NJA 1999 s. 485

Domskäl

TR:n (rådmannen Råberg, tingsfiskalen Pantzar samt fyra nämndemän) meddelade dom d 27 juli 1998.

Under rubriken Utredningen anförde TR:n:

I målet har invänts från J.H:s sida att hans tillverkningsförsök till vissa delar inte är straffbara, eftersom hans avsikt främst var att tillverka det icke narkotikaklassade ämnet deuterioamfetamin. Detta skiljer sig från vanligt amfetamin genom att vätet till vissa delar bytts ut mot deuterium, vilket är en naturligt förekommande isotop som i mycket liten mängd förekommer i väte.

Då det är av vital betydelse om J.H. har grund för sin invändning då ställning tas till åtalet under punkterna 2-4, 7 samt 10 och 11, redovisas utredningen i frågan till att börja med i denna dom och TR:ns bedömning i samma fråga inledningsvis under domskälen. Deuterioamfetamin.

J.H. har i denna del uppgivit: Hans avsikt var genomgående att tillverkning av amfetamin endast skulle ske i liten skala, till täckande av det egna behovet. Sedermera framkom att andra hade mer "storskaliga" ambitioner (se nedan). Med hänsyn bland annat härtill uppkom iden att tillverka deuterioamfetamin i stället för vanligt amfetamin. På detta sätt skulle de regler som finns i den svenska och huvuddelen av den internationella lagstiftningen om klassade ämnen kringgås. Den svenska lagstiftningen innehåller definitioner av ämnen. Ett ämne definieras kemiskt sett av sina egenskaper. Amfetamin och deuterioamfetamin är två helt olika ämnen som beter sig på helt olika sätt. Vid två tillfällen försökte han få en uppdaterad lista över klassade ämnen från Kemikalieinspektionen men det visade sig svårt att få någon information därom. Han hade tillgång till DEA:s (Drug Enforcement Administration, Washington; red:s anm) lista över klassade ämnen. Denna lista är strikt kemisk och omfattas av FN:s konventioner om klassade substanser. Listan skiljer mellan amfetamin och deuterioamfetamin och upptar en variant av deuterioamfetamin som är klassad. Han studerade inte detta närmare vid den tid som åtalet gäller, men hade gjort det nio år tidigare. För det fall minsta tveksamhet hade rätt härvidlag, skulle han ha avbrutit samarbetet med J.C. och P.L.. Syftet var således att framställa en icke- klassad produkt. - Vid amfetamintillverkning i porrmaskinen skulle detta ske genom att deuteriumgas användes i stället för vätgas. Vätet på kolatomerna byts därigenom ut mot deuterium. På så sätt erhålls en stabil deuterioamfetaminmolekyl när utgångsmaterialet är FNP. Samma sak sker vid tillsats av tungt vatten och tung saltsyra vid tillverkning enligt Ritters syntesmetod. Införskaffandet av tungt vatten är inte förbundet med slutanvändarintyg. - Deuterioamfetaminet bryts inte ned till vanligt amfetamin efter intagandet, eftersom det då redan hunnit brytas ned till andra substanser.

Genom sakkunnigförhör med forensiska kemisten J.P. vid SKL har framkommit: Vid användandet av FNP i parrmaskinen finns de specifika deuteriumbeståndsdelarna kvar, fästade vid kolatomerna. Detta innebär att beståndsdelen också finns med i den upparbetade produkten. Den är även stabil i lösningar. Resultatet blir detsamma vid tillsättande av tungt vatten och tung saltsyra enligt Ritters syntesmetod. Tungt vatten och tung saltsyra är dyra produkter och införskaffandet därav borde förutsätta slutanvändarintyg. - Hennes principuppfattning är att slutprodukten definitionsmässigt är amfetamin även om deuteriumgas används i stället för vanlig vätgas. Det är fråga om vätgas i bägge fallen. Det är antalet protoner som räknas vid beställningen av ett ämne och isotoperna saknar betydelse. Även den produkt som erhålls vid användandet av deuteriumgas är enligt hennes uppfattning klassad som narkotika. Hon har i denna fråga rådgjort med docenten i organisk kemi, H.B., vid Linköpings universitet. Denne arbetar med bland annat synteser och analysteknik. Hon har även varit i kontakt med en anställd på Läkemedelsverket. Hon fick vid kontakterna stöd för sin uppfattning. SKL har dock ingen egen erfarenhet av frågan eftersom denna inte ställts till myndigheten. Orsaken till att deuterioamfetamin inte särskilt omnämns bland klassade ämnen är, enligt vad hon tror, att förekomsten av isotoper inte innebär att ämnet blir ett annat, utan det fortsätter definitionsmässigt att vara amfetamin. Deuterioamfetamin har dock egenskapen att det väger lite mer än vanligt amfetamin. Som exempel på ämnen som har olika isotoper kan nämnas brom. Antalet isotoper är två som förekommer med hälften vardera. Någon skillnad brukar dock inte göras definitionsmässigt mellan dessa. Även beträffande andra ämnen är det vanligt med isotoper.

På åklagarens begäran har vittnesförhör rörande denna frågeställning hållits med kemisten C.E., professorn F.N. samt på J.H:s begäran med docenten J.H..

