AD 2013 nr 2

Domslut

Domslut

1. Arbetsdomstolen ändrar tingsrättens domslut, punkten 1 a), endast på så sätt att ränta enligt 6 § räntelagen ska betalas på

- 12 322 kr från den 25 september 2010,

- 26 771 kr från den 25 oktober 2010, och på

- 14 449 kr från den 25 november 2010,

till dess betalning sker.

2. Med ändring av tingsrättens domslut, punkten 1 b), förpliktar Arbetsdomstolen J.N. att betala 40 000 kr i allmänt skadestånd till N.A., med ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 1 februari 2011 till dess betalning sker.

3. Arbetsdomstolen fastställer tingsrättens domslut, punkten 2, om rättegångskostnader.

4. N.A. ska ersätta J.N. för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med 18 750 kr avseende ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Dom 2013-01-16, målnummer B-65-2012

Ledamöter: Cathrine Lilja Hansson, Sören Öman, Mårten Holmström, Karl Olof Stenqvist, Anders Hagman, Lennart Olovsson (f.d. utredaren i Svenska Pappersindustriarbetareförbundet; tillfällig ersättare) och Bo Almgren. Enhälligt.

Sekreterare: Pontus Woxner

BILAGA

Tingsrättens dom (ledamot: Olga Lundin)

BAKGRUND

N.A. påbörjade den 1 november 2006 en tidsbegränsad anställning som personlig assistent hos J.N. J.N. har autism och behöver hjälp i vardagen. Anställningen övergick den 1 januari 2007 i en tillsvidareanställning. Arbetet omfattade heltid innefattande jourarbete och arbete under storhelger. N.A. timavlönades med 133 kr/h.

Den 12 augusti 2010 uppvisade J.N. en brännskada på kroppen. Som följd av det upphörde N.A:s anställning genom ett avskedande den 18 augusti 2010. Parterna är ense om att det har saknats giltigt skäl för avsked och att J.N. är skyldig att utge ekonomiskt och allmänt skadestånd. Tvist råder om storleken på skadestånden.

Parterna är ense om att lagen (1970:943) om arbetstid m.m. i husligt arbete är tillämplig på anställningsförhållandet (härefter benämnd lagen om husligt arbete).

Det är vidare ostridigt att J.N. har betalat ut semesterersättning fortlöpande i samband med löneutbetalningarna, i strid med 26 § semesterlagen samt att J.N. har, i strid med 30 § semesterlagen, underlåtit att senast en månad efter anställningens upphörande betala ut innestående semesterersättning. Parterna är ense om att sådan semesterersättning ska betalas ut. Parterna är också överens om att J.N. ska betala allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen enligt 32 § semesterlagen. Tvist råder om storleken på det allmänna skadeståndet.

YRKANDEN

N.A. yrkar att tingsrätten ska förplikta J.N. att till henne betala:

- ekonomiskt skadestånd med i första hand 27 814 kr per månad från den 18 augusti 2010 till den 23 januari 2011, i andra hand med 26 771 kr under samma period jämte ränta enligt 3 och 6 §§räntelagen från den 25:e i efterföljande månad till dess betalning sker,

- allmänt skadestånd med 125 000 kr för brott mot lagen om husligt arbete jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 1 februari 2011 till dess betalning sker,

- semesterersättning beräknad på jour- och storhelgstillägg med 2 819 kr jämte ränta enligt 3 och 6 §§räntelagen från den 18 september 2010 till dess betalning sker,

- resterande semesterersättning beräknad på utbetald timlön augusti 2009 -juli 2010 med 2 876 kr jämte ränta enligt 3 och 6 §§räntelagen från den 18 september 2010 till dess betalning sker,

- allmänt skadestånd för brott mot 26 § semesterlagen med 20 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 1 februari 2011 till dess betalning sker,

- allmänt skadestånd för brott mot 30 § semesterlagen med 5 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 1 februari 2011 till dess betalning sker

INSTÄLLNING

J.N. har medgett att till N.A. betala

- ekonomiskt skadestånd med sammantaget 49 157 kr,

- allmänt skadestånd med 20 000 kr för brott mot lagen om husligt arbete,

- semesterersättning på jour- och storhelgstillägg med 2 819 kr,

- resterande semesterersättning beräknad på utbetald timlön augusti 2009 -juli 2010 med 2 876 kr,

- allmänt skadestånd för brott mot 26 och 30 §§semesterlagen med 10 000 kr.

