AD 2014 nr 91

Parter:

Hotell- och restaurangfacket; Visita (för ej talan); Brådbacken AB

Nr 91

Hotell- och restaurangfacket

mot

Visita (för ej talan) och Brådbacken AB i Gävle.

Bakgrund och yrkanden

Mellan parterna gäller kollektivavtal. E-M.L. och O.H. är medlemmar i Hotell- och restaurangfacket (förbundet).

E-M.L. och O.H. var anställda hos Lokalföreningen Folkets hus i Gävle u.p.a. (Folkets hus) och arbetade i en restaurangverksamhet som Folkets hus drev. Under våren 2011 sades de upp av Folkets hus på grund av arbetsbrist. Brådbacken AB (bolaget) bildades i april 2011. Under E-M.L:s och O.H:s uppsägningstider startade bolaget restaurangverksamhet i samma lokaler som Folkets hus bedrivit en del av sin restaurangverksamhet.

Tvist har uppstått mellan parterna om händelseförloppet inneburit att det skett en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen och om bolaget vägrat de båda arbetstagarna tillträde till anställning hos bolaget på ett sätt som varit att jämställa med ett avskedande. Parterna är också oense bland annat om talan är preskriberad, om bolaget brutit mot reglerna om företrädesrätt till återanställning och om bolaget åsidosatt sin förhandlingsskyldighet enligt 32 § anställningsskyddslagen.

Parterna har tvisteförhandlat utan att kunna nå någon lösning.

Förbundet har väckt talan mot Visita och bolaget. Visita har förklarat att organisationen inte önskar föra bolagets talan. Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att till

1. E-M.L. utge

a) ekonomiskt skadestånd

för oktober månad 2011 med 10 287 kr,

för november månad 2011 med 10 513 kr,

för december månad 2011 med 14 439 kr,

för februari månad 2012 med 1 036 kr,

för mars månad 2012 med 4 346 kr,

för maj månad 2012 med 1 508 kr,

för juni månad 2012 med 1 744 kr,

för juli månad 2012 med 737 kr,

för september månad 2012 med 1 697 kr,

för november månad 2012 med 706 kr,

för december månad 2012 med 6 116 kr,

för januari månad 2013 med 5 356 kr,

för februari månad 2013 med 1 424 kr, och

för mars månad 2013 med 2 595 kr

jämte ränta på beloppen enligt 6 § räntelagen från den 25 i månaden efter respektive månad tills betalning sker, och

b) allmänt skadestånd med 240 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 16 september 2013) tills full betalning sker,

2. O.H. utge

a) ekonomiskt skadestånd

för september månad 2011 med 20 794 kr,

för oktober månad 2011 med 20 794 kr,

för november månad 2011 med 20 794 kr,

för december månad 2011 med 4 372 kr,

för januari månad 2012 med 525 kr,

för februari månad 2012 med 1 006 kr,

för mars månad 2012 med 2 242 kr, och

för april månad 2012 med 4 409 kr

jämte ränta på beloppen enligt 6 § räntelagen från den 25 i månaden efter respektive månad tills betalning sker, och

b) allmänt skadestånd med 240 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 16 september 2013) tills full betalning sker,

3. förbundet utge allmänt skadestånd med 60 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 16 september 2013) tills betalning sker.

Bolaget har bestritt yrkandena och har för egen del yrkat att förbundets talan såvitt avser brott mot företrädesrätt till återanställning, med anledning av andra anställningar än den som tillsattes av bolaget den 7 juni 2011, ska avvisas med stöd av 4 kap. 7 § arbetstvistlagen. Inga belopp avseende allmänt skadestånd har vitsordats.

Bolaget har gjort gällande att, eftersom arbetstagarna inte har ställt sig till bolagets förfogande eller på annat sätt försökt begränsa sin skada, ska deras rätt till skadestånd bortfalla eller i vart fall skäligen sättas ned, oavsett bedömningen av målet i övrigt. För det fall företrädesrätt till återanställning förelegat till 50 procents anställning som kassabiträde och skadestånden inte ska bortfalla eller sättas ner, har bolaget följande inställning. Bolaget vitsordar, med undantag för den yrkade ersättningen till E-M.L. avseende december 2011, de yrkade ekonomiska skadestånden som skäliga i och för sig. Avseende december 2011 vitsordas 6 950 kr som skäligt i och för sig. Från de vitsordade beloppen ska dock avräknas redan utbetald semesterersättning om 37 440 kr avseende E-M.L. och 33 180 kr avseende O.H. Yrkad ränta har vitsordats som skälig i och för sig.

Förbundet har bestritt att utbetald semesterersättning ska avräknas. Förbundet har också bestritt bolagets yrkande om avvisning.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Bakgrund

E-M.L. och O.H. anställdes hos Folkets hus den 1 oktober 1994 respektive den 1 januari 2007. De arbetade i en restaurangverksamhet som Folkets hus drev. I mars 2011 kallade Folkets hus till förhandling om uppsägningar då man avsåg att stänga restaurangen på grund av dålig lönsamhet. Förhandlingarna avsåg alla anställda i restaurangen och förbundet uppmärksammade därvid särskilt frågan om arbetstagarnas företrädesrätt till återanställning. I anslutning till uppsägningsförhandlingarna sades E-M.L. och O.H. upp från sina anställningar på grund av arbetsbrist. De var arbetsbefriade från den 1 juni 2011 till dess att uppsägningstiden löpte ut, vilket var den 30 september 2011 för E-M.L. och den 31 augusti 2011 för O.H.

Bolaget hade bildats i april 2011 av F.F. med firman Gefle Festvåning AB. Bolagets ställföreträdare F.F. var väl insatt i förhållandena för Folkets hus. F.F. ingick i styrelsen för Folkets Hus Fastighet i Gävle AB, som ägde den aktuella lokalen, och i vilket Folkets hus var minoritetsägare. Redan innan bolaget bildades av F.F. var han väl medveten om vilken verksamhet som bedrevs av Folkets hus, dess ekonomiska situation och vilka personer som var anställda hos Folkets hus. F.F. lät sedan köpa den fastighet där Folkets hus bedrev sin verksamhet genom ett av sina fastighetsbolag, där han själv var styrelseledamot och verkställande direktör.

Den 7 juni 2011 startade bolaget restaurangverksamhet i samma lokaler som Folkets hus bedrivit sin restaurangverksamhet. Verksamheten hade då legat nere under endast en vecka, den 31 maj - 7 juni 2011. När bolaget startade verksamheten anställde det en person som kassabiträde på 50 procent av en heltidsanställning. Bolaget avvecklade sin verksamhet den 24 juni 2013.

Folkets hus hade bedrivit restaurangverksamhet både i Folkets huslokalen och på ett ställe som kallas för Gasklockorna. E-M.L. och O.H. arbetade i huvudsak på restaurangen i Folkets huslokalen. De hade däremot vid behov, ofta efter ordinarie arbetstid, arbetat vid Gasklockorna. De erbjöds dock inte arbete vid Gasklockorna i tiden efter den 31 maj 2011.

Preskription

Förbundets talan är inte preskriberad. Förbundets förhandlingsframställning omfattade alla tre lagrum, 6 b, 25 och 32 §§anställningsskyddslagen. Alla tre bestämmelserna diskuterades vid den lokala förhandlingen, utan att bolaget framställde någon invändning om att förhandling påkallats för sent i någon del.

Att bolaget brutit mot de angivna bestämmelserna vidhölls även i den centrala förhandlingen. Vid den centrala förhandlingen framställdes inte några nya yrkanden. Även då hänförde sig förbundet till de nu aktuella lagrummen. Visita gjorde dock vid den centrala förhandlingen en preskriptionsinvändning avseende att förbundet inte skulle ha iakttagit preskriptionsfristen angående avskedande, men inte i fråga om jämställt avskedande, företrädesrätt till återanställning eller förhandlingsskyldighet. Förbundet gjorde emellertid inte gällande att det var fråga om avskedande. Vad förbundet gjorde gällande var att bolagets agerande i samband med verksamhetsövergången var att jämställa med ett avskedande. Bolaget har i vart fall inte framställt preskriptionsinvändningen i rätt tid. En invändning om att en preskriptionsinvändning gjorts för sent, behöver inte göras förrän i domstol.

Frågan om verksamhetsövergång

Det var endast en del av Folkets hus verksamhet som gick över till bolaget enligt 6 b § anställningsskyddslagen, nämligen restaurangverksamheten i Folkets huslokalen.

Den verksamhet som gick över till bolaget var av samma typ som den som bedrevs av Folkets hus. Verksamheten bestod av traditionell lunchservering av husmanskost för allmänheten och konferensgäster mellan kl. 11.00 och 14.00 samt konferensverksamhet och beställningsverksamhet vid särskilda evenemang. Verksamheten hos bolaget drevs i samma anda och på samma sätt som hade skett hos Folkets hus. Konferensbokningar skedde på samma sätt i bolagets verksamhet som det hade skett i Folkets hus verksamhet, nämligen genom att Folkets hus kontorspersonal vidarebefordrade beställningar till restaurangen. Det var fråga om samma kundkrets hos överlåtaren och förvärvaren.

