NJA 1989 s. 269

Svenska Handelsbanken förde efter stämning å N-O.S., J.S., B.F., U.S. och S.W. (i fortsättningen gemensamt kallade N-O.S. och medparter) vid Stockholms TR den talan som framgår av TR:ns dom.

N-O.S. och medparter fullföljde talan i Svea HovR och yrkade att Handelsbankens talan måtte ogillas.

Handelsbanken bestred ändring.

HovR:n (hovrättsråden Holmberg, referent, Sundström och Lagerbjelke samt adj led Berglin) anförde i dom d 2 dec 1987:

N-O.S. och medparter (ombud advokaten S.B.) sökte revision och yrkade att HD måtte ogilla Handelsbankens talan.

Handelsbanken (ombud advokaten S.O.) bestred ändring.

N-O.S. och medparter åberopade en d 20 jan 1988 dagtecknad PM, upprättad av f d justitierådet G.W., som däri anförde bl a: Bolaget har d 23 febr 1983 erhållit en checkräkningskredit hos Handelsbanken på 200 000 kr. U.S. och S.W. har tecknat proprieborgen för kredittagarens förpliktelser enligt upprättat kontrakt.

Bolaget har vidare d 28 febr 1983 erhållit ett lån hos banken på 180 000 kr. U.S. och S.W. har tecknat proprieborgen för kredittagarens förpliktelser enligt upprättat skuldebrev.

Fem styrelseledamöter i bolaget har tecknat generell borgen för bolagets samtliga dåvarande och blivande förpliktelser mot banken enligt två särskilda förbindelser d 28 febr 1983, den ena med borgen av N-O.S., J.S. och A.L. och den andra med borgen av B.F. och N.R..

Sedan A.L. anmält utträde ur styrelsen för bolaget har banken d 23 mars 1983 friskrivit honom från hans borgen och, sedan även N.R. anmält utträde ur styrelsen, har banken d 28 mars 1983 friskrivit även honom från hans borgen.

Banken har beträffande friskrivningarna åberopat en bestämmelse i det tryckta formuläret till generell borgensförbindelse som lyder: "Om säkerhet i annan form, såsom i form av borgen, har ställts eller skulle komma att ställas ... medger jag att banken - utan minskning av mitt borgensansvar - får utan mitt hörande medge ändringar beträffande säkerheten och således även säkerhetens friställande".

Innebörden av lånearrangemanget kan uppfattas på olika sätt. Här finns inte anledning att diskutera andra synsätt än dem som direkt eller mera indirekt framförts av parterna.

- Banken synes ha utgått från att alla sju borgensmännen skulle på lika fot svara för de aktuella förpliktelserna. Detta synsätt måste ha legat bakom bankens ståndpunkt att U.S. och S.W. skulle - efter friskrivningarna - svara för 5/7 av bankens fordran enligt kreditkontraktet och skuldebrevet.

- Enligt motparternas synsätt har styrelseledamöterna i bolaget varit primärt ansvariga borgensmän för kreditkontraktet och skuldebrevet medan U.S. och S.W. var att betrakta som efterborgensmän.

Vad först angår det alternativ som angetts under 1 förefaller bankens tillämpning mycket svårförståelig. Banken har medgett att klausulen om friskrivning inte var tillämplig i förhållande till U.S. och S.W.. Därav har banken dragit den slutsatsen att dessa skulle svara för 5/7 av skuldbeloppet. Vad banken grundar detta på är höljt i dunkel. Den enda parallell som finns i lagstiftningen torde vara 9 § preskriptionslagen (1981:130) och 7 § i lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer. Med tillämpning av reglerna i dessa lagrum borde U.S. och S.W. inte primärt svara för mer än på sin höjd 1/7 av skuldbeloppet vardera.

TR:n och HovR:n har, såvitt jag förstår, inte tillämpat bankens utgångspunkt utan måste, av motiveringen i TR:ns dom att döma, ha ansett U.S. och S.W. skyldiga att betala hela skuldbeloppet solidariskt. Något som emellertid gick ultra petita.

Det synsätt som angetts under 2 här ovan har stöd i omständigheterna (åtminstone i den mån dessa blivit belysta i TR:ns dom). Styrelseledamöterna synes ha varit intressenter i företaget medan U.S. och S.W. var utomstående. Särskilda formulär användes för styrelseledamöternas borgensförbindelser; dessa skulle såsom intressenter i företaget svara för alla förbindelser gentemot banken. U.S. och S.W. skulle däremot svara endast för kreditkontraktet och skuldebrevet. Alla förbindelserna tillkom i ett sammanhang och det måste ha stått klart, att U.S. och S.W. därvid endast avsett att inträda som garanter för de förpliktelser som intressenterna åtagit sig just i fråga om kreditkontraktet och skuldebrevet. Det kan därför inte för banken, intressenterna eller U.S. och S.W. ha funnits någon tvekan om att intressenterna skulle vara regressansvariga, om U.S. och/eller S.W. fick infria de aktuella förbindelserna.