E. har uppgivit i huvudsak följande: Han är kemist, bioingenjör och biomedicinare. Han har läst 40 poäng organisk kemi. Sedan 1991 arbetar han på Läkemedelsverket med tillståndsgivning vad avser teknisk sprit och legal hantering av narkotikaklassade preparat. Den svenska regleringen på området grundar sig på FN:s konventioner från 1961 och 1971, vilka ratificerats av Sverige, tillägg till konventionerna samt regeringsbeslut. Läkemedelsverket tillhandagår med råd till såväl myndigheter som privatpersoner. I de fall då Läkemedelsverket saknar behövlig medicinsk, kemisk eller fysiologisk kompetens används andra som "sparringpartners", exempelvis F.N. vid Uppsala universitet. Information inhämtas också från DEA och Bundesamt om syntesvägar, användningssätt och effekten därav. Vid bedömningen av huruvida ett läkemedel skall vara klassat eller inte, kontrolleras om det vid kliniska försök framkommit vissa egenskaper, exempelvis vid vilka receptorer det binder och om det har narkotisk effekt. Vid klassningen av ett ämne tas i ett juridiskt perspektiv hänsyn till dess medicinskt fysiologiska egenskaper. Läkemedelsverket har inte tidigare haft anledning att fundera över om användning av deuterium påverkar klassningen av ett ämne. Läkemedelsverkets listor av klassade preparat har till syfte att i klartext uppge vad som är klassat och vad som inte är klassat. Isomerer men inte isotoper nämns i Läkemedelsverkets författningssamling. Isomerer går att skapa och vissa stereoisomerer är inte klassade preparat. Väte finns naturligt som deuterium och tritium, vilka har i stort sett samma kemiska och fysikaliska egenskaper som väte. Av vätet är uppskattningsvis 0.015 procent deuterium. Han tror inte att det skulle innebära någon skillnad vad avser klassningen av ett ämne om en stor del av vätet vore utbytt mot deuterium. Det skulle alltjämt vara samma sak. Hänsyn har aldrig tagits till isotoperna vid upprättandet av listor. Huruvida det beror på att isotoperna ansetts sakna betydelse eller om de av misstag förbigåtts, saknar han vetskap om. Olika former av amfetamin omnämns i Läkemedelsverkets lista. I dessa fall har strukturförändringar skett genom att en ny grupp, exempelvis en metyl- eller en metoxgrupp, införts eller tagits bort, till skillnad från deuterioamfetamin där endast väte bytts mot deuterium. Hans första reaktion när han tillfrågades om deuterioamfetamin, var att det var oerhört listigt att fundera ut ett sådant kryphål. Han tänkte att det var en juridisk fråga, vilket skulle kräva att all lagstiftning världen över skrevs om. Därefter studerade han saken närmare och diskuterade frågeställningen inom verket och med bland andra speciella "missbruksläkare". De kom fram till att produkter med samma egenskaper betraktas som lika. De resonerade kring det vanliga ändamålet med deuteriomärkta läkemedel, vilka används vid kontroll av hur läkemedlet fungerar. Det är svårt att bedöma huruvida användande av tungt vatten och tung saltsyra påverkar klassningen av slutprodukten. Det beror på hur framställningen går till och vilken slutprodukt som erhålls. För det fall de två vätemolekylerna som ingår i aminogruppen byts ut mot deuterium, innebär det inte, enligt hans mening, någon fysiologisk och medicinsk skillnad och medför inte heller någon skillnad vad avser klassningen. Deuterioamfetamin har vissa egenskaper som skiljer ämnet från vanligt amfetamin.

N. har i huvudsak uppgivit följande: Han arbetar vid Uppsala universitet. Han är sedan 1993 professor vid medicinska fakulteten, specialiserad på biologisk beroendeforskning inriktad på neurofarmakologi. Han har disputerat i biokemi och farmakologi och han har forskat med inriktning på de mekanismer som styr utvecklandet av ett beroende samt forskat om alkohol och droger. I sitt arbete samarbetar han ibland med Läkemedelsverket. Amfetamin är ett ämne och en drog. Den aktuella frågeställningen rörande amfetamin och deuterioamfetamin är inte ny för honom. Han har varit Europas representant i INRO, International Narcotic Research Conference, där forskare möts årligen för att behandla narkotika, främst opiater. Därvid har diskuterats problemet med så kallade designed drugs och den omständigheten att substanserna omnämns vid namn i stället för med referens till deras egenskaper. Det är dock en stor skillnad mellan designed drugs och amfetamin där väte bytts mot deuterium. Enligt hans uppfattning är deuterioamfetamin kemiskt sett så pass likt vanligt amfetamin att skillnaden mellan dem är marginell. Modifieringen ar så ringa och av sådan art att den saknar betydelse. Det är med högsta sannolikhet alltjämt en klassad produkt. Den glidning som därvid ryms i uttalandet är en reservation för den omständigheten att samtliga vätegrupper byts ut. Utbyte av väte mot deuterium innebär visserligen en förändrad molekylvikt och en förändring av smält- och kokpunkten samt ett annorlunda spektra, men det är högst osannolikt att det innebär någon förändring av den biologiska och fysiologiska effekten ämnet har på hjärnan. Detta gäller även vid fullständig substitution av väte. Det amfetamin som erhålls vid framställning enligt Ritters syntes med användande av tungt vatten och tung saltsyra, ger ingen skillnad fysiologiskt sett mot vanligt amfetamin. Deuterioamfetamin kan ej anses vara en så förändrad substans att det förtjänar ett eget namn utan det är alltjämt amfetamin. Metamfetamin bibehåller flera egenskaper men förändringen i förhållande till amfetamin är ändock så stor att det blir en ny substans som får ett nytt egennamn. Även de som forskar på Ulltuna och universitetet söker tillstånd när de använder deuterioamfetamin i forskningen eftersom det är en klassad produkt. Läkemedelsverkets lista är inte en ren kemisk lista även om den baseras på ämnens kemiska struktur. Klassning av ämnen sker efter en bedömning av olika faktorer där såväl den narkotiska effekten som kemin är viktiga aspekter.

H. har uppgivit: Han är sedan 1994 docent i organisk kemi vid KTH, där han bedriver undervisning och forskning. Ämnen i kemisk bemärkelse skiljer sig åt genom att de har karaktäristiska egenskaper. Exempel på sådana är smält- och kokpunkt samt densitet. Enligt hans mening är vanligt amfetamin och deuterioamfetamin ur kemiskt perspektiv skilda ämnen. De skiljer sig åt molekylviktsmässigt. Man kan i dessa sammanhang inte tala om att ämnen är "lite" lika, antingen är de lika eller skilda åt. Det kan dock även finnas blandningar av isotoper. Brom utgör ett sådant exempel, där en "gråzon" existerar. Ur fysiologiskt hänseende skiljer sig vanligt amfetamin och deuterioamfetamin, så vitt han förstår, inte åt. Ämnet metamfetamin känner han inte till. En amerikansk sammanslutning för kemister, American Chemical Society, har åsatt ämnen ett så kallat vasnummer. Deuterioamfetamin har i det sammanhanget ett eget nummer. Cas-numret är unikt för varje ämne. Beteckningen används internationellt inom bland annat handeln med sådana varor och finns därför i olika kataloger som exempelvis Sigmas katalog. I stället för ämnets namn används vasnumret. För att isotoper av ämnen skall omfattas av narkotikalagstiftningens bestämmelser borde det, enligt hans mening, ha angivits i denna. Det är dock opraktiskt att lista alla isotoper, men enklare derivat borde ha angivits, såsom radioaktiva och icke radioaktiva isotoper.

