MD 2008:10
Ett bolag har vid marknadsföring av el använt sig av miljöargument, framförallt påståenden om koldioxidutsläpp och därvid direkt pekat ut bl.a. kärandebolaget. Marknadsföringen har ansetts vilseledande, misskrediterande och därmed otillbörlig. Tillika fråga om onödig rättegång.
KÄRANDE
Fortum Power & Heat AB, Hangövägen 19, 115 77 STOCKHOLM
ombud: advokaten P. E. A., Advokatfirman Vinge KB, Box 1703,
111 87 STOCKHOLM
SVARANDE
Kraft & Kultur i Sverige AB, Box 70367, 107 24 STOCKHOLM
Ombud: advokaten G. B., W. Advokatbyrå, Box 7543, 103 93 STOCKHOLM
SAKEN
marknadsföring av el
______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen förbjuder Kraft & Kultur i Sverige AB vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att vid marknadsföring av el
a) på sätt som skett i de aktuella annonserna, domsbilagorna 1-2, eller på väsentligen samma sätt vilseleda om den miljöpåverkan som Fortum Power & Heat AB:s produktion av el har,
b) på sätt som skett i den aktuella annonsen, domsbilaga 3, eller på väsentligen samma sätt vilseleda om att Fortum Power & Heat AB vill ingripa mot att information sprids om den miljöpåverkan som Fortum Power & Heat AB:s produktion av el har, samt
c) på sätt som skett i de aktuella annonserna, domsbilagorna 1-4, eller på väsentligen samma sätt misskreditera Fortum Power & Heat AB.
Kraft & Kultur i Sverige AB ska ersätta Fortum Power & Heat AB dess rättegångskostnader med etthundraartontusen (118 000) kr, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
YRKANDEN M.M.
Fortum Power & Heat AB (Fortum) har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 500 000 kr, eller annat kraftigt verkande vite som Marknadsdomstolen anser skäligt, förbjuder Kraft & Kultur i Sverige AB (Kraft & Kultur) att vid marknadsföring av el
a) på det sätt som skett i de aktuella annonserna eller på väsentligen samma sätt vilseleda om den miljöpåverkan som Fortums produktion av el har,
b) på det sätt som skett i de aktuella annonserna eller på väsentligen samma sätt vilseleda om att Fortum vill ingripa mot att information sprids om den miljöpåverkan som Fortums produktion av el har, samt
c) på det sätt som skett i de aktuella annonserna eller på väsentligen samma sätt misskreditera Fortum.
Kraft & Kultur har medgett Fortums talan.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader, Kraft & Kultur på den grunden att Fortum inlett onödig rättegång. I andra hand har Kraft & Kultur yrkat att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.
Fortum har bestritt att bolaget skulle ha inlett onödig rättegång.
BAKGRUND
I augusti 2007 inledde Kraft & Kultur en kampanj i Stockholm med annonsering i tunnelbanan och på bussar. Annonserna i tunnelbanan bestod av fem stortavlor som hängde bredvid varandra. De tre första stortavlorna bestod av fotografier av bolmande svart rök. Mitt i röken på den första tavlan stod ”Vattenfall”, på nästa ”Fortum” och på den tredje ”Eon”, se domsbilagorna 1 och 5-6.
Den fjärde tavlan, se domsbilaga 2, innehöll följande text: ”BYT ELBOLAG- På Världsnaturfondens senaste lista över Europas värsta miljöbovar hamnar Sveriges största elbolag högt upp. Fyra av deras kraftverk släpper ut lika mycket koldioxid som 15 miljoner bilar. Landets näst största och tredje största elbolag släpper ut långt över 1 miljon ton koldioxid. Ingen åtgärd är viktigare för klimatet än att så snabbt som möjligt fasa ut den här sortens elproduktion. Byt till ett elbolag som enbart levererar el från förnyelsebara energikällor.”.
Den femte stortavlan, se domsbilaga 7, visade en bild av snöklädda fjäll under en blå himmel med några vita moln. Kraft & Kulturs logotyp var applicerad i mitten och i underkant stod bl.a. följande text: ”Bara el från vatten och vind.”.
