NJA 2000 s. 612

Allmän åklagare yrkade vid Helsingborgs TR ansvar å J.J., född 1969, för grov misshandel enligt följande gärningsbeskrivning: J.J. har söndagen d 14 nov 1999 i Helsingborg uppsåtligen misshandlat en flicka (E.J.) född 1995, genom att knuffa flickan så att hon fallit mot en byrå och därvid skadat läppen så att den börjat blöda och även skadat en framtand i överkäken så att den blivit gråfärgad samt genom att med ett kraftigt trubbigt våld mot buken - troligen slag och/eller spark - åsamka flickan en livshotande skada då tolvfingertarmen på grund av våldet helt slitits av och det uppkommit blödningar i levern, bukspottskörteln, tarmkäxet och i rummet bakom bukhinnan. Tarmskadan hade obehandlad lett till döden. - Brottet är att bedöma som grovt då gärningen varit livsfarlig, då J.J. tillfogat flickan svår kroppsskada samt då J.J. visat särskild hänsynslöshet och råhet.

E.J. yrkade skadestånd.

J.J. förnekade brott.

TR:n (ordf rådmannen Larsson) meddelade d 20 jan 2000 dom i målet och ogillade åtalet och lämnade skadeståndsyrkandet utan bifall.

I domskälen anfördes bl a:

Åklagaren har till utveckling av talan anfört: E:s biologiska föräldrar, S.J. och X.X. separerade innan E. fyllt ett år. S.J. har ensam vårdnaden om dottern medan fadern har ett regelbundet umgänge med dottern. E. är glutenallergiker och väger trots sin ålder endast 12 kilo. Sedan våren 1999 har S.J. umgåtts med J.J. och i september månad flyttade hon och dottern hem till J.J.. S.J. arbetar som undersköterska och har oregelbundna arbetstider. J.J., som varit arbetslös under de senaste 5-6 åren, har tagit hand om E. när modern arbetat under helger och kvällar. - Aktuell dag lämnade fadern omkring kl 12.00, efter en veckas umgänge, E. till S.J. och J.J.. Direkt efter det att fadern lämnat flickan körde J.J. S.J. till hennes arbete. E. följde därvid med. Därefter begav sig J.J. och E. --- till J.J:s föräldrar och vistades hos dessa fram till omkring kl 15.00-15.30. De anlände till bostaden på Brunnbäcksgatan kort tid därefter. När de kommit till bostaden började E. må dåligt. Hon kräktes och klagade på magont. Omkring kl 18.00 ringde J.J. till S.J:s arbetsplats och omtalade att E. mådde dåligt och ville att dottern skulle komma under sjukhusvård. Strax dessförinnan omkring kl 17.30 hade två kamrater till J., C.W. och N.S., besökt honom. --- E. hade blivit sämre och kastat upp flera gånger. J.J. var angelägen om att hon skulle komma under läkarvård. Hans föräldrar hämtade därför S.J. på hennes arbete och de anlände till bostaden strax efter kl 21.00. E. var närmast apatisk och modern fick knappt kontakt med flickan. S.J. och J.J:s moder begav sig till sjukhuset med flickan. På sjukhuset kunde konstateras att E. var allvarligt skadad.

Av inhämtat rättsintyg framgår bland annat att E. företett färsk avslitning av tolvfingertarmen, blödning i levern, bukspottskörteln, tarmkäxet och i rummet bakom bukhinnan samt blodtillblandad vätska och fri gas i bukhålan, att skada på ryggen kan representera en s k mothållsskada, att tarmskadans utseende och lokalisation visar, att skadan uppkommit genom ett kraftigt direktverkande trubbigt våld mot buken, sannolikt genom slag och/eller spark samt med mothåll; men att tarmskadan även kan ha uppkommit genom inverkan av ett mycket kraftigt trubbigt våld mot buken utan mothåll på ryggen, att denna typ av tarmskada ej uppkommer vid ett normalt fall under barnlek mot t ex möbel eller vid lindrigare cykelolyckor, att även blödningarna i levern, bukspottskörteln, tarmkäxet och rummet bakom bukhinnan orsakats av ovan nämnda direktverkande trubbiga våld mot buken, att en tarmskada av detta slag ger sig till känna genom kräkningar och ömhet i buken strax efter skadans uppkomst (ca 15-30 minuter enligt uppgift) samt att tarmskadan varit livshotande, då den obehandlad lett till döden.