Efter redovisning av utredningen i övrigt anförde TR:n under rubriken Domskäl:

Inledning. Stora delar av åtalet bygger på J.H:s uppgifter. Härtill kommer i huvudsak utlåtanden från SKL, gjorda beslag, fynd av kemikalier samt muntlig bevisning. TR:n vill inledningsvis konstatera att J.H. i stort har gjort ett trovärdigt intryck i sin berättelse. Han synes vidare besitta mycket goda kunskaper i kemi. Den av TR:n förordnade sakkunniga, forensiska kemisten J.P., har på flera punkter under huvudförhandlingen korrigerat sina uppgifter och å SKL:s vägnar inkommit med kompletterande utlåtanden med anledning av uppgifter och påpekanden från J.H:s sida. Detta har inte minst gällt beräkningarna av hur stor mängd kemikalier som åtgår vid tillverkning av amfetamin och dess förstadier enligt i målet förekommande syntesmetoder.

Av Palmborgs uppgifter framgår att SKL saknar tidigare erfarenhet av flera av dessa syntesmetoder. Det framgår vidare att de mängdberäkningar som gjorts i dessa delar, grundas på uppgifter ur skriftligt referensmaterial och inte på praktiskt utförda undersökningar. Detta förhållande innebär enligt TR:ns bedömning att det finns osäkerhetsmoment i beräkningarna. Detta visas inte minst genom de korrigeringar som har gjorts under huvudförhandlingen. Anmärkas kan vidare att sådana korrigeringar även resulterat i kompletterande utlåtanden rörande framställning enligt Leuckarts syntesmetod, som är den metod som SKL, enligt Palmborg, har störst erfarenhet av.

Enligt åklagaren har de tilltalade haft en gemensam brottsplan rörande tillverkning av amfetamin i stor skala. Sålunda avser ansvarsyrkandet under punkt 1, såsom det slutligt bestämts, tillverkning av 1013 kg amfetamin under en kort tidsperiod. TR:n finner det anmärkningsvärt att de inblandade gick vidare med användande av andra oprövade framställningsmetoder för det fall resultatet av tillverkningen enligt Leuckarts metod varit så lyckosam som hävdats. Detta förhållande bidrar till den tveksamhet som råder kring vilka mängder amfetamin som verkligen framställts.

Ansvarsfrågan m m.

Deuterioamfetamin, en klassad produkt? Enligt 8 § narkotikastrafflagen förstås med narkotika läkemedel och andra hälsofarliga varor med starkt vanebildande egenskaper eller varor som med lätthet kan omvandlas till varor med sådana egenskaper och som på sådan grund är föremål för kontroll enligt en internationell överenskommelse som Sverige har biträtt, eller av regeringen har förklarats skola anses som narkotika enligt lagen. Enligt lagen (1992:860) om kontroll av narkotika skall regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Läkemedelsverket upprätta och kungöra förteckningar över narkotika. Enligt 2 § förordningen (1992:1554) om kontroll av narkotika skall de substanser som anges i bilaga 1 till förordningen anses som narkotika enligt narkotikastrafflagen. I denna bilaga nämns inte deuterioamfetamin. I 1 § Läkemedelsverkets föreskrifter om förteckningar över narkotika (LVFS 1997:12), vilken trädde i kraft d 1 okt 1997, anges vad som förstås med narkotika. Under a) sägs att detta gäller ämnen och droger, som är upptagna i förteckningarna I, II, III, förekommande stereoisomerer (med undantag av dextrometorfan, dextrorfar och fenylpropanolamin), estrar och etrar av dessa ämnen, samt förekommande salter av nämnda ämnen, isomerer, estrar och etrar, oavsett om varorna utgör naturprodukter eller är syntetiskt framställda. Isotoper nämns inte i uppräkningen. Under rubriken NARKOTIKA-FÖRTECKNINGAR återfinns amfetamin, men även exempelvis etilamfetamin och levamfetamin. Deuterioamfetamin omnämns inte. Förhållandet var detsamma beträffande de föreskrifter som gällde vid tidpunkten för de gärningar som nu är föremål för prövning. Det kan nämnas att deuterioamfetamin inte nämns i WHO:s så kallade gröna lista som sammanställs av International Narcotics Control Board. I den upptas "amfetamine" samt ytterligare sex ämnen som slutar på det ordet.

Frågan gäller om deuterioamfetamin kan anses vara samma ämne som amfetamin och därmed narkotika enligt förteckningen. HD hade i rättsfallet NJA 1995 s 219 att ta ställning till om försäljning av en svamp som innehåller ett som narkotika klassificerat ämne objektivt sett var att bedöma som narkotikabrott. HD uttalade därvid att den teknik som valts när det gäller att ange vad som är narkotika medför att försiktighet är påkallad. I förevarande mål har de experter som hörts som vittnen haft skiftande meningar i frågan om huruvida deuterioamfetamin är ett från amfetamin skiljt ämne. Enligt H. är detta fallet, medan E. och N. gjort den bedömningen att deuterioamfetamin och amfetamin är så lika att även deuterioamfetamin skall anses vara klassat. E:s och N:s utgångspunkt vid bedömningen synes vara att produkterna har samma fysiologiska verkan. Samtliga har dock varit ense om att deuterioamfetamin har vissa egenskaper som skiljer det från vanligt amfetamin. Av E:s uppgifter framgår att hänsyn inte tagits till ämnens isotoper vid upprättandet av listor rörande narkotikaklassade ämnen. Om detta skett av förbiseende eller för att isotoperna ansetts sakna betydelse, hade E. inte kännedom om. Klarlagt är att deuterioamfetamin och amfetamin har likartad biologisk effekt på människan och att bägge substanserna har sådana verkningar som samhället velat komma till rätta med genom lagstiftningen om olovlig tillverkning och hantering av narkotika. Detta förhållande är emellertid inte tillräckligt för att deuterioamfetamin skall anses vara klassat som narkotika. Denna slutsats kan tydligt dras av det nämnda avgörandet från HD. Deuterioamfetamin finns ostridigt inte upptaget i den svenska narkotikalagstiftningen och inte heller nämns isotoper särskilt i densamma. Utredningen i målet ger enligt TR:ns mening inte tillräckligt stöd för slutsatsen att deuterioamfetamin är samma ämne som amfetamin. Med hänsyn härtill och med den försiktighet som är påkallad vid en straffrättslig bedömning och som också anvisas av HD i ovannämnda rättsfall, finner TR:n att tillverkning av och hantering i övrigt av deuterioamfetamin inte är att bedöma som narkotikabrott.

