder från allmänheten. Alla typer av transaktioner som kan gå under beteckningen ”handel” omfattas.
Förbudet träffar diskriminerande handlingssätt och underlåtenhet att handla som leder till att någon inte bereds möjlighet att ta del av en vara eller tjänst m.m. eller endast bereds möjlighet att ta del av den på sämre villkor. Personer ur de skyddade grupperna skall ha samma möjlighet att ingå avtal som andra och de villkor som erbjuds, exempelvis pris och kvalitet, skall vara desamma som för andra personer.
Med ”tillhandahåller” avses både överlåtelse och upplåtelse. Försäljning, uthyrning, leasing och lån torde vara de vanligaste formerna av tillhandahållande som omfattas. Gåvor skall inte omfattas. Även utbjudande till försäljning etc. omfattas, oavsett om avtal sedan träffas eller ej. Med ”efterfrågar” avses att någon köper, hyr,
etc. Även att en person gör klart för en presumtiv motpart sin önskan att köpa eller hyra m.m. omfattas oavsett om avtal träffas eller ej.
Förbudet omfattar sådant som är tillgängligt för allmänheten. Det träffar näringsidkare men även personer som inte är näringsidkare i den mån en sådan person vänder sig till allmänheten och bjuder ut eller efterfrågar en vara eller tjänst eller bostad eller fast egendom. Hos en näringsidkare – t.ex. i en butik – kan det vara näringsidkaren eller näringsidkarens anställda som är ansvariga. Ett exempel på diskriminering är en situation då en näringsidkare eller en expedit dröjer med att betjäna en kund i en affär och låter kunden vänta orimligt länge. Ett annat exempel är att en vara tillhandahålls till ett sämre pris eller att urvalet begränsas till en sämre kvalitet.
Även avtal som ingås genom förmedling av en tredje part, exempelvis en agent eller en mäklare ingår i det skyddade området. Sådan förmedling är i sig en tjänst.
Handel som sker under privata förhållanden ligger inte inom förbudets tillämpningsområde.
Förbudet mot diskriminering gäller både i anbuds- eller utbudssituationen och sedan avtalsparterna tecknat ett avtal. Det tar alltså sikte på hela avtalssituationen och inte bara på det inledande anbuds- och förhandlingsskedet. Exempelvis diskriminerande tilllämpning av avtalsvillkor eller uppsägning av avtal omfattas.
Bestämmelsen gäller i fråga om varor, tjänster, fast egendom och bostäder. Begreppen skall ges en vittomfattande tolkning. Med varor avses allt som går att omsätta. Här innefattas lös egendom, dvs. bl.a. lösa saker, fordringar och andra anspråk, andelsrätter samt immateriella rättigheter och produkter. En vara behöver inte ha ett ekonomiskt värde som kan uppskattas i pengar. En tjänst är något som någon gör eller utför åt någon annan. Begreppet skall tolkas på ett vidsträckt sätt. Ett avtal om en tjänst kan avse t.ex. tillverkning, montering, reparation, förvaring, bevakning, transport, utbildning, servering och annan service, rådgivning och behandling. Vad som avses med fast egendom framgår av 1 kap. och 2 kap.jordabalken. Med bostäder avses alla former av boende. Vanliga former av avtal där diskriminering förbjuds är köp av fast egendom, upplåtelse av en tomträtt, köp av en bostadsrätt och hyresavtal. Även andra former av avtal om boende skall dock ingå i begreppet. Det skall tolkas i vid mening och t.ex. inte inskränkas till permanent boende utan även omfatta tillfälliga bostäder och fritidsbostäder.
Enligt tredje punkten gäller förbuden när någon anordnar en allmän sammankomst eller en offentlig tillställning. Tillämpningsområdet är i den här delen detsamma som i 16 kap. 9 § brottsbalken och 2 kap.1–3 §§ordningslagen (1993:1617).
Paragrafen gäller direkt diskriminering, indirekt diskriminering trakasserier och order eller instruktion att diskriminera. Trakasseriförbudet innebär att den som är skyldig att iaktta bestämmelsen i förhållande till någon ur allmänheten inte får göra sig skyldig till trakasserande uppträdande i de situationer som täcks av förbudsbestämmelsen. Att exempelvis ge en mäklare order att inte sälja en villa eller en bostadsrätt till personer med viss etnisk tillhörighet utgör diskriminering. Ett annat exempel på diskriminerande order eller instruktion är restaurangägare som uppmanar dörrvakter att inte släppa in exempelvis mörkhyade personer.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.5.
Inom socialförsäkringen m.m.
14 §
Av bestämmelsen framgår att diskrimineringsförbuden gäller när en försäkringskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som gäller socialförsäkringen och andra bidragssystem eller finansieringen av systemen för social trygghet.
Socialförsäkringslagen (1999:799) innehåller bestämmelser om vem som omfattas av social trygghet genom svensk socialförsäkring och vissa bidragssystem (socialförsäkringen). Till socialförsäkring hänförs de trygghetssystem som administreras av Riksförsäkringsverket, den allmänna försäkringskassan eller Premiepensionsmyndigheten och som i dag kallas för försäkring. Emellertid administrerar Riksförsäkringsverket och försäkringskassorna även vissa bidragssystem som bör hänföras till socialförsäkring.
Rätten till en förmån skall enligt socialförsäkringslagen grundas på bosättning eller förvärvsarbete i Sverige om inte något annat särskilt anges.
Den bosättningsbaserade försäkringen avser garantibelopp och bidrag, t.ex. ersättning för sjukvård, barnbidrag och bostadsbidrag. Vilka förmåner som avses framgår närmare av 3 kap.1 och 2 §§socialförsäkringslagen. Den arbetsbaserade försäkringen avser inkomstförlust och omfattar t.ex. sjukpenning och inkomstgrundad
ålderspension. Vilka förmåner som avses framgår närmare av 3 kap.4 och 5 §§socialförsäkringslagen.
I socialavgiftslagen (2000:980) finns bestämmelser om avgifter för finansiering av systemen för social trygghet (socialavgifter). I den lagen hänvisas till att föreskrifter om bestämmande, debitering, redovisning och betalning av avgifter finns i skattebetalningslagen (1997:483). Härmed omfattas skattemyndigheternas verksamhet avseende socialavgifter av diskrimineringsförbuden.
Premiepensionsmyndigheten är den myndighet som fått i uppgift att förvalta, administrera och besluta om utbetalningar av premiepensionerna. Därtill har den ett service- och informationsuppdrag i förhållande till allmänheten i frågor kring premiepensionen.
Samtliga ovannämnda förmåner, bidrag och avgifter omfattas av direktivets förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet m.m.
Diskrimineringsförbuden gäller när försäkringskassan eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd som gäller socialförsäkringen etc. Med detta förstås inte endast handläggning av ett ärende utan även faktisk verksamhet. Det krävs inte att det har varit fråga om myndighetsutövning. Till faktisk verksamhet hänförs många olika handlingar, t.ex. att tillhandhålla olika former av service och att utbetala olika bidrag och ersättningar. Diskrimineringsförbuden täcker sådant som rätten till förmånerna och insatserna, förmånernas och insatsernas räckvidd och innehåll samt avgiftsbetalning.
Villkoren för att få tillgång till en förmån eller en insats får inte vara diskriminerande i sig utan kriterierna skall vara lika oberoende av den sökandes etniska tillhörighet, religion eller övertygelse. Vidare skall servicen kvalitativt och kvantitativt vara densamma för alla personer oberoende av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Även underlåtenhet att agera kan innebära diskriminering. Förhalad handläggning av ärenden till följd av den sökandes eller annans etniska tillhörighet, religion eller övertygelse kan ses både som ett kvantitativt och ett kvalitativt missgynnande i förhållande till andra.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4 och 8.9.