I övrigt har yrkandena bestritts.

Räntan har medgetts för de belopp som medgetts och ränteberäkningen i övrigt har vitsordats som skälig i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

N.A. har anfört att rättegångskostnadernas fördelning ska påverkas av J.N:s processföring oavsett utgången i tvisten. Detta eftersom J.N. tidigare i tvisten medgett talan till vissa belopp, ett medgivande som sedan återtogs.

GRUNDER

N.A.

N.A. har rätt till skadestånd eftersom hon avskedats från sin tillsvidareanställning utan att det förelegat skäl för avskedande. Avskedandet står i strid med 12 b § lagen om husligt arbete. J.N. är enligt 20 § samma lag skyldig att utge ekonomiskt och allmänt skadestånd till henne. N.A. har inte fått lön från och med den 18 augusti 2010. Det ekonomiska skadeståndet ska således motsvara den lön hon förlorat. Det ekonomiska skadeståndet ska beräknas med utgångspunkt att genomsnittlig arbetstid för N.A. de senaste 12 månaderna varit 172 timmar i månaden och att hon haft en timlön på 133 kr i timmen. I vart fall har det varit en arbetstid om 165 timmar i månaden. Jour- och storhelgstillägg är en del av det faktiska arbetet som N.A. utfört. Hade anställningen fortsatt så hade det sett likadant ut. Det är därför också en faktisk förlust som hon haft.

Beräkning av det ekonomiska skadeståndet ska göras enligt följande:

- Genomsnittlig arbetstid senaste 12 mån: 172 h/mån

(52 v/12 mån = 4,3 v/mån -> 4,3 v x 40 h/v = 172 h/mån)

- Genomsnittlig ordinarie månadslön: 22 876 kr (172 h x 133 kr/h)

- Genomsnittligt tillägg för jour- och storhelgsarbete: 1 958 kr/mån

(sammanlagt 23 495 kr de senaste 12 månaderna)

= Ordinarie lön jämte tillägg: 24 834 kr/mån

- Intjänad semesterersättning (beräknad på jour- och storhelgstillägg): 2 980 kr/mån

(12 % av förfallen lön, dvs. 0,12 x 24 834 kr)

= Ekonomiskt skadestånd: 27 814 kr/mån.

För beräkningen av skadeståndet saknas betydelse att J.N. haft möjlighet att säga upp henne med två månaders uppsägningstid. Rent faktiskt har hon avskedats. Det är ostridigt att N.A. under september 2009 - juni 2010 faktiskt arbetade i genomsnitt 165 timmar per månad.

J.N. har också brutit mot 26 och 30 §§semesterlagen genom att dels betala ut semesterersättning fortlöpande i samband med löneutbetalningarna, dels att inte i rätt tid ha betalat ut yrkad semesterersättning beräknad på jour- och storhelgstillägg och dels att inte i rätt tid betalat ut yrkad semesterersättning beräknad på utbetald timlön. För detta är J.N. skyldig att utge semesterersättning och allmänt skadestånd.

J.N.

J.N. medger att avskedande skett utan grund och att ekonomiskt och allmänt skadestånd ska utgå. Hon bestrider däremot beräkningen av skadeståndet. Enligt 12 § lagen om husligt arbete krävs inte någon saklig grund för uppsägning. J.N. hade alltså med lagligt stöd kunnat säga upp N.A. med iakttagande av den avtalade uppsägningstiden på två månader. Det ekonomiska skadeståndet ska därför bestämmas till högst två månadslöner. Under september 2009 - juni 2010 arbetade N.A. i genomsnitt 165 timmar per månad. Det ekonomiska skadeståndet ska därför beräknas utifrån en genomsnittlig lön på (165 timmar x 133 kr) 21 945 kr per månad jämte semesterersättning på 12 %, dvs. sammantaget 49 157 kr. Det ekonomiska skadeståndet ska inte omfatta jour- eller storhelgstillägg då dessa inte utgör fasta lönetillägg. Det vitsordas att genomsnittligt tillägg för jour- och storhelgsarbete uppgår till 1 958 kr per månad för det fall tillägget ska ingå i det ekonomiska skadeståndet.