S.J. har i huvudsak uppgivit följande: Hon har ensam vårdnad om E.. Fadern har haft regelbundet umgänge med sin dotter som har fungerat bra. Hon träffade J.J. i maj 1999. Hon bodde då ensam med E. men de flyttade i september in hos J.J. i hans lägenhet på Brunnbäcksgatan. E. lider av glutenintolerans vilket innebär att hon får diarré och eventuellt även kramper i magen om hon äter vete, havre eller korn. Hon har blivit bättre under det senaste året och har överhuvudtaget inte haft några symptom under hösten då hon fått en speciell diet. S.J. arbetar som undersköterska och tjänstgör på oregelbundna tider, dvs såväl kvällar som helger. Vid sådana tillfällen har J.J. varit behjälplig med att passa E.. Förvisso har det förekommit verbala bråk mellan henne och J.J. men det har inte förekommit att det lett till handgripligheter mot henne. Hon har aldrig sett att han slagit E., vilket för övrigt flickan själv aldrig påstått. J.J. blir dock lätt irriterad. ---

Hörd över åtalet har J.J. i huvudsak uppgivit följande: Han är 30 år gammal och har varit arbetslös under en längre tid förutom under korta perioder då han haft provanställning eller beredskapsarbete. Han har två egna barn; en son på tre år och en tio år gammal dotter med vilka han har umgänge vartannat veckoslut. Umgänget har utövats i hans lägenhet på Brunnbäcksgatan. Hans föräldrar bor i närheten. Förhållandet mellan E. och honom har både varit bra och dåligt. Dock blir E. rädd när han höjer rösten. Under hösten passade han E. vid flera tillfällen då S.J. arbetade. Söndagen d 14 nov var ett sådant tillfälle. Flickan hade varit försenad då hon avlämnats strax efter kl 12.00. Han lade inte då märke till om E. uppvisade några skador. Ansiktet var i vart fall oskadat. Däremot var hon ledsen och trött samt såg dålig ut. Han och E. körde tämligen direkt och lämnade S.J. på hennes arbetsplats och --- fortsatte därefter till hans föräldrar, dit de anlände ca kl 13.00. --- De lämnade föräldrahemmet ca 15.00-15.30 och anlände till bostaden 5-10 minuter senare. I trappan upptäckte han att E. hade kissat på sig. Ingen befann sig i lägenheten. Han gick in på toaletten och duschade av E. varvid han upptäckte att hon hade blåmärken. När han duschade henne skrek hon till vid ett tillfälle för att vattnet var för kallt. I övrigt hände inget när de kom hem. Han bestrider att han varit våldsam mot flickan och han knuffade inte heller henne mot en byrå. Han frågade inte E. om hennes blåmärken utan ville först ta upp ämnet med S.J.. Han borstade hennes hår och lade då märke till att hon tappade hår. --- Han började sedan laga mat, bacon och ris, men eftersom hon inte var hungrig bredde han istället fyra kex åt henne. Hon åt upp dem men kastade senare upp dem igen. Hans gäster frågade honom om han hade byggt högtalarna till stereon själv och bad att få höra hur de lät. --- Då observerade han att E. satt i sitt rum och sov. När han väckte henne kastade hon upp och klagade då också på att hon hade ont i magen. Då ringde han upp S.J.. Tidpunkten bör ha varit runt kl 18.00. Dessförinnan hade han vid ett tillfälle ringt upp henne men S. hade inte tid att prata. ---.

Åklagaren har som ytterligare muntlig bevisning åberopat --- vittnesförhör med --- läkaren K.D., läkaren K-M.K. ---.

J.J. har som muntlig bevisning åberopat vittnesförhör med läkaren M.C.---.

