NJA 1988 s. 183

Domskäl

TR:n (lagmannen Braun, fd lagmannen Matiasson och tingsfiskalen Hellberg) anförde i dom d 22 nov 1984: Yrkanden m m. Sodastream Limited tillverkar sedan tio år läskedrycksapparater för hemmabruk. Apparaten fungerar på så sätt att man placerar en vattenfylld flaska i den, varefter man genom att trycka på en knapp öppnar en på en kolsyrefylld cylinder befintlig ventil, vilket i sin tur medför att kolsyra tillsätts vattnet. Flaskan tages sedan ur apparaten, varefter man kan tillsätta smakkoncentrat. En fylld cylinder räcker till ungefär 75 flaskor om 33 cl. Därefter måste cylindern återfyllas med kolsyra. Sodastream Limited bedriver verksamhet över stora delar av världen. Bolaget har ca 500 anställda och årsomsättningen uppgår till omkring 30 miljoner pund. Sodastream Svenska AB är dotterbolag till Sodastream Limited. Det svenska bolagets verksamhet består i att sälja av Sodastream Limited tillverkade läskedrycksapparater jämte tillbehör, tillverka och sälja smakkoncentrat samt sälja kolsyra. Det svenska bolaget har sju anställda och årsomsättningen uppgår till omkring 17 miljoner kr. Sodastream Limited har genom registrering d 6 juli 1979, nr 168383, i det svenska varumärkesregistret förvärvat ensamrätt till varumärket SODASTREAM. Registreringen gäller för bl a "gaser för användning vid framställning och beredning av drycker". Sodastream Limited har medgivit att Sodastream Svenska AB får använda varumärket. På den i läskedrycksapparaten ingående cylindern är varumärket angivet på två sätt. Det är dels instansat i cylinderns ventil, dels angivet på en etikett som klistrats på cylindern.

Verksamheten hos Sydbrand-Sydsveriges Brandtjänst AB, i fortsättningen kallat Sydbrand, avser huvudsakligen brandskydd. Årsomsättningen uppgår till omkring fem miljoner kr. Förutom nämnda verksamhet har bolaget sedan 1976 återfyllt kolsyrecylindrar, som varit försedda med varumärket SODASTREAM. Efter återfyllningen har Sydbrand klistrat en gul etikett på cylindrarna. Av etiketten framgår att cylindern innehåller kolsyra och att den är fylld av Sydbrand. Därefter har Sydbrand åter fört ut cylindrarna i handeln.

Den kolsyra som saluförs av Sodastream Svenska AB respektive Sydbrand är exakt densamma. I båda fallen levereras kolsyran av De Förenade Kolsyrefabrikernas Gas AB.

Sodastream Limited och Sodastream Svenska AB, i fortsättningen gemensamt kallade Sodastream, har anfört: Sodastream har ensamrätt att använda cylindrar märkta SODASTREAM vid saluförande av gas för framställning och beredning av drycker. Genom att efter återfyllningen föra ut de med varumärket SODASTREAM försedda cylindrarna i handeln har Sydbrand enligt 4 § 1 st varumärkeslagen gjort sig skyldigt till varumärkesintrång. Eftersom intrånget skett uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet skall Sydbrand enligt 38 § varumärkeslagen ersätta av intrånget föranledd skada. Skadan består i dels utebliven försäljningsvinst för Sodastream, dels försämrad distinktivitet för varumärket SODASTREAM. Enligt beräkning har Sydbrand från d 1 juli 1980 till dagen för talans väckande, d 12 juli 1982, återfyllt 260 000 cylindrar. Enligt en annan beräkning uppgår antalet till 113 000. Vinsten på varje återfyllning av cylindrar är 7 kr. Sodastream Limiteds resultat är beroende av dotterbolaget Sodastream Svenska AB:s resultat, och båda bolagen är därför skadelidande i denna del. Det går inte att ange hur stort belopp som belöper på vartdera bolaget. Värdet av distinktivitetsskadan kan beräknas till 180 000 kr. - På grund av det anförda yrkar Sodastream att TR:n måtte förplikta Sydbrand att till Sodastream utge i första hand (260 000x7 + 180 000=) två miljoner kr och andra hand (113 000x7 + 180 000=) 970 000 kr, i båda fallen jämte ränta enligt 6 § räntelagen från delgivningsdagen d 19 juli 1982 tills betalning sker. Om bolagens talan bifalles får Sydbrand med befriande verkan betala till vilket bolag Sydbrand vill. Med åberopande av 41 § varumärkeslagen yrkar Sodastream vidare att TR:n måtte förordna att varukännetecknet SODASTREAM utplånas på cylindrar som Sydbrand förfogar över.