Om det är riktigt, att styrelseledamöterna samt U.S. och S.W. inte skulle svara på lika fot utan att de senare såsom vid efterborgen skulle ha regressrätt mot de förra, skall även friskrivningsklausulen tolkas från den utgångspunkten. Man har sålunda först att fastställa i vad mån banken hade rätt att friskriva någon av styrelseledamöterna utan att detta minskade övriga styrelseledamöters ansvar mot banken. Vidare får man pröva vilken verkan som friskrivning av en eller flera styrelseledamöter bör anses ha gentemot U.S. och S.W..

Domstolarna har utgått från att de två dokumenten med generella borgensförbindelser som styrelseledamöterna har underskrivit skulle betraktas som en enda gemensam generell borgensförbindelse. Denna utgångspunkt lärer vara riktig. Det är också riktigt - såsom TR:n framhållit - att varje borgensmans ansvar är grundat på en särskild utfästelse. Det senare konstaterandet utesluter emellertid inte, att utfästelserna kan vara beroende av varandra och att en förutsättning för den enskilda borgensmannens ansvar kan vara att de andras ansvar står kvar.

Domstolarna har ansett, att friskrivningsklausulen skulle vara tillämplig även inom en krets av borgensmän som tecknat en gemensam borgensförbindelse. En sådan tolkning - som bryter det samband som annars anses föreligga mellan de särskilda borgensmännens åtaganden - måste åtminstone ha ett klart stöd i ordalagen. Detta är inte förhållandet.

Formuläret talar om en borgensman som medger friskrivning - "medger jag" - och enligt vanlig juridisk teknik gäller att, när två eller flera har åtagit sig något, de tillsammans blir "jag" vid tillämpning av en lag- eller kontraktbestämmelse som endast talar om en person som förpliktad eller berättigad. När t ex FB talar om "förmyndaren" och två personer förordnats till förmyndare för en myndling blir de tillsammans att betrakta som "förmyndaren". Och om ett köpekontrakt talar om "köparen" och t ex två makar står som köpare på kontraktet skall de tillsammans räknas som "köparen" oavsett om de svarar solidariskt. Detsamma gäller ett hyreskontrakt som talar om "hyresgästen", när t ex makar tillsammans förhyrt lägenheten osv. Jfr även t ex 17 kap 1 och 5 §§ ÄktB.

Med denna utgångspunkt är det tydligt, att det medgivande som borgensmannen "jag" lämnat genom friskrivningsklausulen har, när två eller flera tecknat sig som borgensmän, lämnats av dem gemensamt som borgensman" och att medgivandet inte rör någon borgensman inom deras egen gemensamma borgen.

Detta stämmer också med inledningen till friskrivningsklausulen: "Om säkerhet i annan form, såsom i form av borgen, har ställts eller skulle komma att ställas. Den enda naturliga läsningen av denna ingress är, att den förutsätter antingen att det finns en annan borgen än den som ligger bakom det följande medgivandet eller att en ny borgen framdeles kan komma att ställas till förstärkning av säkerheten. Det är ju välmotiverat, att vid ett borgensåtagande klargörs att den aktuella borgensförbindelsen är oberoende av andra redan existerande eller tillkommande borgensförbindelser. Den aktuella borgensförbindelse som på detta sätt skall vara oberoende är språkligt sett i vårt fall styrelseledamöternas gemensamma solidariska borgensförbindelse.

Enligt min mening är det, om man håller sig till ordalydelsen av friskrivningsklausulen, klart att banken har spolierat det solidariska ansvaret genom att på egen hand friskriva först en och sedan ytterligare en av styrelseledamöterna från dessas gemensamma borgen.

Om friskrivningsklausulen skulle anses otydlig gäller regeln att den in dubio skall tolkas till nackdel för den part som svarar för lydelsen, d v s i vårt fall banken.

Såvitt jag kunnat finna har banken inte för borgensmännen klargjort, att friskrivningsklausulen skulle anses ha en annan innebörd än den som följer av den språkliga dräkten. Det ligger f ö i sakens natur, att man inte så lätt kan på ett begripligt sätt beskriva verkningarna av ett solidariskt borgensåtagande och innebörden av en friskrivningsklausul. Dessutom är det ytterst vanskligt att betr verkningarna av ett borgensåtagande bygga slutsatser på bevisning om muntliga uttalanden som gjorts vid sidan om och som skulle innebära en skärpning av borgensansvaret eller annan försämring av borgensmännens ställning. Uttalanden från långivarens - den starkare partens - sida som reducerar borgensmännens ansvar är däremot givetvis av betydelse.

Jag utgår i det följande från att friskrivningsklausulen skall gälla enligt sin lydelse. Denna har inte medgett att banken utan påföljd friskrev någon styrelseledamot från hans borgensåtagande enligt den gemensamma borgensförbindelsen.