Fortum reagerade på marknadsföringskampanjen genom att skicka ett brev till Kraft & Kultur. Kraft & Kultur svarade då att bolaget inte ansåg att det brutit mot gällande regler eller levererat felaktiga påståenden och fakta, men att bolaget ändå avsåg att avsluta kampanjen senast den 26 augusti. Den 23 augusti hade stortavlorna försetts med etiketter som applicerats över Fortums och Eons namn, se domsbilagorna 3-4 och 8, och på vilka kunde läsas (såvitt avser etiketten över Fortum): ”Sveriges näst största elbolag vill att vi skall klistra över deras namn.”. Övriga tavlor kvarstod oförändrade. Någon eller några dagar senare togs marknadsföringen bort i dess helhet.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Parterna har anfört i huvudsak följande.
Fortum
Grunder
All marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare får inte vid sin marknadsföring använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares verksamhet. Vid jämförande reklam, vilket det är fråga om här, gäller särskilt höga vederhäftighetskrav. Jämförelsen ska på ett objektivt sätt avse väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkten eller tjänsten. Lämnade uppgifter måste vara korrekta och ge en rättvisande totalbild av de varor eller tjänster som jämförs. Kraft & Kultur har inte förmått styrka att så är fallet.
Den av Kraft & Kultur använda formuleringen ”Europas värsta miljöbovar” och det använda bildspråket är ägnade att ge en starkt negativ bild av Fortum som inte är sakligt korrekt. Därigenom misskrediteras Fortum.
Genom att vidta åtgärden att tillföra en text enligt vilken det påståtts att Fortum ingripit mot namngivandet av bolaget utan att dessutom informera om att Fortum ingripit mot annonsernas sakliga innehåll, har Kraft & Kultur påstått eller i vart fall gett sken av att Fortum vill förtiga att information lämnas om den miljöpåverkan deras produktion av el har. Detta är felaktigt och Fortum har inga invändningar mot att sakligt korrekt information sprids. Anbringandet av klisterlapparna utgjorde led i Kraft & Kulturs marknadsföring och åtgärden var vilseledande och misskrediterande mot Fortum. Kraft & Kulturs marknadsföring strider således mot 4, 6 och 8 a §§marknadsföringslagen (1995:450), MFL, varvid grund för meddelande av vitesförbud enligt 14 och 19 §§ MFL föreligger.
Parterna
Fortum är ett dotterbolag till Fortum Abp, ett ledande energibolag i Norden och området runt Östersjön. Koncernen producerar och levererar elektrisk energi och värme och driver och underhåller kraftverk. Under 2006 uppgick koncernens nettoomsättning till 4,5 miljarder euro. Koncernen har cirka 8 100 anställda. Fortum Abp:s aktier är noterade på Helsingfors fondbörs.
Kraft & Kultur är en leverantör av elektricitet till svenska kunder. Bolaget är ett helägt dotterbolag till Troms Kraft AS, en norsk energikoncern som producerar och levererar elektrisk energi och vattenburen värme. Bolaget ägs av de nordnorska kommunerna Troms och Tromsø.
Kraft & Kulturs marknadsföringskampanj
Enligt uttalanden från E. H., bolagschef på Kraft & Kultur, i samband med att kampanjen inleddes var syftet därmed att ”avslöja” bl.a. Fortum: ”Vi kan inte längre tillåta de stora bolagen att komma undan med sitt dubbelspel: de berättar om sitt miljöarbete i annonskampanjer, men i verkligheten fortsätter de i oförminskad takt att bryta och elda med kol och olja.”.
