MÖD 2014:36

Bullervillkor för vindkraftverk ----- Den omständigheten att kommunen efter mark- och miljödomstolens dom återtagit sin tillstyrkan till en vindkraftetablering har inte ansetts kunna beaktas i Mark- och miljööverdomstolen då prövningen varit begränsad till ett bullervillkor som endast bolaget överklagat. I fråga om bullervillkoret har Mark- och miljööverdomstolen delat mark- och miljödomstolens bedömning att det varit motiverat med ett krav på 35 dB(A) i en del av ett naturreservat som också utpekats som tyst område.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEVäxjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2013-12-05 i mål nr M 2157-13, se bilaga

KLAGANDESvenska Vindbolaget ABBox 95281 21 Hässleholm

MOTPARTER1. Länsstyrelsen i Kalmar län 2. Nybro kommun

SAKENBullervillkor för vindkraftverk på fastigheten X m.fl. i Nybro kommun

___________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Med ändring av mark- och miljödomstolens dom föreskriver Mark- och miljööverdomstolen att villkor 8 ska ha följande lydelse:

8. Buller från vindkraftverken får inte under någon del av dygnet överskrida ekvivalent ljudnivå 40 dB(A) vid bostäder eller 35 dB(A) inom det område som är utpekat som tyst område på s. 22 i den nu gällande fördjupade översiktsplanen för Nybro stad i den del området ligger inom Svartbäcksmåla naturreservat.

_____________________________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Svenska Vindbolaget AB (bolaget) har i första hand yrkat att den del av villkor 8 som avser maximal ekvivalent ljudnivå om 35 dB(A) inom område som särskilt pekats ut som ett s.k. tyst område på s. 22 i Nybro kommuns fördjupade översiktsplan ska tas bort och i andra hand att denna del av villkor 8 ändras till att i stället innefatta det område som på s. 61 i den fördjupade översiktsplanen anges som ”Utveckling av naturreservatet”.

Länsstyrelsen i Kalmar län (länsstyrelsen) har motsatt sig ändring.

Nybro kommun har motsatt sig ändring och har för egen del påtalat att kommunen numera har återtagit sin tillstyrkan till tillståndsansökan.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Bolaget har vidhållit vad det tidigare framfört och därutöver tillagt i huvudsak följande.

En översiktsplan är inte juridiskt bindande och Svartbäcksmåla är inte ett område där naturliga ljud idag dominerar. Nybro kommun anser i den fördjupade översiktsplanen att en utbyggnad av vindkraft ska främjas i kommunen. Ett villkor på maximal ekvivalent bullernivå om 35 dB(A) inom Svartbäcksmåla naturreservat kan inskränka projektområdet och därmed möjliga placeringar av vindkraftverken så mycket att projektet inte blir kommersiellt möjligt att genomföra. Bolaget anser att begränsningen är orimligt sträng i förhållande till miljönyttan.

Bolaget har tagit fram en karta som visar naturreservatets gränser tillsammans med det område som på s. 22 i översiktsplanen pekats ut som tyst område. Kartan visar att det tysta området på s. 22 delvis är beläget på fastigheter som bolaget har markupplåtelseavtal med och som ligger utanför naturreservatet. Mark- och miljödomstolens villkor medför att bolaget tvingas på ett villkor om 35 dB(A) i ett område som är beläget utanför naturreservatets centrala delar och yttre gränser. Andrahandsyrkandet innebär att villkoret kommer att överensstämma med texten i planen om att naturreservatets centrala delar ska värnas som tyst område.

Länsstyrelsen har i huvudsak anfört följande. Det är en rimlig avvägning att en bullerbegränsning om maximalt 35 dB(A) ska gälla inom det område som i den fördjupade översiktsplanen utpekats som tyst område, dvs. i enlighet med mark- och miljödomstolens dom.