Denna ståndpunkt har även sakliga skäl för sig. Det är en mycket väsentlig skillnad mellan det fallet att två eller flera samtidigt medverkar till en gemensam borgensförbindelse och därefter friskrivning begärs av någon borgensman samt det fallet att vid sidan av en borgensförbindelse finns eller tillkommer en annan borgensförbindelse som inte bygger på samma överenskommelse. Bakom en gemensam borgensförbindelse av den typ som styrelseledamöterna undertecknat ligger förmodligen nästan alltid ett samarbetsavtal av något slag. Det tillkommer inte långivaren att på egen hand bedöma huruvida samarbetet har blivit upplöst på ett sätt som medger friskrivning. Jfr NJA 1983 s 332.

I det nu aktuella fallet har också från borgensmännens sida invänts att fortsatt samarbete var av betydelse för bolagets verksamhet och att banken genom sina friskrivningar förstört förutsättningarna för den fortsatta verksamheten. Styrelseledamöterna A.L. och N.R. har uppenbarligen inte genom uppgift att de lämnat bolagets styrelse gett banken underlag för slutsatsen att de varit berättigade att dra sig undan.

Vid en obehörig friskrivning av en av flera borgensmän torde den rättsföljd som betr preskription anges i 9 § preskriptionslagen inträda. Jfr 7 § preklusionslagen. Effekten blir i vårt fall att kvarstående styrelseledamöter skall primärt svara för en femtedel var av skulden om inte annat har bestämts genom det inbördes avtalet mellan dem eller genom avgörande som borgenären fått kännedom om. Om undantagsregeln inte är tillämplig, kan banken sålunda ej kräva ut mer av de tre kvarstående styrelseledamöterna än sammanlagt tre femtedelar av skulden. Uppstår brist hos någon betr honom åvilande femtedel, bör reglerna i 9 § 2 st preskriptionslagen tillämpas.

- - -

Som nämnts i det föregående är den andra frågan vilken verkan friskrivningarna av A.L. och N.R. bör anses ha gentemot U.S. och S.W. såsom efterborgensmän.

Domstolarna, som har ansett banken berättigad att friskriva A.L. och N.R. från deras borgensansvar enligt de villkor som gällde för den generella borgensförbindelsen, har framhållit att denna rätt för banken förelåg redan när U.S. och S.W. gjorde sina borgensåtaganden. De borde därför ha haft anledning räkna med att bankens rätt skulle komma att utnyttjas och att därigenom deras regressrätt kunde komma att påverkas.

Motiveringen måste utgå från att U.S. och S.W. inte stått på samma plan som styrelseledamöterna utan - såsom jag antagit i det föregående - var att jämställa med efterborgensmän.

Den närmare innebörden av friskrivningarna har veterligen inte diskuterats i målet. Parterna har synbarligen ansett att A.L. och N.R. med omedelbar verkan befriats från allt borgensansvar inkl regressansvar. Det saknas anledning till annat än att här utgå från den ståndpunkten.

Om U.S. och S.W. infriade sin borgensförbindelse skulle de såsom efterborgensmän ha rätt att genom subrogation inträda i bankens rätt mot de primärt ansvariga fem styrelseledamöterna. Sedan A.L. och N.R. friskrivits kan någon subrogation inte äga rum i förhållande till dem.

I förhållande till de tre kvarstående styrelseledamöterna skulle subrogation alltjämt kunna äga rum men endast i den begränsade rätt som enligt ovan kvarstår för banken sedan det solidariska ansvaret spolierats.

U.S:s och S.W:s regressrätt mot de fem styrelseledamöterna var självfallet en väsentlig förutsättning för deras borgensåtaganden. Den starka reduktionen av subrogationsmöjligheterna kan inte undgå att påverka deras ansvar.

Motsvarande spörsmål med anledning av preskription har uppmärksammats i min bok Borgen och tredjemanspant s 308 ff. Det påpekas där, att 9 § preskriptionslagen inte anger vilken verkan som preskription i förhållande till en av flera huvudgäldenärer har på borgen för huvudgäldenärerna. Denna fråga får besvaras genom tolkning av borgensmannens avtal med borgenären och, om detta inte innehåller någon bestämmelse därom, enligt vad som bör anses tyst förutsatt. En tolkningsmöjlighet är, att borgensansvaret består såvitt angår borgenärens rätt att utfå de andelar av skulden som belöper på kvarstående huvudgäldenärer. Detta innebär emellertid en försämring av borgensmannens rätt. En annan tolkningsmöjlighet är, att borgensmannen blir helt fri eftersom han kanske kunnat i sista hand få sin eventuella regressfordran täckt hos den huvudgäldenär vars förpliktelse blivit preskriberad. Det troligaste har jag för min del funnit vara, att borgensansvaret in dubio faller bort om fordran mot någon av huvudgäldenärerna preskriberas. Avvikelser kunde emellertid tänkas i särskilda fall som diskuteras i det följande i nämnda bok.

Min slutsats bekräftas av utgången i RH 87:41, där borgensmän befriades från ansvar när ett av flera huvudgäldenärers namn var förfalskat.

Jag håller på grund av det anförda före att U.S. och S.W. bör anses befriade från sitt borgensansvar.

HD förordnade att bankinspektionen skulle avge yttrande och beredde Svenska Bankföreningen, Svenska sparbanksföreningen och Sveriges Föreningsbankers Förbund tillfälle att avge yttrande i målet.