Bolaget tog över materiella tillgångar från Folkets hus. Det var de fasta inventarierna i köket och inventarierna i restaurangen - såsom bord, stolar och värmerichouer. Att dessa tillgångar ägdes av fastighetsägaren tillika hyresvärden saknar betydelse i fråga om verksamhetsövergång har förelegat eller inte. Det fanns inte något kundregister att överta. Delar av varulagret fördes över till den del av Folkets hus verksamhet som bedrevs vid Gasklockorna. Andra delar lämnades kvar, till exempel lager av spritdrycker.

K.B. var anställd som restaurangansvarig hos Folkets hus och ansvarig för verksamheten där. Han gick över till bolaget och fick samma arbetsuppgifter där, som han hade haft hos Folkets hus. Genom att bolaget tog över K.B. till sin verksamhet övertog det omfattande kompetens. K.B. registrerades som suppleant i bolagets styrelse tillika verkställande direktör i bolaget från den 29 april 2011. Det är dock inte riktigt att K.B. skulle vara undantagen från anställningsskyddslagen. Det är möjligt att vara suppleant och anställd utan att omfattas av undantaget från anställningsskyddslagen.

Det förekom inte några förhandlingar eller några ekonomiska transaktioner eller överenskommelser mellan Folkets hus som överlåtare och bolaget som förvärvare. Det saknar dock betydelse för frågan om verksamhetsövergång skett i lagens mening.

Anställningarna har övergått till bolaget

E-M.L:s och O.H:s anställningar har övergått till bolaget. Det är inte riktigt att E-M.L. och O.H. uttryckligen eller genom konkludent handlande skulle ha accepterat att verksamhetsövergång inte skett eller att de skulle ha motsatt sig övergång till bolaget.

Jämställt avskedande

Det har varit fråga om en verksamhetsövergång och E-M.L:s och O.H:s anställningar har därmed övergått till bolaget. Bolaget får under sådana förhållanden anses ha vägrat E-M.L. och O.H. tillträde till sina anställningar den 7 juni 2011, vilket varit att jämställa med avskedanden utan laga grund.

Företrädesrätt till återanställning

Om E-M.L. och O.H. inte kan anses ha avskedats görs följande gällande. Eftersom E-M.L:s och O.H:s anställningar har övergått till bolaget har de enligt 25 § anställningsskyddslagen haft rätt till företräde till återanställning hos bolaget. Anmälan om företrädesrätt har skett i laga ordning till Folkets hus i samband med förhandlingarna om uppsägning i mars 2011. Folkets hus godtog i samband med de lokala förhandlingarna om arbetsbrist den 24 mars 2011 anmälan om företrädesrätt till återanställning. Det är inte riktigt att förbundet endast skulle ha påmint om företrädesrätten till återanställning. I enlighet med praxis har anmälan skett vid förhandlingarna om uppsägning på grund av arbetsbrist. Anmälan har således skett till överlåtaren och har därmed även skett i tid till bolaget. Anmälan om företrädesrätt har även uttryckligen skett till bolaget genom den förhandlingsframställning som delgavs bolaget den 29 september 2011. En anmälan behöver inte göras innan förvärvaren tar över verksamheten. E-M.L:s och O.H:s anställningar hos Folkets hus har varit kända för bolagets ställföreträdare.

Bolagets ställföreträdare F.F. hade, som ovan nämnts, full insyn i Folkets hus verksamhet. Han hade även arbetat tillsammans med bland annat Å.B. som är styrelseordförande i Folkets hus. Han hade också arbetat med verksamheten i Gasklockorna samt med programfrågor för Folkets hus verksamhet. Det måste därför antas att F.F. var medveten om förbundets ståndpunkt i frågan om företrädesrätt till återanställning. E-M.L. och O.H. har under uppsägningstiden stått till bolagets förfogande. Om de hade erbjudits arbete hade de accepterat det. Det har ankommit på bolaget att ta initiativ i fråga om övergång av anställning till förvärvaren.

Redan den första dagen som bolaget tog över verksamheten, den 7 juni 2011, anställde bolaget en person som kassabiträde med motsvarande arbetsuppgifter som E-M.L. innehaft. I bolagets årsredovisning anges att bolaget har haft i genomsnitt tre personer anställda, två män och en kvinna. Det föreligger en oklarhet i fråga om hur många anställda bolaget har haft. Det har även vid ett flertal tillfällen funnits andra personer som arbetat för bolaget i anställningar som skulle ha erbjudits E-M.L. och O.H. Bolaget har inte redovisat för alla de tillfällen då personal tagits in för att ersätta ordinarie personal vid frånvaro eller vid beställningsverksamhet. Alla dessa anställningar, som har tillsatts av bolaget, har utgjort separata brott mot anställningsskyddslagens bestämmelser om företrädesrätt till återanställning. Eftersom bolaget inte velat redovisa vilka anställningar som varit aktuella under ifrågavarande period, är det dock inte möjligt att närmare precisera vilka anställningar som avses. Ovanstående förfarande har inneburit brott mot 25 § anställningsskyddslagen, varför E-M.L. och O.H. har rätt till ekonomiskt och allmänt skadestånd av bolaget.

Det är inte riktigt att det skulle ha funnits personer med längre anställningstid än E-M.L. och som ingått i samma turordningskrets som hon. Den turordningslista, som skulle ha tillämpats, avsåg endast arbetstagare i Folkets hus restaurangverksamhet. Övriga arbetstagare, som till exempel vaktmästare och kontorspersonal, ingick i en annan turordningskrets. Det mellan parterna gällande kollektivavtalet medger att en lokal överenskommelse om turordning kan träffas vid uppsägning och återanställning. I förevarande fall fanns det en sådan överenskommelse, som innebar att separata turordningslistor upprättades för Fastighetsanställdas förbund och för Hotell- och restaurangfacket. Arbetstagare har därför inte företrädesrätt till återanställning i annat förbundsområde än det egna.

Förhandlingsskyldighet

Bolaget har anställt personer i strid med bestämmelserna om företrädesrätt till återanställning och har haft en förhandlingsskyldighet enligt 32 § anställningsskyddslagen. Bolaget har inte uppfyllt denna skyldighet och är därför skadeståndsskyldigt gentemot förbundet.

Avvisning

Det är riktigt att andra anställningar än den som tillsattes den 7 juni 2011 inte har varit föremål för tvisteförhandlingar mellan parterna. Talan i denna del stöder sig emellertid på väsentligen samma grund enligt 13 kap. 3 § rättegångsbalken, varför avvisningsyrkandet ska avslås.

Sammanfattning av grunderna för förbundets talan

Bolaget har från Folkets hus tagit över del av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen. E-M.L:s och O.H:s anställningar hos Folkets hus övergick därmed till bolaget. Bolagets vägran att ge E-M.L. och O.H. tillträde till anställning i bolaget är att jämställa med avskedande.

I andra hand görs det gällande att E-M.L. och O.H. har haft företrädesrätt till återanställning. Bolaget har anställt en annan person den 7 juni 2011 och därefter anställt andra personer vid icke preciserade tillfällen trots att E-M.L. och O.H. var företrädesberättigade och hade anmält att de önskade utnyttja sin respektive företrädesrätt till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen. Till följd härav är bolaget skadeståndsskyldigt gentemot E-M.L. och O.H.

Bolaget har inte förhandlat med förbundet enligt 32 § anställningsskyddslagen om tillsättandet av anställningar efter anmälan om företrädesrätt till återanställning. Bolaget är därför skyldigt att betala allmänt skadestånd till förbundet.

Förbundets talan är inte preskriberad. Förhandlingsframställan och förhandlingarna omfattade brott mot alla tre lagrum, 6 b, 25 och 32 §§anställningsskyddslagen. Bolaget har inte framställt preskriptionsinvändning i rätt tid.

Den del av talan som avser brott mot företrädesrätten, med anledning av andra anställningar än den som tillsattes av bolaget den 7 juni 2011, stöder sig på väsentligen samma grund enligt reglerna i 13 kap. 3 § rättegångsbalken. Avvisningsyrkandet ska därför avslås.

Bolaget

Bakgrund

Bolaget bildades den 6 april 2011 för att bedriva restaurangverksamhet. Den 7 juni 2011 tecknades ett hyresavtal avseende restauranglokal i Folkets hus i Gävle. Restaurangverksamheten i den aktuella lokalen bedrevs tidigare av Folkets hus. När Folkets hus lade ner sin verksamhet i den restauranglokalen fortsatte Folkets hus emellertid - även efter den 7 juni 2011 - att driva restaurangverksamhet i reducerad omfattning vid Gasklockorna.

Preskription

Förbundets talan är preskriberad. Förbundets förhandlingsframställning, som delgavs bolaget den 29 september 2011, angav att den gällde allmänt och ekonomiskt skadestånd enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Varken 18, 25 eller 32 §§anställningsskyddslagen nämndes. Inte heller angavs något om skadestånd till förbundet. Det gjordes alltså inte gällande att bolaget skulle ha agerat i strid med företrädesrätten till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen eller att något förfarande, som var att jämställa med avskedande, skulle ha förekommit.