Sydbrand har bestritt käromålet samt angivit grunderna för bestridandet enligt följande: Sydbrand gör i första hand gällande att Sydbrand inte åberopat Sodastreams varumärke och inte heller i övrigt gjort sig skyldigt till varumärkesintrång, enär återfyllning av cylindrar med kolsyra ej utgör varumärkesintrång. Sydbrand gör i andra hand gällande att den av Sodastream åberopade varumärkesregistreringen inte utgör något skydd för kolsyra. Sydbrand gör i tredje hand med åberopande av 4 § 3 st varumärkeslagen gällande, att återfyllning av kolsyra inte innebär någon väsentlig förändring av cylindern, och därför är tillåten, samt i vart fall att Sydbrand efter återfyllningen tydligt angett att den skett av Sydbrand. Såvitt avser skadeståndsyrkandet hävdar Sydbrand att Sodastream ej lidit någon skada. Vidare bestrides att Sydbrand förfarit uppsåtligt eller oaktsamt. Om ersättning för distinktivitetsskada skall utgå, kan ej högre belopp än 25 000 kr vitsordas som i och för sig skäligt. Eventuellt skadestånd bör under alla förhållanden jämkas jämlikt 6 kap 2 § skadeståndslagen. - Sydbrand gör, såvitt avser yrkandet om utplånande, gällande att cylindrarna ej tillhör Sydbrand och att Sydbrand ej kan åläggas att göra åverkan å annans egendom.

Sodastream har till vidare utveckling av sin talan anfört: Det står i och för sig Sydbrand fritt att återfylla cylindrar försedda med Sodastreams varumärke och föra ut dem på marknaden, men endast under förutsättning att varumärket dessförinnan utplånas. Sydbrands åtgärd att efter återfyllningen föra ut cylindrarna i handeln är att anse som försäljning av kolsyra i förpackning som bär Sodastreams varumärke. Det varumärkesintrång som därvid sker neutraliseras inte av den gula etikett som Sydbrand fäster på cylindrarna. Att kolsyran varken tillverkas av Sodastream eller Sydbrand saknar betydelse, eftersom det är det kommersiella ursprunget som är avgörande. Till följd av Sydbrands verksamhet har Sodastreams försäljning av kolsyra minskat. Det går inte att ange några andra tal för minskningen än de ovan för Sydbrand angivna 260 000 respektive 113 000. Sydbrands verksamhet har vidare inneburit att Sodastreams varumärke förlorat distinktivitet; det kan sägas ha urvattnats. Den omständigheten att Sydbrand inte skulle anses vara ägare till cylindrarna utgör ej hinder för bifall till yrkandet om utplånande. Sydbrand har begått varumärkesintrånget uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet genom att inte sätta sig in i de varumärkesrättsliga reglerna.