Skäligt allmänt skadestånd för brott mot lagen om husligt arbete uppgår till 20 000 kr. Vid bedömningen av skäligheten av de allmänna skadestånden ska omständigheterna vid avskedandet och konstruktionen av lagen om husligt arbete beaktas. Avslutandet av anställningen kan beskrivas som ett eskalerande händelseförlopp som båda parterna bidrog till i lika mån. N.A. ombads men vägrade att dokumentera vad som hänt då N.A. upptäckte att J.N. hade en brännskada. N.A. sade till J.N:s mamma den 18 augusti 2010: ”Sätt dig med din handikappade dotter själv och jobba med henne själv, jag ska inte jobba med henne mer”. Uttalandet, sett i ljuset av N.A:s agerande i övrigt, skulle kunna uppfattas som att denna sade upp sig. Oavsett vilket kan konstateras att hennes agerande medförde att anställningen avslutades samma dag.

Skäligt allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen uppgår sammantaget till 10 000 kr. Den semesterersättning som inte betalats ut har varit låg, vilket ska beaktas vid bedömningen av skadeståndets storlek.

UTVECKLING AV TALAN

N.A.

J.N. har autism och behöver personlig assistans dygnet runt. Det är ingen skillnad om det är vardag eller helg. N.A. har arbetat som J.N:s personliga assistent sedan 2006. Till en början var anställningen tidsbegränsad men den övergick sedan till en tillsvidareanställning.

J.N. har haft valmöjligheten att få en personlig assistent genom ett bolag eller genom att själv anställa. J.N. har valt att rättsligt själv fungera som arbetsgivare. Vid tiden för avskedet var J.N. inte bunden av kollektivavtal. Detta innebär att det är lagen om husligt arbete som är tillämplig och inte lagen (1982:80) om anställningsskydd. Regelverken påminner om varandra. Vad gäller avsked är regelverken liknande. Saken hade varit en annan om målet handlat om uppsägning. Vad gäller avsked krävs saklig grund även enligt lagen om husligt arbete.

Eftersom J.N. har behov av personlig assistans dygnet runt har det blivit mycket jourarbete och även arbete storhelger. N.A. har fått en lön om 133 kr per timme. Vid jour- och helgarbete har det tillkommit tillägg till timlönen.