De skadegörande handlingarna företogs enligt förbundet den 7 juni 2011. Det var inte förrän i samband med de centrala förhandlingarna den 26 september 2012 som E-M.L. och O.H. underrättade bolaget om att de avsåg att framställa krav på skadestånd eller framställa andra fordringsanspråk i anledning av avskedande. Framställan om rätt till skadestånd på grund av brott mot reglerna om företrädesrätt till återanställning gjordes således senare än fyra månader från det att den skadegörande handlingen företogs. Talan är därför preskriberad.

Vid den centrala förhandlingen framställde bolaget genom Visita preskriptionsinvändning. Förbundet har först i Arbetsdomstolen gjort gällande att preskriptionsinvändningen framställdes för sent, vilket i sin tur är för sent.

Frågan om verksamhetsövergång

Det har inte skett en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Mellan bolaget och Folkets hus föreligger inga överenskommelser eller ekonomiska transaktioner. Det har inte heller förekommit några förhandlingar mellan bolaget och Folkets hus inför att Folkets hus valde att avsluta sin verksamhet i lokalen och bolaget valde att starta sin verksamhet. Den enda gemensamma nämnaren mellan verksamheterna är hyresvärden, vilken har haft ett begränsat inflytande över verksamheterna. Initiativet till att lägga ned verksamheten i restauranglokalen kom från Folkets hus eftersom verksamheten inte var livskraftig utan utgjorde ett hot mot hela Folkets hus huvudverksamhet.

Det föreligger inte någon ekonomisk identitet mellan de båda verksamheterna. Inget av Folkets hus varulager har använts i bolagets verksamhet. Folkets hus förde över sådant som gick att använda till dess verksamhet vid Gasklockorna. Den i övrigt för verksamheten nödvändiga utrustningen ägdes av hyresvärden till den aktuella lokalen. Så var det även under den tid Folkets hus bedrev sin verksamhet. Bolaget tog alltså inte över någon utrustning från den tidigare hyresgästen. Bolaget har även till viss del bytt ut lösa inventarier.

Bolaget bedrev inte heller samma verksamhet som Folkets hus. Under Folkets hus verksamhet var öppettiderna 09.00 - 17.00 och det bedrevs caféverksamhet med lunchservering. Under bolagets verksamhet var öppettiderna 11.00 - 14.00. Folkets hus hade ett annat erbjudande, då de till skillnad från bolaget hade öppet hela dagen. Folkets hus restaurangverksamhet hade till skillnad från bolagets sommarstängt. Folkets hus brukade stänga restaurangen i början av juni och öppnade inte igen förrän under sensommaren, medan bolaget hade sommaröppet. Bolaget har gjort omfattande förändringar av inredningen, från caféinredning till att mer likna en bar.

Bolaget har inte heller tagit över kundregister, hyresavtal, goodwill, samarbetsavtal, underleverantörskontrakt eller annan egendom från Folkets hus.

K.B. var verkställande direktör i bolaget. Han omfattades inte av anställningsskyddslagen och hade alltså inte samma befattning i bolaget som han hade haft hos Folkets hus. Folkets hus hade cirka tio anställda, varav fyra tillhörde restaurangverksamheten. Bolaget har således inte tagit över en huvuddel av personalstyrkan.

Det saknar betydelse att F.F. eventuellt haft insyn och kännedom om Folkets hus verksamhet, dess ekonomiska situation samt vilka som varit anställda hos Folkets hus. En sådan kännedom kan i vart fall inte tillräknas bolaget.

I augusti 2011 förhandlade förbundet med Folkets hus angående ett eventuellt avbrytande av arbetsbefrielsen och inställelse för arbete vid Gasklockorna för E-M.L. och O.H. E-M.L. och O.H., förbundet och Folkets hus ansåg uppenbarligen inte vid denna tidpunkt att det förelåg någon verksamhetsövergång till bolaget.

När bolaget startade sin verksamhet den 7 juni 2011 var E-M.L. och O.H. alltjämt anställda av Folkets hus och uppbar lön därifrån. En arbetstagare kan avskedas under löpande uppsägningstid, men under sådana förhållanden ska uppsägningslön inte utgå. I förevarande fall har uppsägningslön betalats under hela uppsägningstiden för dem båda. Det är alltså inte riktigt att E-M.L. och O.H. skiljts från sina anställningar den 7 juni 2011 på ett sätt som är att jämställa med avskedande.

E-M.L. ansåg sig dessutom uppenbarligen fortfarande vara anställd av Folkets hus under perioden den 30 augusti - 30 september 2011 då hon sjukanmälde sig till Folkets hus och när hon efter Folkets hus konkurs den 31 oktober 2011 begärde och erhöll innestående lön genom den statliga lönegarantin. Om hon hade ansett sig anställd hos bolaget, skulle hon i sina kontakter med bland annat Försäkringskassan ha uppgivit bolaget som arbetsgivare. Genom sitt efterföljande handlande har E-M.L. och O.H., om inte uttryckligen, så konkludent motsatt sig en övergång till bolaget.

Företrädesrätt till återanställning

Bolaget har haft ett tiotal behovsanställda. Det rörde sig om till exempel vakter och musiker, som kunde arbeta under kortare och sporadiska evenemang. Det är inte möjligt att ackumulera detta arbetskraftsbehov till en befattning eftersom det krävdes flera anställda samtidigt. Arbetsbehovet i bolaget var 50 procent av en heltidsanställning. Därjämte var K.B. anställd som verkställande direktör och var således undantagen från anställningsskyddslagen. E-M.L. och O.H. har dessutom saknat tillräckliga kvalifikationer för denna befattning.

Den 7 juni 2011 anställde bolaget en person som kassabiträde på 50 procent av en heltidsanställning. E-M.L. och O.H. hade inte påkallat någon företrädesrätt till återanställning dessförinnan. Förbundet har enbart påmint om arbetstagarnas företrädesrätt under förhandlingarna om arbetsbrist den 24 mars 2011. Påminnelsen ska förstås som en uppmaning till Folkets hus att i de skriftliga uppsägningarna lämna upplysning till arbetstagarna om att företrädesrätt till återanställning kan föreligga, förutsatt att anmälan om det sker. Det var detta som godtogs av Folkets hus, inte att samtliga anställda hade anmält att de önskade utnyttja en sådan eventuell rätt. Folkets hus har sedan i de skriftliga uppsägningshandlingarna erinrat om att företrädesrätten inte gällde förrän E-M.L. eller O.H. påkallat denna genom anmälan till Folkets hus under den följande niomånadersperioden. Varken förbundet, E-M.L. eller O.H. har således påkallat företrädesrätt till återanställning innan anställningen den 7 juni 2011 tillsattes.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att E-M.L. och O.H. har gjort anmälan om företrädesrätt den 24 mars 2011, har det i så fall skett före startpunkten av den period som företrädesrätt löper. Det har inte varit rättsligt möjligt att göra så. Däremot kan en anmälan om utnyttjande av företrädesrätt till återanställning göras under hela den period som en sådan rätt föreligger, men en sådan anmälan kan endast få verkan från den dag den görs.

Förbundet har inte visat att förbundet för E-M.L:s och O.H:s räkning skulle ha påkallat företrädesrätt till återanställning hos Folket hus före den 29 september 2011. Om det varit möjligt att anmäla företrädesrätt innan uppsägning skett, preciserade förbundet inte vilka medlemmar som påkallade företrädesrätt till återanställning. Det var inte förrän den 29 september 2011 som E-M.L. och O.H. genom en förhandlingsframställning anmälde företrädesrätt till bolaget. Detta sammanföll med att deras uppsägningstider löpte ut. De var således fortfarande anställda hos Folkets hus när bolaget inledde sin verksamhet.

Bolaget har haft ett antal provanställda och behovsanställda. Om bolaget bara hade känt till att E-M.L. och O.H. önskade få anställning i bolaget, hade det varit enkelt för bolaget att föra in dem på listan över arbetskraft för att anlita också dem.

Folkets hus verksamhet vid Gasklockorna tillhörde samma driftställe som den verksamhet som bedrevs hos Folkets hus restauranglokal och utgjorde sammantaget en ekonomisk enhet. Såväl personal som utrustning användes på båda ställena vid behov. Folkets hus fortsatte således att bedriva verksamhet, om än i reducerad omfattning, även efter den 7 juni 2011. E-M.L. och O.H. hade företrädesrätt till arbete vid Gasklockorna, vilket framgår av förhandlingsprotokollet avseende Folkets hus nedläggning av verksamheten. De erbjöds arbete vid Gasklockorna i maj 2011, det vill säga i tiden före den påstådda verksamhetsövergången, men tackade nej till detta med hänvisning till att fackliga förhandlingar avseende detta inte förts.