Fortum reagerade på kampanjen genom att den 14 augusti skicka ett rekommenderat brev till Kraft & Kultur i vilket det påtalades att marknadsföringen, såvitt avsåg uppgifterna om Fortum, var misskrediterande och vilseledande och att påståendena därför omgående skulle upphöra. Den 17 augusti överlämnades samma brev med bud till Kraft & Kultur som då inte hade tagit del av det rekommenderade brevet. Enligt information från posten dröjde Kraft & Kultur ända till den 4 september med att hämta ut detta brev. Att Kraft & Kultur medvetet håller sig ovetande om innehållet i rekommenderade försändelser som skickas till dem kan inte på något sätt ses som en förmildrande omständighet. Att Kraft & Kultur inte skulle ha fått någon avi från posten bär inte sannolikhetens prägel, särskilt som brevet så småningom kvitterades ut med just den avi som Fortum upprättade i samband med att brevet skickades. Den som medvetet hållit sig i okunskap kan inte åberopa just okunskapen som en förmildrande omständighet.
Kraft & Kultur svarade i brev den 22 augusti att bolaget inte ansåg att det brutit mot gällande regler eller levererat felaktiga påståenden och fakta, men att bolaget ändå avsåg att avsluta kampanjen senast den 26 augusti. Kraft & Kultur säger sig ”omgående” ha svarat på Fortums brev när det i själva verket tog nästan en vecka innan bolaget reagerade på brevet.
Att syftet med att Kraft & Kultur den 23 augusti täckte över Fortums namn på affischerna var ”att hindra att informationen spreds” vederläggs av hur detta gjordes. All information som dessförinnan hade funnits, fanns kvar även efter att klisterlappen hade satts upp. Fortum identifierades fortfarande, nu med beskrivningen ”Sveriges näst största elbolag”, och till detta framfördes påståendet att Fortum ”vill att vi skall klistra över deras namn” vilket i sig var vilseledande och misskrediterande. Denna åtgärd kan inte ses som annat än ett mycket medvetet ytterligare steg i syfte att förstärka det allmänna intryck som den ursprungliga kampanjen var avsedd att ge. Kraft & Kultur ville framställa sig som en uppstickare som vågar ”avslöja” de stora bolagens ”dubbelspel”. Med kompletteringen kunde Kraft & Kultur förstärka bilden av dem som elindustrins David som efter att ha talat klarspråk hotats av Goliat (Fortum). Denna åtgärd är således i sig att betrakta som otillbörlig och i strid mot MFL.
Det måste sägas vara mycket anmärkningsvärt att Kraft & Kultur i efterhand försöker få det att framstå som att denna åtgärd vidtagits för att hindra att informationen spreds. Det hade ju enkelt och mycket snabbare åstadkommits genom att antingen ta ner affischerna eller att klistra upp blanka etiketter som helt dolde den text som pekade ut Fortum. Istället tog man sig tid att trycka upp nya etiketter, vilkas innehåll rimligen tog viss tid att bestämma, som fortfarande identifierade Fortum och som framförde ett budskap som förstärkte de tidigare gjorda påståendena. Om Kraft & Kultur hade haft en allvarligt menad vilja att vidta omedelbar rättelse hade detta kunnat ske mycket snabbare än de fem - sex dagar det tog att trycka upp nya klisterlappar och sätta upp dessa. Det är alldeles tydligt att åtgärden med klisterlapparna således inte alls var ägnad att begränsa den skadliga effekten utan att ytterligare förvärra den.
Kraft & Kultur gör gällande att det för allmänheten inte stod klart att Fortums namn hade klistrats över. Det var här fråga om stortavlor i Stockholms tunnelbana. Dessa exponeras huvudsakligen för resenärer som reser regelbundet från och till samma station. Av det skälet torde det vara uppenbart att en stor del av dem som exponerades för de överklistrade tavlorna redan hade hunnit uppmärksamma att Fortums namn fanns på den tavlan som avsåg ”Sveriges näst största elbolag”. Även om det inte vore så att resenären kom ihåg att Fortum omnämnts på någon av tavlorna var det uppenbart att Fortum åsyftades med påståendet att man ville ”att vi skall klistra över deras namn”, eftersom även det tredje största elbolaget i landet uppgavs vilja det. Att Vattenfalls namn fortfarande visades öppet uteslöt ju detta bolag. Det får sägas vara notoriskt att Fortum tillhör de tre största elbolagen i landet.