Torsdagen den 12 augusti 2010 började N.A. jobba kl. 15.00 och avlöste då en arbetskamrat. Det var en fin dag och N.A. bestämde att hon och J.N. skulle ta en promenad. Först skulle N.A. byta kläder på J.N. N.A. upptäckte då att J.N. hade en rodnad på bålen. Det var som små blåsor och det såg ut som en brännskada. N.A. tyckte inte att brännskadan såg ny ut och den fanns inte där när hon arbetade senast. N.A. ringde direkt till J.N:s mamma F.Y. och berättade om skadan. Föräldrarna kom till bostaden och de åkte tillsammans till sjukhuset. På sjukhuset konstaterades att J.N. hade fått en brännskada som dock inte var så farlig. Samma dag fortsatte N.A. att arbeta till kl 21.00 som planerat. Enligt hennes schema skulle hon jobba de tre kommande dagarna vilket hon gjorde. Hon var sedan ledig två dagar innan hon började arbeta kl 15.00 den 18 augusti 2010. Den 17 augusti 2010 kontaktades hon av J.N:s mamma som bad henne att upprätta en skriftlig redogörelse över vad som hänt. N.A. kontaktade sitt fackförbund och frågade vad hon skulle göra. Hon hade då fått beskedet att om hon inte visste vad som hänt kunde hon inte upprätta någon redogörelse. När N.A. sedan kom till arbetet den 18 augusti 2010 möttes hon av F. som undrade om hon hade upprättat någon redogörelse. N.A. sa att hon inte kunde göra det eftersom hon inte visste vad som hänt. Då uppstod en ordväxling mellan henne och F. som avslutades med att F. säger att om hon inte skriver vad som hänt får hon lämna arbetet och aldrig komma tillbaka. Det resulterade i att N.A. gick hem den dagen utan att ha påbörjat något arbete. Samma dag på kvällen kom J.N:s bror hem till N.A. och hade med sig ett brev som F. hade skrivit, se tingsrättens aktbilaga 2. Samma kväll fick N.A. sms av F. vari framgick bland annat att hon skulle lämna tillbaka nyckeln. N.A. har uppfattat det som att hon avskedats från sin tillsvidareanställning den 18 augusti 2010. Direkt efter kontaktade N.A. Arbetsförmedlingen och har uppburit A-kassa. Som inskriven där har hon aktivt sökt arbete både hemifrån och från Arbetsförmedlingen. Hon har fått ”a-kassa” fram till den 23 januari 2011 då hon påbörjade en utbildning till undersköterska som han alltjämt fortgår. N.A. har således inte fått lön från den 18 augusti 2010 till den 23 januari 2011.

Det bestrids att N.A. den 18 augusti 2010 uttalat sig på det sätt F.Y. påstått. Det stämmer att hon nekade att skriftligen redogöra för händelsen då J.N. brändes eftersom hon inte känt till vad som förorsakat skadan. Hon meddelade J.N:s anhöriga detta. När hon kom till arbetet den 18 augusti 2010 uppstod en ordväxling mellan henne och J.N:s mor, som sade: ”Om du inte skriver ned vad som hänt får du gå och lämna arbetet och aldrig komma tillbaka”. Efter kontakt med fackförbundet lämnade hon arbetsplatsen.

J.N.

J.N. har autism och enligt ett kommunalt biståndsbeslut har hon fått rätt till personlig assistans. Hon är själv arbetsgivare men eftersom hennes rättshandlingsförmåga är nedsatt är hennes pappa god man för henne. Hennes mamma F.Y. är den som sköter den praktiska hanteringen av den personliga assistensen. J.N. var vid tiden för avskedandet inte ansluten till någon arbetsgivarförening.

Den 12 augusti 2010 blev J.N. illa bränd av någon form av vätska, sannolikt tevatten. På sjukhuset konstaterades att J.N. fått en andra gradens brännskada. F. begärde att N.A. skulle dokumentera vad som hade hänt, men N.A. vägrade att göra det. Den personliga assistenten ska föra dagboksanteckningar över sitt arbete. Det är ett sätt för den avträdande personalen att lämna över till kommande personal. Trots att F. bad N.A. flera gånger så dokumenterade inte N.A. händelsen skriftligen. Det slutade med att N.A. den 18 augusti 2010 sa till F. ”- Sätt dig med din handikappade dotter själv och jobba med henne själv. Jag ska inte jobba med henne mer”. Det var ett misstag att semesterersättningen inte hade betalats ut. Det är riktigt att det inte i anställningsavtalet dokumenterats hur mycket N.A. skulle jobba. Det är J.N:s uppfattning att den arbetstid som hon faktiskt jobbat också är den de kommit överens om. Om man räknar ihop den faktiska arbetstiden blir det 165 timmar i månaden. Det är på den grunden det ekonomiska skadeståndet ska beräknas. Jour- och storhelgstillägg ska inte ingå i den fasta lön som ska ligga till grund för det ekonomiska skadeståndet. Enligt anställningsavtalet har N.A. haft rätt till två månaders uppsägningstid. Ekonomiskt skadestånd för mer än två månader ska inte utgå.

UTREDNINGEN

Förhör under sanningsförsäkran har hållits med N.A. varvid hon har bekräftat de uppgifter som hon lämnat till utveckling av sin talan. På J.N:s begäran har vittnesförhör hållits med F.Y. J.N. har åberopat viss skriftlig bevisning.