Inom socialtjänsten m.m.
15 §
Paragrafen anger att diskrimineringsförbuden gäller när en kommun, en myndighet eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom socialtjänsten eller annan verksamhet som har betydelse för enskildas ekonomiska och sociala trygghet.
Socialtjänstens verksamhetsområde är mycket vidsträckt. Enligt lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom socialtjänsten avses med socialtjänst följande:
1. verksamhet enligt lagstiftningen om socialtjänst och den sär-
skilda lagstiftningen om vård utan samtycke av unga eller av missbrukare,
2. verksamhet som i annat fall enligt lag handhas av socialnämnd,
3. verksamhet som i övrigt bedrivs av Statens institutionsstyrelse,
4. verksamhet hos kommunal invandrarbyrå,
5. verksamhet enligt lagstiftningen om stöd och service till vissa
funktionshindrade,
6. handläggning av ärenden om bistånd som lämnas av social-
nämnd enligt lagstiftning om mottagande av asylsökande m.fl.,
7. handläggning av ärenden om introduktionsersättning för flyk-
tingar och vissa andra utlänningar,
8. handläggning av ärenden om tillstånd till parkering för rörelse-
hindrade.
Kommunerna har vidare ansvar för färdtjänst genom lagen (1997:735) om riksfärdtjänst och lagen (1997:736) om färdtjänst.
Enligt lagen (1992:1574) om bostadsanpassningsbidrag m. m. har personer med funktionshinder rätt till bidrag för anpassning av bostäder. Kommunerna svarar för att bidrag lämnas till bl.a. anpassning av bostäder.
På de områden som nu angetts gäller diskrimineringsförbuden. För innebörden av vad som menas med beslut eller någon annan åtgärd hänvisas till kommentaren ovan under 14 §.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5 och 8.9.
Inom hälso- och sjukvården
16 §
Av 16 § framgår att diskrimineringsförbuden gäller när någon beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd inom hälso- och sjukvård eller annan medicinsk verksamhet.
Diskrimineringsförbuden tar i första hand sikte på verksamhet enligt följande lagar. I hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) finns bestämmelser som rör skyldighet för landstingen och kommunerna att tillhandahålla hälso- och sjukvård. Tandvård regleras i tandvårdslagen (1985:125). I lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård ges möjligheter till tvångsvård. Bestämmelserna i hälso- och sjukvårdslagen gäller för såväl frivillig vård som vård under tvång. Bestämmelserna i lagen om psykiatrisk tvångsvård anger dock på vilket sätt undantag från bestämmelser och principer som framgår i hälso- och sjukvårdslagen får göras. Vidare regleras viss annan form av psykiatrisk tvångsvård i lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård.
Med begreppet annan medicinsk verksamhet åsyftas verksamhet som inte primärt har vård- eller behandlingssyfte. T.ex. avses rättsmedicinsk och rättspsykiatrisk undersökning. Rättsmedicinalverket är central förvaltningsmyndighet för rättspsykiatrisk, rättskemisk, rättsmedicinsk och rättsgenetisk verksamhet i den utsträckning sådana frågor inte skall handläggas av någon annan statlig myndighet. Vidare regleras s.k. annan medicinsk verksamhet i t.ex. lagen (1984:1140) om insemination.
För innebörden av vad som menas med beslut eller någon annan åtgärd hänvisas till kommentaren ovan under 14 §.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5 och 8.9.
Inom arbetslöshetsförsäkringen
17 §
Bestämmelsen anger att diskrimineringsförbuden gäller när en arbetslöshetskassa eller en myndighet beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i en fråga om arbetslöshetsförsäkringen.
Diskrimineringsförbuden gäller i frågor som rör ersättning vid arbetslöshet hos arbetslöshetskassorna eller Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) som utövar tillsyn över kassorna. Detta tar sikte på
ärenden som gäller enskildas ersättning. Utanför faller den del av arbetslöshetskassornas verksamhet som rör det privaträttsliga förhållandet mellan kassan och dess medlemmar, dvs. ärenden om medlemskap i kassan.
För innebörden av vad som menas med ”beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd” hänvisas till kommentaren ovan under 14 §.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.6 och 8.9.
I fråga om studiestöd
18 §
Bestämmelsen anger att diskrimineringsförbuden gäller när Centrala studiestödsnämnden eller annan beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd i fråga om statligt studiestöd.
De vanligaste studiesociala förmånerna är studiestöd i form av studiehjälp och studiemedel enligt studiestödslagen (1999:1395). Dessa förmåner administreras av Centrala studiestödsnämnden.
Övriga centrala myndigheter inom detta område är Statens institut för särskilt utbildningsstöd (Sisus) och Specialpedagogiska institutet. Sisus beviljar statsbidrag till utbildningsanordnare inom utbildningsområdena folkhögskola, universitet och högskola samt riksgymnasium för svårt rörelsehindrade. Sisus administrerar även korttidsstudiestöd, internatbidrag och timersättning inom Särvux enligt förordningen (2001:362) om bidrag till korttidsstudier. Specialpedagogiska institutet ansvarar för statens samlade stöd i specialpedagogiska frågor för barn, ungdomar och vuxna med funktionshinder.
För innebörden av vad som menas med ”beslutar om eller vidtar någon annan åtgärd” hänvisas till kommentaren ovan under 14 §.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.7 och 8.9.
4 kap. Förbud mot repressalier m.m.
Repressalier
1 §
Paragrafen anger att den som omfattas av lagens diskrimineringsförbud inte får utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat diskriminering eller medverkat i
en utredning om diskriminering. Regeln motsvarar i huvudsak förbudet mot repressalier i 12 § i 1999 års lag. Ledning för dess tilllämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
Repressalier kan bestå i handlingar och uttalanden som medför skada eller obehag för den enskilde men även i underlåtenhet som är till nackdel för den enskilde på så sätt att hans eller hennes villkor eller förhållanden försämras i förhållande till vad som annars varit fallet. Det kan handla om rena trakasserier i form av straffrättsliga gärningar som ofredande m.m. Det kan emellertid också vara fråga om annat. En myndighets beslut om avstängning från en utbildning kan t.ex. utgöra en repressalieåtgärd om beslutet är en reaktion på en students agerande. I arbetslivet kan det vara fråga om att en arbetstagare får mindre kvalificerade arbetsuppgifter eller förvägras en förmån. Andra exempel är uppsägningar, försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner m.m. På de andra samhällsområdena kan det många gånger antas handla om försämrad service eller annat ogynnsamt bemötande. Att t.ex. en myndighet som anmälts till någon av ombudsmännen i sina kontakter med allmänheten ger sämre service till den som står bakom anmälan eller lämnat kompletterande uppgifter är ett typexempel. Därtill krävs för att det skall vara fråga om repressalier ett orsakssamband mellan den ogynnsamma behandlingen och det förhållande att den enskilde framfört klagomål eller liknande om diskriminering. Om det sambandet saknas är det inte repressalier.
Förbudet träffar dem som lagens diskrimineringsförbud riktar sig mot, dvs. arbetsgivare, myndigheter, den som bedriver utbildning, den som till allmänheten utbjuder varor och tjänster m.fl.
Skyddet gäller inte bara för den som själv har utsatts för diskriminering eller som själv gjort en anmälan eller framfört klagomål. Även den som för annans räkning har agerat för att tillvarata någons rättigheter innefattas i den skyddade personkretsen. Det krävs inte att den som agerat själv har en anknytning till den berörda verksamheten. Exempelvis skyddas även en förälder eller en kamrat som anmäler diskriminering av förbudet.