WWF:s PowerSwitch-kampanj
Kraft & Kultur har inte identifierat sin källa annat än genom att hänvisa till att det är en lista som upprättats av Världsnaturfonden (WWF). Den senaste listan från WWF som nämner Fortum är den ranking som presenterades 2004 inom ramen för WWF:s s.k. PowerSwitch-kampanj. Fortum gör gällande att WWF:s ranking är bristfällig och helt missvisande för att användas som stöd för påståenden om vilken miljöpåverkan Fortums produktion av el har. Dessutom är den numera gammal och speglar över huvud taget inte aktuella förhållanden.
PowerSwitch-kampanjen utgjorde ett led i WWF:s strävan att få världens elproducenter att minska utsläppen av koldioxid. Bolagen rankades baserat på dels publika uppgifter, vilka avsåg förhållanden under 2002, dels uppgifter som respektive bolag hade lämnat som svar på en av WWF utsänd enkät. Den metod som användes innebar att de som inte svarade fick lägre ranking. Endast åtta av tjugofyra europeiska bolag besvarade enkäten. Fortum gjorde det inte. Rapporten innehåller en beskrivning av använd metod som visar att den uppenbarligen inte syftar till att dokumentera verkliga förhållanden, eftersom större vikt lagts vid vad de medverkande företagen uppgav om framtida trender än vilka fakta man kunde belägga. Enligt rapporten viktades dessa olika uppgifter 40/60.
Den metod som WWF använde innebar att de företag som hade en stor andel förnyelsebar energi och/eller en stor andel gaseldad kraftvärme skulle rankas högt. Av någon anledning som Fortum inte känner till räknades dock storskalig vattenkraft inte som förnyelsebar energi i rapporten och inte heller torv- och avfallsförbränning, vilka enligt vedertagen svensk uppfattning alla är energislag med mycket begränsad miljöpåverkan.
Miljöpåverkan av Fortums verksamhet
Under 2006 var 84 procent av Fortums elproduktion koldioxidfri. Fortum är bland de kraftbolag i Europa som släpper ut minst koldioxid per producerad kilowattimme. En utredning av PriceWaterhouseCoopers ”Changement climatique et électricité, Facteur carbone européen - Comparaison des émissions de C02 des principaux électriciens européens” publicerad i november 2006 bekräftar detta. I förhållande till WWF:s ranking är det värt att notera att holländska Essent, som av WWF listades som bland de bästa i Europa (4:e plats) släpper ut nästan fem gånger mer koldioxid per producerad kilowattimme jämfört med Fortum som av Kraft & Kultur i den påtalade kampanjen utmålas som en av ”Europas värsta miljöbovar”. Tyska RWE, som släpper ut nästan tio gånger mer koldioxid per producerad kilowattimme, placerades också högre än Fortum i WWF:s ranking, vilket med styrka visar hur missvisande och ovederhäftigt det är att åberopa denna lista, särskilt om den används för miljöpåståenden baserade på koldioxidutsläpp.
Att Kraft & Kultur medvetet velat utmåla Fortums verksamhet på ett sätt som är negativt för Fortum framgår av uttalandena från bolaget i samband med att kampanjen inleddes. Påståendena har, i vart fall när det gäller Fortum, inget som helst sakligt stöd. I verkligheten har Fortum under lång tid arbetat konsekvent och framgångsrikt med att minska miljöeffekterna av verksamheten. Under de senaste åren har 65 miljarder kr investerats i koldioxidfri produktion och bolaget tillhör dem som har absolut lägst utsläpp av alla europeiska elproducenter. Bolaget är som enda nordiska energibolag med i Dow Jones Sustainability Index och i Storebrands globala ”Best in class-rapport” rankas Fortum som det mest ansvarsfulla energibolaget.
Kraft & Kultur har invänt mot att den av Fortum åberopade rapporten från PriceWaterhouseCoopers skulle beaktas. Inställningen är anmärkningsvärd med tanke på att den rapport från WWF som Kraft & Kultur själv stödjer sig på har använt motsvarande rapport - fast fyra år äldre - som källa.