K.D. har bekräftat uppgifterna i rättsintyget samt därutöver berättat: Han undersökte flickan d 16 nov. Dessförinnan hade han inte träffat henne. Tolvfingertarmen har slitits av mot kotpelaren. Det blåmärke som finns på ryggen ligger i höjd med det ställe där tolvfingertarmen slitits av. När han använder uttrycket "talar starkt för" är detta det starkaste uttryck han använder när han vill beskriva sannolikheten för slutsatsen. Nästa steg på skalan är att full visshet råder om orsaken. Den typ av skada som E. haft kan endast uppkomma genom annans handaverkan eller fall från mycket hög höjd (5 meter eller mer). Vid fall hade dock flickan sannolikt även erhållit andra skador. Skadans utseende tyder på ett våldstillfälle mot buken. Våldet måste ha varit kraftigt. Har det inte funnits något mothåll måste våldet ha varit mycket kraftigt. Vidare kan han med 99,9 procents säkerhet utesluta att skadan på tolvfingertarmen börjat med ett mindre sår och att såret förvärrats under tiden för att tarmen därefter slutligen helt skulle slitas av. - Enligt inhämtade uppgifter från kollega uppkommer symptom på skadan i form av kräkningar och illamående inom kort tid från skadans uppkomst. För det fall flickan inte underkastats vård hade hon avlidit på grund av förblödning. Det är omöjligt för honom att ange en tidpunkt när skadan har uppkommit. Han håller dock för troligt att skadan åsamkats E. i vart fall efter kl 12.00 samma dag.

K-M.K. har berättat: Han är överläkare på barnkirurgen i Lund och har opererat E.. E. befinner sig för närvarande på barnkirurgen. För det fall tarminnehållet rinner ut framtill in i bukhålan uppträder symptom av skadan efter 15-30 minuter. Symptomen består i magont samt kräkningar. Det är dock svårt att ange exakt när den som utsatts för skadan börjar kräkas. För det fall tarminnehållet rinner ut baktill uppkommer symptomen senare. I förevarande fall har enligt rättsläkarintyget tarmläckage ägt rum såväl framtill som baktill. Det är mycket svårt att ange när skadan inträffat. I vart fall inte mer än ett dygn från det att flickan kom under vård. - Skada av aktuellt slag medför väldigt stor smärta och han har svårt att tänka sig att den som utsatts för en liknande skada skulle kunna fortsätta leka. Smärtorna borde medföra att personen i stället förhåller sig passiv.

M.C.har berättat: Han tjänstgör som läkare på Helsingborgs lasarett. Den skada E. erhållit måste ha gjort mycket ont. Skadan var livsfarlig. Han har svårt att uppskatta när skadan kan ha inträffat. Sannolikt har hon erhållit skadan omkring kl 18.00. Den kan dock ha åsamkats henne såväl en timme före som en timme efter denna tidpunkt.

TR:n gör följande bedömning.

Åklagaren har hävdat att J.J. misshandlat E. vid två tillfällen. Vid ena tillfället genom att knuffa henne mot en byrå med mun- och tandskador som följd och vid andra tillfället genom kraftigt våld mot buken vilket givit upphov till de allvarliga skador som framgår av rättsintyget.

Vad först gäller knuffen mot en byrå konstaterar TR:n ---. Åtalet i denna del skall därför ogillas.

Beträffande åtalet för våld mot buken är genom det i målet åberopade rättsintyget klarlagt att E. erhållit mycket allvarliga, livshotande skador. E. har inte förmått berätta hur hon åsamkats skadorna. Fråga uppkommer därvid dels om skadorna är av sådan art att olycksfall kan uteslutas dels när E. åsamkats skadorna dels ock för det fall olycksfall kan uteslutas om annan än J.J. kunnat tillfoga henne skadorna.

Vad gäller frågan om hur E. erhållit aktuella skador framgår av rättsintyget sammanställt med vad rättsläkaren K.D. uppgivit i sitt vittnesmål att skadorna endast kan ha orsakats antingen genom kraftigt trubbigt våld mot buken av annan person eller vid fall från mycket hög höjd. Vid fall från hög höjd borde flickan erhållit även andra skador varför detta alternativ kan uteslutas. Således finner TR:n utrett att E. utsatts för misshandel av annan person. Med hänsyn till att de blåmärken som påträffats på E:s rygg sitter i höjd med var tolvfingertarmen slitits av håller TR:n även för visst att blåmärkena på ryggen utgör en så kallad mothållsskada.

Rörande tidpunkten för när skadan inträffade ---. Således har E. tillfogats aktuell skada någon gång mellan ca 15.30 och ca 17.30.

Åklagaren har därvid hävdat att E. och J.J. varit ensamma i J.J:s lägenhet under denna tid och att J.J. därför måste vara gärningsman.