Skyddet gäller för den som gjort en anmälan till någon av ombudsmännen eller polis eller andra myndigheter och, inom arbetslivet, till fackliga organisationer. Även en anmälan till t.ex. myndigheter som fullgör tillsynsuppgifter inom hälso- och sjukvård, sociala insatser och utbildning m.m. omfattas.
Inte bara den som anmält diskriminering utan även den som i övrigt medverkat i att diskriminering utreds skyddas. Ett exempel är att någon lämnar uppgifter till en pågående utredning. Skyddet gäller oavsett om uppgifterna leder till att något formligt förfarande inleds eller ej.
Skyddet omfattar slutligen även den som på annat sätt än genom anmälan eller medverkan i en utredning påtalat diskriminering. Det kan förekomma att en person anför klagomål eller på något liknande sätt påtalar en diskriminerande handling för en chef eller annan. Att även sådana mer formlösa klagomål omfattas innebär en skillnad mot 1999 års lag. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.3.
Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier
2 §
Regeln i första stycket motsvarar 13 § i 1999 års lag om arbetsgivares skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
Av andra stycket – vars motsvarande innehåll inte finns i 1999 års lagar – framgår att arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder gäller även i förhållande till andra än anställda. Om personer som inhyrd eller inlånad arbetskraft, personal från bemanningsföretag eller studerande som t.ex. fullgör praktik på arbetsplatsen anser sig ha trakasserats, skall arbetsgivaren ingripa på samma sätt som om en arbetstagare trakasserats.
Arbetsgivares utredningsskyldighet har behandlats i avsnitt 7.10.
3 §
Paragrafen innebär att det inom utbildningsväsendet på samma sätt som i arbetslivet finns en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Skyldigheten åvilar den som bedriver utbildningen och inträder när någon som deltar i utbildningen anser sig ha blivit utsatt för trakasserier som har samband med lagens diskrimineringsgrund. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 9.6.
Uppgift om meriter
4 §
Regeln motsvarar i huvudsak 11 § i 1999 års lag om arbetsgivares skyldighet att på begäran lämna uppgifter om utbildning m.m. för den som fått ett arbete eller en utbildningsplats. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
Uppgiftsskyldigheten har utsträckts till att omfatta även yrkespraktik.
5 kap. Samverkan och aktiva åtgärder mot diskriminering i arbetslivet
1–5 §
Kapitlet innehåller bestämmelser om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare (1 §), målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och lika möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse (2 §), arbetsförhållanden (3 och 4 §§) och rekrytering (5 §).
Bestämmelserna motsvarar 2 och 4–7 §§ i 1999 års lag. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
6 kap. Ogiltighet och skadestånd
Ogiltighet
1 §
Bestämmelsen motsvarar i princip 15 § i 1999 års lag. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
Till skillnad från 1999 års lag gäller dock paragrafen inte bara i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Den gäller nu både för arbetslivets del och för de andra samhällsområden som omfattas av lagens diskrimineringsförbud.
Alla avtal och rättshandlingar kan jämkas eller förklaras ogiltiga, oavsett om fråga är förhållandena inom arbetslivet eller på något av
de andra samhällsområdena. Rättshandlingar som skall kunna ogiltigförklaras på begäran av arbetstagaren kan vara t.ex. att en arbetsgivare säger upp ett anställningsavtal till upphörande eller beslutar om att undanta en arbetstagare från tillämpningen av ett visst avtalsvillkor. Domstolen kan också ogiltigförklara ett beslut om att utesluta någon ur en arbetstagar-, arbetsgivar-, eller yrkesorganisation.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.2. Att lagen är tvingande framgår av 1 kap. 5 §. Här kan hänvisas till vad som i den delen sägs i författningskommentaren till 1 kap. 5 §.
2 §
Paragrafen innebär att ”interna regler för företag” och andra regler som inte har formen av avtalsvillkor eller utgör rättshandlingar kan jämkas eller ogiltigförklaras om de är diskriminerande till sin effekt. Uttrycket träffar sådant som tjänstereglementen eller arbetsreglementen, föreskrifter, ordningsregler, förhållningsorder, policies och riktlinjer som bestämts av arbetsgivaren (företaget) ensidigt. Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse som tillämpas på arbetsplatsen skall bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig om den arbetssökande eller arbetstagaren begär det.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.2.
3 §
Paragrafen anger att en diskriminerande bestämmelse i stadgarna för en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorganisation, eller en annan diskriminerande bestämmelse som tilllämpas av en sådan organisation, kan jämkas eller ogiltigförklaras om en medlem eller den som ansöker om medlemskap begär det.
De föreningar vars stadgar och andra bestämmelser kan jämkas eller ogiltigförklaras är de föreningar som omfattas av direktivens diskrimineringsförbud, dvs. arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer. Vad som menas med sådana organisationer framgår av avsnitt 7.9 och kommentaren till 3 kap. 12 §.
De regler som kan bli föremål för jämkning eller ogiltighet är i första hand föreningsstadgar. Även andra bestämmelser som tilllämpas i organisationen i förhållande till medlemmarna eller till den
som ansöker om medlemskap kan dock jämkas eller ogiltigförklaras.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.2.
Skadestånd
4 §
Av paragrafen framgår att den som bryter mot förbuden mot diskriminering är skyldig att betala skadestånd till den skadelidande för den kränkning som diskrimineringen innebär och för den ekonomiska skada som uppkommer.
Rätten till ekonomiskt skadestånd är en nyhet i förhållande till 1999 års lag. Detta har behandlats i avsnitt 13.1.3.
5 §
Paragrafen behandlar rätten till skadestånd vid överträdelse av repressalieförbudet och är i övrigt likalydande med 4 §. Den har behandlats i avsnitt 13.1.3.
6 §
Enligt bestämmelsen skall den som inte fullgör sina skyldigheter enligt lagen att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier betala skadestånd till den som utsatts för trakasserierna. De förpliktelser som avses framgår av 4 kap. 2 och 3 §§ i lagen. Det är bestämmelser som riktar sig till arbetsgivare respektive den som bedriver utbildning. Skadeståndet skall avse den kränkning som underlåtenheten innebär. Detta har behandlats i avsnitt 13.1.3.
7 §
Jämkningsregeln, som har sin förebild i 1999 års lag om diskriminering i arbetslivet och andra arbetsrättsliga lagar, har behandlats i avsnitt 13.1.3.
7 kap. Tillsyn
1 §
Bestämmelsen motsvarar 21 § i 1999 års lag. Ledning för dess tilllämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Uppgiftsskyldighet, Föreläggande av vite i frågor om uppgiftsskyldighet
2–5 §
Bestämmelserna i 2–4 §§ handlar om verksamheten hos Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO). De är med vissa mindre ändringar i huvudsak överförda från 1999 års lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet. Ledning för paragrafernas tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4).
2 § motsvarar 22 § i 1999 års lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet men bestämmelsen är inte begränsad till arbetslivets område.
3 § – som är ny – innehåller en upplysning om att ombudsmannen enligt 8 kap. 3 § som part får föra talan för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det.
4 § motsvarar 24 § 1999 års lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet. En skillnad i förhållande till 1999 års lag är att uppgiftsskyldigheten enligt den nya lagen inte är begränsad till arbetsgivare.
Även andra än arbetsgivare som omfattas av lagens diskrimineringsförbud är skyldiga att på begäran förse ombudsmannen med de uppgifter som behövs för tillsynen. Regeln i 1999 års lag om att arbetsgivare genom uppgiftsskyldigheten inte får betungas onödigt har avskaffats. Skälen till detta har närmare utvecklats i avsnitt 14.1.
5 § motsvarar i princip 25 § i 1999 års lag. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att förelägganden kan riktas även mot andra än arbetsgivare. Detta utökade tillämpningsområde hänger samman med att ombudsmannens tillsyn nu sträcker sig även över andra samhällsområden än arbetslivet.