Vid tidpunkten för nedläggningen av del av Folkets hus restaurangverksamhet, fanns ett tiotal personer anställda hos Folkets hus, varav flera hade längre anställningstid än E-M.L. och O.H. Bolaget har, oavsett om turordningslistan varit separat för de olika förbunden, varit tvunget att, för det fall företrädesrätt förelegat och anmälts, vända sig till samtliga anställda som varit kvalificerade för den anställning som tillsattes den 7 juni 2011.

I vart fall har E-M.L. och O.H. inte stått till bolagets förfogande under perioden 7 juni - 29 september 2011.

Förhandlingsskyldighet

Bolaget har inte gjort sig skyldigt till brott mot 32 § anställningsskyddslagen genom att inte förhandla med förbundet inför anställningen av kassabiträde den 7 juni 2011. Bolaget kände nämligen inte förrän i september 2011 till att förbundet, E-M.L. och O.H. gjorde gällande att det förelåg verksamhetsövergång. Inte ens då begärde dessa att få arbeta hos bolaget utan de begärde istället skadestånd. Förbundet har lokaler i närheten av bolagets verksamhetslokal och borde därigenom ha varit väl informerat om bolagets verksamhet. Även E-M.L. och O.H. kände till verksamheten under sommaren 2011. Det har alltså funnits möjlighet att påkalla företrädesrätt tidigare än vad som skedde. Detta tyder på att inte ens E-M.L. eller O.H. ansåg att det uppkommit ett anställningsförhållande hos bolaget genom verksamhetsövergång.

De yrkade skadestånden

E-M.L. och O.H. har genom att acceptera annan varaktig anställning förlorat rätten till skadestånd. Deras rätt till skadestånd ska i vart fall bortfalla eller skäligen sättas ned, oavsett bedömningen av målet i övrigt, eftersom de inte har ställt sig till bolagets förfogande eller försökt begränsa sin skada. De har varit medvållande då de haft kännedom om att bolaget startat den aktuella verksamheten men inte agerat tidigare.

För det fall företrädesrätt förelegat till 50 procents anställning som kassabiträde och skadestånden inte ska bortfalla eller sättas ner, har bolaget följande inställning. Bolaget vitsordar, med undantag för den yrkade ersättningen till E-M.L. avseende december 2011, de yrkade ekonomiska skadestånden som skäliga i och för sig. Avseende december 2011 vitsordas 6 950 kr som skäligt i och för sig. Från de vitsordade beloppen ska dock avräknas redan utbetald semestersättning om 37 440 kr avseende E-M.L. och 33 180 kr avseende O.H. Om de hade fått anställning hos bolaget, hade de varit tvungna att ta ut semester. Semesterersättning innefattar såväl lön som semestertillägg. Om E-M.L. och O.H. skulle få både semesterersättning och lön blir de dubbelkompenserade.

Avvisning

Förbundet har gjort gällande att det, utöver anställningen som tillsattes den 7 juni 2011, även funnits andra anställningar vars tillsättande inneburit brott mot företrädesrätten till återanställning. De påstådda anställningarna har inte kunnat preciseras vare sig i tid eller till beskaffenhet. De har inte varit föremål för tvisteförhandling mellan parterna, varken lokalt eller centralt. Arbetsdomstolen ska därför med stöd av 4 kap. 7 § arbetstvistslagen avvisa talan i denna del.

Om Arbetsdomstolen skulle avslå bolagets yrkande om avvisning, bestrids att bolaget har brutit mot företrädesrätten till återanställning.

Sammanfattning av grunderna för bolagets bestridande

Talan är preskriberad. Förhandlingsframställningen den 29 september 2011 avsåg endast allmänt och ekonomiskt skadestånd med anledning av den påstådda verksamhetsövergången enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Bolaget har inte haft anledning att uppfatta förhandlingsframställningen på annat sätt än att den enbart avsåg frågan om verksamhetsövergång.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att talan inte är preskriberad, har det i vart fall inte varit fråga om någon verksamhetsövergång som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Något anställningsförhållande eller rätt till återanställning för medlemmarna hos bolaget har således aldrig uppkommit varför varken allmänt eller ekonomiskt skadestånd ska utgå.

E-M.L. och O.H. har för övrigt inte till bolaget eller Folkets hus före den 7 juni 2011 anmält att de önskade utnyttja påstådd företrädesrätt till anställning hos bolaget.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att en verksamhetsövergång föreligger och att E-M.L. och O.H. till bolaget eller Folkets hus påkallat sin företrädesrätt i rätt tid, skulle varken E-M.L. eller O.H. ha erbjudits anställning hos bolaget, eftersom ingen av dem har längst anställningstid av dem som skulle anses ha haft företrädesrätt till återanställning. De har således inte drabbats av någon skada eftersom de, även om verksamhetsövergång skulle anses föreligga, inte skulle ha kommit i fråga för anställning hos bolaget.

Även om verksamhetsövergång och företrädesrätt till återanställning skulle anses föreligga har E-M.L. eller O.H. genom att acceptera annan varaktig anställning förlorat rätten till skadestånd. Deras rätt till skadestånd ska i vart fall bortfalla eller skäligen sättas ned, oavsett bedömningen av målet i övrigt, eftersom de inte har ställt sig till bolagets förfogande eller försökt begränsa sin skada. De har varit medvållande då de haft kännedom om att bolaget startat den aktuella verksamheten men inte agerat tidigare.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att det ska utgå ekonomiskt skadestånd till E-M.L. och O.H., ska avräkning ske för annan inkomst som de uppburit under den perioden.

Eftersom det inte förelåg någon företrädesrätt till återanställning har det inte heller funnits någon förhandlingsskyldighet för bolaget. Även om det skulle anses ha förelegat en rätt till företräde till återanställning har bolaget inte haft kännedom om att en sådan rätt påkallades varför skadeståndet ska jämkas till noll. Om skadeståndet inte jämkas till noll på denna grund, ska det ändå jämkas till noll eftersom förbundet varit medvållande då det haft kännedom om att bolaget startat den aktuella verksamheten, men inte agerat tidigare.

Frågan om brott mot företrädesrätten med anledning av tillsättande av andra anställningar än den som tillsattes den 7 juni 2011 har inte varit föremål för tvisteförhandling mellan parterna, varför talan med stöd av 4 kap. 7 § arbetstvistslagen ska avvisas i denna del.

Domskäl

Tvisten

E-M.L. och O.H., som är medlemmar i förbundet, var anställda hos Folkets hus och arbetade i en restaurangverksamhet som Folkets hus drev. Under våren 2011 sades de upp från sina anställningar på grund av arbetsbrist. Bolaget, som bildats i april 2011, startade den 7 juni 2011 en restaurangverksamhet. Verksamheten kom att bedrivas i samma lokaler som Folkets hus hade bedrivit sin restaurangverksamhet i fram till och med den 31 maj 2011. Bolaget anställde den 7 juni 2011 en person som kassabiträde på 50 procent av en heltidsanställning.

Tvisten gäller i huvudsak frågan om det har skett en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Mellan parterna är tvistigt om bolaget - för det fall övergång har skett - genom att arbetstagarna inte erbjudits anställning hos bolaget, kan anses ha vägrat dessa tillträde på ett sådant sätt att det varit att jämställa med ett avskedande. Parterna är också oense bland annat om bolaget alternativt har brutit mot reglerna om företrädesrätt till återanställning, om talan är preskriberad och om förhandlingskravet i arbetstvistlagen är uppfyllt.

Utredningen

Målet har avgjorts genom huvudförhandling. Vid huvudförhandlingen har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med E-M.L. och O.H. samt vittnesförhör med E.A. och förbundets avtalssekreterare M.A. På bolagets begäran har vittnesförhör hållits med T.J. och tidigare ordföranden i Lokalföreningen Folkets hus i Gävle Å.B. På båda parters begäran har vittnesförhör hållits med K.B. och lokalombudsmannen K.J.

Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.

Arbetsdomstolen prövar först frågan om preskription.

Är talan preskriberad?

Bolaget har gjort gällande att förbundets talan är preskriberad och i denna del anfört följande. Förbundets förhandlingsframställning den 29 september 2011 avsåg endast allmänt och ekonomiskt skadestånd till arbetstagarna med anledning av den påstådda verksamhetsövergången enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Förhandlingsframställningen angav inte något om skadestånd till förbundet. Bolaget har inte haft anledning att uppfatta förhandlingsframställningen på annat sätt än att den enbart avsåg frågan om verksamhetsövergång. Bolaget framställde genom Visita en preskriptionsinvändning vid den centrala förhandlingen.