Sydbrand har till utveckling av sin talan anfört: Sydbrand återfyller cylindrar för endast två grossisters räkning och har under tiden d 1 juli 1980-d 30 nov 1982 återfyllt sammanlagt 114 353 cylindrar för läskedrycksmaskiner, varav ca 60 procent eller ca 68 000 beräknas vara försedda med Sodastreams varumärke. Cylindern är den viktigaste delen i en läskedrycksapparat. Den kan inte betraktas som enbart förpackning för gasen, utan cylindern och gasen bör ses som en enhet. Cylindern är dessutom dyrare än gasen. Att återfylla en cylinder är därför inte att anse som försäljning av kolsyra utan i stället som en serviceåtgärd beträffande cylindern. Sådan åtgärd är tillåten. Cylindern tillhör kunden. Den av Sodastream åberopade varumärkesregistreringen gäller ej uttryckligen kolsyra. Kolsyran tillverkas av annan än Sodastream och kan därför inte anses utgöra Sodastreams vara. Kolsyran omfattas därför inte av varumärkesskyddet. Sydbrand är medlem av Svenska Brandredskapsföreningen. Medlemmarna har sedan många år utfört återfyllning av med annans varumärke försedda cylindrar utan att varumärket därefter utplånats. Sydbrand har förlitat sig på denna hävd och kan därför, för den händelse varumärkesintrång skulle anses föreligga, inte uppsåtligen eller ens av oaktsamhet anses ha begått sådant intrång.

Domskäl. Sydbrand har såsom skriftlig bevisning åberopat dels ett d 4 juni 1984 av Svenska Brandredskapsföreningen avgivet utlåtande, dels ett d 13 juni 1984 av De Förenade Kolsyrefabrikernas Gas AB avgivet intyg.

I utlåtandet har föreningen uttalat: "Det är sedan många år tillbaka hävd att våra medlemsföretag utför omfyllning av gasflaskor och brandsläckare av olika fabrikat som är försedda med varumärke utan att detta borttages vid omfyllningen."

I intyget har gasbolaget uppgett: "Vid återfyllning avlägsnar vi därvid normalt aldrig annan märkning än föregående påfyllares etikett och anbringar i stället - normenligt - vår egen påfyllaretikett."

Sodastream har förklarat sig inte ifrågasätta innehållet i de åberopade skrifterna.

På begäran av Sydbrand har dess direktör och styrelseledamot Teddy Gotenståhl hörts under sanningsförsäkran. Gotenståhl har därvid bekräftat vad Sydbrand anfört till utveckling av sin talan.

På begäran av Sodastream har vittnesförhör hållits med direktören B.W. Av förhöret har framgått att W. under tiden mars 1982-aug 1983 var verkställande direktör i Sodastream Svenska AB. W. har vidare under förhöret redogjort för hur han beräknat det antal återfyllningar Sodastream gått miste om till följd av Sydbrands verksamhet, varvid han kommit fram till antalet 113 000.

Kolsyra, kemiskt benämnd koldioxid, är en gas. Denna gas används vid framställning eller beredning av de drycker som blir resultatet av användandet av Sodastreams läskedrycksapparater. Den av Sodastream saluförda gasen åtnjuter därför varumärkesskydd i enlighet med registreringen. Att gasen tillverkas av annan än Sodastream saknar därvid betydelse.

Sydbrands åtgärd att återfylla de med Sodastreams varumärke försedda cylindrarna och därefter åter föra ut dem på marknaden uppfattas, såsom av det ovan anförda framgår, av parterna på två principiellt olika sätt. Sodastream hävdar att det därvid är fråga om försäljning av gas och att cylindern utgör förpackning för gasen, medan Sydbrand hävdar att det är fråga om service beträffande cylindern. För Sydbrands uppfattning talar främst den omständigheten att det för innehavaren av en läskedrycksapparat efter en tids användning blir nödvändigt att fylla cylindern med kolsyra för att apparaten över huvud taget skall fungera. Innehavaren lämnar då sin tomma cylinder till t ex den affär där apparaten köpts. Cylindern lämnas sedan vidare och återfylls av Sydbrand. Härvid är emellertid att märka att redan vid inlämnandet av den tomma cylindern erhålles en annan fylld cylinder. Den som lämnar en cylinder för påfyllning får alltså inte tillbaka samma cylinder. Nämnda omständighet talar för Sodastreams uppfattning att återfyllningen bör betraktas som försäljning av gas och att cylindern utgör förpackning för gasen. Gasen förvaras under högt tryck och vissa krav måste därför ställas på dess förpackning. Det är därför inte anmärkningsvärt att cylindern i sig representerar ett högre värde än den gas den innehåller. Vid bedömningen av nu nämnda och övriga omständigheter finner TR:n övervägande skäl tala för att återfyllning av cylindrarna bör betraktas som försäljning och att cylindrarna därvid utgör förpackning för gasen. Sydbrand har med detta betraktelsesätt sålt kolsyra i förpackning som varit försedd med Sodastreams registrerade varumärke för samma vara. Sydbrand har därmed begått varumärkesintrång.