Bankinspektionen anförde i yttrande d 9 sept 1988 bl a: Frågeställningen är dels om Handelsbanken haft rätt att friskriva två borgensmän från deras generella borgensåtagande utan godkännande av övriga borgensmän dels hur friskrivningen påverkar övriga borgensmäns åtaganden.

Generell borgen av ägare till mindre och medelstora företag är sedan gammalt en vanlig företeelse i svenska banker. Sådan borgen har ansetts önskvärd för att understryka ägarens ansvar för företagets utveckling och som ett bevis på ägarens vilja att låta företaget leva vidare och utvecklas och har i regel krävts oavsett vilken annan säkerhet som funnits för krediterna. Under senare år har det blivit vanligt att generell borgen begränsats beloppsmässigt. Konkurrenssituationen har medfört att man ibland även avstår från att kräva sådan borgen.

Bankinspektionen har inga invändningar mot att denna borgensform användes i fråga om ägare, som ju i regel har insyn i och kan följa företagets affärer och utveckling, men har uttalat att borgensåtagandet helst bör utformas så att det står i proportion till ägarens ekonomiska ställning.

Handelsbanken har i det aktuella fallet friskrivit två borgensmän från deras generella borgensansvar. Ytterligare tre borgensmän hade tecknat generell borgen varjämte två personer, U.S. och S.W., tecknat borgen på ett lån och en checkräkningskredit. Ingen av de andra borgensmännen tillfrågades om friskrivningen.

Handelsbanken anser sig ha haft rätt att friskriva de två borgensmännen utan att inhämta övriga borgensmäns medgivande. Till stöd härför har banken åberopat en klausul i den generella borgensförbindelsen av följande lydelse:

"Jag har inte i förhållande till banken på grund av min borgen någon rätt till pant som ställts eller kan komma att ställas för en eller flera förpliktelser, vilka omfattas av denna borgensförbindelse, såvida jag inte genom särskilt avtal med gäldenären eller annan pantsättare försäkrats sådan rätt och detta avtal delgivits banken. Med pant jämställes annan realsäkerhet.

Om säkerhet i annan form, såsom i form av borgen, har ställts eller skulle komma att ställas för förpliktelse av nyss nämnt slag, medger jag att banken - utan minskning av mitt borgensansvar - får utan mitt hörande medge ändringar beträffande säkerheten och således även säkerhetens friställande."

Enligt inspektionens mening skulle det kunna uppfattas som stötande om bankerna utan vidare tillämpade klausulen så att friskrivning skulle kunna ske inom en krets av borgensmän som tecknat en gemensam borgensförbindelse. Inspektionen har också i ett s k klagomålsärende som genom ombud anhängiggjorts av N-O.S. kritiserat banken för handläggningen. Enligt inspektionens mening vore det därför naturligt att det solidariska ansvaret i enlighet med 9 § preskriptionslagen upphävdes för de tre andra borgensmän som tecknat generell borgen.

Från de synpunkter bankinspektionen har att beakta i sin tillsynsverksamhet, där det bl a gäller att tillse att bankernas kreditverksamhet utövas på ett sätt som är förenligt med god banksed, anser bankinspektionen att banken som en ren ordnings- och serviceåtgärd bort höra övriga borgensmäns uppfattning om friskrivningen innan denna genomfördes.

Styrelseledamöternas generella borgen har tecknats på två borgensformulär eftersom det finns utrymme endast för tre namn på varje formulär. Domstolarna har utgått ifrån att de två dokumenten skulle betraktas som en enda gemensam borgensförbindelse. Bankinspektionen har inget att invända mot den tolkningen men anser att det är angeläget att HD även uttalar sig i denna fråga för att tolkningsproblem i framtiden skall kunna undvikas.

Vad avser frågan vilken verkan friskrivningen bör anses ha mot U.S. och S.W. anser bankinspektionen att om dessa borgensmän skulle anses vara medborgensmän tillsammans med de övriga borgensmännen det vore naturligt att tillämpa 9 § preskriptionslagen.

U.S. och S.W. har gjort gällande att deras borgen hade karaktär av efterborgen, vilket banken bestridit. Bankinspektionen vill i detta sammanhang bara påpeka att bankerna normalt utformar en efterborgen på annat sätt än som skett i detta fall. Att olika formulär har använts för styrelseledamöterna och U.S. och S.W. torde bero på att det inte anses lämpligt att utomstående privatpersoner, som inte har fortlöpande insyn i företaget, tecknar generell borgen.

- - -

Handelsbanken har medgivit att den tillämpade friskrivningsklausulen inte gällde gentemot U.S. och S.W. och har därför begränsat sina krav på dessa borgensmän till 5/7 av det totala kreditbeloppet. Banken synes därvid ha betraktat U.S. och S.W. som medborgensmän. Domstolarna har bifallit bankens talan och uttalat att denna bedömning gällde oavsett om U.S. och S.W. intagit ställning som medborgensmän eller efterborgensmän.

