AD 2013 nr 63

Parter:

Grünberger Advokater AB; S.J.

Nr 63

Grünberger Advokater AB i Stockholm

mot

S.J. i Bro.

Överklagade avgörandet: Stockholms tingsrätts, avd. 3, dom den 27 september 2012 i mål nr T 11891-11

Tingsrättens dom, se bilaga.

Grünberger Advokater AB (advokatbyrån) har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens domslut punkt 1, ska avslå S.J:s talan enligt föräldraledighetslagen. Advokatbyrån har även yrkat att Arbetsdomstolen ska befria den från skyldigheten att betala S.J:s rättshjälpskostnader vid tingsrätten och i stället förplikta S.J. att betala advokatbyråns rättegångskostnader där.

S.J. har bestritt ändring.

Parterna har yrkat ersättning för sina kostnader i Arbetsdomstolen.

Parterna har till stöd för sin talan åberopat samma omständigheter som vid tingsrätten. S.J. har således även i Arbetsdomstolen som grund för sin talan åberopat att bolagets åtgärd att kräva att hon skulle uppvisa läkarintyg för den 8 april 2011 utgjort ett missgynnande enligt föräldraledighetslagen (1995:584).

Arbetsdomstolen har, med stöd av 4 kap. 10 § tredje stycket arbetstvistlagen, avgjort målet utan huvudförhandling.

Domskäl

Bakgrund

S.J. har arbetat som receptionist på advokatbyrån. På kvällen den 7 april 2011 meddelade S.J. personalchefen på advokatbyrån att hennes son hade blivit sjuk och att hon påföljande dag - den 8 april 2011 - var tvungen att vara frånvarande från arbetet för vård av barn (”vab”). Personalchefen begärde att hon skulle ge in ett läkarintyg om att sonen var sjuk. S.J. lämnade inte in något läkarintyg. Den 28 april 2011 tilldelades S.J. en varning. Som skäl för varningen angavs ogiltig frånvaro den 8 april 2011 och sena ankomster vid fyra tillfällen. I varningen erinrades hon om att hon kunde komma att sägas upp eller avskedas om beteendet upprepades. I anslutning till att S.J. fick varningen skickade hon mejl till personalchefen och meddelade att hon ansåg att varningen var felaktig och att arbetsgivaren inte hade rätt att kräva läkarintyg när hon vårdade sitt barn med tillfällig föräldrapenning. Hon erbjöd sig också att ta fram en logg från Försäkringskassan som kunde utvisa att hon varit hemma för vård av barn den aktuella dagen. Personalchefen svarade att hon fick varningen för att hon inte gav in läkarintyg och för att hon återigen inte passat sina tider.

Det är ostridigt att S.J. för den 8 april 2011 har ansökt om och erhållit tillfällig föräldrapenning.

Tvisten gäller huvudsakligen om någon eller båda av advokatbyråns åtgärder, att begära in ett läkarintyg för sonens sjukdom och att utdela en varning, utgjort ett missgynnande i strid med 16 § föräldraledighetslagen.

Kortfattad redogörelse för parternas ståndpunkter

S.J.

S.J. har missgynnats i strid med föräldraledighetslagen, dels genom att hon tilldelats en varning med anledning av att hon utnyttjat sin rätt att vara ledig för vård av sjukt barn, dels genom advokatbyråns krav på läkarintyg avseende sonens sjukdom. En arbetsgivare kan inte kräva att en arbetstagare styrker sin rätt till ledighet för vård av barn med läkarintyg. Rätten till ledighet är kopplad till rätten till föräldrapenning och en arbetstagare behöver endast anmäla ledigheten till arbetsgivaren.

Det fanns inte heller någon objektiv omständighet som tydde på att S.J. var olovligt frånvarande den 8 april 2011. Det är riktigt att hon, p.g.a. förseningar i pendeltågstrafiken, kommit för sent till arbetet några gånger men hon har inte i övrigt misskött sina arbetstider eller varit olovligen frånvarande från arbetet. Advokatbyråns krav på läkarintyg har inneburit ett stort obehag för henne. Kravet innebar att hon med risk för att förvärra sonens hälsotillstånd skulle ha tagit honom till läkare för ett intyg. Trots att hon förklarat riskerna och obehaget har arbetsgivaren vidhållit kravet och hon har tagit mycket illa vid sig av arbetsgivarens agerande. Varningen har också varit en ingripande åtgärd eftersom hon erinrats om att hennes beteende skulle kunna medföra avskedande eller uppsägning.