Rubriken närmast före 5 § har ändrats till Föreläggande av vite i frågor om uppgiftsskyldighet i syfte att tydliggöra att här åsyftas en
av de två typer av vitesföreläggande som kan förekomma enligt lagen. Den andra typen – som tar sikte på aktiva åtgärder – behandlas i 7 §.
2–5 §§ har behandlats i avsnitt 14.1.
Nämnden mot diskriminering, Handläggningen, Muntlig förhandling, Ärendenas avgörande, Överklagande m.m.
6–16 §
6 § motsvarar 23 § 1999 års lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet.
7 § motsvarar 26 § 1999 års lag. 8 och 9 §§ motsvarar 27 och 28 §§ 1999 års lag. 10 och 11 §§ motsvarar 29 och 30 §§. 12 och 13 §§ motsvarar 31 och 32 §§. 14–16 §§ motsvarar 33–35 §§.
Ledning för bestämmelsernas tillämpning kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:177, bet. 1998/99:AU4 samt prop. 1999/2000:143 och bet. 2000/01:AU3).
Bestämmelserna är i huvudsak desamma som i 1999 års lag. Till följd av den utökade uppgiftsskyldigheten i 5 § görs det i 14 § vissa ändringar när det gäller handläggningen hos Nämnden mot diskriminering.
8 kap. Rättegången
Tillämpliga regler
1 §
Paragrafen anger vilka processuella regler som är tillämpliga på mål enligt lagen. Lagen skiljer på tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare respektive övriga tvister.
Huvudregeln är enligt första stycket första meningen att tvister enligt lagen skall prövas i allmän domstol enligt den ordning som gäller enligt rättegångsbalken för tvister där förlikning om saken är tillåten. Denna hänvisning till rättegångsbalkens bestämmelser om s.k. dispositiva tvistemål innebär att tingsrätterna som första instans skall ta upp frågor som rör
N trakasserier och annan diskriminering av personer som utan att
vara anställda där tillfälligt vistas på en arbetsplats. Detta kan gälla för t.ex. studerande och praktikanter, N förhållandena vid länsarbetsnämnden och hos andra som kan
syssla med arbetsförmedling och annan arbetsmarknadspolitisk verksamhet, N myndigheters och andras åtgärder i frågor som rör start och
bedrivande av näringsverksamhet, N myndigheters och andras åtgärder i frågor som rör legitimation
och annat som behövs för yrkesutövning, N utbildning, N medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer, arbets-
givarorganisationer och yrkesorganisationer, N tillgång till och tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder,
samt N socialförsäkringssystemen, socialtjänsten, hälso- och sjukvår-
den, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd.
Tingsrättens avgöranden i dessa mål kan överklagas till hovrätt och Högsta domstolen. Handläggning enligt rättegångsbalkens bestämmelser om dispositiva tvistemål, vid tingsrätt, hovrätt och ytterst Högsta domstolen, är således huvudregel enligt de nya lagarna.
Från denna huvudregel anges i första stycket andra meningen undantag. Vissa mål skall handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Detta gäller i princip tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare. Andra stycket räknar upp de tvister som skall prövas enligt arbetstvistlagen. Dessa är tvister som förs med stöd av N diskrimineringsförbudet för arbetsgivare i 3 kap. 1 och 2 §§, N förbudet mot arbetsgivares repressalier i 4 kap. 1 §, och N regeln om arbetsgivares skyldighet att utreda och vidta åtgärder
mot trakasserier i 4 kap. 2 § första stycket.
Dessa tvister är sådana som motsvarar den upphävda 1999 års lag. Det är fråga om tvister mellan å ena sidan arbetsgivare och å andra sidan arbetssökande eller arbetstagare. Till prövning enligt arbetstvistlagen hänförs således endast de fall där det finns eller har funnits ett anställningsförhållande eller den ena parten sökt etablera ett sådant.
Av andra stycket framgår att i ett mål som handläggs enligt arbetstvistlagen jämställs arbetssökande med arbetstagare och som arbetsgivare betraktas också den som någon har sökt arbete hos. Detta skall gälla också när reglerna om tvisteförhandling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt lagen.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 15.1.
Rätt att föra talan m.m.
2–5 §
2 § är en upplysning om att det i arbetstvistlagen finns bestämmelser om att en arbetstagarorganisation vid Arbetsdomstolen kan väcka och utföra en talan enligt den lagen för medlem i organisationen.
3 § första stycket anger att ombudsmannen som part får föra talan för den enskilde som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, om den personen medger det. Om ombudsmannen för sådan talan får ombudsmannen i samma rättegång föra också annan talan som ombud för den personen. Ombudsmannens beslut i dessa frågor får inte överklagas. Andra stycket är en erinran om att ombudsmannens talerätt är subsidiär i förhållande till de fackliga organisationerna. När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen får ombudsmannen föra talan bara om organisationen valt att avstå. Av tredje stycket framgår att ombudsmannens talan förs vid Arbetsdomstolen. Dessa regler, som motsvarar 37 och 38 §§ 1999 års lag, har behandlats i avsnitt 15.2.
Av 4 § följer – i tvister som prövas enligt rättegångsbalkens regler för dispositiva tvistemål – att den enskilde skall behandlas som part i rättegången i fråga om jävsförhållande, personlig inställelse, hörande under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen trots att det är ombudsmannen som har egentlig partsställning.
5 § innehåller motsvarande reglering för tvister som prövas enligt arbetstvistlagen. 5 § motsvarar 38 § andra stycket i 1999 års lag om diskriminering i arbetslivet.
Bevisning i mål om diskriminering enligt lagen
Bevisreglerna i 6–9 §§ gäller i mål om ogiltighet eller skadestånd på grund av diskriminering. Dessa mål är s.k. dispositiva tvistemål, vilket innebär att det står parterna fritt att komma överens och avstå från att begära en dom i målet. I sådana mål ligger det på parterna att ta fram och presentera den bevisning som de önskar att domstolen skall lägga till grund för sin bedömning. I brottmål som rör diskriminering skall lättnader i bevisbördan inte förekomma och 6–9 §§ tillämpas följaktligen inte där.
Reglerna tar sikte på frågan om diskriminering förekommit. De gäller inte t.ex. frågan om storleken av skadestånd.
Bevisreglerna har behandlats särskilt i avsnitt 11.6, 11.7 och 11.9.
6 §
Bestämmelsen anger lagens bevisbörderegel för tvister som rör direkt diskriminering.
I mål om direkt diskriminering skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation visa att en sådan behandling har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att något samband inte har förelegat mellan behandlingen och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen.
Bestämmelsen innebär följande. Käranden i ett mål skall för det första bevisa att han eller hon har blivit sämre behandlad än en annan person. Jämförelsen kan göras med en reell eller en ”hypotetisk” jämförelseperson. Jämförelsepersonen behöver inte ha en annan etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Käranden skall för det andra bevisa också att han eller hon har befunnit sig i en jämförbar situation med den – eventuellt hypotetiska – jämförelsepersonen och att det därför är rättvisande att jämföra de båda.
Om käranden lyckas med att styrka dessa två omständigheter har han eller hon fullgjort sin bevisbörda. Det finns då, som det uttrycks i EG-direktiven, anledning att anta att diskriminering har förekommit. Bevisbördan övergår då på svaranden som skall bevisa att det inte har funnits något samband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Svaranden kan liksom enligt 1999 års lagar freda sig med påståenden om att svaranden inte känt till eller bort
känna till att käranden, eller den person käranden sagt sig ha haft kontakt med, hört till en skyddad grupp.