Formellt sett synes U.S:s och S.W:s borgensåtaganden vara separata borgensförbindelser utan koppling till några andra förbindelser. Eventuella andra borgensförbindelser nämns inte i reversen eller kontraktet. I de allmänna villkoren till dessa sägs emellertid att borgensman utöver den pant som pantförskrivits på reversen eller kontraktet inte i förhållande till banken på grund av sin borgen har någon rätt till annan pant som har upplåtits till banken av kredittagaren, såvida inte borgensmannen underrättat banken om och styrkt sin rätt till sådan pant.

Omständigheterna i målet synes ha lett till den tolkningen att U.S. och S.W. varit att betrakta som medborgensmän eller efterborgensmän. Enligt bankinspektionens uppfattning vore det angeläget att få fastställt vilka omständigheter som måste ha förelegat för att en borgensförbindelse, som objektivt sett inte visar annat än att en separat primär borgensförbindelse är för handen, inte skall föreligga.

Svenska Bankföreningen anförde i yttrande d 6 juni 1988 bl a: Målet gäller vilken verkan den friskrivning från borgensansvar som revisionssvaranden medgivit beträffande ett par av flera borgensmän får på kvarstående borgensmäns förbindelser.

- - -

Det ansvar som må åvila envar borgensman i målet bör bedömas i första hand utifrån de skriftliga förbindelser som dessa tecknat. Borgensmännens ansvar kan givetvis också påverkas av vad som vid förbindelsernas ingående kan ha avtalats uttryckligen eller eljest anses vara förutsatt.

Till en början kan konstateras att den generella borgensförbindelsen är avsedd att användas endast när borgensmannen har en fullgod och fortlöpande insyn i gäldenärens ekonomiska ställning och dennes mellanhavanden med banken, t ex när aktieägare eller företagsledare i fåmansföretag tecknar borgen för bolagets förbindelser eller moderbolag tecknar borgen för dotterbolags förbindelser.

De i målet tecknade generella borgensförbindelserna är upprättade på två av Handelsbanken tryckta likalydande formulär. Avsikten har utan tvivel varit att de generella borgensmännens ansvar skulle vara solidariskt. Formuläret har uppenbarligen upprättats i enlighet med bankföreningens rekommendationer till medlemsbankerna från år 1973. Borgensmannen svarar enligt formuläret för fullgörandet av gäldenärens samtliga nuvarande och blivande förpliktelser gentemot banken såsom för egen skuld.

Formuläret innehåller vidare en klausul av följande lydelse (punkt 3 i de allmänna villkoren) (här utesluten; citerad i bankinspektionens yttrande här ovan; red:s anm).

Bankföreningen har år 1984 utarbetat ett formulär för generell borgensförbindelse som ingår i föreningens formulärsamling. Detta innehåller, såsom anförts i TR:ns dom, under "Allmänna villkor" en motsvarande bestämmelse av följande lydelse: "Borgensman har inte i förhållande till banken på grund av sin i denna borgensförbindelse tecknade borgen någon rätt till pant som ställts eller kan komma att ställas för förpliktelser, vilka omfattas av borgensförbindelsen, såvida borgensmannen inte genom särskilt avtal med gäldenären eller annan pantsättare tillförsäkrats sådan rätt och detta avtal delgivits banken. Med pant jämställs annan realsäkerhet. Om annan borgen har ställts eller kommer att ställas för sådan förpliktelse får banken utan minskning av det ansvar som åvilar borgensman på grund av hans i denna borgensförbindelse tecknade borgen och utan dennes hörande medge ändringar beträffande säkerheten och således även bringa säkerheten att upphöra genom att lämna ut pant eller avstå från rätt mot annan borgensman."

Det kan sålunda konstateras att den generella borgensförbindelsen enligt sin ordalydelse innebär ett åtagande för borgensmannen som i sig är mycket långtgående. Borgensmannen svarar för ett till sin storlek helt obestämt belopp. Avsikten är att nya krediter skall kunna lämnas och säkerheter bytas ut utan att borgensmännen i varje särskilt fall behöver lämna sitt godkännande. Den generella borgensförbindelsen fyller i praktiskt bankarbete ett stort behov för såväl banken som gäldenärer och borgenärer.

Någon motsvarighet till den i målet aktuella friskrivningsklausulen finns inte i bankföreningens övriga formulär som innehåller villkor för borgen. Anledningen härtill är att möjligheten för banken att medge ändringar i eller rent av friställande av säkerhet i sig innebär avvikelser från gällande rätt, som bör förekomma endast under de särpräglade förhållanden, som formuläret för generell borgensförbindelse är avsett för.