Advokatbyrån

Advokatbyrån har inte missgynnat S.J. i strid med 16 § föräldraledighetslagen. När varningen utdelades trodde advokatbyrån att S.J. inte hade anmält den påstådda vab-dagen till Försäkringskassan. Advokatbyrån var alltså i god tro och får anses ha haft fog för varningen. Eftersom S.J. tidigare misskött sina arbetstider genom sena ankomster och sjukfrånvaro utan skäl har advokatbyrån haft skäl att misstro henne. S.J. har inte heller på något sätt före tvisten, trots arbetsgivarens ifrågasättanden, försökt visa att sonen varit så sjuk att hon varit tvungen att stanna hemma eller att hon sökt tillfällig föräldrapenning.

Varningen var en så kallad LAS-varning och utgör i sig ingen ingripande åtgärd som kan innebära ett missgynnande enligt föräldraledighetslagen. S.J. har inte heller missgynnats i jämförelse med de av hennes arbetskamrater som misstänkts för olovlig frånvaro eller annan misskötsel avseende arbetstiden. Hon har med andra ord behandlats på samma sätt som andra som misstänks för olovlig frånvaro. Varningen avsåg dessutom även upprepade sena ankomster och skulle ha tilldelats S.J. oavsett om hon hade varit hemma för vård av sjukt barn eller inte.

För det fall domstolen finner att S.J. har missgynnats i strid med föräldraledighetslagen finns det skäl att jämka skadeståndet.

Rättsliga utgångspunkter

För att bedöma tvisten bör rätten till föräldrapenning och rätten till föräldraledighet hållas isär.

Rätten till tillfällig föräldrapenning regleras i 13 kap.socialförsäkringsbalken. Där framgår att en förälder, under vissa närmare angivna förutsättningar, har rätt till tillfällig föräldrapenning för vård av ett barn om föräldern behöver avstå från förvärvsarbete i samband med barnets sjukdom. Föräldern ska alltså dels avstå från arbete, dels vårda barnet.

Det är Försäkringskassan som beslutar om tillfällig föräldrapenning. Som underlag för beslutet får Försäkringskassan bl.a. begära in läkarutlåtande (110 kap. 14 § socialförsäkringsbalken). Enligt Försäkringskassans föreskrifter om föräldrapenningsförmåner (FKFS 2010:30) ska en förälder lämna läkarutlåtande från och med åttonde dagen i barnets vårdperiod. Om särskilda omständigheter motiverar att en kontroll utförs kan Försäkringskassan kräva att föräldern lämnar utlåtande tidigare. Att Försäkringskassan kan kräva läkarintyg tidigare än den åttonde dagen i vårdperioden endast när särskilda omständigheter föreligger, bygger uppenbarligen på en avvägning mellan behovet av att motverka missbruk av den tillfälliga föräldrapenningen, å ena sidan, och de kostnader för samhället och de besvär för enskilda som är förknippade med att inhämta läkarintyg, å andra sidan (jfr diskussionen i prop. 2007/08:94 s. 26 och prop. 2012/13:1 utgiftsområde 12 s. 33 f.).

Rätten till ledighet med tillfällig föräldrapenning regleras i 8 § föräldraledighetslagen. Av ordalydelsen följer att rätten till ledighet, såvitt här är av intresse, är kopplat till att arbetstagaren får tillfällig föräldrapenning, dvs. att arbetstagaren sökt och Försäkringskassan senare beviljat tillfällig föräldrapenning. Om ledigheten beror på sjukdom eller smitta krävs inte någon anmälningstid (13 § andra stycket föräldraledighetslagen). Det torde inte föreligga något hinder att arbetsgivaren i efterhand begär att arbetstagaren visar att förutsättningarna för rätt till ledighet med tillfällig föräldrapenning föreligger, dvs. att arbetstagaren har fått tillfällig föräldrapenning. Föräldraledighetslagen ger dock inte något utrymme för en arbetsgivare att, som en förutsättning för ledighet, kräva att arbetstagaren ska styrka att barnet är sjukt genom ett läkarintyg. Att uppställa ett sådant villkor för ledigheten strider mot föräldraledighetslagen.