En faktor som inte nämns i bevisregeln är kärandens anknytning till diskrimineringsgrunden. Som nämnts har käranden bevisbördan för de faktiska omständigheter som läggs till grund för käromålet. Bland dessa måste det alltid ingå ett påstående om att käranden eller en annan person som käranden i det aktuella fallet haft kontakt med hör till någon av de skyddade grupperna. En uppgift om viss etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse får tas för god. Detsamma gäller i fråga om diskriminering på grund av kärandens anknytning till någon annan person som påstås höra till någon av de skyddade grupperna.
Svaranden kan liksom enligt 1999 års lagar freda sig med påståenden om att svaranden inte känt till eller bort känna till att käranden eller den person käranden sagt sig ha haft kontakt med hör till en skyddad grupp.
7 §
Bestämmelsen anger lagens bevisbörderegel för tvister som rör indirekt diskriminering.
I mål om indirekt diskriminering skall den som anser sig ha blivit missgynnad visa att tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som framstår som neutral, i praktiken kan missgynna personer med denna etniska tillhörighet, religion eller övertygelse. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen är ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
Käranden skall lägga fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering. I detta fall görs en jämförelse mellan två grupper. Käranden skall styrka att tillämpning av den till synes neutrala bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet typiskt sett särskilt kan missgynna den grupp som han eller hon tillhör jämfört med övriga grupper. Risken för missgynnande kan men behöver inte styrkas genom att statistiskt material läggs fram.
Även här gör rätten på grundval av de omständigheter och den bevisning käranden åberopat ett ställningstagande i frågan om det har gjorts antagligt att diskriminering har förekommit. Om så är fallet övergår bevisbördan på svaranden.
Svarandens bevisning skall bedömas med ledning av proportionalitetsprincipen. Om käranden har visat att kriteriet kan missgynna den grupp som han eller hon tillhör jämfört med en annan grupp skall svaranden bevisa att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och att tillämpningen har varit ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå målet.
8 §
Bestämmelsen anger lagens bevisbörderegel för tvister som rör trakasserier på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
I sådana mål skall den som anser sig ha blivit trakasserad visa att det trakasserande uppträdandet har förekommit. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att styrka att något samband inte har förelegat mellan uppträdandet och den etniska tillhörigheten, religionen eller övertygelsen.
9 §
Bestämmelsen anger lagens bevisbörderegel för tvister som rör mål om order eller instruktion att diskriminera någon på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
I sådana mål skall den som anser sig ha blivit kränkt visa att en order eller en instruktion har förekommit. I övrigt skall bestämmelserna om bevisning vid direkt eller indirekt diskriminering tilllämpas. Någon tvist om skadestånd uppstår inte om det inte finns någon som anser sig kränkt till följd av den påstådda ordern eller instruktionen. Den bevisprövning som gäller diskrimineringen får därför göras enligt bevisregeln för antingen direkt eller indirekt diskriminering, beroende på vad som görs gällande i målet.
En direkt diskriminerande order eller instruktion som t.ex. ”Sälj inte mitt hus till en invandrare!” eller ”Anställ inte en mörkhyad!” får prövas som ett fall av direkt diskriminering. Den som påstår att ordern eller instruktionen getts och att den strider mot lagen skall styrka att ordern eller instruktionen har förekommit. Det skall därefter ligga på den som utfärdat instruktionen att förklara sig och visa att ordern eller instruktionen inte haft samband med den åberopade diskrimineringsgrunden.
I fråga om en order om att tillämpa en bestämmelse som är till synes neutral men som i praktiken särskilt kan missgynna personer med en viss etnisk tillhörighet etc. skall bevisprövningen ske enligt vad som gäller för indirekt diskriminering.
Rättegångskostnader
10 §
Paragrafen innehåller en särskild regel om rättegångskostnader. Den anger att domstolen kan förordna om att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Detta är samma regel som finns i arbetstvistlagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan (jfr 5 kap. 2 § arbetstvistlagen och 17 § andra stycket lagen om likabehandling av studenter i högskolan).
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 15.3.
Preskription m.m.
11 §
Bestämmelsen gäller för de tvister som prövas enligt rättegångsbalkens bestämmelser för dispositiva tvistemål. Den anger en tvåårig preskriptionstid.
Preskriptionsreglerna har behandlats i avsnitt 15.3.
12 §
Bestämmelsen gäller för de tvister som prövas enligt arbetstvistlagen. Den motsvarar 40 och 41 §§ 1999 års lag mot etnisk diskriminering och delvis 53 § jämställdhetslagen (se prop. 1993/94:101 s. 101 samt 1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 ).
Första strecksatsen hänvisar i uppsägnings– och avskedandefallen till anställningsskyddslagens regler om tvister om giltigheten av uppsägning och avskedande, skadestånd och preskription.
Hänvisningen till anställningsskyddslagen innebär – i uppsägningsfallet – att anställningen inte upphör förrän tvisten slutligt har
avgjorts, att arbetstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner under tiden, förbud mot avstängning (34 § andra stycket) och en möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut (34 § tredje stycket). Såvitt gäller avskedandefallet innebär hänvisningen att domstol kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen trots avskedandet skall bestå (35 § andra stycket) förbud mot avstängning och rätt till bibehållna anställningsförmåner så länge anställningen består (35 § tredje stycket). Hänvisningen till 37 § anställningsskyddslagen innebär ett förbud mot att avstänga en arbetstagare från arbete på grund av de omständigheter som föranlett uppsägningen eller avskedandet sedan domstol genom lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat uppsägningen eller avskedandet.
Såvitt gäller skadestånd innebär hänvisningen att ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden får bestämmas högst till det belopp som kan utgå när en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter en ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande (38 § andra stycket andra meningen) och till den särskilda regeln om sådant skadestånd (39 §).
Hänvisningarna till 40–42 §§ i anställningsskyddslagen avser den lagens preskriptionsregler. Den som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande som påstås ha sin grund i diskriminering skall underrätta arbetsgivaren om detta senast två veckor efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. När det gäller väckande av talan i domstol skall, om det under underrättelsetiden påkallats förhandling av den fackliga organisationen, talan väckas inom två veckor efter det att förhandlingen avslutats. I annat fall skall talan väckas inom två veckor efter det att tiden för underrättelse gick ut (40 §).
När det gäller skadestånd grundat på uppsägning eller avskedande gäller längre frister. Den som anser sig diskriminerad skall underrätta arbetsgivaren om sitt anspråk inom fyra månader efter det att uppsägningen eller avskedandet skedde. När det gäller väckande av talan i domstol skall, om det under underrättelsetiden påkallats förhandling av den fackliga organisationen, talan väckas inom fyra månader efter det att förhandlingen avslutats. I annat fall skall talan väckas inom fyra månader efter det att tiden för underrättelse gick ut (41 §).
Bestämmelsen i 43 § första stycket andra meningen anställningsskyddslagen innebär att mål rörande uppsägning eller avskedande skall handläggas skyndsamt. Hänvisningen till andra stycket i 43 § lämnar anvisningar om hur yrkanden om interimistiska beslut skall handläggas.
Andra strecksatsen motsvarar 41 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering och 54 § första stycket jämställdhetslagen (se prop. 1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 samt 1993/94:101 s. 101 f.). Den innehåller en hänvisning till medbestämmandelagens preskriptionsregler när talan inte förs med anledning av en uppsägning eller ett avskedande. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 15.3.
13 §
Bestämmelsen motsvarar 39 § 1999 års lag mot etnisk diskriminering och 55 § jämställdhetslagen (se prop. 1990/91:113 s. 122 och 1993/94:101 s. 102). Den innebär att när skadeståndstalan förs mot ett beslut om anställning som meddelats av arbetsgivare med offentlig ställning skall tidsfristen enligt 12 § räknas från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 15.3.