TR:n bedömde härefter i domskälen de särskilda åtalspunkterna. Beträffande åtalspunkt 1 fann TR:n styrkt att J.C., P.L. och G.F. gemensamt och i samförstånd framställt amfetamin och att J.H. hjälpt till med framställningen. TR:n fann ej visat, att J.H:s uppsåt omfattat tillverkning av mer än 300-600 gram, och ej heller att större mängd än 200 gram amfetamin framställts. J.C., P.L. och G.F. skulle därför dömas för narkotikabrott och J.H. för medhjälp därtill. Brottet var inte att anse som grovt.

Beträffande åtalspunkterna 2, 4 och 7 anförde TR:n: Åtalspunkterna 2 och 4 gäller tillverkningsförsök och tillverkning av narkotika som gjorts med hjälp av parrmaskinen version 1 och 2. Dessa versioner skiljde sig åt genom att vissa delar byttes ut. Enligt TR:ns mening skall de påstådda brotten i denna del bedömas i ett sammanhang och som en gärning. Det som läggs J.C. till last under åtalspunkt 7 är tillverkning av FNP, vilket som tidigare nämnts, är en förprodukt till fenylaceton, som i sin tur kan användas vid framställningen av amfetamin. ---.

Enligt TR:ns bedömning har envar av J.C., G.F., J.H. och P.L. i samförstånd utfört beställningar av kemikalierna. G.F:s delaktighet visas även genom att han beställt kuggväxeln till parrmaskinen. - Enligt J.H:s uppgifter var det emellertid meningen att framställningen med hjälp av parrmaskinen i dess båda versioner skulle avse deuterioamfetamin. J.H. har berättat att han tog kontakt med AGA och efterfrågade deuteriumgas men fick beskedet att den kostade 25 000 kr exklusive mervärdesskatt för tio liter, vilket han fann vara för dyrt, samt att ett köp dessutom var förknippat med slutanvändarintyg. Han har även uppgivit att han för att testa maskinen i stället för deuteriumgas använde den billigare vätgasen. På det sättet framställdes sammanlagt drygt 100 gram amfetamin. Av denna mängd framställdes ca 10 gram med hjälp av parrmaskinen version 1. Denna tillverkning är dock inte föremål för åtal utan omnämns endast som ett led under åtalspunkt 2. J.H:s uppgifter om sitt uppsåt har inte vederlagts utan får enligt TR:ns bedömning tas för gott. Detta innebär att det försök till grovt narkotikabrott alternativt förberedelse därtill som gjorts gällande under åtalspunkt 2 skulle ha lett till deuterioamfetamin. TR:n har tidigare i denna dom gjort bedömningen att detta är ett icke narkotikaklassat ämne. Något försök till brott alternativt förberedelse kan det därför inte vara frågan om. Detta har - eftersom TR:n funnit att det beträffande åtalspunkterna 2 och 4 är frågan om en gärning - närmast betydelse för G.F., vilken endast, såvitt nu är i fråga, åtalats för under åtalspunkt 2 påstått brott. Åtalet i den delen kan inte bifallas.

J.H. har erkänt att han tillverkat 90-100 gram med hjälp av parrmaskinen version 2. Enligt TR:ns mening styrker utredningen att gärningen utförts gemensamt och i samråd med P.L.. ---J.C. skall i denna del enligt TR:ns mening anses som gärningsman.

J.C. har uppgivit att den FNP, som åtalet enligt åtalspunkt 7 avser, tillverkats före årsskiftet 1996/1997. ---Syftet med FNP:n var emellertid att den skulle användas i parrmaskinen. J.H:s uppsåt var, som tidigare accepterats av TR:n, att tillverka deuterioamfetamin, vilket, enligt den bedömning som gjorts, icke är klassat som narkotika. Detta innebär att något försök till brott från J.C:s sida beträffande åtalet enligt åtalspunkt 7 inte förelegat.

TR:ns slutsats blir att J.H., P.L. och J.C. i förevarande del av målet skall dömas för narkotikabrott. Åklagaren har gjort gällande att brottet är grovt. Genom det ställningstagande som TR:n gjort vad gäller klassificeringen av den tänkta slutprodukten, kan gärningen inte anses vara ett led i en brottslig verksamhet och av det skälet att bedöma som grovt. Den framställda mängden 90-100 gram har tillverkats i omgångar. Det är inte klarlagt vilken kapacitet den aktuella parrmaskinen hade. Enbart användningen av densamma föranleder, enligt TR:ns bedömning, inte att brottet skall anses som grovt.

Beträffande åtalspunkten 3 fann TR:n att åtalet mot H.G. inte kunde bifallas.

TR:n fann, i fråga om åtalspunkten 5, att P.L. och G.H. gjort sig skyldiga till förberedelse till grovt narkotikabrott samt J.H. och R.O. till medhjälp därtill, Åtalet mot J.C. lämnades i denna del utan bifall.

TR:n fann vidare, att J.H. skulle dömas för narkotikabrott, åtalspunkt 6, och ringa narkotikabrott, åtalspunkt 12, samt J.C. dömas för narkotikabrott och ringa narkotikabrott, åtalspunkterna 8 och 9.

Åtalspunkterna 10 och 11 hade enligt TR:n sådant samband med varandra att de påstådda brotten borde behandlas tillsammans och anses utgöra en gärning. TR:n, som inte godtog J.H:s invändning, att hans avsikt var att framställa deuterioamfetamin, fann i denna del att J.H., P.L. och G.H. försökt att tillverka amfetamin och att de gjort sig skyldiga till försök till grovt narkotikabrott.