Sydbrand har uppsåtligen återfyllt cylindrar med vetskap om att dessa varit försedda med Sodastreams varumärke. Den omständigheten att Sydbrand ej känt till att dess hantering med cylindrarna inneburit varumärkesintrång kan ej frita Sydbrand från att ersätta Sodastream av intrånget föranledd skada. Vad först angår ersättning för Sodastreams förlorade handelsvinst, har Sydbrands rätt att återfylla cylindrar ej bestritts av Sodastream. Varumärkesintrånget hänför sig, på sätt ovan angivits, till Sydbrands förfarande att i handeln föra ut de återfyllda cylindrarna med Sodastreams varumärke. Det har ej visats, att förekomsten av Sodastreams varumärke på cylindrarna främjat Sydbrands försäljning av de fyllda cylindrarna till skada för Sodastream. TR:n finner därför ej sådant orsakssammanhang föreligga mellan Sydbrands varumärkesintrång och den nedgång, som Sodastream eventuellt fått vidkännas sin påfyllningsverksamhet, att skadestånd i denna del skall utgå.

Genom sitt varumärkesintrång får Sydbrand anses ha skadat varumärkets särskiljningsförmåga. Härför är Sodastream berättigat till skadestånd. Detta kan ej uppskattas till högre belopp än det av Sydbrand vitsordade, 25 000 kr. Skäl för jämkning enligt 6 kap 2 § skadeståndslagen har ej visats föreligga.

TR:n finner inte visat att Sydbrand har sådan förfoganderätt till cylindrarna att yrkandet om utplånande av varumärket på dessa bör bifallas.

Domslut. 1. Sydbrand-Sydsveriges Brand tjänst AB skall till Sodastream Limited och Sodastream Svenska AB utge 25 000 kr jämte ränta därå enligt en räntefot som motsvarar det av riksbanken fastställda, vid varje tid gällande diskontot med tillägg av fyra procentenheter från d 19 juli 1982 tills betalning sker. Sydbrand äger med befriande verkan betala till ettdera bolaget.

Domskäl

Domskäl. Som TR:n funnit åtnjuter Sodastream varumärkesskydd för koldioxid i enlighet med varumärkesregistreringen.

Enligt HovR:ns mening står det klart att Sydbrands verksamhet bör betraktas som försäljning av gas och att cylindrarna utgjort förpackning för gasen. Genom att Sydbrand i näringsverksamhet sålt koldioxid, som inte härrör från Sodastream, i förpackning som varit försedd med Sodastreams registrerade varumärke för denna vara har Sydbrand begått varumärkesintrång. Att det vid Sydbrands påfyllning varit fråga om gas från samma leverantör som den Sodastream använt sig av påverkar inte denna bedömning.

Sydbrands gaspåfyllning har skett uppsåtligen. Sydbrand har inte påstått att man inte kände till varumärkesregistreringen eller dess lydelse. Den omständigheten, att Sydbrand inte insåg att deras förfarande utgjorde varumärkesintrång, kan, i enlighet med vad TR:n uttalat, inte frita Sydbrand från skyldigheten att ersätta Sodastream för av intrånget föranledd skada.