Bankföreningen har tagit del av det rättsutlåtande av f d justitierådet G.W. som föreligger i målet. Föreningen är beredd att instämma i dennes uppfattning om att friskrivningsklausulen inte ger banken rätt att utan vidare friskriva en av flera solidariskt ansvariga borgensmän. Detta förhållande framgår redan av formulärets ordalydelse. Medan den generella borgensmannens åtagande avser gäldenärens "samtliga nuvarande och blivande förbindelser" som ställs eller kan komma att ställas, så tar friskrivningsklausulen endast sikte på säkerhet i annan form för "en eller flera förpliktelser", vilka omfattas av den generella förbindelsen; d v s någonting mindre än totaliteten. Den generella borgensmannen har ju iklätt sig ett övergripande ansvar för gäldenärens samtliga skulder, samtidigt som formuläret förutsätter att det kan finnas ytterligare säkerhet i form av pant eller borgen för separata skulder. Att banken tillförsäkrats rätt att utan den generella borgensmannens hörande i varje enskilt fall göra ändringar beträffande sådan ytterligare säkerhet är, såsom tidigare framhållits, påkallat av praktiska skäl. Enligt bankföreningens mening medger således inte friskrivningsklausulen banken att utan de övrigas samtycke friskriva någon av de solidariskt ansvariga borgensmännen.

När det gäller bedömningen av den verkan som bankens underlåtenhet att inhämta övriga generella borgensmäns samtycke till friskrivningen haft på dessas borgensansvar, instämmer bankföreningen i G.W:s antagande om att reglerna i 9 § preskriptionslagen bör kunna tillämpas analogt. Detta innebär att kvarstående styrelseledamöter primärt skall ansvara för en femtedel var av skulden, om inte annat har bestämts genom det inbördes avtalet mellan dem.

För att rätt kunna bedöma vilken verkan friskrivningen haft på U.S:s och S.W:s borgensförbindelse måste man först utreda huruvida denna förbindelse har karaktären av borgen på samma plan som det generella borgensåtagandet eller om den är en s k efterborgen. Hur det förhåller sig härmed kan inte utläsas enbart av de skriftliga förbindelserna. Normalt har man i bankverksamhet att räkna med tre olika möjligheter när det, som i detta fall, finns två grupper av borgensåtaganden. Antingen svarar samtliga borgensmän solidariskt för borgensåtagandena eller så svarar de två grupperna på olika plan. I sistnämnda fall kan antingen de generella borgensmännens eller de särskilda borgensmännens förbindelser ha karaktär av efterborgen. Av betydelse för hur ansvaret bör vara fördelat i det särskilda fallet är givetvis vad som uttryckligen har avtalats eller på annat sätt kan anses vara förutsatt när förbindelserna tecknades. Det bör dock anmärkas att det i normalfallet inte brukar förekomma att ansvaret är solidariskt mellan två olika borgensgrupper. Om HD i nu föreliggande fall skulle finna att U.S:s och S.W:s förbindelser bör betraktas som en efterborgen har, genom bankens friskrivning av de två styrelseledamöterna, en väsentlig förutsättning för U.S:s och S.W:s borgensåtaganden fallit bort. Dessas regressrätt kan ju inte längre utövas fullt ut. Såsom G.W. anfört finns möjligheten att borgensansvaret består såvitt angår dessa borgensmäns rätt att utfå de andelar av skulden som belöper på kvarstående huvudgäldenärer eller att de - på grund av att en väsentlig förutsättning för deras borgen brustit - bör bli helt befriade från sitt borgensansvar.

Svenska Sparbanksföreningen anförde i yttrande d 8 juni 1988 bl a: I målet förekommer två former av borgensansvar. Det är först och främst fråga om generell borgen av propriekaraktär. Fem styrelseledamöter i ett bolag har ingått solidariska borgensförbindelser såsom för egen skuld till säkerhet för bolagets samtliga såväl nuvarande som blivande förpliktelser. Vidare föreligger en proprieborgen från två personers sida till säkerhet för två specifika förpliktelser. Två personer utanför styrelsekretsen har solidariskt åtagit sig borgensansvar såsom för egen skuld för en checkräkningskredit och ett reverslån som bolaget erhållit.

De rättsliga problem som aktualiseras i målet har uppkommit med anledning av kreditgivarens åtgärd att friskriva två av de fem generellt ansvariga borgensmännen från deras borgensansvar utan att först höra med och inhämta samtycke från de övriga borgensmännen. Den centrala frågan i målet är vilken betydelse åtgärden har för de återstående borgensmännens ansvar.

För de i målet aktuella generella borgensförbindelserna användes formulär till vilka knutits vissa allmänna villkor. En av punkterna i dessa villkor, som enbart gäller för de generellt ansvariga borgensmännen, innebär att kreditgivaren kan, för det fall det föreligger säkerhet "i annan form, såsom i form av borgen", ändra och t o m friställa sådan säkerhet utan samtycke från de generellt ansvariga borgensmännen och utan att åtgärden minskar dessas ansvar. Denna bestämmelse utgör en avvikelse från vad som eljest gäller enligt dispositiva borgensrättsliga principer.

En central fråga i målet är hur man skall tolka denna bestämmelse, närmare bestämt uttrycket "säkerhet i annan form, såsom i form av borgen". Två möjligheter erbjuder sig i första hand. Antingen åsyftas säkerhet vid sidan av de generella borgensåtagandena, d v s bestämmelsen är inte tillämplig inom kretsen av de generellt ansvariga borgensmännen. Eller också innefattas även sistnämnda krets i bestämmelsens tillämpningsområde.