Domslut

Domslut.

J.C. dömdes enligt 1 och 2 §§narkotikastrafflagen för narkotikabrott

samt för misshandel till fängelse 2 år. Åtalen för försök till grovt narkotikabrott, åtalspunkt 7, och för försök till grovt narkotikabrott, alternativt förberedelse därtill, alternativt medhjälp därtill, åtalspunkt 5, ogillades.

J.H. dömdes enligt 1-5 §§narkotikastrafflagen och 23 kap 1 §, 2 § 1 st och 4 § BrB för narkotikabrott, försök till grovt narkotikabrott, medhjälp till narkotikabrott och medhjälp till förberedelse till grovt narkotikabrott till fängelse 4 år.

P.L. dömdes enligt 1, 3 och 4 §§narkotikastrafflagen samt 23 kap 1 § och 2 § 1 st BrB för narkotikabrott, försök till grovt narkotikabrott och förberedelse till grovt narkotikabrott samt för olovlig försäljning av alkoholdrycker till fängelse 5 år 6 mån.

H.G. dömdes för grov stöld till villkorlig dom jämte 60 dagsböter.

Åtal för medhjälp till grovt narkotikabrott resp försök, alternativt förberedelse till grovt narkotikabrott, åtalspunkt 3, ogillades.

G.H. dömdes enligt 3 och 4 §§narkotikastrafflagen och 23 kap 1 § och 2 § 1 st BrB för försök till grovt narkotikabrott och förberedelse till grovt narkotikabrott samt för vapenbrott till fängelse 3 år 6 mån.

G.F. dömdes enligt 1 § narkotikastrafflagen för narkotikabrott till fängelse 1 år 6 mån. Åtal för försök till grovt narkotikabrott, alternativt förberedelse till grovt narkotikabrott, alternativt medhjälp till grovt narkotikabrott, åtalspunkt 2, ogillades.

R.O. dömdes enligt 3, 4 och 5 §§narkotikastrafflagen samt 23 kap 2 § 1 st och 4 § BrB för medhjälp till förberedelse till grovt narkotikabrott till fängelse 1 år 3 mån.

TR:ns dom överklagades i Svea HovR av åklagaren samt av J.C., J.H., P.L., H.G., G.H. och G.F..

Domen överklagades dessutom i vissa delar som avsåg åtalen i delåtal 2.

Åklagaren yrkade att HovR:n fullt ut skulle bifalla åtalet i åtalspunkterna 1, 2, 3, 4 och 7. Han yrkade vidare att HovR:n under alla förhållanden skulle skärpa fängelsestraffen.

J.C. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet för narkotikabrottslighet i åtalspunkterna 1, 2 och 4 samt punkten 9, frånsett innehav av en tablett Dolcontin.

J.H. yrkade att HovR:n frånsett vad han erkänt vid TR:n, skulle ogilla åtalet för narkotikabrottslighet enligt åtalspunkterna 10 och 11. P.L. och G.H. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet för narkotikabrottslighet.

G.F. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet för narkotikabrottslighet enligt åtalspunkt 1.

R.O. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet. Yrkanden framställdes även om lindrigare påföljd. Ändringsyrkandena bestreds av resp motpart.

Åklagaren gjorde vissa justeringar av åtalet i åtalspunkterna 3 och 11. I målet vid HovR:n hölls nya förhör med J.P., F.N. och J.H.. Som nytt vittne hördes apotekaren S.E.H..

Läkemedelsverket avgav sakkunnigyttrande i frågan om deuterioamfetamin. I yttrandet anförde verket:

Allmänt. Vad som avses med narkotika definieras i 8 § narkotikastrafflagen (1968:64). Av denna bestämmelse framgår att med narkotika menas läkemedel eller hälsofarliga varor med starkt vanebildande egenskaper, men även varor som med lätthet kan omvandlas till varor med sådana egenskaper. En ytterligare förutsättning är att det är fråga om varor som på denna grund antingen är föremål för kontroll enligt en internationell överenskommelse som Sverige biträtt eller av regeringen förklarats skall anses som narkotika. Utöver de varor som kontrolleras enligt FN:s konventioner kan således regeringen besluta att ytterligare varor, som uppfyller kriterierna i 8 §, skall anses som narkotika. De varor regeringen förordnat skall anses som narkotika återfinns i bilaga 1 till förordningen om kontroll av narkotika.

Samtliga de varor som enligt 8 § narkotikastrafflagen utgör narkotika - dvs både de som omfattas av FN:s konventioner och de som av regeringen har förklarats som narkotika - återfinns i Läkemedelsverkets föreskrifter och förteckningar över narkotika, LVFS 1997:12, ändrad genom L UFS 1997:15 och 1998:3. Förteckning I (vari bl a amfetamin upptas) innehåller sådana varor som normalt saknar legala användningsområden, medan de varor som upptagits i förteckningarna II-IV kan användas i medicinskt syfte. Varorna i förteckning V omfattas inte av de internationella konventionerna (vilket f ö inte heller samtliga varor i övriga förteckningar gör). Läkemedelsverkets nu nämnda föreskrifter kan i sammanhanget betraktas som en slags "lathund" över de varor som utgör narkotika.

Som ovan angetts gäller att till narkotika hänförs i Sverige först och främst alla varor som kontrolleras internationellt enligt FN:s allmänna narkotikakonvention och FN:s konvention om psykotropa ämnen. När ett ämne förs upp på en sådan internationell lista beslutar Läkemedelsverket att i enlighet härmed ta upp samma ämne i verkets föreskrifter om förteckningar över narkotika. Läkemedelsverket deltar dock inte i det direkta arbetet med framtagandet av dessa internationella listor.

I Läkemedelsverkets tillsynsuppgifter rörande läkemedelsförsörjningen och missbruksfrågorna hör att till regeringen anmäla behov av narkotikaförklaring av nya ämnen. Sådan anmälan kan aktualiseras dels vid godkännande av nya läkemedel dels när s k designer drugs, som framtagits direkt för den illegala marknaden, dyker upp.