14 §
Av 14 § följer att den enskilde i vissa avseenden skall behandlas som part i mål där ombudsmannen formellt är part. Detta innebär bl.a. att den enskilde omfattas av en doms rättskraft. Det innebär också att den enskilde själv kan överklaga en tingsrättsdom om inte ombudsmannen gör det. Den innebär också att DO, som enligt 8 kap. 3 § har att avvakta arbetstagarorganisationens besked om organisationen vill föra talan, har samma förlängda frister för att väcka talan som en enskild arbetssökande eller arbetstagare.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 15.3.
Ikraftträdande
Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2003, då lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet skall upphöra att gälla.
De nya förbudsreglerna skall tillämpas beträffande förfaranden som ägt rum efter den nya lagens ikraftträdande. Det finns inte behov av några övergångsbestämmelser.
17.2. Förslaget till lag om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder
Lagen skiljer sig i fråga om uppbyggnad och innehåll från lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse respektive lagen om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning i några avseenden.
Ett är det självklara förhållandet att diskrimineringsgrunderna är olika. Detta har dock inte föranlett olika rättsliga eller praktiska lösningar i de frågor som lagen rör. Lagarna är således i princip identiska och för kommentar till de olika paragraferna hänvisas till vad som ovan anförts om lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Ett annat avseende där de tre lagarna skiljer sig åt är att endast lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. I lagen som rör funktionshinder finns i stället i 1 kap. 2 § en bestämmelse om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är samma regel som i lagen om etnisk diskriminering etc. anges i 5 kap. 1 §. För ledning i frågan hur paragrafen är avsedd att tillämpas hänvisas till avsnittet 17.1 ovan.
Ytterligare en skillnad mellan lagarna är att endast lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse innehåller bestämmelser om förbud mot diskriminering i socialförsäkringssystemet, socialtjänsten m.m., hälso- och sjukvården, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd. Detta kommenteras i avsnitt 5.2.
Paragrafnumreringen skiljer sig något i 1 kap. där 4 och 5 §§ svarar mot 5 resp. 6 § i lagen om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Här följer en genomgång av bestämmelser i övrigt som skiljer sig från de i föregående avsnitt redovisade bestämmelserna i lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
1 kap. Inledande bestämmelser
Funktionshinder
3 §
Paragrafen innehåller en definition av funktionshinder.
Med funktionshinder avses varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.
Detta är samma definition som använts i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder.
Definitionen har behandlats i avsnitt 6.3.2.
3 kap. När förbuden gäller
I arbetslivet
Förbud för arbetsgivare
1 §
Det första stycket har samma innehåll som motsvarande paragraf i lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Det andra stycket avviker från lagen som gäller etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Det handlar om skyldigheten för en arbetsgivare att vidta stöd- och anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder. Bestämmelsens tillämpningsområde har utvidgats i förhållande till 1999 års lag och omfattar i den nya lagen samtliga situationer i vilka förbudet mot direkt diskriminering gäller i paragrafens första stycke. Bestämmelsen är i övrigt avsedd att tillämpas på samma sätt som motsvarande regel i 1999 års lag (prop. 1997/98:179 s. 50 ff.)
1 § andra stycket har behandlats i avsnitt 7.13.
6 kap. Tillsyn
Handikappombudsmannen
1 §
Bestämmelsen motsvarar 17 § i lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till den lagen (prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4). Den motsvarar också i princip 7 kap. 1 § den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Föreläggande av vite, Överklagande m.m., Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering, Muntlig förhandling
5–9 §
Bestämmelserna motsvarar i princip 19–23 §§ i 1999 års lag. I 5–8 §§ har inga ändringar gjorts i sak. Ledning för tillämpningen kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4). Till följd av den utökade uppgiftsskyldigheten har ändringar gjorts i 9 § när det gäller handläggningen hos Nämnden mot diskriminering.
Bestämmelserna motsvarar 7 kap. 5 och 14 §§, 16 § första stycket samt 9–11 §§ den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse (se kommentaren avsnitt 17.1).
7 kap. Rättegången
6 §
Det första stycket motsvarar innehållet i samma paragraf i lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Det andra stycket handlar om bevisningen i ett mål om direkt diskriminering på grund av funktionshinder i vilket bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder i 3 kap. 1 § andra stycket tillämpas. I sådana mål skall den som anser sig ha blivit sämre behandlad än någon annan av skäl som har samband med funktionshindret visa att arbetsgivaren kan skapa en situation för honom eller henne
som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshinder. Det åligger då den som därigenom skall antas ha diskriminerat att visa att det inte skäligen kan krävas att sådana åtgärder vidtas. Det är detsamma som skall gälla enligt förarbetena till 1999 års lag. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 11.7.
Ikraftträdande
Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2003, då lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder skall upphöra att gälla.
De nya förbudsreglerna skall tillämpas beträffande förfaranden som ägt rum efter den nya lagens ikraftträdande. Det finns inte behov av några övergångsbestämmelser.
17.3. Förslaget till lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning
Lagen skiljer sig i fråga om uppbyggnad och innehåll från lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse respektive lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder i några avseenden.
Det ena avseendet är det självklara förhållandet att diskrimineringsgrunderna är olika. Detta har dock inte föranlett olika rättsliga eller praktiska lösningar i de frågor som lagen rör. Lagarna är således i princip identiska och för kommentar till de olika paragraferna hänvisas till vad som ovan anförts om lagen med förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion och övertygelse.
Det andra avseendet där de tre lagarna skiljer sig åt är att endast lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. I lagen som rör sexuell läggning finns i stället i 1 kap. 2 § en bestämmelse om samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är samma regel som i lagen om etnisk diskriminering etc. anges i 5 kap. 1 §. För ledning i frågan hur paragrafen är avsedd att tillämpas hänvisas till avsnittet 17.1 ovan.
Ytterligare en skillnad mellan lagarna är att endast lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion
eller övertygelse innehåller bestämmelser om förbud mot diskriminering i socialförsäkringssystemet, socialtjänsten m.m., hälso- och sjukvården, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd. Detta kommenteras i avsnitt 5.2.
Paragrafnumreringen skiljer sig något i 1 kap. där 4 och 5 §§ svarar mot 5 resp. 6 § i lagen om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
Här följer en genomgång av bestämmelser i övrigt som skiljer sig från de i avsnitt 17.1 redovisade bestämmelserna i lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse.
1 kap. Inledande bestämmelser
Sexuell läggning
3 §
Paragrafen innehåller en definition av sexuell läggning.
Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och heterosexuell läggning.
Detta är samma definition som använts i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.
Definitionen har behandlats i avsnitt 6.3.2.
6 kap. Tillsyn
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning
1 §
Bestämmelsen motsvarar 16 § i lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Ledning för dess tillämpning kan hämtas i förarbetena till den lagen (prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4). Den motsvarar också 7 kap. 1 § den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, med den enda skillnaden att Nämnden mot diskriminering inte nämns i paragrafen.
Föreläggande av vite, Överklagande m.m., Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering, Muntlig förhandling
5–9 §
Bestämmelserna motsvarar i princip 18–22 §§ i 1999 års lag. I 5–8 §§ har det inte gjorts några ändringar i sak. Ledning för tilllämpningen kan hämtas i förarbetena till 1999 års lag (prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4). Till följd av den utökade uppgiftsskyldigheten har det gjorts vissa justeringar i 9 § rörande handläggningen hos Nämnden mot diskriminering.
Bestämmelserna motsvarar 7 kap. 5 och 14 §§, 16 § första stycket samt 9–11 §§ den nya lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse (se kommentaren avsnitt 17.1).
Ikraftträdande
Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2003, då lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning skall upphöra att gälla.