Mot detta har förbundet invänt att förhandlingsframställningen omfattade brott mot alla tre lagrum, 6 b, 25 och 32 §§anställningsskyddslagen, och att alla tre bestämmelserna diskuterades redan vid den lokala förhandlingen utan att bolaget framställde någon preskriptionsinvändning.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Enligt 41 § anställningsskyddslagen ska den som vill kräva skadestånd eller framställa annat fordringsanspråk som grundar sig på bestämmelserna i lagen underrätta motparten om detta inom fyra månader från den tidpunkt då den skadegörande handlingen företogs eller fordringen förföll till betalning. Av andra stycket i samma paragraf framgår att, om förhandling har påkallats rörande tvistefrågan inom underrättelsetiden enligt medbestämmandelagen eller med stöd av kollektivavtal, ska talan väckas inom fyra månader efter det att förhandlingen avslutades. I annat fall ska, enligt samma stycke, talan väckas inom fyra månader efter det att tiden för underrättelse gick ut. Av 42 § anställningsskyddslagen framgår att arbetstagaren har förlorat sin talan, om någon av de angivna tidsfristerna inte har iakttagits.

De påstådda skadegörande handlingarna brott mot företrädesrätten till återanställning avseende kassabiträdesanställning och jämställt avskedande skedde den 7 juni 2011. Det är ostridigt att förbundet gjorde en förhandlingsframställning som delgavs bolaget den 29 september 2011, det vill säga inom fyramånadersfristen för underrättelse.

Parterna har emellertid olika uppfattningar om vilket innehåll förhandlingsframställningen hade. Förhandlingsframställningen har inte företetts i målet, varför det inte är möjligt att dra några slutsatser i denna fråga utifrån dess skriftliga innehåll.

Arbetsdomstolen har i ett flertal fall haft att ta ställning till hur preciserad en underrättelse enligt 41 § anställningsskyddslagen ska vara för att verka preskriptionsavbrytande. Domstolen har därvid uttalat att underrättelsen visserligen kan tillåtas vara allmänt formulerad, men att ett minimikrav är att det tydligt framgår att fordringsanspråk kommer att framställas och att det vidare måste kunna uppfattas att anspråket anknyter till viss inträffad åtgärd eller händelse (se till exempel AD 2003 nr 115 med där anförda rättsfall).

Förbundet har till stöd för sin uppfattning åberopat vittnesförhör med lokalombudsmannen K.J., som uppgivit bland annat följande. Det var han som undertecknade den aktuella förhandlingsframställningen som delgavs bolaget den 29 september 2011. Den omfattade bland annat verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Förbundet yrkar alltid allmänt och ekonomiskt skadestånd i sådana här fall. Han har inte tagit del av förhandlingsframställningen på länge, men det var fråga om någon standardformulering som de brukar ha med. Under den lokala förhandlingen avhandlades verksamhetsövergång, företrädesrätt till återanställning samt brott mot 32 § anställningsskyddslagen och det rörde sig om krav till såväl medlemmarna som till förbundet. Bolaget framställde ingen preskriptionsinvändning under den lokala förhandlingen.

K.J. har alltså själv gett uttryck för att han saknar någon egentlig minnesbild av det exakta innehållet i förhandlingsframställningen och det är mot denna bakgrund inte möjligt att enbart med stöd av hans uppgifter komma till slutsatsen att den innefattade uttryckliga krav på allmänna och ekonomiska skadestånd för brott mot samtliga tre aktuella bestämmelser i anställningsskyddslagen. Det är således inte visat annat än att förhandlingsframställningen endast omfattade en begäran om förhandling med anledning av 6 b § anställningsskyddslagen. Fråga är då om parterna sedan faktiskt kommit att förhandla om det som talan omfattar utan att bolaget gjort någon preskriptionsinvändning.

K.J:s uppgifter om att de tre aktuella bestämmelserna i anställningsskyddslagen faktiskt kom att förhandlas under den lokala förhandlingen vinner stöd av såväl det lokala som det centrala förhandlingsprotokollet. I protokoll från den lokala förhandlingen den 11 november, 2 och 8 december 2011 samt den 3 april 2012 anges att förbundet bland annat framförde att E M.L. och O.H. rätteligen borde ha fått anställning i bolaget vid verksamhetsövergång till bolaget och att bolaget hade skyldighet att förhandla eftersom det kringgått reglerna om företrädesrätt. Av förhandlingsprotokoll från den centrala förhandlingen framgår att ”HRF vidhåller vad som framförts i den lokala förhandlingen samt yrkandet av ekonomiskt och allmänt skadestånd till E-M.L. och O.H. för brott mot reglerna rörande övergång av verksamhet och rätt till återanställning, LAS, samt till HRF för brott mot 32 § LAS”.

Av det anförda finner Arbetsdomstolen utrett att bolaget vid den lokala förhandlingen ingått i sakliga överläggningar avseende de anspråk som omfattas av förbundets talan, förutom frågan om jämställt avskedande, utan att då göra någon preskriptionsinvändning.

Av det centrala förhandlingsprotokollet framgår att förhandlingen avslutades i oenighet den 1 mars 2013. Förbundet väckte talan i Arbetsdomstolen mot Visita och bolaget den 31 maj 2013, det vill säga inom fyramånadersfristen i 41 § andra stycket. Vid detta förhållande är förbundets talan, såvitt avser samtliga frågor förutom den om jämställt avskedande, inte preskriberad.

När det gäller förbundets påstående om jämställt avskedande framgår inte av det lokala förhandlingsprotokollet att frågan förhandlats. Av det centrala förhandlingsprotokollet framgår däremot att förbundet då gjorde gällande att bolagets agerande var att jämställa med avskedande utan laga grund. Av samma protokoll framgår att arbetsgivarparterna då bestred att bolaget skulle ha vidtagit någon åtgärd som var att jämställa med ett avskedande och att arbetsgivarparterna därvid framförde preskriptionsinvändning. Preskriptionsinvändningen är framställd i rätt tid. När det gäller frågan om jämställt avskedande blir Arbetsdomstolens slutsats av det ovan anförda att kravet med anledning av det påståendet är preskriberat.

Några rättsliga utgångspunkter angående övergång av verksamhet

Vid övergång av verksamhet från en arbetsgivare till en annan övergår enligt 6 b § anställningsskyddslagen de anställda hos överlåtaren till den nya arbetsgivaren. En förutsättning för att de anställda ska gå över till den nya arbetsgivaren är att deras anställningar "gäller vid tidpunkten för övergången". Om en arbetstagares anställning har upphört före övergången blir arbetstagaren således inte anställd hos den nya arbetsgivaren. Så kan vara fallet till exempel om arbetstagaren haft en tidsbegränsad anställning som upphört eller om arbetstagaren sagts upp på grund av arbetsbrist innan övergången aktualiserades. I en sådan situation kan arbetstagaren dock ha företrädesrätt till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen.

Någon närmare definition av vad som avses med övergång av verksamhet finns inte i lagbestämmelsen mer än att det ska vara fråga om "övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet". Bestämmelsen infördes i anställningsskyddslagen i syfte att genomföra det så kallade överlåtelsedirektivet (ursprungligen direktiv 77/187/EEG, numera rådets direktiv 2001/23/EG) och ska tolkas i enlighet med direktivet och EU-domstolens praxis. Innebörden av begreppet övergång av verksamhet har varit föremål för en omfattande rättspraxis från såväl EU-domstolen som Arbetsdomstolen (se till exempel AD 2014 nr 28 och AD 2014 nr 14 med hänvisningar). Denna praxis innebär i korthet följande.

En övergång av verksamhet förutsätter att en ekonomisk enhet går över till en annan arbetsgivare. Med ekonomisk enhet förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet (artikel 1.1 b). Enheten ska vara varaktigt organiserad och inte begränsad till att utföra visst arbete. Vidare krävs att den ekonomiska enheten behåller sin identitet efter att verksamheten fortsätter eller återupptas (artikel 1.1 b). Bytet av arbetsgivare ska ske till följd av avtal, men det behöver inte finnas en direkt avtalsrelation mellan den nya och den gamla arbetsgivaren. Prövningen av om vad som utgör en ekonomisk enhet och om denna behållit sin identitet ska avgöras utifrån en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Oftast görs denna bedömning i ett sammanhang och med beaktande av de så kallade Spijkerskriterierna, det vill säga arten av företag eller verksamhet, frågan om företagets materiella och immateriella tillgångar övertagits, om majoriteten av de anställda har tagits över, om kunderna har tagits över eller inte, graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen och i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere. Alla dessa omständigheter är emellertid endast aspekter av den helhetsbedömning som ska göras.

Har det skett en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen?

Förbundet har gjort gällande att det skett en övergång av del av verksamhet från Folkets hus till bolaget och anfört huvudsakligen följande. Bolaget tog över hyresavtalet till den aktuella restauranglokalen. Det var samma typ av verksamhet som bedrevs av bolaget som hade drivits av Folkets hus, nämligen lunchservering för allmänheten. Arbetsuppgifterna utfördes efter övergången till bolaget på samma sätt som de utfördes hos Folkets hus. Det var vidare samma kundkrets och samma materiella tillgångar - inventarier i form av bland annat bord och stolar. Det fanns inte något kundregister att överta men delar av varulagret lämnades kvar, till exempel sprit. Verksamheten låg nere endast en vecka. Av personalen gick K.B. och ytterligare en person över till bolagets verksamhet. Han var anställd som restaurangansvarig hos Folkets hus och var ansvarig för verksamheten även efter övergången till bolaget.