I det förstnämnda fallet utreder verkets medicinska experter i toxikologi, farmakologi och farmakoterapi ett eventuellt behov av narkotikakontroll inklusive kontrollnivå, dvs ämnets placering i någon av förteckningarna I-V Bedömningen görs med ledning av bl a ämnets kemiska struktur och kända vanebildande effekter hos närbesläktade ämnen. Det förekommer givetvis att ett läkemedel först efter flera års användning visar sig vara så starkt vanebildande att det är nödvändigt att narkotikaförklara ämnet.

Beträffande narkotikaförklaring av ämnen som används i missbrukssammanhang utan att vara godkända läkemedel framgår förekomsten av dessa i rapporter från polis, tull eller Statens kriminaltekniska laboratorium. För att få tillräckligt underlag till bedömningen är Läkemedelsverket beroende av att uppgifter lämnas från andra myndigheter som är verksamma inom narkotikaområdet. Viktiga faktorer i Läkemedelsverkets bedömning är bl a strukturlikhet med annat narkotikum, uppgifter om beslag i utlandet samt eventuell narkotikaklassning i utlandet.

Deuterioamfetamin (deutererad amfetamin) amfetamin-d3. Deuterium är en stabil (dvs icke-radioaktiv) isotop av väte som kan framställas ur tungt vatten (deuteriumoxid) genom elektrolys eller genom destillation av flytande väte. Tungt vatten ingår i liten mängd i vanligt vatten.

Kemi. Deuterioamfetamin är strukturellt identiskt med amfetamin. Ett förfarande innebärande att en eller flera väteatomer ersätts med tunga väteatomer innebär ingen förändring av ämnets kemiska struktur eller dess huvudsakliga kemiska egenskaper. Inte heller medför det någon förändring i ämnets centralstimulerande effekt (organismen skiljer inte på väte och deuterium). Denna s k isotopmärkning utnyttjas i olika sammanhang för att lättare kunna studera ett ämnes egenskaper. Om däremot vätet ersätts med ett annat grundämne påverkas ämnets egenskaper radikalt.

En atoms egenskaper bestäms av antalet protoner och elektroner, och indelningen i olika grundämnen baseras på antalet protoner. Atomer med samma antal protoner (dvs samma grundämne) men olika antal neutroner betecknas som isotoper. Deuterium är således samma grundämne som väte. Varje grundämne har sin egen naturliga sammansättning av isotoper (väte innehåller ca 0.015% deuterium). En extra neutron ökar atomvikten men är ur kemisk synvinkel enbart en "ryggsäck".

Ett flertal grundämnen har isotoper, t ex kol med atomvikten 12 men där även den välkända kol-14 isotopen förekommer. Alla narkotikaklassificerade substanser innehåller kol och därmed också kol-14. Ett annat exempel är det amfetaminliknande ämnet brolamfetamin DOB, som innehåller två (2) bromisotoper i ett 50/50 förhållande utan att den ena isotopen särskilt anses vara narkotika.

Kemisk nomenklatur beskriver i första hand ett ämnes grundämnesuppbyggnad. Det syftar i normalfallet på en isotopsammansättning som motsvarar de ingående grundämnenas naturliga isotopfördelning, men innefattar även andra isotopsammansättningar. Om man önskar namnge ett isotopanrikat ämne anges detta genom att lägga till den isotop som finns i överskott, t ex deuterioamfetamin eller kol-14-amfetamin. Vid behov kan även antalet atomer som byts ut liksom deras position anges. På samma sätt beskriver "protonamfetamin" det fall då man utesluter innehåll av deuterium i amfetamin.

Beträffande det identitetsnummer för kemiska ämnen som tilldelas av den amerikanska sammanslutningen American Chemical Society, CASnummer, så är det viktigt att beakta dess syfte och det sätt varpå det tillämpas, för att rätt värdera det faktum att amfetamin och deuterioamfetamin har olika sådana nummer. Nämnda sammanslutning ger ut ett verk, Chemical Abstracts, i vilket kemisk och medicinsk vetenskaplig litteratur refereras. CAS-numret används därvid för att identifiera, särskilja kemiska substanser, och tilldelas bara när en kemisk substans nämns i en publikation som ska refereras. De principer man följer baseras på behovet att kunna särskilja litteraturreferat och principerna har inte varit konsekventa utan har förändrats över åren. Läkemedelsverket menar att förekomsten av CAS-nummer för deuterioamfetamin inte kan tillmätas något värde för att avgöra dess narkotikaklassning.

Farmakologi. Deuterioamfetamin har samma effekt som reguljärt amfetamin (vilket ju innehåller små mängder deuterium).

Slutsats. Av de varor som finns och fanns upptagna i Läkemedelsverkets föreskrifter om förteckningar av narkotika under den i målet aktuella perioden så har isotopfördelningen inte i något fall specifikt urskiljts och definierats. Av förarbetena till såväl gällande narkotikalagstiftning som till föreslagna ändringar (jfr prop 1997/98:183) kan inte utläsas att lagstiftaren avsett att skilja ut isotoper vid narkotikaklassificeringen. I sammanhanget bör påpekas att Läkemedelsverket, varken nationellt eller internationellt, har konfronterats med den nu aktuella frågeställningen rörande deuterioamfetamin.

Mot bakgrund av vad som ovan anförts, samt att deuterioamfetamin uppvisar sådana likheter, såväl ur kemisk som farmakologisk synvinkel, med amfetamin, anser Läkemedelsverket att deuterioamfetamin omfattas av gällande regelverk.

Domslut

Domslut.

HovR:n ändrade TR:ns domslut på så sätt att HovR:n dömde J.C., J.H. och P.L. jämväl för försök till grovt narkotikabrott enligt 3 och 4 §§narkotikastrafflagen samt 23 kap 1 § BrB (åtalspunkten 2), bedömde gärningen under åtalspunkten 4 som grovt narkotikabrott och bestämde fängelsestraffets längd för J.C. till 4 år, för J.H. till 6 år och för P.L. till 6 år 6 mån,

dömde H.G. för medhjälp till både narkotikabrott och försök till grovt narkotikabrott enligt 1, 3 och 5 §§narkotikastrafflagen samt 23 kap 1 och 4 §§ BrB (åtalspunkten 3), ogillade åtalet för grov stöld samt bestämde påföljden till fängelse 1 år,

dömde G.F. jämväl för medhjälp till försök till grovt narkotikabrott enligt 3, 4 och 5 §§narkotikastrafflagen samt 23 kap 1 och 4 §§ BrB (åtalspunkten 2), bedömde gärningen under åtalspunkten 1 som medhjälp till narkotikabrott och bestämde fängelsestraffets längd till 2 år.