Kraft & Kultur
Grunder
All information i annonserna är korrekt och ger en riktig bild av Fortums tjänster i de delar som är relevanta. Härtill har det varit befogat att lämna informationen eftersom det i allra högsta grad är relevant att den kommer till allmänhetens kännedom, bl.a. mot bakgrund av det behov av information till konsumenter som finns för att dessa ska kunna göra ett upplyst miljöval. Trots detta medger Kraft & Kultur talan eftersom Kraft & Kultur inte på något sätt har för avsikt att bedriva liknande kampanjer.
Marknadsföringskampanjen
Kraft & Kulturs kampanj inleddes i Stockholms tunnelbana och på bussar i Stockholm den 3 augusti 2007. Kraft & Kultur fick kännedom om det rekommenderade brevet först den 17 augusti då Fortum via bud sände ett brev, i vilket Kraft & Kultur påmindes om brevet av den 14 augusti samt bilade en kopia av detta. Kraft & Kultur besvarade Fortums begäran omgående den 22 augusti och meddelade då att Kraft & Kultur ”väljer att avsluta kampanjen och att detta kommer att ske senast söndagen den 26 augusti 2007”. Kraft & Kultur måste anses ha vidtagit rimliga åtgärder för att snabbt tillförsäkra Fortum att dess begäran skulle efterkommas. Det fanns rent tekniskt praktiska skäl till att affischerna inte kunde tas bort redan den 22 augusti. Den 23 augusti agerade Kraft & Kultur för att hindra att informationen spreds och begränsa de eventuella konsekvenserna för Fortum av kampanjen genom att täcka över Fortums namn. Åtgärder för att ta bort affischer inleddes såvitt känt redan den 24 augusti och den 26 augusti var samtliga affischer borttagna. Avslutandet av kampanjen skedde så snart det över huvud taget var möjligt efter det att Fortums skrivelse kommit Kraft & Kultur till del.
Fortums påstående att Kraft & Kulturs åtgärd med klisterlapparna inte skulle vara ägnad att begränsa den skadliga effekten utan tvärtom ytterligare förvärra denna effekt, grundas på antagandet att allmänheten känner till vilket som är ”Sveriges näst största elbolag”, något som bestämt bestrids. Fortum överskattar här betydligt allmänhetens kunskap om bolaget. Det är knappast troligt att konsumenter som tar del av marknadsföringen förstår att ”Sveriges näst största elbolag” skulle åsyfta Fortum. Därmed kan inte påståendet på klisterlappen ”vill att vi skall klistra över deras namn” vara vilseledande eller misskrediterande i relation till Fortum. En misskreditering förutsätter ju möjlighet att identifiera den som påstår sig misskrediterad.
Nya etiketter trycktes upp mycket snabbt för att begränsa skadan. Kraft & Kultur valde denna metod eftersom det tar mindre tid att göra denna påklistring jämfört med att helt täcka över hela affischeringen.
Sammanfattningsvis har Kraft & Kultur agerat i enlighet med Fortums begäran och även om Kraft & Kultur skulle ha brutit mot MFL - något som bestrids - finns ingen rättslig skyldighet för Kraft & Kultur att på något sätt förklara att bolaget delar Fortums inställning. Kraft & Kultur har lång tid innan rättsliga åtgärder vidtogs uppfyllt yrkandet.
WWF:s PowerSwitch-kampanj
Kraft & Kultur har baserat sin marknadsföringskampanj på uppgifter som lämnats av WWF, en synnerligen väletablerad och välansedd organisation. Kraft & Kultur har inte haft anledning att ifrågasätta de uppgifter som lämnats i den ranking som presenterades i WWF:s PowerSwitch-kampanj. Fortum gör gällande att WWF:s ranking är bristfällig och helt missvisande. Kraft & Kultur har haft fog för att uppfatta att så inte var fallet. WWF:s rapport är ett standarddokument och alls ingen partsinlaga. Dessutom är den utgiven av en organisation som när det gäller dessa frågor inte på något sätt är känd för att driva osakliga kampanjer eller företräda ytterlighetsståndpunkter. Rapporten är ett allmänt referensdokument för press och andra medier, i Sverige och utomlands.