I målet är ostridigt att Sydbrands försäljning av koldioxid hade blivit ekonomiskt ointressant om varumärket hade måst avlägsnas. Detta innebär att om Sydbrand hade iakttagit Sodastreams varumärkesrätt så hade Sydbrand inte företagit någon försäljning av koldioxid i cylindrar som varit avsedda för Sodastreams läskedrycksapparater. Enligt HovR:ns mening talar mot bakgrund härav övervägande skäl för att Sodastreams försäljning av fyllda cylindrar minskat till följd av Sydbrands förfaringssätt. Sodastream är berättigat till ersättning motsvarande den minskning av försäljningsvinsten som Sydbrands verksamhet medfört. När det gäller uppskattningen av den minskade försäljningsvinsten måste det åligga Sodastream att göra sannolikt att deras beräkning är riktig. Enligt HovR:ns mening bygger Sodastreams beräkningar både såvitt avser antalet uteblivna fyllningar och i fråga om den vinst Sodastream skulle ha gjort på varje fyllning på alltför osäkra antaganden för att kunna läggas till grund för bedömningen. HovR:n är därför hänvisad till att beräkna skadan med utgångspunkt i de uppgifter som Sydbrand lämnat om sin försäljning. Sydbrand har uppgivit att man under tiden d 1 juli 1980-d 30 nov 1982 utförde ca 68 000 fyllningar av koldioxid i Sodastreammärkta cylindrar. För den omstämda tiden kan detta beräknas motsvara ca 55000 fyllningar. Sodastream får därför antas ha genom Sydbrands varumärkesintrång gått miste om intäkter från 55 000 fyllningar. Nettovinsten per fyllning uppgick enligt Sydbrand till ca 2 kr. Detta innebär att den uteblivna försäljningsvinsten kan uppskattas till 110 000 kr.

Som TR:n funnit får Sydbrand genom sitt varumärkesintrång anses ha skadat varumärket Sodastreams särskiljningsförmåga. Skadeståndet härför kan, i enlighet med vad TR:n funnit, inte uppskattas till högre belopp än av Sydbrand vitsordade 25 000 kr.

Skäl för jämkning av skadeståndet enligt 6 kap 2 § skadeståndslagen föreligger ej.

I likhet med TR:n finner HovR:n inte visat att Sydbrand har sådan förfoganderätt över cylindrarna att yrkandet om utplånande av varumärket på dessa kan bifallas.

Domslut

Domslut. HovR:n ändrar på det sätt TR:ns domslut att HovR:n bestämmer det skadestånd Sydbrand-Sydsveriges Brandtjänst AB skall utge till Sodastream Limited och Sodastream Svenska AB till 135 000 kr. På beloppet skall utgå ränta i enlighet med vad TR:n bestämt.

Domskäl

Domskäl. Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har bl a framkommit följande förhållanden som ej finns redovisade i TR:ns och HovR:ns domar. På den i läskedrycksapparaten ingående cylindern finns utöver den märkning som berörts i TR:ns dom - nämligen ett instansat varumärke (ordet SODASTREAM) på cylinderns ventil samt en upprepad användning av samma kännetecken på en etikett som klistrats på cylindern - en i godset instansad märkning, bestående främst av en serie siffror och bokstäver, bl a den separata kombinationen SS. Enligt Sodastreams ej motsagda uppgift är det här fråga om en sådan varaktig märkning, med bl a tillverkarens namn eller märke, som är föreskriven i tillämpliga svenska bestämmelser om tryckkärl (Glasflasknormer 1967, med supplement 1:1977, Tryckkärlskommissionens skriftserie F nr 4). - Enligt vad Sydbrand uppgett kostar en cylinder 175 kr och en påfyllning av gas i den 25 kr.