Beträffande G.H. och R.O. gjorde HovR:n ingen ändring såvitt gällde ansvar i förevarande avseende och i fråga om påföljd.

J.C., J.H., P.L., H.G., G.H., G.F. och R.O. (offentliga försvarare advokaterna P.G., O.S., G.E., T.B., T.M., J.B. och G.R.) överklagade samt yrkade ogillande av åtalet i skilda avseenden beträffande åtalspunkterna 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10 och 11 och under alla förhållanden lindring av påföljden.

Riksåklagaren bestred ändring.

HD meddelade d 22 april 1999 prövningstillstånd i frågan huruvida s k deuterioamfetamin är att anse som narkotika enligt narkotikastrafflagen (1968:64). Såvitt gällde överklagade delar av målet i övrigt förklarades frågan om meddelande av prövningstillstånd vilande.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen Astrid E.).

Domslut

Domslut. HD förklarar att s k deuterioamfetamin är att anse som narkotika enligt narkotikastrafflagen (1968:64).

HD finner ej skäl meddela prövningstillstånd såvitt gäller återstående överklagade delar av målet, i följd varav HovR:ns dom skall stå fast. Referenten, JustR Victor, med vilken JustR Pripp förenade sig, var skiljaktig i själva saken på sätt som framgår av följande yttrande: jag är ense med majoriteten t o m femte stycket i domskälen och anför därefter följande: Bestämmelser om tolkning av konventioner finns intagna i den s k Wienkonventionen om traktaträtten. Den konventionen trädde visserligen i kraft efter psykotropkonventionen men anses i nu berörda hänseenden i vart fall i allt väsentligt ge uttryck för principer som var gällande redan dessförinnan. Enligt den i artikel 31 intagna allmänna regeln om tolkning skall en traktat tolkas ärligt (in good faith) i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck (in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty) sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. I artikeln sägs vidare bl a att hänsyn skall tas till efterföljande praxis vid traktatens tillämpning som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning samt att ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt. (Jfr när det gäller tolkning av traktater t ex Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 1984, s 114ff och Oppenheim's International Law, 9:e uppl, 1992, s 1266117 och där angiven litteratur.)

Psykotropkonventionen har, i likhet med 1961 års allmänna narkotikakonvention och 1988 års narkotikabrottskonvention, en så till vida speciell uppbyggnad att de ämnen som specifikt omfattas av den i konventionen föreskrivna kontrollen inte framgår av konventionstexten utan endast av de förteckningar som är anslutna till konventionen. Däremot innehåller konventionen särskilda regler enligt vilka förteckningarna fortlöpande kan kompletteras och på andra sätt förändras vilket också skett i en inte oväsentlig omfattning efter det att konventionen trädde i kraft. Beslut i sådana frågor fattas av FN:s narkotikakommission och träder i kraft 180 dagar efter det att en part mottagit meddelande om beslutet För att ett ämne skall föras in i förteckningarna förutsätts dels att ämnet har vissa angivna egenskaper, dels att det finns tillräckliga belägg för att ämnet är eller sannolikt kommer att bli missbrukat så att det uppstår ett allmänt hälso- och socialt problem av sådant slag att det utgör en berättigad anledning att placera ämnet under internationell kontroll. Enligt konventionen skall vidare en part anmäla till generalsekreteraren om parten har sådana upplysningar om ett ämne som inte är under internationell kontroll att detta enligt partens mening bör tas in i någon av förteckningarna. Det kan i sammanhanget nämnas att psykotropkonventionen primärt inte tar sikte på straffrättsliga frågor utan olika skyldigheter för parterna när det gäller formerna för exempelvis tillverkning, handel, distribution och export och import. Bland skyldigheterna ingår också att lämna olika rapporter och statistiska uppgifter. De statistiska uppgifterna skall lämnas till INCB som också enligt artikel 19 i konventionen har särskilda uppgifter när det gäller att säkra fullgörandet av konventionens bestämmelser.

I de förteckningar som är anslutna till psykotropkonventionen anges amfetamin och i anslutning därtill ett visst kemiskt namn. Frågan i målet är om s k deuterioamfetamin till följd härav är föremål för kontroll enligt konventionen.

De flesta grundämnen består av flera olika s k isotoper. Isotoperna är atomer av samma grundämne men med olika atommassa. Atommassan för ett grundämne definieras som medelatommassan för ämnet i naturligt tillstånd. Naturligt väte består till helt övervägande del av den lättare isotopen protium men innehåller dessutom 0,015 % av den tyngre isotopen deuterium (som förutom en proton även innehåller en neutron).

En amfetaminmolekyl innehåller 13 väteatomer. I naturligt amfetamin kommer härigenom att ingå cirka 0,2 % molekyler där någon eller några av väteatomerna utgörs av deuterium. Det torde vara ostridigt att konventionen primärt tar sikte på denna form av amfetamin.

Enligt vad som framgår av sakkunnigbevisningen är det möjligt att framställa amfetamin där de i naturligt amfetamin ingående protiumatomerna mer eller mindre fullständigt ersätts av deuteriumatomer. Vad de tilltalade har gjort gällande är att sådant amfetamin inte faller under psykotropkonventionen. Annat har dock inte gjorts gällande än att en förutsättning för detta i princip är att utbytet avser väteatomer med samma placering i molekylstrukturen och också är fullständigt (vilket lämnar utrymme för ett stort antal olika former av s k deuterioamfetamin). Den dispenserade frågan bör besvaras utifrån den nu angivna förutsättningen. Detta innebär att de skilda problem som kan ligga i de praktiska svårigheterna att framställa rent deuterioamfetamin i den angivna meningen skall hållas utanför prövningen. Det förtjänar emellertid att framhållas att det enligt vad som upplysts i processen torde vara både svårt och dyrt att framställa rent deuterioamfetamin. Nämnas bör också att den omständigheten att ett narkotiskt preparat är orent, uppblandat eller ingår i en beredning (jfr artikel 1 f och artikel 3 i psykotropkonventionen) i princip saknar betydelse för klassificeringen.