Bolaget har bestritt att det skett någon övergång av verksamhet och sammanfattningsvis anfört följande. Det har inte förekommit några förhandlingar mellan bolaget och Folkets hus inför det att Folkets hus valde att avsluta sin verksamhet i lokalen och det att bolaget valde att starta sin verksamhet. Mellan bolaget och Folkets hus föreligger inga överenskommelser eller ekonomiska transaktioner. K.B. var registrerad som verkställande direktör i bolaget och hade alltså inte samma befattning i bolaget som han hade haft hos Folkets hus. Anställningen av K.B. har inte inneburit att bolaget tagit över någon sammanhållen ekonomisk enhet från Folkets hus. Bolaget bedrev inte samma verksamhet som Folkets hus. Bolaget har gjort omfattande förändringar av inredningen, från caféinredning till att mer likna en bar. Inget av Folkets hus varulager har använts i bolagets verksamhet. Folkets hus förde över sitt varulager till en annan del av sin verksamhet. Den i övrigt för verksamheten nödvändiga utrustningen ägdes av hyresvärden. Bolaget tog alltså inte över någon utrustning från den tidigare hyresgästen. Bolaget har inte heller tagit över kundregister, hyresavtal, goodwill, samarbetsavtal, underleverantörskontrakt eller annan egendom från Folkets hus. Varken de berörda arbetstagarna, förbundet eller Folkets hus ansåg, så sent som i augusti 2011, att det förelåg någon verksamhetsövergång till bolaget.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Som redogjorts för ovan har Arbetsdomstolen - utifrån en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet - att göra en prövning av om det varit fråga om övergång av en ekonomiskt enhet och om denna behållit sin identitet.

I Folkets hus restaurangverksamhet i Folkets huslokalen arbetade fyra personer. Av dessa kom K.B. att anställas som verkställande direktör i bolaget. Ytterligare en arbetstagare kom att arbeta vissa timmar vid behov hos bolaget. Huvuddelen av arbetsstyrkan från restaurangverksamheten i Folkets hus, kan därmed enligt Arbetsdomstolens mening inte anses ha följt med till bolaget.

Det har i förhöret med K.B. framkommit att han var ansvarig för verksamheten både vid Gasklockorna och i Folkets hus restaurangen men att det i praktiken var E-M.L. som ansvarade för restaurangverksamheten som bedrevs i Folkets huslokalen. Han har därvid uppgivit att E-M.L. skötte planeringen där och att han därför inte behövde utöva något planeringsansvar över den verksamheten. E-M.L. har i förhör bekräftat att hon hade fullt ansvar för den restaurangen och att hon arbetade som en restaurangchef. Enligt Arbetsdomstolens mening går det inte heller mot ovanstående bakgrund att säga, att K.B:s anställning i bolaget har inneburit att bolaget därigenom övertagit en huvuddel av personalstyrkan såvitt avser kompetens eller arbetsledning.

Förbundet har inte påstått att bolaget i övrigt tagit över samarbetsavtal, underleverantörskontrakt eller goodwill från Folkets hus. Bolaget kom dock att anlita samma leverantör av drycker som Folkets hus hade gjort. Det är inte visat att bolaget skulle ha tagit över något varulager från Folkets hus. Verksamheten låg nere omkring en vecka.

När det gäller frågan om bolaget övertagit någon annan egendom från Folkets hus framgår följande av utredningen.

Å.B. har uppgivit att i samband med att verksamheten lades ner sålde Folkets hus inventarierna till fastighetsbolaget som ägde huset. K.B. har uppgivit att bolaget tog över ett leasingavtal avseende en diskmaskin.

E.A., en av dem som varit anställd hos såväl Folkets hus som bolaget, har uppgivit att stolar och bord samt tallrikar och bestick var desamma som användes av Folkets hus och som kom att användas även av bolaget. K.B. har uppgivit att det var samma fasta inventarier i köket såsom kyl, frys, bänkar, spis, ugn och stekbord som användes i såväl den tidigare verksamheten som i den senare. Det har inte framkommit annat än att dessa inventarier tillhörde fastighetsägaren. Han har vidare uppgivit att bolaget kompletterade med att köpa tallrikar, grill, mixer och kastruller.

Arbetsdomstolen har tidigare uttalat, AD 2002 nr 63, att kriteriet angående materiella tillgångar i princip tar sikte på samtliga fall där verksamheten faktiskt bedrivs med samma materiella tillgångar som förut. Trots att de materiella tillgångarna i detta fall i huvudsak tillhört fastighetsägaren, innebär det anförda att materiella tillgångar av betydelse för verksamheten enligt överlåtelsedirektivets mening får anses ha övertagits av bolaget.

Folkets hus och bolaget har bedrivit samma art av verksamhet, alltså restaurangverksamhet. Fråga är då om det har förelegat några mer väsentliga skillnader mellan verksamheten före och verksamheten efter den påstådda övergången.

Förbundet har gjort gällande att den aktuella restaurangverksamheten fortsatt på samma sätt hos bolaget som hos Folkets hus. Bolaget har invänt emot detta och hävdat att verksamheten som kom att bedrivas hos bolaget skilde sig ifrån verksamheten hos Folkets hus på flera sätt.

Av utredningen har framgått följande.

Den verksamhet som såväl Folkets hus som bolaget bedrev var alltså restaurangverksamhet. Folkets hus tillhandahöll kaffeservering, traditionell lunchservering av husmanskost för allmänheten och konferensgäster samt beställningsverksamhet vid särskilda evenemang. Vissa helger var det evenemang med dans och middagsbjudningar. Genom restaurangverksamheten hade man möjlighet att bjuda gäster i huset på förtäring i samband med möten och utbildningar. Folkets hus hade i genomsnitt 50 - 60 gäster per dag. Dess öppettider var från klockan 8.00 eller 9.00 till klockan 15.00. Restaurangen var stängd under skolornas sommarlov.

Bolaget däremot tillhandahöll enbart lunchservering till allmänhet och konferensgäster. Restaurangen var öppen mellan 11.00 och 14.00 och serverade 130 - 140 lunchgäster per dag. Påståendet att bolaget har gjort förändringar av inredningen, från caféinredning till att mer likna en bar, är inte emotsagt. Bokningar som gällde konferensgästerna skedde på samma sätt i bolagets verksamhet som det hade skett i Folkets hus verksamhet, nämligen genom att Folkets hus kontorspersonal vidarebefordrade beställningar till restaurangen. Bolaget utökade verksamheten på så sätt att den, trots att utbudet inskränkts till enbart lunchservering, mer än fördubblade kapaciteten beträffande antal lunchgäster. Det har inte genom utredningen blivit fullt klarlagt hur kundkretsen sett ut före respektive efter den påstådda verksamhetsövergången.

Vid en jämförelse av ovan redovisade verksamheter finner Arbetsdomstolen att bolagets verksamhet kom att bedrivas på väsentligen samma sätt som tidigare.

Sammanfattningsvis kan konstateras följande. Bolaget har inte tagit över huvuddelen av arbetsstyrkan från restaurangverksamheten i Folkets hus. Inte heller har bolaget tagit över huvuddelen av personalstyrkan såvitt avser kompetens eller arbetsledning. Det är inte styrkt att bolaget tagit över något varulager från Folkets hus. Däremot talar dock övriga omständigheter för att det har varit fråga om övergång av en del av en verksamhet som också har bevarat sin identitet. Det är fråga om samma art av verksamhet som tidigare. Denna verksamhet bedrivs på väsentligen samma sätt som tidigare. Materiella tillgångar av betydelse för verksamheten har i överlåtelsedirektivets mening överförts till bolagets verksamhet. Verksamheten låg nere endast under en kortare tid. Enligt Arbetsdomstolens mening talar övervägande skäl för att det i detta fall har varit fråga om en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen.

Har arbetstagarnas anställningar övergått till bolaget?

Arbetsdomstolen har i det föregående kommit fram till att förhållandena varit sådana att det förelegat en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Parterna är oense om E-M.L:s och O.H:s anställningar också har övergått till bolaget den 7 juni 2011.

Bolaget har härvid anfört följande. E-M.L. och O.H. har inte ställt sig till bolagets förfogande. Uppsägningslön har betalats under hela uppsägningstiden till dem båda. E-M.L. ansåg sig dessutom uppenbarligen fortfarande vara anställd hos Folkets hus under perioden den 30 augusti - 30 september 2011, då hon sjukanmälde sig till Folkets hus och, när hon efter Folkets hus konkurs den 31 oktober 2011, begärde och erhöll lön genom den statliga lönegarantin.