Av det föregående följer att lagstiftningen bygger på tanken att det är Försäkringskassan och inte arbetsgivaren som har att kontrollera om förutsättningarna för tillfällig föräldrapenning föreligger. En arbetsgivare som misstänker att arbetstagaren begärt tillfällig föräldrapenning utan att vara berättigad därtill kan självklart uppmärksamma Försäkringskassan om detta.

Det kan i sammanhanget nämnas att en förälder som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet lämnat oriktiga uppgifter till Försäkringskassan och på så sätt orsakar fara för att föräldrapenning felaktigt betalas ut gör sig skyldig till bidragsbrott, grovt bidragsbrott eller vårdslöst bidragsbrott, se 2-4 §§bidragsbrottslagen (2007:612). En arbetstagare som genom sådant brott bereder sig föräldraledighet bryter även mot sina åligganden i anställningen på ett sätt som, beroende på de närmare omständigheterna, kan utgöra saklig grund för uppsägning eller laga skäl för avskedande.

Har S.J. missgynnats i strid med föräldraledighetslagen?

Tvisten rör alltså frågan om advokatbyrån missgynnat S.J. i strid med 16 § föräldraledighetslagen genom att begära in ett läkarintyg för sonens sjukdom och/eller att utdela varningen.

Advokatbyrån har förklarat att byrån när varningen meddelades hade fog för att misstänka att S.J. inte hade ansökt om tillfällig föräldrapenning för den aktuella dagen eller att hon ansökt om tillfällig föräldrapenning utan att ha rätt till sådan ersättning.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning om vad som inträffat. Advokatbyråns åtgärd att kräva att S.J. skulle uppvisa läkarintyg för den 8 april 2011 var inte inriktad på att utröna om hon fått föräldrapenning utan syftade till att klarlägga om hennes son var sjuk. Den 28 april varnades S.J. på grund av ”ogiltig frånvaro den 8 april 2011”. Advokatbyråns personalchef har i ett mejl till S.J. uppgivit att skälet till varningen avseende den 8 april var att hon inte hörsammat byråns begäran att hon skulle inkomma med läkarintyg. Advokatbyråns uppfattning var uppenbarligen att S.J. varit olovligen frånvarande eftersom hon inte uppvisat något läkarintyg. Advokatbyrån har förklarat att varningen var avsedd som en s.k. LAS-varning och skulle klargöra för S.J. att hon riskerade att sägas upp om hennes beteende upprepades. Arbetsdomstolen konstaterar att ingen av åtgärderna var inriktade på att i efterhand klarlägga om S.J. beviljats tillfällig föräldrapenning. Åtgärderna innebar i stället att advokatbyrån den 7 april ställde som villkor för ledighet enligt 8 § första stycket 1 föräldraledighetslagen att S.J. skulle uppvisa läkarintyg. Genom varningen har advokatbyrån velat klargöra att S.J. riskerade sin anställning om hon inte fortsättningsvis följde bolagets uppmaning att ge in läkarintyg vid ledighet med tillfällig föräldrapenning.

Frågan är om dessa åtgärder inneburit att S.J. missgynnats i strid med 16 § föräldraledighetslagen. Av bestämmelsen framgår att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet i en rad uppräknade situationer, bl.a. när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Arbetsdomstolen har därför att pröva om S.J. missgynnats i bestämmelsens mening. Om så är fallet ska domstolen pröva om missgynnandet har samband med föräldraledigheten och om missgynnande skett i någon av de situationer som omfattas av bestämmelsen.

Det är fråga om ett missgynnande i bestämmelsens mening om arbetsgivarens agerande medför skada eller nackdel för en arbetstagare, eller om agerandet är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande. Det avgörande är om en negativ effekt uppkommer. Bagatellartade skillnader i behandling utgör inte ett missgynnande (se till det föregående prop. 2005/06:185 s. 81 f. och s. 122 och t.ex. AD 2013 nr 18). Uttrycket har samma innebörd som i diskrimineringslagen (t.ex. AD 2011 nr 23).