Av utredningen framgår inte annat än att frågan om s k isotopmärkta ämnen inte berörts i vare sig någon av narkotikakonventionerna eller i de därtill knutna förteckningarna. Såvitt framgår har frågan inte heller varit föremål för någon särskild diskussion vare sig inom ramen för FN eller i Sverige. INCB har i sitt yttrande förklarat att man inte känner till något fall av illegal tillverkning av isotoper av kontrollerade ämnen vilket de också fått bekräftat av den vetenskapliga sektionen av FN:s internationella drogkontrollprogram och Läkemedelsverket har i ett av sina yttranden uppgivit att frågan såvitt verket känner till aldrig diskuterats. Av yttrandena från FIDMD och DEA framgår visserligen att deuterade droger i Tyskland och USA behandlas på samma sätt som naturliga droger men annat kan inte utläsas av yttrandena än att detta är en följd av ländernas nationella reglering.

Bevisningen i målet har till stor del angått de skillnader som kan föreligga mellan s k deuterioamfetamin och naturligt amfetamin när det gäller egenskaper och effekter. De sakkunniga har härvid varit eniga om att vissa skillnader föreligger när det gäller faktorer som smält- och kokpunkter, spektra och densitet. Såvitt gäller de farmakologiska effekterna torde dessa i vart fall i huvudsak vara desamma även om det inte kan uteslutas att s k deuterioamfetamin lättare tas upp av hjärnan och bryts ner långsammare.

I målet har också åtskilligt utrymme ägnats åt konstruktionen av konventionernas förteckningar i andra hänseenden. Det kan härvid bl a noteras att i motsats till regleringen i psykotropkonventionen så omfattas s k isomerer uttryckligen enligt två av de förteckningar som är knutna till 1961 års allmänna narkotikakonvention. De tilltalade har pekat på att naturligt amfetamin är ett s k racemat (en 50/50 blandning) av två olika stereoisomeriska former av molekylen. Dessa former (som har samma konstitutionsformel men olika arrangemang i rymden) har i förteckningarna tagits upp särskilt under beteckningarna dexamfetamin och levamfetamin. Det kan tilläggas att levamfetamin ursprungligen inte fanns med i psykotropkonventionens förteckningar. Från Läkemedelsverket har det gjorts gällande att konventionens utformning i nu berört hänseende skulle vara en övertydlighet.

Som nämnts inledningsvis har det i målet åberopats två yttranden från INCB. Yttrandena har undertecknats av chefstjänstemannen vid INCB, H.S.. I det första yttrandet förklarar INCB att isotoperna av narkotiska droger och psykotropa ämnen inte är föremål för kontroll enligt bestämmelserna i de internationella drogkontrollkonventionerna (the isotopes of narcotic drugs and psychotropic substances are not controlled under the provisions of the international drug control treaties) och att kontrollsitutionen för sådana ämnen i Sverige självfallet beror på respektive bestämmelser i den nationella lagstiftningen (the control status of such substances in your country depends, of course, on the respektive provisions of your national legislation). I det andra yttrandet, som lämnats efter en förnyad förfrågan från Läkemedelsverket, hänvisar INCB till sitt tidigare yttrande och lämnar enligt begäran vissa ytterligare förklaringar (some additional explanations as requested). INCB bekräftar därefter att för närvarande ingen isotop är upptagen i förteckningarna till 1961 och 1971 års konventioner och att isotoper inte nämns särskilt i någon av konventionerna. Med förbehåll för konventionernas bestämmelser om former och förutsättningar för tillägg i förteckningarna föreligger emellertid enligt vad INCB anger inte något hinder mot att i framtiden föra in en isotop i förteckningarna.

Som HD framhållit i rättsfallet NJA 1995 s 219 medför den teknik som valts när det gäller att ange vad som är narkotika att försiktighet är påkallad. Ett avgörande enligt vilket s k deuterioamfetamin uppfattas som omfattat av psykotropkonventionen torde vidare, som Riksåklagaren uttryckligen framhållit, förutsätta ett mer generellt ställningstagande av innebörd att isotoper eller i vart fall deuterade ämnen omfattas av konventionerna. Konsekvenserna av ett sådant ställningstagande är svåra att förutse liksom också i vad mån andra länder skulle vara beredda att ställa sig bakom en sådan tolkning av konventionerna. Även om yttrandena från INCB inte ensamma kan tillmätas en avgörande betydelse för tolkningen måste dessa ändå, mot bakgrund av INCB:s särskilda ställning och roll när det gäller konventionernas tillämpning, tillmätas en betydande vikt vid bedömningen av vad som kan anses vara "in good faith". Som konventionen är uppbyggd är det inte heller möjligt att enbart utifrån det förhållandet att s k deuterioamfetamin och naturligt amfetamin i vart fall väsentligen har samma farmakologiska effekter dra den slutsatsen att deuterioamfetamin omfattas av konventionen. Övervägande skäl synes i stället tala för att konventionernas förteckningar, i den utformning de nu har, inte omfattar s k deuterioamfetamin. Detta utesluter inte att det, såvitt framgår av utredningen i målet, synes föreligga goda skäl för att från svensk sida överväga i vad mån initiativ bör tas till förändringar av konventionernas förteckningar när det gäller isotopmärkta ämnen. Det kan också finnas skäl att framhålla att regeringen, inom ramen för bestämmelsen i 8 § narkotikastrafflagen, helt oberoende härav har möjlighet att, på sätt som uppenbarligen skett i bl a Tyskland, genom nationell reglering låta såväl deuterade ämnen som andra isotopmärkta ämnen omfattas av det svenska narkotikabegreppet.

Sammanfattningsvis finner jag att HD bör förklara att s k deuterioamfetamin inte är att anse som narkotika enligt narkotikastrafflagen (1968:64). Överröstad i den delen är jag i övrigt ense med majoriteten.

HD:s dom meddelades d 5 juli 1999 (mål nr B 4933-98).