Nybro kommun har i huvudsak anfört följande. Kommunen har den 20 december 2013 återtagit sin tillstyrkan till tillståndsansökan. Eftersom kommunen inte längre tillstyrker ansökan kan tillstånd enligt miljöbalken inte beviljas.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Betydelsen av att kommunen har återtagit sitt tillstyrkande av bolagets ansökan

Tillstånd till en anläggning för vindkraft får ges endast om den kommun där anläggningen avses att uppföras har tillstyrkt det (16 kap. 4 § miljöbalken). Detta är en processuell bestämmelse som prövningsmyndigheten ska tillämpa vid sin prövning av en tillståndsansökan. När tillståndet är föremål för överprövning i högre instans ankommer det på den högre instansen att tillämpa bestämmelsen (jfr rättsfallet NJA 2012 s. 559). I detta fall är det ostridigt att Nybro kommun vid miljöprövningsdelegationens prövning hade tillstyrkt verksamheten i enlighet med bestämmelsen.

Först efter mark- och miljödomstolens dom har kommunen återtagit sitt tillstyrkande. Frågan är vilken betydelse denna omständighet får för prövningen i Mark- och miljööverdomstolen.

Målet har överklagats från miljöprövningsdelegationen till mark- och miljödomstolen vilket innebär att lagen (1996:242) om domstolsärenden ska tillämpas i målet, se 5 kap. 1 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar. Enligt 27 § andra stycket lagen om domstolsärenden får, om ett ärende har inletts genom ett överklagande, det beslut genom vilket ärendet avgörs inte gå utöver det som yrkats.

Av betydelse för prövningens omfattning i ett överklagat mål är också principen om förbud mot s.k. reformatio in pejus. Förbudet innebär att en domstol i ett mål där endast en enskild part har överklagat inte får fatta ett beslut som för parten innebär en försämring jämfört med det överklagade beslutet.

Detta innebär att en domstol som prövar ett överklagande normalt ska göra sin prövning inom det område som avgränsas av på den ena sidan det överklagade beslutet och på den andra det yrkande som framställts i överklagandet. Vad som kan hänföras till den överklagade delen av målet bör dock i ett miljörättsligt sammanhang inte tolkas alltför snävt, utan ramen för prövningen bör även kunna omfatta frågor som har ett rättsligt eller sakligt samband med den yrkade ändringen och kan sägas röra samma delar av målet och betraktas som en följd av överklagandet (jfr NJA 2010 s. 690).

Länsstyrelsens miljöprövningsdelegation har lämnat bolaget tillstånd att anlägga och driva en vindkraftsanläggning på fastigheten X m.fl. i Nybro kommun. För tillståndet har det föreskrivits flera villkor, bl.a. ett antal bullervillkor.

Miljöprövningsdelegationens beslut överklagades endast av bolaget som yrkade ändring av två villkor, bl.a. ett av bullervillkoren. Mark- och miljödomstolen ändrade beslutet endast beträffande det överklagade bullervillkoret. Bolaget har nu överklagat mark- och miljödomstolens dom till Mark- och miljööverdomstolen. I målet har således verksamhetsutövaren ensam överklagat och yrkat ändring av endast ett villkor. Prövningen i Mark- och miljööverdomstolen är därmed begränsad till detta villkor och till frågor som har ett nära samband med villkoret. Frågan om tillåtligheten av verksamheten är inte en sådan fråga. Ett upphävande av tillståndet skulle dessutom strida mot förbudet mot reformatio in pejus. Sammantaget innebär det anförda att det faktum att kommunen numera återtagit sitt tillstyrkande inte kan beaktas inom ramen för detta mål.

Bullervillkoret

Mark- och miljööverdomstolen delar mark- och miljödomstolens bedömning att det behövs ett bullervillkor som tar hänsyn till den delen av Svartbäcksmåla naturreservat som särskilt pekats ut som tyst område i den fördjupade översiktsplanen.

Av den karta som bolaget har gett in till Mark- och miljööverdomstolen och som inte har ifrågasatts av motparterna framgår emellertid att det tysta område som pekas ut på s. 22 i kommunens fördjupade översiktsplan delvis ligger utanför gränsen för Svartbäcksmåla naturreservat. Detta innebär att villkoret i mark- och miljödomstolens domslut jämfört med miljöprövningsdelegationens beslut kommit att utformas till bolagets nackdel, trots att endast bolaget överklagat beslutet. Denna konsekvens förefaller inte ha varit mark- och miljödomstolens avsikt. Villkoret bör därför förtydligas på så sätt att kravet på att buller från vindkraftverken inte under någon del av dygnet får överskrida ekvivalent ljudnivå 35 dB(A) ska gälla för det område som i den fördjupade översiktsplanen för Nybro kommun är utpekat som tyst område, men endast i den del som området ligger inom naturreservatet.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Lars Dirke, tekniska rådet Mikael Schultz, hovrättsrådet Malin Wik, referent, och tf. hovrättsassessorn Christoffer Sheats.