Utöver vad som har framgått av N.A:s utveckling av talan har N.A. i huvudsak uppgett följande. Hon har varit anställd av J.N. som personlig assistent på heltid. När hon anställdes skrev de avtal att anställningen skulle vara på heltid och 152 timmar är gränsen för heltid. Hon arbetade ofta jour, mestadels på natten. Hon har uppfattat det som att F.Y. bett henne redogöra för J.N:s brännskadas uppkomst, något hon inte vet något om. Detta var en redogörelse hon skulle skriva på ett papper, inte i dagboken. Hon pratade med facket som då sa till henne att inte skriva något om hon inte visste vad som hänt. Hon skrev heller inget i dagboken den 18 augusti 2010 eftersom hon aldrig påbörjade arbetspasset. Hon har inte sagt det påstådda att ”du får jobba med din handikappade dotter själv” eller liknande. Efter att hon blivit avskedad kontaktade hon facket och skrev in sig på Arbetsförmedlingen. Den 24 januari 2011 började hon studera till undersköterska.

Utöver vad som har framgått av J.N:s utveckling av talan har F.Y. i huvudsak uppgett följande. J.N. har personlig assistans dygnet runt. Hon kan inte prata men hon lyssnar. Den 12 augusti 2010 ringde N.A. och berättade om brännskadan. Det var en allvarlig brännskada. LSS-handläggaren sa att de måste ha en rapport över händelsen. Därför bad hon N.A. nedteckna vad som hänt. Om det inte hade varit för att N.A. inte medverkade till dokumentationen hade hon kunnat arbeta kvar.

DOMSKÄL

N.A:s talan är i stort sett medgiven. N.A:s yrkanden i de medgivna delarna ska bifallas. Vad tingsätten har att pröva är om N.A:s talan ska bifallas till högre belopp än vad som är medgivet vad gäller dels det ekonomiska och det allmänna skadeståndet på grund av att N.A. avskedats utan giltigt skäl, dels det allmänna skadeståndet på grund av brott mot semesterlagen.

Skadestånd på grund av avskedande utan giltigt skäl

Det är ostridigt mellan parterna att N.A. den 18 augusti avskedades utan giltigt skäl, att ekonomiskt och allmänt skadestånd ska utgå samt att lagen husligt arbete är tillämplig på anställningsförhållandet.

Genom att N.A. avskedats utan giltigt skäl har J.N. brutit mot 12 b § lagen om husligt arbete. Av 20 § samma lag framgår bland annat följande. En arbetsgivare som åsidosätter sina förpliktelser enligt denna lag skall betala inte bara lön och andra anställningsförmåner som arbetstagaren kan ha rätt till utan även ersättning för skada som uppkommer. Skadeståndet kan avse både ersättning för den förlust som uppkommer och ersättning för den kränkning som lagbrottet innebär. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Det är ostridigt att N.A. haft rätt till två månaders uppsägningstid vid eventuell uppsägning. En uppsägning enligt 12 § lagen om husligt arbete kräver inte saklig grund på samma sätt som i lagen om anställningsskydd. Arbetstagare som är anställda i arbetsgivarens hushåll har undantagits lagen om anställningsskydd med motiveringen att skyddet inte kan utformas på samma sätt som för andra anställda (se prop. 1972:129 s 195, och i doktrin ”Arbetsrätt” av Mats Glavå, 2 uppl. 2011, s 466, se även ”Ett riktigt arbete ? - om regleringen av hushållstjänster” av Catharina Calleman från 2007, s. 196 ff). Tingsrätten anser mot bakgrund härav att J.N. hade kunnat välja att säga upp N.A. med två månaders uppsägningstid. Den ekonomiska skada som N.A. åsamkats bör därför enligt tingsrättens bedömning motsvara mistad lön under två månader.