Huvudregeln vid en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen är att arbetstagarna följer med till den nya arbetsgivaren och där fortsätter sin anställning på i huvudsak samma villkor som tidigare. Bestämmelsen i paragrafens fjärde stycke innebär att arbetstagaren ges möjlighet att motsätta sig en övergång av anställningsförhållandet och i stället välja att stå kvar i sin anställning hos överlåtaren. Regeln har tillkommit för att en arbetstagare som av olika skäl inte vill följa med till en ny arbetsgivare inte ska behöva tvingas in i en sådan relation (se prop. 1994/95:102, s. 45). Bestämmelsen måste alltså ses som en rättighet för arbetstagaren. Det finns dock inte någon regel om hur eller inom vilken tid en arbetstagare ska tala om att han eller hon motsätter sig en övergång till förvärvaren. När det gäller tidpunkten för ett sådant meddelande framgår dock av förarbetena att detta bör ske inom skälig tid från det att arbetstagaren har blivit underrättad om övergången. Vidare sägs att det ofta torde finnas intresse hos alla inblandade att få reda på arbetstagarnas inställning och att det därför är angeläget att alla berörda parter medverkar till att saken klaras ut så snart som möjligt (a. prop., s. 81).

Möjligheten för arbetstagaren att i en övergångssituation stanna kvar i sin anställning hos överlåtaren är som nyss anförts en rättighet för arbetstagaren. Detta medför också att det är enbart arbetstagaren själv som kan disponera över denna rättighet. Följden av att en arbetstagare i en övergångssituation motsätter sig att anställningsförhållandet går över till förvärvaren blir som framgått av det som sagts ovan att - i motsats till vad som följer av lagens huvudregel - anställningsförhållandet med överlåtaren består (se AD 1998 nr 144).

Av den utredning som har förebringats har inte framkommit något som tyder på att E-M.L. och O.H. själva uttryckligen skulle ha gett till känna att de ville utnyttja sin rätt att stanna kvar i anställningen hos Folkets hus.

Ombudsmannen K.J. har i denna del uppgivit bland annat följande. Redan i början av mars 2011 kom frågan om övergång av denna del av verksamheten på tal i förhandling med Folkets hus. Han markerade både då, senare vid uppsägningsförhandlingen och vid flera andra tillfällen till Folkets Hus, bland annat till Å.B., att medlemmarna självklart skulle följa med vid byte av ägare.

Fråga är då om E-M.L. och O.H. ändå, såsom bolaget påstått, genom sitt handlande får anses ha valt att stanna kvar hos Folkets hus.

E-M.L. har i förhör uppgivit att hon redan när Folkets hus stängde verksamheten den 31 maj 2011 genom K.B. hade fått kännedom om att det skulle bli en ny restaurangverksamhet i lokalen. Även O.H. har i förhör uppgivit att han genom K.B. i maj/juni 2011 fick kännedom om att det skulle bli en ny verksamhet i lokalen.

Varken E-M.L. eller O.H. har inställt sig hos bolaget eller på annat sätt gett uttryck för att de ville följa med till bolaget i anledning av att bolaget tog över verksamheten. Båda två har istället uppburit lön under uppsägningstiden från Folkets hus.

Av utredningen framgår att E-M.L. under perioden den 30 augusti - 30 september 2011 sjukanmälde sig till Folkets hus och att hon efter Folkets hus konkurs den 31 oktober 2011 begärde och erhöll innestående lön genom den statliga lönegarantin. Detta tyder på, som bolaget anfört, att inte ens hon själv ansåg sig anställd hos bolaget. Av utredningen framgår vidare att bolaget först i samband med förhandlingsframställningen den 29 september 2011 fick klart för sig att E-M.L. och O.H. ansåg att deras anställningar övergått till bolaget. Vid den tidpunkten hade O.H:s uppsägningstid löpt ut.

Utredningen ger intryck av att varken bolaget, E-M.L. eller O.H. förstod att situationen rättsligt sett skulle kunna bedömas som en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen och att E-M.L:s och O.H:s anställningar därmed skulle övergå till bolaget, om de inte valde att stanna kvar hos Folkets hus. Reglerna om övergång av verksamhet ska, som tidigare nämnts, tolkas mot bakgrund av överlåtelsedirektivet. Direktivet syftar till att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte av arbetsgivare och göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som hos överlåtaren. Det kan då, enligt Arbetsdomstolens mening, inte komma ifråga att vid den oklarhet som uppstått hos parterna i detta mål, betrakta arbetstagarnas handlande som att de valt att stanna kvar hos Folkets hus. Deras anställningar övergick således till bolaget den 7 juni 2011.

Arbetstagarnas anställningar är avslutade

Såväl E-M.L. som O.H. var vid tidpunkten för övergången uppsagda från sina anställningar på grund av arbetsbrist. Det har inte gjorts gällande att uppsägningarna inte var giltiga. E-M.L:s uppsägningstid löpte ut den 30 september 2011 och O.H:s uppsägningstid löpte ut den 31 augusti 2011. Deras anställningar upphörde därför vid uppsägningstidernas utgång.

Företrädesrätt till återanställning

Arbetsdomstolen övergår härefter till att pröva om bolaget gjort sig skyldigt till brott mot företrädesrätten till återanställning.

Enligt 25 § anställningsskyddslagen har en arbetstagare som blivit uppsagd på grund av arbetsbrist under vissa förutsättningar företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där han eller hon tidigare varit sysselsatt. Företrädesrätten gäller från den tidpunkt då uppsägningen skedde till dess nio månader förflutit från det att anställningen upphörde. Om under denna tidsperiod företaget, verksamheten eller del av verksamheten har övergått till en ny arbetsgivare genom en verksamhetsövergång som omfattas av 6 b § anställningsskyddslagen, gäller företrädesrätten mot den nya arbetsgivaren. Om flera arbetstagare har företrädesrätt till återanställning bestäms enligt 26 § anställningsskyddslagen turordningen dem emellan med utgångspunkt i varje arbetstagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid ger högre ålder företräde.

Om besked om företrädesrätt till återanställning har lämnats enligt 8 § andra stycket anställningsskyddslagen, alltså i uppsägningsbeskedet, kan enligt 27 § anställningsskyddslagen företrädesrätt inte göras gällande innan arbetstagaren har anmält anspråk på företrädesrätt hos arbetsgivaren. Om en sådan underrättelse inte har lämnats, eller har lämnats på ett otillfredsställande sätt, behöver arbetstagaren inte göra någon anmälan utan ska ändå anses ha kvar sin återanställningsrätt (se AD 1988 nr 56).

En anmälan om företrädesrätt kan ske formlöst men i princip måste någon slags anmälan ha skett. Arbetsgivaren måste kunna veta om han vid rekrytering av arbetskraft måste göra undantag från det normala tillsättningsförfarandet därför att det finns tidigare anställda som har intresse av att få ny anställning. Lagstiftaren har velat undvika att arbetstagare erbjuds anställningar som de inte har något intresse för. Det väsentliga skälet från lagstiftarens synpunkt kan därmed sägas vara det att arbetsgivaren vid rekrytering av arbetskraft till följd av inkomna anmälningar om företrädesrätt ska ha klart för sig vilka som över huvud taget har intresse av arbete hos arbetsgivaren (se AD 1984 nr 14 med där gjord hänvisning). Arbetsdomstolen har i två avgöranden (AD 1984 nr 14 och AD 1983 nr 30) funnit att omständigheterna varit så speciella att domstolen ansett sig kunna bortse från lagens formella krav på anmälan eftersom det ändå måste ha stått klart för arbetsgivaren att arbetstagaren önskade fortsätta hos denne.

Anställningsskyddslagen anger inte någon viss tidsfrist inom vilken en anmälan om anspråk på företrädesrätten ska göras. Anmälan kan göras när som helst under den tid som företrädesrätt föreligger. Någon företrädesrätt föreligger inte innan anmälan har gjorts (AD 2001 nr 57).

Förbundet har gjort gällande följande. Anmälan om företrädesrätt till återanställning gjordes av K.J. för medlemmarnas räkning under den lokala förhandlingen med Folkets hus om arbetsbrist den 24 mars 2011. En sådan anmälan har i vart fall gjorts uttryckligen till bolaget genom förhandlingsframställningen den 29 september 2011.

Bolaget har bestritt att förbundet för arbetstagarnas räkning skulle ha anmält företrädesrätt till återanställning den 24 mars 2011. Bolaget har därvid gjort gällande följande. Förbundet påminde endast om företrädesrätt till återanställning under uppsägningsförhandlingen den 24 mars 2011. Påminnelsen ska förstås som en uppmaning till Folkets hus att i de skriftliga uppsägningarna lämna upplysning till arbetstagarna om att företrädesrätt till återanställning kan föreligga, förutsatt att anmälan om det sker. Folkets hus har sedan i de skriftliga uppsägningshandlingarna erinrat om att företrädesrätten inte gällde förrän E-M.L. och O.H. påkallat denna genom anmälan till Folkets hus. Ingen av arbetstagarna anmälde anspråk på företrädesrätt under uppsägningstiden. Det har under alla förhållanden inte varit rättsligt möjligt att göra en anmälan innan företrädesrätten uppkommit. Om det varit möjligt att anmäla företrädesrätt innan uppsägning skett, preciserade förbundet inte vilka arbetstagare som anmälde anspråk på företrädesrätt till återanställning. Arbetstagarna anmälde inte företrädesrätt till återanställning förrän genom förbundets förhandlingsframställan den 29 september 2011. Anmälan kan endast få verkan från den dag den görs.