Föredragande har varit Gunilla Barkevall.

__________________________________________

BILAGA

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDESvenska Vindbolaget AB

MOTPARTLänsstyrelsen i Kalmar län

ÖVERKLAGAT BESLUTMiljöprövningsdelegationens (Länsstyrelsen i Kalmar Län) beslut den 9 april 2013 i ärende nr 551-3477-12, se bilaga 1

SAKENTillstånd till en gruppstation med vindkraftverk

_______________

DOMSLUT

Mark- och miljödomstolen avvisar bolagets yrkande om att bolaget inte ska behöva bedriva verksamheten i enlighet med det tidsbegränsade åtagandet om försiktighetsåtgärder för fladdermusfaunan.

Mark- och miljödomstolen ändrar länsstyrelsens beslut på så sätt att villkor 8 erhåller följande lydelse.

Buller från vindkraftverken får inte under någon del av dygnet överskrida ekvivalent ljudnivå 40 dB (A) vid bostäder eller 35 dB (A) inom det område som är särskilt utpekat som ett s.k. tyst område på s. 22 i den nu gällande fördjupade översiksplanen för Nybro stad.

_________________

BAKGRUND

Miljöprövningsdelegationen (MPD) mottog den 24 maj 2011 en ansökan om tillstånd till en gruppstation med 14 vindkraftverk från Svenska Vindbolaget AB (bolaget). Sedermera - i skrivelse av den 7 oktober 2011 - åtog sig bolaget att reglera driften av de tillståndssökta vindkraftverken enligt följande.

Stänga ned driften i hälften (varannat) av vindkraftverken i vindkraftparken vid vindhastigheter som understiger 5 m/s på navhöjd nattetid (22.00 - 02.00) perioden som börjar den 1 augusti och slutar den 30 september varje kalenderår i en period på 3 år från det att vindkraftparken tas i drift.

Varje vecka sker en växling mellan de verk som drivs i full drift och de verk som är belagda med stoppdrift.

MPD beslutade den 9 april 2013 att bevilja bolaget tillstånd enligt 9 kap.miljöbalken till att anlägga och driva en gruppstation bestående av maximalt 13 vindkraftverk med en högsta totalhöjd om 180 meter. MPD förenade tillståndet med 14 villkor. I målet relevanta villkor är nr 1 och 8.

1. Om inte annat följer av övriga villkor och föreskrifter ska verksamheten bedrivas enligt med vad Bolaget angett i ansökningshandlingarna och i övrigt i ärendet angett eller åtagit sig.

8. Buller från vindkraftverken får inte under någon del av dygnet överskrida ekvivalent ljudnivå 40 dB (A) vid bostäder eller 35 dB (A) inom naturreservatet Svartbäcksmåla i dess nuvarande utbredning.

YRKANDEN M.M.

Bolaget har överklagat MPD:s beslut och, som det får förstås, yrkat att bolaget inte ska behöva bedriva verksamheten i enlighet med det tidsbegränsade åtagandet om försiktighetsåtgärder för fladdermusfaunan. Bolaget har även yrkat att villkor 8 ska ändras på så sätt att kravet på innehållande av i villkoret angivna högsta ekvivalent ljudnivå inom Svartbäcksmåla naturreservat tas bort. Till stöd för yrkandena har bolaget anfört bl.a. följande. Den del av villkor 8 som avser max ekvivalent bullernivå inom Svartbäcksmåla naturreservat kan inskränka projektområdet och därmed vindkraftverkens möjliga placeringar så mycket att projektet inte blir kommersiellt möjligt att genomföra. Begränsningen i detta avseende är orimligt sträng i förhållande till miljönyttan (2 kap. 7 § miljöbalken).