Av anställningsavtalet mellan parterna framgår inte hur många timmar som grundar N.A:s heltidstjänst. Det är ostridigt att den faktiska genomsnittliga arbetstiden varit 165 timmar i månaden. Tingsrätten anser inte att N.A. visat att heltidstjänsten omfattat fler antal timmar. Det är därför skäligt att skadeståndet grundas på en månadslön avseende en heltid om 165 timmar i månaden. Av utredningen framgår att jour- och storhelgstillägg varit en del av det faktiska arbetet och tingsrätten anser att utebliven sådan ersättning också ska grunda det ekonomiska skadeståndet. Att genomsnittligt jour- och storhelgstillägg uppgår till 1 958 kr i månaden är ostridigt och det beloppet får läggas till grund för beräkningen. Att timlönen varit 133 kr i timmen samt att semesterersättning på lönen ska ingå i det ekonomiska skadeståndet är också ostridigt.

Mot bakgrund härav ska J.N. i ekonomiskt skadestånd till N.A. betala två månadslöner beräknat på en månadslön om 26 771 kr.

Eftersom N.A. avskedats utan giltigt skäl ska J.N. betala allmänt skadestånd till N.A. för den kränkning som det obefogade avskedandet inneburit. J.N. har medgett att som allmänt skadestånd betala 20 000 kr. Mot att det allmänna skadeståndet sätts till ett högre belopp har J.N. invänt att N.A. betett sig på ett sådant sätt att det allmänna skadeståndet ska nedsättas samt att konstruktionen av lagen om husligt arbete ska beaktas. Tingsrätten anser inte att J.N. visat att N.A:s beteende vid avskedandet varit sådant att ett allmänt skadestånd härav skulle motivera ett lägre belopp. Däremot anser tingsrätten att den tillämpliga lagens konstruktion inte motiverar lika höga skadeståndsbelopp som enligt lagen om anställningsskydd. Vidare är omständigheterna i det här fallet så speciella att det vore oskäligt att döma ut ett skadestånd i enlighet med praxis vad gäller lagen om anställningsskydd där arbetsgivaren är ett företag. Tingsrätten bestämmer därför det allmänna skadeståndet till skäliga 20 000 kr.

Allmänt skadestånd på grund av brott mot semesterlagen

Det är ostridigt att J.N. på grund av brott mot semesterlagen ska utge allmänt skadestånd till N.A. Det allmänna skadeståndet utgör ersättning för den kränkning som den anställde genom lagbrottet utsatts för. J.N. har medgett att betala ett belopp om 10 000 kr. Tingsrätten anser att det beloppet är skäligt.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång anser tingsrätten att N.A. har vunnit den del av målet som avser skadeståndsskyldighet. Utöver vad J.N. medgett den 23 maj 2011 har N.A:s talan dock endast bifallits med ett marginellt belopp vad gäller det ekonomiska skadeståndet. Vidare har tillkommet yrkande om 2 876 kr avseende semesterersättning bifallits. Vad avser yrkade belopp kan konstatateras att N.A. endast vunnit bifall till en tredjedel av sin talan. Att J.N. en gång tidigare medgett talan, ett medgivande som återtogs, påverkar inte enligt tingsrättens bedömning hur rättegångskostnaderna ska fördelas. Tingsrätten anser därför att omständigheterna sammantaget motiverar att parterna ska stå sin rättegångskostnad.

DOMSLUT

1. J.N. ska till N.A. betala

a) ekonomiskt skadestånd med 53 542 kr jämte ränta enligt 3 och 6 §§räntelagen på 26 771 kr från den 25:e september 2010 och på 26 771 kr från den 25 oktober 2010 till dess betalning sker,

b) allmänt skadestånd med 20 000 kr enligt lagen (1970:943) om arbetstid m.m. i husligt arbete jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 1 februari 2011 till dess betalning sker,

c) utebliven semesterersättning med 5 695 kr jämte ränta enligt 3 och 6 §§räntelagen från den 18 september 2010 till dess betalning sker,

d) allmänt skadestånd enligt semesterlagen (1977:480) med 10 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 1 februari 2011 till dess betalning sker,

2. Vardera part ska stå sin rättegångskostnad.