Såsom framgår av rapporten är analysen baserad på data som inhämtats på två sätt, dels genom den enkät som Fortum inte besvarat, dels genom publika data, bl.a. från bolagens årsredovisningar och webbplatser. Någon information om osäkerhet vad gäller riktigheten eller relevansen avseende den ranking som presenterats uppvisas inte i rapporten. De metodologiska brister, som möjligen finns hos kampanjen och som Fortum påpekar, framstår inte såsom uppenbara och de påstådda metodbristerna bakom rankingen i rapporten är inte lätta att genomskåda. Någon omständighet som gett Kraft & Kultur en särskild anledning att skärskåda metodologin vid den faktainsamling som legat till grund för rapporten har inte funnits, bl.a. mot bakgrund av WWF:s höga renommé. Utdraget ur PriceWaterhouseCoopers rapport som Fortum hänvisar till visar egentligen ingenting eftersom metod och bakgrund till rapporten inte redovisats.
Onödig rättegång
Fortum har inlett rättegången utan att Kraft & Kultur givit anledning därtill. En rättegång om förbudsfrågan är i alla delar nu helt onödig, dels mot bakgrund av Kraft & Kulturs uttryckliga ställningstagande, dels genom att Kraft & Kultur har agerat i enlighet med Fortums krav och omedelbart avslutat kampanjen. Med hänsyn härtill ska Fortum i enlighet med 18 kap. 3 § rättegångsbalken, RB, ersätta Kraft & Kultur dess rättegångskostnader.
Fortum har beträffande frågan om onödig rättegång genmält
Av vad som framkommit har Kraft & Kultur inte gjort något annat uttryckligt ställningstagande än att bolaget anser att marknadsföringen på alla sätt och på alla punkter var överensstämmande med gällande regler trots att det nu visar sig att bolaget inte kan uppfylla de beviskrav som MFL lägger på det. Att Kraft & Kultur, som nu sägs, skulle ha agerat i enlighet med Fortums krav är direkt felaktigt. Av utredningen framgår att Fortum - förutom ett omedelbart upphörande - krävde en bekräftelse från Kraft & Kultur att de otillbörliga påståendena inte skulle användas i fortsättningen. Någon sådan bekräftelse har Kraft & Kultur fortfarande inte lämnat. Åtgärden med klisterlapparna kan också helt lämnas utan avseende vid bedömningen av om Fortum inlett onödig rättegång eftersom åtgärden ytterligare förvärrade den skadliga effekten.
Huvudregeln i mål enligt MFL är att den som tappar målet ska ersätta motparten dennes rättegångskostnad. Regeln är inte utan undantag men utrymmet för att tillämpa undantagsstadgandet är begränsat, se MD 2006:17. I förevarande mål är det fråga om ett uppenbart fall av vilseledande marknadsföring. Det är uppenbart att det otillbörliga innehållet i Kraft & Kulturs marknadsföring inte tillkommit på grund av förbiseende eller misstag. Inte heller i övrigt har det framkommit något som medför att Fortum ska anses ha föranlett onödig rättegång. Kraft & Kultur säger sig fortfarande anse att bolaget gjort rätt. Den enda anledningen till att bolaget medger Fortums yrkanden är att det numera säger sig inte ha för avsikt att driva liknande kampanjer. Marknadsdomstolen har så sent som den 20 december 2007, MD 2007:34, bekräftat att det funnits godtagbara skäl för en kärande att få sin talan prövad av Marknadsdomstolen även efter det att marknadsföringen upphört. Med hänsyn härtill ska Kraft & Kultur ersätta Fortums rättegångskostnader.