Att grunda en fällande dom enbart på den omständigheten att utredningen inte synes ge utrymme för någon alternativ gärningsman kan endast i undantagsfall komma i fråga. Som regel måste därutöver krävas åtminstone stödjande bevisning, som klargör de väsentliga delarna av händelseförloppet och positivt knyter just den tilltalade vid brottet (se NJA 1991 s 56).

Det åberopade rättsintyget ger en klar bild av vilken form av våld E. utsatts för. Rättsintyget klargör dock inte det närmaste händelseförloppet. Den i målet åberopade brottsplatsundersökningen har inte kunnat klargöra var våldet utövats. Ej heller har det av brottsplatsundersökningen framkommit något troligt händelseförlopp. Säkrade blodspår har inte analyserats. Någon säker slutsats huruvida dessa härrör från E. går därför inte att dra. Teknisk bevisning som binder J.J. vid brottet saknas således ---.

För att J.J. är gärningsman talar främst det förhållandet att E. har skadats under tid då han haft tillsynen om henne och att han inte kunnat lämna någon förklaring till hur skadorna uppkommit. Besvärande för J. är vidare dels att han vid upprepade tillfällen ringt S.J. och varit angelägen om att E. skulle komma under läkarvård dels att han varit angelägen om att ha "alibivittnen" i sin närhet under kvällen och därvid ljugit om när vittnena befunnit sig i hans lägenhet.

Nu angivna omständigheter talar med stor styrka för att J.J. är gärningsman ---. Det förhållandet att E. inte haft förmåga att peka ut J.J. som gärningsman måste tillmätas stor betydelse, allra helst som det saknas sakkunnigutlåtande angående frågan om varför E. inte berättat om vad hon utsatts för. Vidare tyder inget i målet på att J.J. tidigare burit hand på E.. Ej heller har åklagaren kunnat prestera något egentligt motiv till varför J.J. skulle misshandla E.. Vid en sammanvägning av det anförda finner TR:n, även om omständigheterna är ytterst besvärande för J.J., inte sådan stödjande bevisning föreligga som HD uppställt som krav för fällande dom i en situation som den förevarande. Det är således inte ställt utom varje rimligt tvivel att det är J.J. som tillfogat E. aktuella skador. Åtalet skall därför även i denna del ogillas.

Åklagaren överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att HovR:n skulle fälla J.J. till ansvar för misshandel i enlighet med åtalet och bestämma påföljden till fängelse.

E.J. överklagade och yrkade bifall till sin skadeståndstalan.

J.J. bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Abelson, hovrättsrådet Elmqvist, referent, och hovrättsassessorn Norderyd) meddelade dom d 21 juni 2000. I domskälen anförde HovR:n, efter redovisning av omfattande muntlig och skriftlig bevisning, under rubriken HovR:ns bedömning bl a följande: Av utredningen framgår att E. vid 22-tiden d 14 nov 1999 förts till sjukhus, att det vid en kort efter ankomsten företagen undersökning konstaterats bl a att tolvfingertarmen då var totalt avsliten och att E. opererats påföljande dag med början kl 07.00. Enligt det i målet åberopade rättsintyget har tarmskadan varit livshotande eftersom den obehandlad skulle ha lett till döden. I fråga om orsaken till skadan har av rättsintyget vidare framgått att denna uppkommit genom inverkan av ett mycket kraftigt direktverkande våld mot buken. Som K.D. framhållit kan den skada som E. uppvisat på ryggen utgöra en s k mothållsskada, dvs en skada som uppkommit genom att kroppen när den utsattes för våldet vilade mot något fast underlag. Utredningen medger emellertid inte någon alldeles säker slutsats huruvida tarmskadan tillfogats med mothåll eller ej.

När det i övrigt gäller frågan om skadans uppkomst finner HovR:n genom K.D.s utsaga klarlagt att skadan med hänsyn till den kraft som erfordrats för att åstadkomma den endast kunnat vara en följd antingen av fall från mycket hög höjd eller av annans handaverkan samt att det förra alternativet med tanke på skadebilden i detta fall kan uteslutas. HovR:n ansluter sig därför till TR:ns bedömning att E. vållats skadan av annan person.