Naturreservatets närhet till Nybro stad, riksväg 25 och Nybro motorklubb medför att området inte kan ses som ett område där naturliga ljud dominerar. Vidare rör det sig inte om ett område beläget i fjäll eller skärgård. Det framgår inte av för området gällande översiktsplan att en låg ljudnivå ska råda i området.

Det har inte utförts någon exakt beräkning av aktuellt trafikbuller från riksväg 25. Det finns dock motsvarande översiktliga beräkningar avseende E22. Vid hög trafikbelastning har värden runt 40 dB (A) uppmätts när en bullermottagare har placerats 1 km från den vägen. Detta förutsätter att bullerplank och liknande saknas. Då riksväg 25 är hårt trafikerad av tung trafik såsom timmerlastbilar m.m. torde det angivna värdet gå att överföra till riksväg 25.

Nybro motorklubbs motorbana används i huvudsak för motorcrossträning. Träningstiderna är tisdagar och torsdagar kl. 17.00 - 20.00 och lördagar kl. 11.00 - 15.00.

Inrättandet av skyddszoner kring potentiella koloniplatser för Barbastell i enlighet med beslutet är ett tillräckligt försiktighetsmått för fladermusfaunan i projektområdet. Den viktigaste åtgärden för att minimera dödligheten av fladermöss vid vindkraftverk är att undvika att placeras verken i riskabla lägen. Den fladdermusinventering som har genomförts inom ramen för projektet har inte kunnat konstatera några habitat som är av generellt intresse för bevarande av fladdermusfaunan i direkt anslutning till projektområdet. De fladdermusarter, undantaget nordisk fladdermus, som löper stor risk att kollidera med vindkraftverk påträffades i lågt antal eller inte alls inom etableringsområdet. Nordisk fladdermus är Sveriges mest spridda art och även om kollisioner skulle förekomma så skulle det knappast påverka artens bevarandestatus.

Nybro kommuns nya fördjupade översiktsplan över Nybro stad var inte antagen när ansökan om vindkraftprojektet lämnades in den 18 maj 2010. Den var inte heller antagen när det överklagade beslutet togs. Rimligtvis torde den översiktsplan som var gällande när beslut om tillstånd till parken togs vara den relevanta. En översiktsplan är inte juridiskt bindande.

Bolaget har närvarat vid ett flertal vindkraftkonferenser 2013. Under J.R.:s presentation av nya rön från Tyskland har det främst framkommit att det är viktigt att undvika att placera vindkraftverk i högrisklägen, områden som hyser stor potential för att hysa en rik fladdermusfauna. Biologiskt rika och intressanta miljöer för fladdermöss utgörs av sjöar, våtmarker och inte minst kulturmarker som finns i anslutning till gårdar och byar. Bebyggelse och större lövträd erbjuder åtråvärda boplatser för fladdermöss. Det finns inte några större vattendrag inom det aktuella projektområdet i Gårdsryd. Området består till största delen av barrskog. Det saknas också tydliga ledlinjer, vilket innebär att det inte heller är någon viktig sträcklokal.

Fladdermusarterna fransfladdermus, sydfladdermus och gråskimlig fladdermus registrerades i så låga antal, samtliga färre än fem stycken, att det troligen rör sig om tillfälliga besök i området. Om dessa tre arter räknas bort kvarstår sex registrerade arter, vilket inte är en onormalt hög siffra för Smålands inland.

Länsstyrelsen i Kalmar län har bestritt överklagandet och anfört bl.a. följande. Nybro kommun antog den 27 maj 2013 en fördjupad översiktsplan över Nybro stad. Av planen framgår kommunens vilja att utveckla naturområdet Svartbäcksmåla till ett centrum för natur- och friluftsupplevelser. I dessa planer ingår också att värna naturreservatet som ett tyst område.

Stoppreglering motiveras i första hand av ett relativt stort antal fladdermusarter samt ett stort antal registreringar av nordisk fladdermus. Det finns nya rön från bl.a. Tyskland som har presenterats av J.R. (Lunds universitet) vid olika vindkraftskonferenser under 2013 som visar att dödligheten för fladdermöss vid vindkraftverk är betydligt mer omfattande än de värden som anges i Naturvårdsverkets syntesrapport 6467 om vindkraftens påverkan på fåglar och fladdermöss. Även arter som är vanligt förekommande riskerar att över tid uppvisa en vikande population på artnivå om vindkraftverk uppförs i fladdermusrika områden utan stoppreglering eller liknande skyddsåtgärder. Stoppregleringen är tillfällig under en treårsperiod då ett kontrollprogram undersöker i vilken utsträckning fladdermöss kolliderar med vindkraftverken. För det fall ett litet antal individer förolyckas kan bolaget inkomma med en begäran om ändring, vilket kan resultera i att nämnda stoppreglering utgår.