Såsom TR:n och HovR:n funnit omfattar Sodastreams varumärkesskydd den gas det här är fråga om, dvs koldioxid. Det kvarstående centrala spörsmålet är därför om Sydbrands befattning med de med Sodastreams varumärke försedda cylindrarna kan anses som endast serviceåtgärder beträffande cylindrarna, vilket Sydbrand har hävdat, eller försäljning av koldioxid med begagnande av cylindrarna som förpackning för gasen, vilket Sodastream har gjort gällande.

För Sydbrands ståndpunkt talar i någon mån att gasen i sig utgör ett nödvändigt tillbehör till läskedrycksapparaten vilket fortlöpande måste nyanskaffas för att apparaten skall kunna fungera. Av större betydelse i detta sammanhang är att kostnaden för en gaspåfyllning är jämförelsevis ringa i förhållande till cylinderns värde. Denna omständighet kan ge anledning till tvivel om det berättigade i att betrakta cylindern som enbart en med t ex en läskedrycksflaska jämförbar förpackning för en i kommersiellt syfte tillhandahållen vara, i detta fall koldioxid (se NJA 1915 B 592, NJA 1915, Om rätt till märkt emballage, särskilt inom bryggeri- och läskedrycksindustrien, i Festskrift till Eberstein, 1950, s 212 ff samt SOU 1958:10, Förslag till varumärkeslag, s 238).

Även om cylindern enligt Sodastreams egen uppgift på etiketten till denna utgör "den viktigaste delen i SODASTREAM systemet" kan den emellertid varken värde- eller funktionsmässigt anses som mer än en komponent i läskedrycksapparaten, nämligen i huvudsak en behållare för den gas som behövs vid framställningen av läskedryckerna. Att tillverkningen av denna behållare är mer kostnadskrävande än som är vanligt när det gäller andra förpackningar, vilka också är avsedda att återfyllas, får antagas i hög grad hänga samman med den aktuella varans art och därav föranledda särskilda krav, bl a av säkerhetsmässig natur.

Sydbrands verksamhet har i praktiken bestått däri att detta bolag från först två grossister och sedermera enbart en av dem i olika leveranser mottagit ett antal tomma cylindrar vilka grossisten i sin tur fått från olika detaljister samt att Sydbrand efter påfyllningen av cylindrarna returnerat dessa till vederbörande grossist. Mot denna bakgrund torde Sydbrands befattning med cylindrarna, vilken bara till en del kunnat betecknas som tjänst, även från bolagets egen synpunkt ha framstått mer som försäljning av koldioxid än som ett antal separata serviceåtgärder.

Det vanliga förfarandet vid varumärkesintrång avseende förpackningar är att leverantören av en vara tillhandahåller denna i en förpackning, som härrör från en märkeshavare och som är försedd med dennes varumärke, eller att leverantören själv förser en neutral förpackning med en annans varumärke. Förevarande fall är speciellt på det sättet att det är kunden - grossisten - som tillhandahållit den märkta förpackningen. Den grossist som vänt sig direkt till Sydbrand för att få cylindrar, försedda med Sodastreams varumärke, återfyllda kan visserligen knappast ha hyst någon missuppfattning angående den påfyllda varans kommersiella ursprung. Grossistens köp av gas har emellertid ingått endast som ett led i en vidare distribution av cylindrar, något som Sydbrand känt till. I en sådan omsättning kan - särskilt i konsumentledet - en missuppfattning rörande nämnda ursprung lätt uppkomma.

Med hänsyn till det anförda får Sydbrand anses ha använt varumärket i sin näringsverksamhet och därigenom begått ett sådant varumärkesintrång som avses i 4 § 1 st varumärkeslagen.

I likhet med TR:n och HovR:n finner HD att Sodastream på grund av nämnda intrång är berättigat till skadestånd av Sydbrand. Anledning föreligger inte att frångå HovR:ns beräkning av skadeståndets storlek. Förhållandena är inte sådana att en jämkning av skadeståndet enligt 6 kap 2 § skadeståndslagen bör ske.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut, såvitt nu är i fråga.