J.J. har efter det att han vid 12-tiden på dagen lämnat av S.J. på hennes arbetsplats haft ansvaret för E.. Enligt vad J.J. själv berättat har han också hela den tid under vilken våldet kan ha utövats haft full tillsyn över henne. Utrymmet för att någon annan person under denna tid utan J.J:s vetskap skulle ha kunnat skada E. är med hänsyn härtill utomordentligt litet. Varken J.J:s egen berättelse eller utredningen i övrigt ger heller stöd för att någon annan sammanträffat med E. under den aktuella tiden.

Det senast sagda talar naturligtvis, som TR:n också konstaterat, redan i sig självt med betydande styrka för att det är J.J. som förorsakat E. tarmskadan och de övriga skador som tillfogats henne med trubbigt våld. Som TR:n påpekat bidrar dessutom åtskilliga egendomligheter i J.J:s beteende under kvällen ytterligare till att stärka misstankarna mot honom. Utöver vad TR:n angett kan här ytterligare erinras om att J.J. vid häktningsförhandlingen lämnat oriktiga uppgifter om tidpunkten för C.W:s och N.S:s ankomst till lägenheten samt att hans uppgifter om --- visat sig inte vara med sanningen överensstämmande.

Till detta kommer att E. numera, enligt vad M.S. berättat, lämnat uppgifter av innebörd att det är J.J. som tillfogat henne skadan i magen och att våldet haft samband med att hon kissat på sig. Även om uppgifterna varit kortfattade, lämnats i andra hand och inte kunnat följas upp med kontrollfrågor ger de likväl, som komplement till övrig bevisning, ett beaktansvärt ytterligare stöd åt åklagarens talan, i synnerhet som uppgifterna är i linje med de slutsatser som enligt S.S. legat närmast till hands redan på grund av E:s utsagor och uppträdande under videoförhören.

Även med beaktande av de stränga krav som i rättpraxis uppställts på sådan utredning som i avsaknad av positiv bevisning syftar till att utesluta alternativa förklaringar till den av åklagaren angivna finner HovR:n det vara ställt utom rimligt tvivel att det, som åklagaren påstått, är J.J. som åsamkat E. skadan på tolvfingertarmen jämte därav följande blödningar. Med hänsyn till den kraft som enligt den rättsmedicinska utredningen erfordrats för att åstadkomma skadan kan det hållas för säkert att denna tillfogats E. uppsåtligen. Att utredningen inte medger några säkra slutsatser i frågan hur J.J. närmare besett gått till väga när han tillfogat E. skadan utgör vid angivna förhållanden inte hinder att bifalla åtalet i denna del.

Vad gäller åtalet i övrigt ---. I avsaknad av utredning som utvisar förekomsten av läppskadan och som med tillräcklig grad av säkerhet fastslår sambandet mellan J.J:s handlande och tandskadan kan emellertid åtalet i detta avseende inte vinna bifall.

Det våld som J.J. enligt vad HovR:n funnit utrett utövat mot E. är att bedöma som misshandel. Av skäl som åklagaren angett är misshandeln att anse som grov.

Eftersom misshandeln varit av synnerligen allvarlig beskaffenhet och förövats mot ett litet barn som stått under gärningsmannens tillsyn, har den ett mycket högt straffvärde. Med hänsyn härtill kan annan påföljd än fängelse inte komma i fråga. HovR:n finner att fängelsestraffets längd bör bestämmas till tre år.

Vid angiven utgång i ansvarsfrågan är E. berättigad till ersättning av J.J. för kränkning ---. I enlighet med den praxis som utvecklats under senare år finner HovR:n dock inte skäl att bestämma ersättningen till högre belopp än 50 000 kr.

HovR:ns domslut. Med ändring av TR:ns domslut dömer HovR:n J.J. för grov misshandel enligt 3 kap 6 § BrB till fängelse 3 år och förpliktar honom att betala skadestånd till E.J. med 50 000 kr jämte ränta.

Nämndemannen Dahlbäck var skiljaktig och ansåg att påföljden mot bakgrund särskilt av den hänsynslöshet som misshandeln är uttryck för borde bestämmas till fängelse 5 år och att kränkningsersättningen borde bestämmas till 75 000 kr.

Nämndemannen Persson anslöt sig till Dahlbäcks uppfattning utom såtillvida att hon ansåg att påföljden borde bestämmas till fängelse i 4 år.