BEVISNING
Parterna har åberopat skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Inledning
Fortum har i målet påtalat en marknadsföringskampanj som genomfördes av Kraft & Kultur i augusti 2007. Marknadsföringen avsåg elproduktion och innehöll miljöargument, framförallt påståenden om koldioxidutsläpp. Fortum har gjort gällande att marknadsföringen i fråga utgör en otillåten jämförelse då den är vilseledande, misskrediterande och därmed otillbörlig. Kraft & Kultur har medgett Fortums talan. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är Marknadsdomstolen emellertid inte bunden av Kraft & Kulturs medgivande utan har att göra en självständig prövning av marknadsföringens tillbörlighet.
Enligt 4 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL, ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Av stadgandet följer att all marknadsföring ska vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder sig av ett påstående ska kunna styrka påståendets riktighet. Kan vederbörande inte detta ska påståendet anses ovederhäftigt och därmed otillbörligt.
Av 6 § MFL framgår att näringsidkare vid marknadsföring inte får använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet, särskilt ifråga om bl.a. produktens inverkan på miljö. Av 8 a § samma lag framgår att jämförande reklam endast är tillåten under vissa angivna förutsättningar. Jämförelsen får bl.a. inte vara vilseledande och den måste avse väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos de jämförda produkterna. Den får inte heller vara misskrediterande eller nedsättande för en annan näringsidkares verksamhet, förhållanden eller produkter.
Den aktuella marknadsföringen pekar direkt ut Fortum genom att bolagets namn anges. I marknadsföringen görs en jämförelse mellan Fortums och Kraft & Kulturs elproduktion. Det rör sig därmed om sådan jämförande reklam som avses i 8 a § MFL. Som Marknadsdomstolen framhållit i tidigare avgöranden gäller särskilt höga vederhäftighetskrav vid denna typ av marknadsföring, i synnerhet vid jämförelser med namngivna konkurrenters varor eller tjänster såsom är fallet i detta mål. Av Marknadsdomstolens praxis framgår vidare att höga krav ställs på vederhäftighet när miljöargument används i en näringsidkares marknadsföring (se bl.a. MD 2004:4). Frågan blir om Kraft & Kultur kan anses ha visat att det budskap som marknadsföringen förmedlar till konsumenter är vederhäftigt.
Marknadsdomstolen gör följande bedömning.
Yrkande a) (se domsbilagorna 1-2)
Under yrkande a) hävdas att den påtalade marknadsföringen genom angivande av ovederhäftiga uppgifter om utsläpp av koldioxid skulle vilseleda om den miljöpåverkan som Fortums produktion av el har.
Företagsnamnet Fortum förekommer i ett moln av svart rök med den efterföljande beskrivningen ”Europas värsta miljöbovar” tillsammans med texten ”Fyra av deras (Sveriges största elbolag) kraftverk släpper ut lika mycket koldioxid som 15 miljoner bilar. Landets näst största och tredje största elbolag släpper ut långt över 1 miljon ton koldioxid. Ingen åtgärd är viktigare för klimatet än att så snabbt som möjligt fasa ut den här sortens elproduktion.”. Detta ger enligt Marknadsdomstolens mening intryck av att Fortum vid tiden för marknadsföringen släpper ut påstådd mängd koldioxid samt att Fortum är ett av de elbolag i Europa som släpper ut mest koldioxid.
Kraft & Kultur har som enda bevisning åberopat WWF:s PowerSwitch-rapport från 2004. Denna rapport var vid tidpunkten för marknadsföringskampanjen nästan tre år gammal och innehöll data från 2002-2003 eller ännu längre tillbaka. Mot bakgrund av det budskap som marknadsföringen förmedlar kan rapporten inte anses styrka påståendena i reklamen. Enligt Marknadsdomstolens mening går det inte heller av WWF:s rapport att dra slutsatsen att de påståenden om koldioxidutsläpp som gjorts i reklamen varit vederhäftiga ens under tidigare år. Kraft & Kultur har inte förmått styrka att den påtalade marknadsföringen varit vederhäftig. Marknadsföringen har således varit vilseledande om den miljöpåverkan som Fortums elproduktion har och är därmed otillbörlig i strid mot 6 och 8 a §§ MFL.
Yrkande a) ska därför bifallas.