De nya förbudsreglerna skall tillämpas beträffande förfaranden som ägt rum efter den nya lagens ikraftträdande. Det finns inte behov av några övergångsbestämmelser.
17.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan
1–3 §
Ändringarna är en följd av att förbud mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse införs i lagen. Det föranleder en viss inskränkning av begreppet etnisk tillhörighet där tidigare även trosbekännelse ingick.
Övertygelse definieras i 2 §. Vad som menas med religion preciseras inte i lagen. De båda begreppen religion och övertygelse har dock ett nära inbördes samband.
Med övertygelse avses grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär. Här innefattas konfessionslösa eller filosofiska uppfattningar. Med konfessionslösa
uppfattningar avses att inte bekänna sig till någon religion, dvs. att vara ateist eller agnostiker. Ett exempel på en fråga av etisk karaktär är djupt känt motstånd mot dödsstraff. Partipolitiska uppfattningar eller frågor av mindre central karaktär ingår inte i det skyddade begreppet. Frågor av sådan karaktär som t.ex. motstånd mot dödsstraff kan dock ibland komma till uttryck politiskt och den uppfattningen skyddas då av diskrimineringsförbudet.
Diskrimineringsgrunderna har behandlats i avsnitt 6.3.1 och 6.3.2.
4 §
Av paragrafen framgår högskolans skyldigheter att förebygga och förhindra att studenter utsätts för trakasserier som har samband med de skyddade diskrimineringsgrunderna. Definitionen av trakasserier har betydelse för bestämmelserna om högskolans skyldigheter att agera mot trakasserier i 5–6 §§ samt för den nya bestämmelsen i 9 a § där det framgår att trakasserier är förbjudna och utgör diskriminering.
Ändringarna i paragrafen har gjorts för att definitionen av trakasserier skall svara mot kraven i EG-direktiven och vara densamma som i de tre nya lagarna. Det skall vidare framgå att trakasserier som har samband med religion eller övertygelse skall omfattas av bestämmelsen.
Enligt motiven till lagen om likabehandling av studenter i högskolan (prop. 2001/02:27 s. 60) ställs det inget krav på att trakasserierna har ägt rum i högskolans lokaler eller vid undervisning, men de måste kunna knytas till studiesituationen vid högskolan. Ändringarna i lagen innebär ingen skillnad i det avseendet.
Trakasseribegreppet har behandlats i avsnitt 6.4.3.
5 §
Även i denna bestämmelse har religion eller övertygelse införts som självständig diskrimineringsgrund.
7 §
Paragrafens första stycke innehåller förbud mot direkt diskriminering och en anvisning om bevisbördans placering i mål om sådan diskriminering.
Paragrafen har ändrats i enlighet med vad som ovan sagts om religion eller övertygelse och på grund av EG-direktivens bestämmelse om förbud mot direkt diskriminering. Det krävs inte att den som anser sig ha blivit diskriminerad jämför sig med någon som har annan könstillhörighet, annan etnisk tillhörighet, annan sexuell läggning eller är utan funktionshinder. Vidare innebär det att jämförelser kan göras även med behandling i förfluten tid. Orden likartad situation har ersatts med orden jämförbar situation. Förbudet har även ändrats språkligt för att bestämmelsen, som är central i lagstiftningen, skall vara likalydande med de tre nya lagarna.
Förbudet mot direkt diskriminering har behandlats i avsnitt 6.4.1.
Undantaget i andra stycket för fall då behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan har tagits bort, därför att det inte har ansetts förenligt med kraven i de båda EG-direktiven. Eftersom lagen, till skillnad från de tre nya lagarna, gäller diskriminering på grund av könstillhörighet, har det ansetts nödvändigt med ett undantag enligt vilket förbudet inte gäller om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Frågan om undantag har behandlats i avsnitt 7.12.
8 §
Paragrafen innehåller förbudet mot indirekt diskriminering.
Även här har ändring gjorts på grund av att religion eller övertygelse är ny diskrimineringsgrund. Paragrafen har vidare ändrats i enlighet med vad som anges i avsnitt 6.4.2 om att det enligt direktiven är tillräckligt att en bestämmelse etc. särskilt kan missgynna personer ur de skyddade grupperna. Slutligen har den s.k. proportionalitetsprincipen utformats så den överensstämmer med definitionen i de tre nya lagarna mot diskriminering.
Förbudet mot indirekt diskriminering har behandlats i avsnitt 6.4.2.
9 §
I denna paragraf framgår när förbuden mot direkt och indirekt diskriminering gäller.
Den har ändrats så att även tillträde till studie- och yrkesvägledning samt yrkespraktik omfattas av skyddet.
9 a §
Bestämmelsen är ny. Den innebär ett uttryckligt förbud för en högskola att utsätta en student eller en sökande för trakasserier som avses i 4 §. I bestämmelsen erinras om att sådana trakasserier utgör diskriminering.
Förbudet mot trakasserier har samma tillämpningsområde som övriga bestämmelser om trakasserier i lagen. Det innebär att det endast är trakasserier som har anknytning till studierna vid högskolan som omfattas av förbuden. Trakasserier som äger rum i privata sammanhang omfattas inte av lagen.
Trakasserier har behandlats i avsnitt 6.4.3.
9 b §
Bestämmelsen är ny. Genom bestämmelsen förbjuds order eller instruktioner att diskriminera. Det anges också att en sådan order eller instruktion utgör diskriminering.
Order eller instruktion att diskriminera förutsätter alltid att den som uppmanas att diskriminera står i någon form av lydnads- eller beroendeförhållande till den som uttalar uppmaningen.
För det fall skolledningen skulle uppmana en lärare att diskriminera exempelvis en homosexuell student omfattas en sådan handling av förbudet. Om däremot en lärare uppmuntrar andra lärare att göra detsamma, eller om några studenter utövar påtryckningar mot en lärare eller andra studenter, är det inte fråga om diskriminering enligt denna bestämmelse.
Det krävs inte att ordern eller instruktionen får en faktiskt diskriminerande effekt för någon som tillhör de skyddade grupperna för att det skall vara fråga om diskriminering. Det är ordern eller instruktionen i sig som innebär diskriminering.
Order eller instruktion att diskriminera har behandlats i avsnitt 6.4.4.
11 §
Paragrafen innehåller ett förbud mot repressalier. Ändringarna innebär dels att alla som har agerat mot diskriminering på visst sätt kan åberopa bestämmelsen, dels att förbudet gäller redan då någon har påtalat diskriminering.
Skyddet gäller även för föräldrar, kamrater m.fl. som agerar i anledning av att diskriminering har ägt rum. Det kan förekomma att en person framställer klagomål t.ex. till en lärare, utan att det är fråga om en regelrätt anmälan. Även att på ett sådant formlöst sätt påtala att diskriminering har ägt rum omfattas av förbudet.
Förbudet mot repressalier har behandlats i kapitel 12.
13 §
Paragrafen innehåller lagens skadeståndsregler. Ändringarna innebär att ekonomisk skada skall vara ersättningsgill vid överträdelser av förbuden mot diskriminering och repressalier och att inte bara studenter och sökande utan även andra som har utsatts för repressalier har rätt till skadestånd. Paragrafen har dessutom omredigerats på grund av andra ändringar i lagen.
Skadestånd har behandlats i kapitel 13.
14 §
Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande. Den har ändrats till följd av ändringen i 9 §.
17.5. Förslaget till lag om ändring i högskolelagen (1992:1434)
Paragrafen hänvisar till bestämmelser i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Ändringen innebär att religion och övertygelse läggs till i uppräkningen av diskrimineringsgrunder i lagen.