Arbetsdomstolen gör i denna del följande bedömning. Kravet att S.J. skulle uppvisa läkarintyg var, som Arbetsdomstolen angivit ovan, inte förenligt med föräldraledighetslagen. Kravet har försvårat för S.J. att utnyttja sin rätt att vara ledig med tillfällig föräldrapenning. Detta har varit till nackdel för henne. Advokatbyrån har genom varningen understrukit att S.J. kan komma att sägas upp om hon är ledig med tillfällig föräldrapenning utan att ge in läkarintyg. De båda åtgärderna har utan tvekan medfört negativa effekter för S.J. och hon har därigenom missgynnats på sätt som avses i 16 § föräldraledighetslagen.

Advokatbyrån har därutöver invänt att S.J. inte blivit missgynnad eftersom hon inte behandlats annorlunda än andra anställda som misstänkts för olovlig frånvaro eller annan misskötsel. Denna invändning saknar enligt Arbetsdomstolen fog för sig. Det är ostridigt att S.J. beviljats tillfällig föräldrapenning för den aktuella dagen. Hon har därför också haft rätt till föräldraledighet. Det är därför inte fråga om olovlig frånvaro. Det är möjligt att fastställa att en person blivit missgynnad utan att jämföra med hur någon annan behandlats. Detta gäller t.ex. om en provanställning avbryts i förtid eller om en förmån dras in (prop. 2005/06:185 s. 82 och t.ex. AD 2011 nr 23). Det avgörande i en sådan situation är om missgynnandet haft samband med föräldraledigheten.

Av utredningen framgår att skälet till att advokatbyrån vidtog åtgärderna var att S.J. utnyttjat sin rätt till föräldraledighet. Åtgärderna hade således samband med föräldraledigheten. Det är inte nödvändigt att föräldraledigheten utgör det enda eller ens det avgörande skälet till att arbetstagaren missgynnats (prop. 2005/06:185 s. 122 f. och t.ex. AD 2009 nr 56). Det saknar därför betydelse att varningen även avsåg att S.J. vid andra tillfällen kommit sent till arbetet.

Som berörts ovan får arbetsgivaren enligt 16 § föräldraledighetslagen inte missgynna arbetstagare i de situationer som räknas upp i bestämmelsen. De i lagen uppräknade situationerna är avsedda att täcka i princip alla situationer där en arbetsgivares beslut eller handlande har betydelse för en arbetssökande eller en arbetstagare (prop. 2005/06:185 s. 83). Det råder enligt Arbetsdomstolens mening ingen tvekan om att advokatbyråns åtgärder faller in under bestämmelsens tillämpningsområde. Det kan diskuteras om åtgärderna är hänförliga till att arbetsgivaren leder och fördelar arbetet eller om de ska anses innefatta ”annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare”. Det tjänar, enligt Arbetsdomstolens mening, i det här fallet inte något syfte att upprätthålla någon tydlig gränsdragning mellan dessa två punkter.

Skadeståndets storlek

Arbetsdomstolen finner alltså, i likhet med tingsrätten, att advokatbyrån har brutit mot 16 § föräldraledighetslagen. Advokatbyrån är därför skyldig att betala allmänt skadestånd till S.J. (22 § föräldraledighetslagen). Enligt Arbetsdomstolens mening är omständigheterna sådana att det allmänna skadeståndet bör sättas något lägre än tingsrätten gjort. Arbetsdomstolen bestämmer skadeståndet till 30 000 kr.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Frågan om advokatbyrån missgynnat S.J. i strid med 16 § föräldraledighetslagen har utgjort tyngdpunkten i processen. Advokatbyrån får mot denna bakgrund anses ha förlorat målet i dess helhet, trots att skadeståndet satts ner. Advokatbyrån ska därför betala S.J:s rättegångskostnader såväl vid tingsrätten som i Arbetsdomstolen.

Stefan Flemström har yrkat ersättning enligt rättshjälpslagen med 35 241 kr inklusive mervärdesskatt motsvarande 22,7 timmars arbete. Den begärda ersättningen får anses skälig.