Riksåklagaren överklagade och yrkade att fängelsestraffet skulle höjas.

Även J.J. och E.J. överklagade HovR:ns dom, men HD fann ej skäl meddela prövningstillstånd med anledning av deras överklaganden.

J.J. (ombud advokaten Leif Silbersky) bestred Riksåklagarens ändringsyrkande.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom tf chefsåklagaren Lennart Guné).

Vid huvudförhandlingen yrkade J.J. att åtalet skulle ogillas och att han skulle befrias från skadeståndsskyldighet.

HD (JustR:n Lars K Beckman, Svensson, Westander, Victor, referent, och Pripp) beslöt följande dom: Domskäl.

HD fann i beslut d 8 sept 2000 inte skäl att meddela prövningstillstånd i skadeståndsdelen till följd varav HovR:ns dom i den delen skulle stå fast. J.J:s vid huvudförhandlingen framställda yrkande om att befrias från skadeståndsskyldighet skall därför avvisas.

I samma beslut fann HD, efter att ha noterat att påföljdsfrågan var föremål för prövning i HD efter överklagande av Riksåklagaren, inte heller skäl att meddela prövningstillstånd i ansvarsfrågan. Ansvarsfrågan kan under sådana förhållanden tas upp till prövning endast under de förutsättningar som framgår av 55 kap 15 § RB jämförd med 51 kap 23 a § RB. Då några sådana omständigheter som medger att ansvarsfrågan tas upp till prövning enligt dessa bestämmelser inte åberopats av J.J. eller eljest kommit fram under handläggningen skall HovR:ns bedömning i den delen läggas till grund för HD:s prövning av påföljdsfrågan.

De grundläggande bestämmelserna om misshandel finns i 3 kap 5 och 6 §§ BrB. Enligt 6 § 2 st skall vid bedömande av om ett misshandelsbrott är grovt särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gärningsmannen tillfogat svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller eljest visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Huruvida något av de angivna kriterierna kan anses vara uppfyllda är inte i sig avgörande för gradindelningen. Vid bedömningen skall i princip samtliga omständigheter vid brottet beaktas. Vad som är avgörande är emellertid främst de objektiva omständigheterna. För att dessa skall beaktas krävs att de också är täckta av gärningsmannens uppsåt.

Brottet har i detta fall bestått i ett kraftigt våld som riktats mot en fyraårig flicka som på grund av glutenallergi inte vägde mer än tolv kg, dvs som en normal ettåring. Våldet har varit så kraftigt att flickans tolvfingertarm slitits av helt. Det är uppenbart att ett uppsåtligt våld av detta slag - helt oavsett i vad mån de i 6 § 2 st angivna kriterierna kan anses uppfyllda och täckta av uppsåt - är att bedöma som grov misshandel. Straffskalan för grov misshandel är fängelse i lägst ett år och högst tio år. Redan härav följer att gärningen har ett straffvärde som i princip utesluter annan påföljd än fängelse. Frågan i målet är då hur långt fängelsestraff som J.J. skall dömas till.

Bestämmelser om straffmätning finns i 29 kap BrB. Enligt 1 § skall straffet, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft.

I likhet med vad som gäller för gradindelningen skall samtliga omständigheter vid gärningen beaktas vid straffmätningen. Som framgår av 1 § är emellertid subjektiva omständigheter av mer avgörande betydelse för straffmätningen än för gradindelningen. Av betydelse är också att så kallade objektiva överskott (i den mån dessa inte föranleder särskilt ansvar för annat brott) kan beaktas inom ramen för straffmätningen för ett uppsåtligt brott under förutsättning att gärningsmannen varit oaktsam i förhållande till överskottet.

Vid misshandelsbrott är det inte ovanligt att det av utredningen framgår att ett övergrepp utgjort led i en upprepad kränkning av den angripnes integritet. Av utredningen kan också framgå att det varit fråga om ett utdraget eller på annat sätt omfattande övergrepp. Av sådana yttre omständigheter kan det också vara möjligt att dra slutsatser om gärningsmannens avsikter och motiv liksom den inställning han haft i övrigt vid gärningens begående. Några påståenden att J.J. tidigare gjort sig skyldig till några övergrepp mot flickan eller utövat annat våld mot henne än det som riktats mot hennes buk har inte framställts i HD. Utredningen tillåter inte några slutsatser om J.J:s avsikter och motiv. Det saknas anledning att anta att några sådana förmildrande omständigheter som anges i 29 kap 3 § har förelegat.