17.6. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:131) om Ombudsmannen mot etnisk diskriminering
Lagen har ändrats i två avseenden. Utöver diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet har lagens tillämpningsområde vidgats till att avse även grunderna religion eller övertygelse. Ändringen speglar det förhållande att ombudsmannen getts tillsynsuppgifter även i dessa avseenden. Ändringar har gjorts i 1–4 §§.
Vad som menas med övertygelse framgår av 1 kap. 4 § lagen om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse (se avsnitt 17.1 ovan).
Den andra ändringen speglar det förhållandet att 1999 års lag om diskriminering i arbetslivet upphävts och att DO nu utövar tillsyn över den nya lagen mot diskriminering (se 5 §).
17.7. Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:749) om Handikappombudsmannen
Ändringen i 1 § tredje stycket innebär att Handikappombudsmannen skall se till att den nya lagen med förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder följs och att ombudsmannen har talerätt enligt den lagen, liksom som hittills enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
17.8. Förslaget till lag om ändring i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister
Av 1 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister följer att arbetstvister inte får hänskjutas till avgörande av skiljemän i vissa fall. De fall som anges är vissa tvister enligt bl.a. medbestämmandelagen och jämställdhetslagen. Ändringen innebär att de nya lagarna om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder respektive sexuell läggning fogats till den befintliga uppräkningen.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 15.1.
17.9. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
Arbets- och anställningsvillkor
5 §
Paragrafen anger att en arbetsgivare, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, skall tillämpa vissa bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor i arbetsrättsliga lagar för utstationerade arbetstagare.
Hänvisningarna till diskrimineringsförbuden m.m. i de upphävda lagarna (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning har ändrats. Hänvisning görs nu i stället till motsvarande paragrafer i de tre nya lagarna om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, funktionshinder respektive sexuell läggning.
10 §
Paragrafen anger att utstationerade arbetstagare har rätt att väcka talan i Sverige. Ändringen innebär att hänvisningen till 1999 års lagar om diskriminering i arbetslivet ändras till att avse de nya lagarna om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse, respektive funktionshinder och sexuell läggning.
17.10. Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Ändringen i 9 kap. 20 § sekretesslagen innebär att den sekretess för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden som gäller i arbetsrättsliga rättegångar också kommer att gälla i tvister enligt de nya lagarna. För sekretess fordras att det kan antas att den enskilde eller någon honom eller henne närstående lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs. Om rätten vid en rättegång enligt de nya lagarna bedömer att det är av synnerlig vikt
att en sekretessbelagd uppgift inte röjs, har rätten enligt 5 kap. 1 § rättegångsbalken – och i förekommande fall enligt 5 kap. 3 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister – möjlighet att hålla förhandlingen inom stängda dörrar när uppgiften förebringas.
Ändringen i 9 kap. 21 § innebär att sekretess gäller i ärenden hos Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning enligt de nya lagarna för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. Även för denna sekretess gäller ett rakt skaderekvisit, dvs. för sekretess krävs det att det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
Ändringarna i sekretesslagen har behandlats i avsnitt 14.1, 14.2 och 15.4.
Ikraftträdande
Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2003. Äldre föreskrifter skall fortfarande gälla om uppgifter som hänför sig till mål eller ärenden enligt 1999 års lagar.
18. Ekonomiska konsekvenser m.m.
Den lagstiftning som vi har fått i uppdrag att lägga fram förslag till har sitt ursprung i två EG-direktiv som skall genomföras i medlemsstaternas nationella lagstiftning senast den 19 juli respektive den 2 december 2003. Direktiven innehåller krav på förbud mot diskriminering på många områden där det saknas sådana bestämmelser i den svenska lagstiftningen i dag. Ett nytt regelsystem av stor omfattning måste sättas i kraft. Detta kommer med nödvändighet att innebära ökade utgifter för staten.
Enligt artikel 10 i direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 12 i arbetslivsdirektivet skall medlemsstaterna se till att på lämpligt sätt och på hela sitt territorium informera berörda personer om de bestämmelser som antas enligt direktiven och om relevanta bestämmelser som redan gäller. I artikel 12 i arbetslivsdirektivet nämns särskilt att information bör ske på arbetsplatserna. Den informationsinsats som måste genomföras för att uppfylla direktiven i denna del måste nå alla människor i Sverige, vilket kan bli kostsamt.
EG-direktiven kräver skydd mot diskriminering på en rad samhällsområden där det inte finns någon civilrättslig reglering. Det finns anledning att räkna med att antalet anmälningar till Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappombudsmannen (HO) och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) kommer att öka väsentligt. Det är svårt att säkert uppskatta de ökade personalbehoven till följd härav. Vissa slutsatser kan dras av utvecklingen av anmälningar för DO:s del i anslutning till genomförandet av 1999 års arbetslivslag. Antalet anmälningar var 59 år 1997, 121 år 1998, 184 år 1999, 164 år 2000 och 272 år 2001. Det finns anledning att tro att utvecklingen blir liknande när den nya lagen börjar gälla. Ombudsmännens arbete med opinionsbildande verksamhet kommer också att behöva intensifieras bl.a. genom breda informationsinsatser.
DO har på sitt kansli i dag ca 15 anställda. Anslaget för 2002 uppgår till 13 908 000 kr. I regeringens tilläggsbudget för 2002 föreslås att ytterligare 2 000 000 kr tillförs myndigheten. DO gör bedömningen att det nya lagförslaget kommer att leda till ökade kostnader för personal med 2 590 000 kr, för lokaler med 670 000 kr och för information med 1 000 000 kr, dvs. sammantaget 4 260 000 kr.
HO har på sitt kansli i dag 18 anställda. Av dessa är sex sysselsatta med att utreda anmälningar, ge juridisk rådgivning, delta i informationsverksamhet, genomföra generella utredningar m.m. Till detta kommer två heltidstjänster för information och 3,5 tjänster i kansliorganisationen som skall täcka hela myndighetens behov. Den andra delen av verksamheten utgörs av Tillgänglighetscentret. HO:s anslag för 2002 är 15 945 000 kr. Av dessa medel avser 8 770 000 kr den del av verksamheten som kan jämföras med de andra ombudsmännens. HO gör bedömningen att det nya lagförslaget inledningsvis kommer att leda till ökade kostnader för personal med 1 500 000 kr och till ökade lokal- och övriga driftskostnader med 2 000 000 kr, dvs. sammantaget 3 500 000 kr.
HomO har på sitt kansli i dag 4 anställda. Anslaget för 2002 uppgår till 4 394 000 kr. I regeringens tilläggsbudget för 2002 föreslås att ytterligare 500 000 kr tillförs myndigheten. HomO gör bedömningen att det nya lagförslaget kommer att leda till ökade kostnader för personal med 1 000 000 kr och till ökade lokal- och övriga driftskostnader med lika mycket, dvs. sammantaget 2 000 000 kr.
En ökning av antalet anmälningar till DO, HO och HomO kan i sin tur antas leda till ett ökat antal mål i domstol. En viss ökad arbetsbörda kan förutses – i synnerhet för de allmänna domstolarna. Även statens utgifter för allmän rättshjälp kan komma att öka något till följd av förslagen. Det är svårt att förutse i vilken utsträckning processer kan komma att föras och vilken omfattning de ökade utgifterna för allmän rättshjälp kan få.
En något ökad arbetsbörda kan också förutses för Nämnden mot diskriminering.
Det finns inte skäl att tro att förslagen får konsekvenser för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags.
Det ligger i sakens natur att förslaget till lag om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse ökar möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
På längre sikt kan våra förslag även på annat sätt väntas leda till samhällsekonomiska vinster till följd av de positiva effekter de kan förväntas ha både på arbetsmarknaden och i det övriga samhällslivet för det stora antal människor som berörs.