Ombudsmannen K.J. har uppgivit bland annat följande. Han bad Å.B., ordföranden i Folkets hus, precisera vilka som var anställda i Folkets hus och som omfattades av Hotell- och restaurangfackets verksamhetsområde, vilket denne gjorde. K.J. anmälde företrädesrätt till återanställning ”vid sittande bord” under förhandlingen den 24 mars 2011. Han brukade alltid anmäla anspråk om företrädesrätt i samband med uppsägningsförhandlingar.

Enligt K.J. bekräftade Folkets hus senare genom Visitas förhandlare Andreas Ahlén muntligen till honom, efter det att K.J. visat Andreas Ahlén förhandlingsprotokollet från den 24 mars 2011, att förbundet anmält företrädesrätt den 24 mars 2011.

Å.B. har uppgivit bland annat följande. Efter det att arbetstagarna sagts upp erinrades de om att de hade arbetsplikt under uppsägningstiden. De erbjöds visst arkivarbete men tackade nej. E-M.L. sjukskrev sig. De erbjöds också att komma till Gasklockorna och arbeta men kom inte. Om de hade velat arbeta, hade det funnits arbetsuppgifter för dem.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Arbetsdomstolen finner inte anledning att ifrågasätta K.J:s minnesbild av att han vid förhandlingen om arbetsbristuppsägningen den 24 mars 2011 anmälde anspråk om företrädesrätt till återanställning för de anställda som omfattades av Hotell- och restaurangfackets verksamhetsområde. Å andra sidan stöds hans minnesbild inte av något förhandlingsprotokoll. Bolaget gör gällande att förbundet endast påminde Folkets hus om att upplysa om företrädesrätten till återanställning i de skriftliga uppsägningshandlingarna. Så kom också att ske. Arbetsdomstolen finner vid en samlad bedömning inte visat att förbundet den 24 mars 2011 på ett sådant tydligt sätt anmälde att E M.L. och O.H. gjorde gällande företrädesrätt till återanställning att det stod klart för Folkets hus att E-M.L. och O.H. önskade fortsätta arbeta hos Folkets hus. Av denna bedömning följer att arbetstagarna inte i rätt tid har anmält anspråk om företrädesrätt till återanställning avseende anställningen i bolaget som kassabiträde den 7 juni 2011.

Förbundet har i andra hand gjort gällande att arbetstagarna anmält anspråk på företrädesrätt till återanställning genom förbundets förhandlingsframställning till bolaget den 29 september 2011. Bolaget har vitsordat att anmälan skedde då. Eftersom E-M.L:s uppsägningstid löpte ut den 30 september 2011 och O.H:s uppsägningstid löpte ut den 31 augusti 2011 har de genom förbundets förhandlingsframställan anmält anspråk på företrädesrätt till återanställning inom den frist som gäller om nio månader från det att anställningen upphörde.

Enligt förbundet har bolaget brutit mot bestämmelserna om företrädesrätt till återanställning genom att vid flera tillfällen anställa andra personer på anställningar som i stället skulle ha erbjudits E-M.L. och O.H. Förbundet har emellertid inte kunnat redovisa vilka anställningar det har varit fråga om. Bolaget har invänt att påståendet om dessa brott mot företrädesrätten till återanställning inte varit föremål för tvisteförhandlingar och därför ska avvisas med stöd av 4 kap. 7 § arbetstvistlagen.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen får talan inte tas upp till prövning av Arbetsdomstolen förrän förhandling har ägt rum rörande tvistefrågan.

Enligt Arbetsdomstolens praxis bör det inte ställas något strängt krav på parterna i fråga om att vid förhandling precisera de skilda tvistefrågor som ligger inom ramen för den händelse, åtgärd, avtalstillämpning eller dylikt som föranlett förhandlingen. Särskilt gäller detta när förhandlingen äger rum på det lokala planet. Domstolen har därvid uttalat att det ofta finns mindre anledning att se till hur de förhandlande parterna har preciserat sig i tal eller skrift än till vad som enligt ett naturligt betraktelsesätt ligger inom ramen för förhandlingen med tanke på vad som utlöst denna (se t.ex. AD 2003 nr 32 och AD 1992 nr 133 med där angivna avgöranden). Det avgörande är alltså om det föreligger identitet mellan vad som varit föremål för förhandlingarna och den tvistefråga som målet rör i Arbetsdomstolen.

I detta fall har förbundet inte ens vid huvudförhandlingen kunnat precisera vilka anställningar som ska ligga till grund för bedömningen ifråga om brott mot företrädesrätten föreligger. Redan på grund härav kan det enligt Arbetsdomstolens mening inte anses att förhandlingskravet enligt arbetstvistlagen är uppfyllt. Talan avseende skadestånd på grund av brott mot företrädesrätten, såvitt avser andra anställningar än den som tillsattes den 7 juni 2011, ska därför avvisas. Vid denna utgång saknas anledning att ta ställning till övriga frågor.

Sammanfattning

När det gäller fråga om preskription har Arbetsdomstolen kommit fram till att talan, såvitt avser frågan om E-M.L. och O.H. vägrats tillträde till sina anställningar i bolaget och att de därför skulle anses som avskedade, är preskriberad. Domstolen har vidare kommit fram till att det varit fråga om en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen och att E-M.L:s och O.H:s anställningar övergått till bolaget. Arbetsdomstolen har vidare kommit fram till att arbetstagarna inte anmält anspråk på företrädesrätt till återanställning såvitt avser anställningen som kassabiträde den 7 juni 2011. Domstolen har också funnit att talan som grundar sig på brott mot företrädesrätten i ett antal icke preciserade fall ska avvisas. Dessa ställningstaganden innebär att förbundets talan i övrigt ska avslås.

Rättegångskostnader

Enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken gäller som huvudregel att en part som förlorar målet ska ersätta motpartens rättegångskostnader, om inte annat är föreskrivet.

I 5 kap. 2 § arbetstvistslagen föreskrivs att domstolen kan förordna att vardera parten ska bära sin egen rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.

Förbundet har gjort gällande att den särskilda kvittningsregeln i 5 kap. 2 § arbetstvistlagen ska tillämpas. Bolaget har bestritt att det finns förutsättningar för kvittning.

Förhållandena i det föreliggande målet har, enligt Arbetsdomstolens mening, inte varit sådana att förbundet kan anses ha haft skälig anledning att få saken prövad. Förbundet har således att som tappande part ersätta bolaget för dess rättegångskostnader med skäligt belopp.

Förbundet har överlämnat till Arbetsdomstolen att bedöma skäligheten av den ersättning som bolaget har yrkat.

Bolaget har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 685 607 kr, varav 685 000 kr avser arbete. Bolaget har anfört att dess ombud har lagt ned totalt 222 timmar och 30 minuter och har därvid gjort gällande följande. Bolaget har under hela handläggningen av målet från förbundet fått ofullständiga uppgifter som har bäring på de ekonomiska skadornas storlek, vilket har lett till omfattande merarbete. Till följd av detta merarbete och det av Arbetsdomstolen bifallna yrkandet om editionsföreläggande har bolaget kunnat konstatera brister i förbundets beräkningar avseende skadornas storlek. Inte ens vid dagen för huvudförhandling har skadornas storlek fullt ut kunnat utredas. Det kan noteras att förbundets yrkanden vid tidpunkten för ingivande av stämningsansökan skulle vid fullt bifall ha lett till en kostnad för bolaget om cirka 1,9 miljoner kr, men att yrkandena därefter har justerats till att endast avse en tredjedel av det ursprungliga yrkade beloppet.

Förbundet har invänt följande. Det är stor skillnad mellan den ersättning som förbundet har yrkat och den ersättning som bolaget har yrkat. Bolaget har företrätts av två ombud och antalet debiterade timmar kan ifrågasättas med hänsyn till målets omfattning. Målet har tyngts av en omfattande skriftväxling efter sammanträde för muntlig förberedelse. Det är inte förbundet som har dragit ut på processen. Förbundet har inväntat Arbetsdomstolens beslut i fråga om edition. Det är bolaget som har begärt avräkning och det har varit en omfattande skriftväxling i den frågan.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Av utredningen i målet framgår att skriftväxlingen i målet varit tämligen omfattande även i tiden efter sammanträde för muntlig förberedelse. Den har i huvudsak varit inriktad på frågor om edition som i sin tur haft bäring på frågan om de ekonomiska skadornas storlek. Det är förbundet som har haft att styrka skadornas storlek. Förbundet har vid flera tillfällen, och så sent som under huvudförhandlingen, justerat sina yrkanden om ekonomiskt skadestånd till arbetstagarna efter påpekanden och ifrågasättanden från bolaget. De av förbundet slutligt framställda yrkandena är avsevärt lägre än de som angavs i stämningsansökan. Mot bakgrund härav får bolagets uppfattning om att det drabbats av omfattande merarbete anses ha fog för sig. Med beaktande av denna omständighet får den av bolaget begärda ersättningen anses skälig.