Av utredningen framgår att det våld som J.J. riktat mot flickans buk, även om skadan påverkats av ett mothåll på ryggen, varit så kraftigt att J.J. måste ha insett att våldet inte bara skulle orsaka svår smärta utan också att det i vart fall förelåg en betydande risk för synnerligen allvarliga skador. Som skäl för straffhöjning har åklagaren åberopat bl a att skadorna enligt vad som framgår av rättsläkarintyget varit livshotande, dvs att de utan behandling skulle ha lett till döden. I detta sammanhang skall nämnas att flickan numera är återställd från sin tarmskada. Även om utredningen inte ger stöd för att J.J. haft för avsikt att tillfoga flickan så svåra skador eller att han efter misshandeln insett hennes behov av omedelbar läkarvård är det uppenbart att det våld som J.J. utövat varit så kraftigt och den skada som han orsakat så allvarlig att omständigheterna framstår som starkt försvårande vid bedömningen av straffvärdet.

Av naturliga skäl är skadornas omfattning och vad gärningsmannen förstått eller bort förstå angående dessa en grundläggande faktor för bedömningen av straffvärdet för misshandelsbrott. I 29 kap 2 § finns bestämmelser om omständigheter som, vid sidan härav, skall beaktas särskilt som försvårande vid bedömningen av straffvärdet. Vad gäller det brott som J.J. gjort sig skyldig till finns i den delen anledning att särskilt peka på den omständigheten att den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller särskilda svårigheter att värja sig. Därmed avses bl a brott som riktat sig mot barn. Detta är en faktor som normalt bör tillmätas en betydande vikt vid straffmätningen och då särskilt när det gäller övergrepp mot barn där riskerna för svåra och långvariga personliga skadeverkningar är särskilt stora. Utredningen ger däremot inte stöd för att J.J., även utöver vad som redan ligger i att han riktat ett så kraftigt våld mot ett litet och sjukligt barn, visat en sådan särskild hänsynslöshet som skall beaktas vid straffmätningen. Av viss självständig betydelse är däremot att J.J:s brott framstår som ett missbruk av det särskilda förtroende som barnets mor visat honom genom att anförtro flickan i hans vård.

Sammantaget får det anses föreligga försvårande omständigheter i en sådan omfattning att det klart går utöver vad som redan är beaktat inom ramen för gradindelningen. Frågan blir då på vilken nivå som straffet bör ligga.

Vid gradindelade brott är det vanligt att strafftidens längd i de flesta fall ligger relativt nära straffminimum medan den övre delen av straffskalan utnyttjas mer sällan. Vad gäller grov misshandel kan exempelvis nämnas att den genomsnittliga fängelsetiden för de som dömdes till fängelse för grov misshandel år 1997 var 17,6 månader och att endast 51 dömda av 382 fick ett fängelsestraff som var längre än två år (Kriminalstatistik 1997, BRÅ-rapport 1998:3). Denna praxis hänger samman med att den övre delen av straffskalan normalt inte är avsedd för mer ordinär brottslighet av det aktuella slaget utan för exceptionella fall som i praktiken inträffar mer sällan. Vad gäller den grövre graden av olika brott tillkommer att olika försvårande omständigheter då ofta redan beaktats vid gradindelningen med den följden att det lägsta straffet ligger väsentligt högre än vad som är normalstraff för den lägre graden. Det saknas då ofta utrymme för att ytterligare beakta de försvårande omständigheterna inom ramen för den tillämpliga skalan.

HovR:n har bestämt straffet till fängelse i tre år. Detta är klart över minimistraffet för grov misshandel. Straffet ligger också klart över den straffnivå som grov misshandel i allmänhet brukar föranleda. Som målet här föreligger till bedömning framstår inte heller straffet som lågt i jämförelse med de straff som kommit till användning i andra liknande fall (jfr t ex NJA 1992 s 85). Av vad HD tidigare anfört följer att de försvårande omständigheterna i målet bör ges ett tydligt genomslag i straffmätningen även utöver vad som följer av gradindelningen. Så har emellertid skett redan genom HovR:ns dom. HovR:ns domslut skall alltså fastställas.