Det kan konstateras att bestämmelsen förekommer allmänt, låt vara i något olika varianter, i bankers formulär för generell borgen. I det formulär som ingår i Sparbanksföreningens formulärsamling och som sparbankerna rekommenderas att använda har motsvarande bestämmelse följande lydelse (här utesluten; överensstämmer i allt väsentligt med den lydelse som citerats i Svenska Bankföreningens här ovan återgivna yttrande; red:s anm).

När det gäller bestämmelsen i målet kan det från språkliga utgångspunkter knappast råda någon tvekan om hur den bör tolkas. Med uttrycket "säkerhet i annan form, såsom i form av borgen" kan inte gärna förstås annat än säkerhet utöver det borgensansvar som innefattas i det generella borgensåtagandet, som alltså i detta fall gäller fem personer. Att bestämmelsen har denna innebörd blir än tydligare om man beaktar hur den enligt sin ordalydelse i övrigt är avsedd att användas. Det framgår nämligen uttryckligen att den endast tar sikte på säkerheter som ställts för en eller flera förpliktelser som omfattas av det generella borgensåtagandet. Bestämmelsen åsyftar helt enkelt inte de säkerheter som utgörs av de fem styrelseledamöternas generella borgensförbindelser, som således ingåtts för bolagets samtliga nuvarande och blivande förpliktelser mot banken.

Det är dessutom värt att notera att bestämmelsen är av undantagskaraktär och innebär en långtgående avvikelse från vad som gäller enligt dispositiv rätt. Såvitt Sparbanksföreningen känner till förekommer bestämmelsen i bankvärlden endast i samband med generell borgen. Den har i detta sammanhang en naturlig funktion att fylla. Med hänsyn till de vittgående förpliktelser som ett generellt borgensansvar innebär skall denna form av borgen endast förekomma när det i realiteten föreligger en mer eller mindre total identitet mellan gäldenären, som regelmässigt är ett bolag eller annan juridisk person, och borgensmannen och då denne har en tillfredsställande och kontinuerlig inblick i gäldenärens bankaffärer och ekonomiska ställning i övrigt. Det är i sådana fall förestavat av praktiska skäl att banken skall kunna förändra säkerheter utöver generell borgen utan att först behöva inhämta samtycke från borgensmän med generellt ansvar. Det är däremot inte rimligt att banken utan vidare skall kunna göra ändringar i en krets av generellt ansvariga borgensmän med tanke på det nära samband som skall föreligga mellan dessa och gäldenären. Att kunna förändra eller t o m upphäva ansvaret för vissa av dessa borgensmän utan de övrigas samtycke kan uppenbarligen skada eller i värsta fall omintetgöra verksamheten hos gäldenären och det samarbete som förutsätts föreligga mellan borgensmännen.

En tolkning av bestämmelsens innebörd såsom anges ovan är naturlig även med tanke på att det solidariska åtagandet av de fem styrelseledamöterna måste betraktas som en enhet och som en enda förbindelse. Det förhållandet att borgensåtagandena gjorts på två dokument förändrar inte bilden. De fem utfästelserna måste således rimligtvis anses vara beroende av varandra. Var och en av de fem borgensmännen torde därför ha sett det som en förutsättning för ett vidmakthållande av det egna åtagandet att de övriga fyras åtaganden alltjämt varit gällande.

Sparbanksföreningen finner det dessutom osannolikt att man vid tillkomsten av den aktuella bestämmelsen haft annan avsikt beträffande dess tolkning och tillämpning än vad som språkligt sett framgår av dess ordalydelse. Avsikten med motsvarande villkor i Sparbanksföreningens formulär för generell borgen är i varje fall inte att det skall tolkas och tillämpas på sätt som hävdas i målet från Handelsbankens sida. Såvitt Sparbanksföreningen känner till tillämpar inte heller sparbankerna villkoret på detta sätt.

Sparbanksföreningen delar således den uppfattning om villkorets innebörd som kommer till uttryck i f d justitierådet G.W:s utlåtande i målet. Handelsbanken borde således inte på egen hand ha friskrivit de två styrelseledamöterna från deras borgensansvar. Då så skett måste åtgärden få konsekvenser för de övriga styrelsledamöternas situation. I avsaknad av uttrycklig lagregel ter det sig naturligt att analogt tillämpa 9 § preskriptionslagen. Det innebär således att det solidariska ansvaret upphävs och att de kvotdelar av borgensansvaret som avser de friskrivna styrelseledamöterna definitivt upphör och inte kan föras över till de kvarstående ledamöterna.

Frågan är därefter hur bankens friskrivning inverkar på ansvaret för de övriga två borgensmännen, U.S. och S.W.. Det kan då först konstateras att den aktuella friskrivningsklausulen inte förekom i U.S:s och S.W:s åtaganden och således inte var tillämplig i förhållande till dem. Detta betyder emellertid inte att bankens förfaringssätt inte fått effekt på U.S:s och S.W:s borgensansvar. Utgångspunkten i dispositiv rätt är i stället den motsatta, dvs varje åtgärd från bankens sida att utan deras samtycke friskriva någon av övriga borgensmän inverkar på deras borgensansvar i för dem positiv riktning.