Yrkande b) (se domsbilaga 3)
Under yrkande b) hävdas att den påtalade marknadsföringen genom anbringandet av klisterlappar med tidigare angiven text skulle vilseleda om Fortums vilja att ingripa mot att information sprids om den miljöpåverkan som Fortums produktion av el har.
Åtgärden som Kraft & Kultur vidtog - att klistra över Fortums och Eons namn med texten (såvitt avser etiketten över Fortum): ”Sveriges näst största elbolag vill att vi skall klistra över deras namn.” - men låta de övriga tavlorna i kampanjen vara oförändrade, ger enligt Marknadsdomstolens mening intryck av att Fortum ville ingripa mot spridning av information - även vederhäftig sådan - om dess elproduktions inverkan på miljön. Reklamen hade dessförinnan under cirka tre veckors tid visats bl.a. på stortavlor i Stockholms tunnelbana. Genomsnittskonsumenten torde vara väl medveten om vilka de största elproducenterna är. Förfarandet att klistra över två av företagsnamnen och istället omnämna dessa som ”näst största” respektive ”tredje största” medförde inte att dessa avidentifierades i nämnvärd grad och det är av underordnad betydelse vem konsumenten tror är vem. Det kan sålunda konstateras att Fortum tydligt utpekas som ett av företagen som fått sitt namn överklistrat.
I målet är inte visat att Fortum velat stoppa vederhäftig information om dess elproduktions inverkan på miljön. Att på sätt som skett sätta upp klisterlappar med angiven text över namnet är därför vilseledande och därigenom otillbörligt i strid mot 6 § MFL. Yrkande b) ska således också bifallas.
Yrkande c) (se domsbilagorna 1-4)
Under yrkande c) hävdas att den påtalade marknadsföringen skulle vara misskrediterande mot Fortum.
Marknadsföringen har bl.a. innehållit uttrycket ”Europas värsta miljöbovar” där Fortum direkt namngetts som en av dessa. Detta, i kombination med de mörka moln som omger Fortums namn på stortavlan i kampanjen jämfört med den blåa himmel och vita moln som omsluter Kraft & Kulturs logotyp, är tydligt misskrediterande för Fortum och därmed otillbörligt i strid mot 4 och 8 a §§ MFL. Även yrkande c) ska därför bifallas.
Vite
Enligt 19 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Fortum har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 118 000 kr, avseende ombudsarvode.
Kraft & Kultur har bestritt yrkandet men har vitsordat 60 000 kr såsom skäligt i och för sig. Kraft & Kultur har i första hand yrkat ersättning för rättegångskostnader med 42 000 kr, avseende ombudsarvode, på den grunden att Fortum inlett onödig rättegång. I andra hand har Kraft & Kultur yrkat att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.
Fortum har bestritt att bolaget skulle ha inlett onödig rättegång.
Enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken, RB, ska den part som tappar målet ersätta motparten dennes rättegångskostnad. Om den vinnande parten har föranlett onödig rättegång, kan denne dock, enligt 18 kap. 3 § RB, förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnad. Avgörande blir om det har funnits godtagbara skäl för käranden att få frågan prövad av Marknadsdomstolen. Vid denna bedömning blir marknadsföringens närmare utformning och den ansvarige näringsidkarens agerande av särskild betydelse.
Kraft & Kultur har visserligen upphört med marknadsföringen innan talan väckts i målet. Detta har dock föregåtts av åtgärden med klisterlapparna och har sedan inte upphört p.g.a. någon insikt om att påståendena varit ovederhäftiga och någon rättelse av uppgifterna har heller inte skett. Tvärtom vidhåller Kraft & Kultur än idag att marknadsföringen var korrekt och har medgett talan enbart då bolaget inte avsett att använda sig av liknande annonsering igen. Mot denna bakgrund kan Fortum inte anses ha föranlett onödig rättegång.
Med hänsyn till utgången i huvudsaken ska således Kraft & Kultur i alla delar ersätta Fortum för dess rättegångskostnader. Det yrkade beloppet får anses skäligt.