Även om bolagets utgångspunkt för sitt åtagande har varit verksamhetens påverkan på fladdermusarten barbastell ser länsstyrelsen det föreslagna upplägget som lämpligt även för att utröna verksamhetens påverkan på andra fladdermusarter.

DOMSKÄL

Den första frågan i målet är om bolagets tidsbegränsade åtagande att under särskilda förhållanden stänga ned driften av en del av vindkraftverken - s.k. stoppreglering - som omfattas av tillståndsbeslutet kan överklagas av bolaget.

Rätten att överklaga ett beslut om tillstånd till miljöfarlig verksamhet är begränsad. Enligt 16 kap. 12 § miljöbalken (MB) får överklagbara domar eller beslut överklagas av den som domen eller beslutet angår, om avgörandet har gått honom eller henne emot.

Bolaget har åtagit sig att reglera driften av vindkraftverken. Länsstyrelsen har beslutat i enlighet med vad bolaget har åtagit sig. Åtagandet om stoppreglering utgör en del av det allmänna villkoret i det meddelade tillståndet. Länsstyrelsens beslut i den del det avser åtagande om stoppreglering har inte gått bolaget emot och får därmed inte överklagas av bolaget. Bolagets yrkande i denna del ska därför avvisas.

Den andra frågan i målet är om det med hänsyn till karaktären av Svartbäcksmåla naturreservat har förelegat skäl att föreskriva om en mer långtgående begränsning av bullret från den nu aktuella vindkraftparken än 40 dB (A).

En låg bullernivå bör eftersträvas i områden där den låga bullernivån utgör en särskild kvalitet. Att ett område är utpekat som ett naturreservat är inte i sig tillräckligt för att karaktärisera det som ett område med sådana särskilda kvaliteter. Kommuner kan i sina översiktsplaner peka ut områden i vilka buller inte bör överskrida 35 dB (A), s.k. tysta områden.

En aktuell och välunderbyggd översiktsplan har stor betydelse vid prövningen av vad som kan anses vara en lämplig plats för en tillståndspliktig verksamhet (se t.ex. MÖD 2008:41).

Kommunfullmäktige i Nybro kommun antog den 27 maj 2013 en fördjupad översiktsplan för Nybro stad. I planen fastslås att de centrala delarna av Svartbäcksmåla naturreservat ska värnas som ett s.k. tyst område. Det finns en karta över det område som enligt planen ska värnas som ett s.k. tyst område (s. 22). Av kartan framgår att inte hela naturreservatet är utpekat som ett s.k. tyst område. Svartbäcksmåla naturreservat är inte utpekat som ett s.k. tyst område i för Nybro kommun gällande översiktsplan från 2007. Detsamma gäller för övrigt den tidigare gällande fördjupade översiktsplanen för Nybro stad från 2004. Inte heller övrig utredning i målet ger stöd för att hela naturreservatet utgör ett sådant område.

Med hänsyn till ovanstående har det inte förelegat skäl att föreskriva om en mer långtgående begränsning av buller från de planerade vindkraftverken än 40 dB (A) i hela Svartbäcksmåla naturreservat. Länsstyrelsens beslut ska därför ändras på så sätt att endast det område som är särskilt utpekat i den nu gällande fördjupade översiktsplanen för Nybro stad (se bifogad karta, bilaga 2) ska omfattas av krav på att buller från vindkraftverken inte under någon del av dygnet får överskrida ekvivalent ljudnivå 35 dB (A) inom det området.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (DV 427).

Överklagande senast den 27 december 2013.

Lena PetterssonBruno Bjärnborg

__________________

I domstolens avgörande har rådmannen Lena Pettersson, ordförande, och tekniskarådet Bruno Bjärnborg deltagit. Beredningsjuristen Danijel Randau har varit föredragande.