När det gäller frågan på vilket sätt bankens friskrivning påverkar U.S:s och S.W:s borgensåtaganden är det av betydelse om dessa är att anse som efterborgensmän eller ej. Såvitt kan utläsas av de för Sparbanksföreningen tillgängliga handlingarna talar flera omständigheter i målet för efterborgensansvar. Föreningen finner inte anledning att här upprepa de skäl som G.W. anför till stöd för sin ståndpunkt härvidlag utan konstaterar endast att det av det skriftliga materialet att döma förefaller rimligt att betrakta U.S. och S.W. som efterborgensmän.

Å andra sidan kunde man tycka att frågan om dessa borgensåtagandens karaktär av efterborgen eller ej borde uttryckligen framgå av åtagandenas lydelse och att det borde ligga i dessa borgensmäns intresse att klart markera förhållandet i de skriftliga förbindelserna. Det borde inte åligga banken att i efterhand tolkningsvis av omständigheterna sluta sig till huruvida efterborgen kan anses vara avtalad eller ej.

Om HD skulle finna att U.S:s och S.W:s åtaganden är att bedöma som efterborgen, kan konstateras att de till följd av bankens friskrivning inte kan göra gällande den regressrätt som de annars kunnat utöva gentemot de generellt ansvariga fem borgensmännen. Dessas solidariska ansvar har ju upphört genom friskrivningen och förvandlats till ett delat ansvar för de tre återstående borgensmännen. Detta måste påverka U.S:s och S.W:s ansvar i förhållande till borgenären. En möjlighet, som ter sig rimlig, är att ansvaret, såsom G.W. förordar, helt bortfaller.

Om å andra sidan U.S. och S.W. skulle anses ha ett borgensansvar på samma plan som de generellt ansvariga borgensmännen, bör deras ansvar reduceras på samma sätt som enligt vad ovan förordats bör bli fallet beträffande de tre återstående styrelseledamöterna. Samtliga de fem borgensmän som kvarstår efter friskrivningen får då ett delat ansvar, som för var och en motsvarar 1/7 av skulden.

Sveriges Föreningsbankers Förbund (SFF) anförde i yttrande d 31 maj 1988 bl a: En av frågorna i målet gäller tolkningen av en klausul i formuläret avseende den generella borgensförbindelsen. Förbundet får i denna del anföra följande.

Friskrivningen av de två styrelseledamöterna från det generella borgensansvaret gjordes utan inhämtande av övriga borgensmäns samtycke. Dessa underrättades inte heller om åtgärderna. Handelsbanken har i målet förklarat - vilket HovR:n och TR:n godtagit - att banken inte haft skyldighet att inhämta övriga borgensmäns medgivande till friskrivningen. Banken har till stöd härför åberopat en klausul i den generella borgensförbindelsen. Denna lyder enligt följande (här utesluten; citerad i bankinspektionens yttrande här ovan; red:s anm).

Motsvarande villkor gällde inte beträffande U.S:s och S.W:s borgensåtaganden.

Förbundet som har likalydande klausul i sitt formulär för generell borgensförbindelse instämmer inte i den tolkning av klausulen som Handelsbanken angivit och som domstolarna godtagit. SFFs uppfattning är att klausulen i ett fall som det förevarande, där flera borgensmän gemensamt ingått den generella borgensförbindelsen, måste tolkas så att denna medger friskrivning endast av den borgensman som tecknat annan borgensförbindelse än den förevarande generella förbindelsen. De i klausulen använda begreppen "jag" och "mitt" bör läsas som "vi" och "vårt". En annan tolkning anser förbundet strida mot de förutsättningar enligt vilka en gemensam generell förbindelse ingås.

Förbundet anser således att Handelsbanken inte hade rätt att friskriva styrelseledamöterna A.L. och N.R. utan övriga styrelseledamöters samtycke.

- - -

Den andra frågan i målet gäller vilken betydelse friskrivningen av de två styrelseledamöterna skall ha för U.S:s och S.W:s borgensansvar. Handelsbanken har medgivit att friskrivningsklausulen inte gällde för U.S. och S.W.. Domstolarna har i enlighet med Handelsbankens medgivande nedsatt U.S:s och S.W:s borgensansvar till 5/7. TR:n har i domen angett att bedömningen gäller oavsett om U.S. och S.W. intagit ställning som medborgensmän eller efterborgensmän. SFF finner det vara oklart hur man kommit fram till denna beräkningsgrund. För det fall U.S. och S.W. betraktas som medborgensmän borde enligt vad SFF kan förstå 9 § preskriptionslagen tillämpas. Enligt denna svarar övriga solidariskt betalningsansvariga, då någons betalningsansvar preskriberats, endast för sin andel. Detta skulle innebära att U.S. och S.W. bleve primärt betalningsansvariga för vardera 1/7. - - -

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (JustR:n Heuman, referent, Lind och Törnell) beslöt följande dom: