NJA 2001 s. 319

(Jfr 1999 s. 749)

Konsumentombudsmannen (KO) förde vid Stockholms TR talan mot Swedish Match Sverige AB (Swedish Match) med yrkande att TR:n skulle meddela Swedish Match förbud vid vite att vid marknadsföring av snus till konsumenter använda kommersiell annons i periodisk skrift. Swedish Match bestred yrkandet.

Swedish Match ingav i TR:n ett d. 16 nov. 1997 dagtecknat utlåtande av docenten H-G.A. till belysning av frågan om den kommersiella yttrandefrihetens gränser och tolkningen av rekvisitet "rent kommersiella förhållanden till föremål", som förekommer i tryckfrihetsrätten.

TR:n anförde i dom d. 15 jan. 1998: Bakgrund.

Swedish Match Sverige AB (i det följande benämnt Swedish Match) är dotterbolag till Swedish Match AB, som är ett börsnoterat publikt företag med ca 140 000 aktieägare. Swedish Match, tidigare "Svenska Tobaks AB", tillverkar och marknadsför tobaksvaror såsom t.ex. cigaretter och snus. Tidigare ingick affärsområdet Gothia Snus i bolagets verksamhet. Den väsentliga delen av affärsområdet Gothia Snus verksamhet överfördes emellertid d. 1 jan. 1997 - som ett led i en större omorganisation - till en division inom Swedish Match kallad "Snuff Division". Snuff Division har en annan logotyp än Gothia Snus.

Swedish Match har i Dagens Nyheter d. 10 sept. 1996 haft en annons med rubriken "Kvalitet till varje pris" införd, domsbilaga 1 (här utesluten, då TR:n lämnat en utförlig redogörelse för innehållet; red:s anm.). Annonsens bilder är färglagda. I annonsen informeras till en början om att Gothia Snus ingår som ett affärsområde i Svenska Tobaks AB och att, vid Gothia Snus, tillverkning sker av främst snus. Vidare informeras kort om fabriken. Under rubriken "Snus är ett livsmedel" anges att snus som produceras vid fabriken klassas som livsmedel, vilket innebär att tillverkningen måste ske enligt livsmedelslagen (1971:511). Vidare upplyser man om de höga kraven på hygien som råder. Under nästa rubrik, "En ren naturprodukt", uttalas att bolagets snus står i särklass då det gäller råvaran. Därefter ges viss information angående vilka ämnen snus innehåller. Under rubriken "Tro inte på skrönor om snus" redogörs för myten att snus innehåller krossat glas och för de sannolika orsakerna till att denna myt florerar. Vidare informeras under rubriken "Den glada fabriken" om fabriken, arbetsmiljön och produktiviteten. Slutligen anges under rubriken "Ledande i Norden" bland annat att omsättningen 1995 låg på drygt 670 miljoner kr, att anläggningen varje år producerar över 6 000 ton snus, att Gothia Snus levererar 99 % av allt snus som används i Sverige, att Gothia Snus är marknadsledande i Norge, att målsättningen är att bibehålla denna starka ställning och att detta kan uppnås genom en fortsatt produktion av produkter av högsta kvalitet från början till slut och till varje pris. Längst ned i högra hörnet finns Gothia Snus logotyp, innehållande en snusdosa, och längst ned i vänstra hörnet en norsk respektive svensk flagga. Uppe i vänstra hörnet finns en bild av en tobaksplanta och uppe i högra hörnet en bild av fabriken. Slutligen innehåller annonsen en bild av en tidningsartikel om den glada fabriken.

Vid angivande av lagtext i det följande har tobakslagen (1993:581) i dess lydelse från och med d. 1 jan. 1997 tillämpats. ---.

KO har till stöd för käromålet anfört följande: Den påtalade annonsen är en kommersiell annons i vilken tobaksvara marknadsförs. Enligt 14 § tobakslagen får en näringsidkare som marknadsför tobaksvara till konsumenter inte använda kommersiella annonser i periodisk skrift eller i annan därmed jämförbar skrift på vilken tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Av 15 § tobakslagen framgår att en marknadsföringsåtgärd som strider mot 14 § skall anses vara otillbörlig mot konsumenter enligt marknadsföringslagen (1995:450).

Swedish Match har till stöd för bestridandet av käromålet i första hand gjort gällande att ingripande mot den påtalade artikeln inte kan ske med stöd av tobakslagen och marknadsföringslagen eftersom artikeln faller inom tryckfrihetsförordningens tillämpningsområde. I andra hand - för det fall TR:n skulle finna att innehållet i den påtalade artikeln i delar eller i sin helhet har kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till sitt föremål - har Swedish Match gjort gällande att ingripande ändå inte kan ske enligt tobakslagen och marknadsföringslagen, eftersom reklam om produkten snus eller allmänt hållna uppgifter om snusframställning, antal anställda, omsättning och målsättning med verksamheten inte kan förbjudas enligt nämnda lagar. Uppgifterna i artikeln är därför inte otillbörliga eller står på annat sätt i strid mot lagregler.

Parternas utveckling av talan

KO:

De åberopade bestämmelserna i tobakslagen utgör en inskränkning av tryckfriheten för den som marknadsför tobaksvaror. Stöd för en sådan reglering finns i 1 kap. 9 § 1 punkten tryckfrihetsförordningen. Enligt denna bestämmelse gäller vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Med tobaksvaror avses alla varor med tobak som beståndsdel (jfr prop. 1973:123 s. 45), således även snus som består av finmalen tobak. I lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker finns ett motsvarande annonsförbud beträffande marknadsföring av spritdryck, vin eller starköl till konsumenter i kommersiell annons i periodisk skrift. Ett ingripande enligt marknadsföringslagen kan ske endast under förutsättning att det är fråga om en kommersiell annons. Detta innebår enligt lagmotiven (prop. 1993/94:98 s. 29 med hänvisningar) för det första att framställningen skall ingå i en annons och för det andra att annonsen skall vara ett medel för marknadsföring av en tobaksvara, dvs. ett medel att främja avsättningen av varan. Avgörande för det sistnämnda rekvisitet är på vilket sätt tobaksvaran framhävs i annonsen. Därutöver krävs - för att ett ingripande skall kunna ske - att annonsmeddelandet har rent kommersiella förhållanden till föremål. Häri ligger att annonsen skall avse näringsidkarens näringsverksamhet eller där tillhandahållna varor. I motiven anges att i de fall en annons innehåller både reklam för viss vara och opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag - så kallade blandade meddelanden - den del av annonsen som syftar till att öka avsättningen av produkten skall omfattas av reklamförbudet. Den aktuella annonsen har varit publicerad i Dagens Nyheter som är en periodisk skrift på vilken tryckfrihetsförordningen är tillämplig. I annonsen finns logotypen för Gothia Snus. I logotypen finns ett guldfärgat snusdoselock avbildat. Locket är i princip identiskt med locken på bolagets snusdosor. Vidare innehåller logotypen namnet Gothia Snus. Det som för konsumenter i allmänhet är mest kännetecknande för bolagets snusprodukter är dess förpackningar, dvs. den runda dosan med ett runt, vanligen guldfärgat lock. På locket finns ett vapen med två lejon som håller en sköld. På skölden finns ett vikingaskepp avbildat. I skriften "En liten skrift om snus och tobaksbitar" framhävs det runda locket just som ett kännetecken för bolagets snusprodukter. Locket som varukännetecken förekommer också i andra skrifter från bolaget, t.ex. i broschyren "Fickfakta om snus". Bilden av ett guldfärgat lock är enligt KO:s mening ett bland konsumenter väl inarbetat varukännetecken för bolagets snusprodukter. Logotypens guldfärgade runda snusdoselock har en framträdande plats i annonsen. Annonsen innehåller också en färglagd tobaksplanta. Redan på grund härav ger annonsen ett klart intryck av att utgöra reklam för snus. Annonsen innehåller även orden "snus" och "pris" på flera ställen. Uttrycket "pris", som bland annat förekommer i rubriken, kan ha olika betydelse, men syftningen på en pris snus kan inte missförstås. I annonsen framhävs vidare vilka kvaliteer bolagets snusprodukter har. Detta framför allt genom annonsens rubrik "Kvalitet till varje pris" och underrubriken "Snus är ett livsmedel", men också i annonstexten i övrigt där det framgår att snuset "står i särklass då det gäller råvaran" och att snuset "baseras endast på tobakssorter av finaste kvalitet, speciellt utvalda för att bli just snus". Annonsen förmedlar en positiv bild av Swedish Matchs produkter och uppmanar till bruk av de varor som bolaget tillverkar. Genom en hänvisning till livsmedelslagen skapas. också ett intryck av att snus inte är skadligt för hälsan från hygienisk synpunkt. Övriga uppgifter i annonsen avser även de bolagets affärsverksamhet. Till exempel framhåller bolaget att det är marknadsledande och har som målsättning att behålla den ställningen. Vidare uttalas "...Vi tänker göra det genom att fortsätta att producera produkter av högsta kvalitet. Från början till slut. Till varje pris." Nu nämnda omständigheter medför att framställningen måste betraktas som rent kommersiell, med syfte att öka avsättningen av Swedish Matchs snusprodukter. Annonsen måste även anses ha rent kommersiella förhållanden till föremål. Elven om uppgifterna som rör fakta om företaget i sig inte kan anses avsättningsfrämjande för snus får framställningen i sin helhet anses syfta till att öka förtroendet för snusprodukterna och därmed gynna avsättningen. Den har således varken nyhetsförmedling eller åsiktsbildning i samhället i sikte. Att endast produktområdet snus nämns i annonsen och inte specifika varumärken medför inte att annonseringen blir tillåten (se Marknadsdomstolens avgörande MD 1983:6 samt MD 1992:27). Den omständigheten att något varumärke inte nämns i annonsen saknar således betydelse för bedömningen.

Swedish Match:

Under en lång följd av år har det pågått en hätsk debatt om tobakens olika hälsovådor. Det har vidare förekommit en rad olika attacker mot Swedish Match och andra tobaksbolag. Bland annat har de cancerframkallande egenskaperna hos nikotinet i cigaretter framhävts. Vad avser snus har det förts en debatt om att snus skulle orsaka cancer i munhålan trots att det inte finns något vetenskapligt belägg för att så skulle vara fallet. En annan historia, eller skröna, som har fått stor spridning bland konsumenter är att snus innehåller glassplitter och att detta tillförs av Swedish Match. Syftet härmed skulle vara att glaset skär upp små hål i munhålan, vilket påskyndar nikotinets upptagande i blodet. I förlängningen skulle detta innebära att användarna blir mer beroende av snus. Bland annat har denna skröna spritts genom massmedia. På TV:s anslagstavla - troligen år 1997 - har det sålunda förekommit en satir om snuset och att det skulle innehålla glassplitter. Dramatiskt blev det när samma skröna dök upp även i Kanada. I två TV-program, d. 28 respektive d. 29 nov. 1996, höll Kanadas hälsominister, David Dingwall, upp en snusdosa från Swedish Match och påstod att den innehöll krossat glas. Redan innan dessa program sändes kände emellertid Swedish Match till att debatten pågick i Kanada. Försäljningen av snus i Nordamerika är fyra gånger så stor som i Sverige. De nu nämnda uttalandena gav Swedish Match anledning att befara att skrönorna än en gång skulle dyka upp och spridas i Sverige. Skälet till att annonsen infördes i Dagens Nyheter var således att man ville bemöta dessa påståenden. Detta ansåg Swedish Match att man bäst kunde göra genom att förklara hur produktionen går till, vilka ingredienser snus innehåller, hur dessa råvaror väljs ut, vilka regler som omgärdar produktionen och hur stämningen på arbetsplatsen är. Utöver det nu anförda har Non-smoking generation genom omfattande reklam och skrämselpropaganda fört flera kampanjer mot rökning. Vid Swedish Matchs bolagsstämma i år delade sålunda Non-smoking generation ut annonsblad med reklam mot rökning i syfte att förmå folk att avstå från att köpa aktier i tobaksbolag. Det anförda visar vilken verklighet tobaksbolagen lever i. Det råder fri opinionsbildning i Sverige. Swedish Match har därför ingenting emot att det genom annonsering eller på liknande sätt drivs kampanjer mot tobak. Emellertid behöver även tobaksbolagen ett tryckfrihetsrättsligt skydd för att på samma villkor som övriga bolag kunna delta i debatten. Tobaksbolagen måste kunna få yttra sig angående sina produkter och sin verksamhet. Vad avser det av käranden framställda yrkandet är detta alltför vitt och enbart en avskrivning av lagtexten. Swedish Match måste få veta vad man har att hålla sig till. Den aktuella annonsen är en sammanhållen text och det går inte att bryta ut någon del ur denna.

KO har genmält:

De av Swedish Match åberopade inslagen i snusdebatten har förekommit efter det att Swedish Match förde in annonsen i Dagens Nyheter. Swedish Match har i övrigt inte utvecklat hur uttalandena i USA och Kanada har påverkat marknaden i Sverige. Vidare rör Non-smoking generations annonser endast cigaretter och inte snus.

Domskäl.

Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Enligt 14 § tobakslagen får en näringsidkare som marknadsför tobaksvaror till konsumenter inte använda kommersiella annonser i periodiska skrifter eller i andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Av 15 § nämnda lag följer att en marknadsföringsåtgärd som strider mot 14 § skall anses vara otillbörlig mot konsumenter enligt marknadsföringslagen. Stöd för denna reglering, som utgör en inskränkning av den i grundlag skyddade tryckfriheten, finns i 1 kap. 9 § 1 punkten tryckfrihetsförordningen. Av detta stadgande framgår att utan hinder av tryckfrihetsförordningen gäller vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Med tobaksvaror avses alla varor med tobak som beståndsdel (jfr prop. 1973:123 s. 45), således även snus som består av finmalen tobak.

I lagmotiven till sistnämnda stadgande (prop. 1973:123 s. 46 ff) anförs att det inte kan komma i fråga att från det tryckfrihetsrättsligt skyddade området undanta alla uppgifter i tryckt skrift som avser alkohol eller tobak och som kan innebära att konsumtionen av sådana varor främjas. Vidare uttalas att endast meddelanden med rent kommersiell karaktär bör undantas från tryckfrihetsförordningens tillämpning. Häri ligger dels att meddelandet i annonsen skall vara sådant att av innehållet framgår att meddelandet är avsett att främja avsättning av vara, dels ock att annonsmeddelandet skall ha rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avse näringsidkarens näringsverksamhet eller där tillhandahållna varor. I de fall en annons innehåller såväl reklam för en viss vara som opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag, s.k. blandade meddelanden, skall enligt motiven till marknadsföringslagen (prop. 1993/94:98 s. 29 f.) den del av annonsen som syftar till att öka avsättningen av produkterna omfattas av reklamförbudet.

Den aktuella annonsen har varit införd i Dagens Nyheter som är en periodisk skrift på vilken tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Annonsen innehåller dels text och dels illustrationer. I annonsen finns logotypen för Gothia Snus. I denna finns ett guldfärgat snusdoselock avbildat och namnet Gothia Snus. Bilden är i princip identisk med de runda lock som finns på bolagets snusdosor. Texten finns under rubrikerna "Kvalitet till varje pris", "Snus är ett livsmedel", " En ren naturprodukt", "Tro inte på skrönor om snus", "Den glada fabriken" och 'Tedande i Norden".

Avsikten med annonsen har enligt Swedish Matchs egen utsago varit att bemöta den opinion som funnits i debatten om tobakens och snusets skadeverkningar. Att syftet med annonsen således varit att främja avsättningen för Swedish Matchs produkter får anses ostridigt. För att ett ingripande enligt marknadsföringslagen skall kunna ske krävs dessutom att annonsmeddelandet har rent kommersiella förhållanden till föremål. TR:n finner att annonsmeddelandet även uppfyller detta krav. Annonsens text innehåller enligt TR:ns uppfattning såväl reklam för snus som vissa opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag. Texten är vidare så sammansatt att vissa i sig ej förgripliga partier inte kan särskiljas från annan text. Framställningens väsentliga innebörd måste vid sådant förhållande vara avgörande för frågan om vad som är tryckfrihetsrättsligt skyddat. Genom främst rubrikerna och illustrationerna framhävs produkten snus. Att reklamsyftet maskerats genom att det i texten vävts in t.ex. uppgifter om företagets organisation och produktivitet samt inlägg för att bemöta eventuellt felaktiga påståenden i debatten om snusets skadeverkningar kan inte få till följd att reklammeddelandet faller utanför marknadsföringslagens tillämpningsområde.

Swedish Match har 99 % av snusmarknaden i Sverige. Detta medför att snusdosans lock lyfter fram Swedish Matchs produkt, snus. Locket utgör ett varukännetecken för bolagets snusprodukter. Den omständigheten att något varumärke inte nämns i annonsen saknar mot bakgrund av Swedish Matchs överväldigande marknadsandel betydelse. TR:n finner på grund av det anförda det möjligt att ingripa mot annonsmeddelandet med stöd av marknadsföringslagen. Den påtalade annonsen, som vänder sig till konsumenter, strider sålunda mot 14 § tobakslagen och skall enligt 15 § samma lag anses vara otillbörlig i marknadsföringslagens mening. KO:s förbudsyrkande skall därför bifallas på så sätt att Swedish Match vid vite förbjuds att använda kommersiell annons på sätt som skett genom den påtalade annonsen eller på annat liknande sätt.

Självfallet är det Swedish Match obetaget att genom Lex. annonser informera om sin rörelse och delta i debatten. Detta måste emellertid ske på sådant sätt att syftet att öka avsättningen av produkten snus inte får överhanden och blir det dominerande elementet i budskapet.

HD (JustR:n Gregow, Lars K. Beckman, Victor och Håstad, referent) fattade följande slutliga beslut: Skäl. Som grund för sin ansökan om resning har Swedish Match åberopat att den förbjudna annonsen, som införts i Dagens Nyheter, innehåller opinionsbildande och nyhetsförmedlande inslag samt att annonsen inte berör konkreta produkter från bolaget. Härav följer enligt Swedish Match att Marknadsdomstolens dom uppenbarligen strider mot tryckfrihetsförordningen, marknadsföringslagen och tobakslagen.

Från denna grundregel har i rättspraxis gjorts undantag rörande reklam av utpräglat kommersiell natur (se senast NJA 1999 s. 749). Såvitt angår vissa varor har ett uttryckligt undantag införts i 1 kap. 9 § 1 tryckfrihets-förordningen. Enligt denna bestämmelse gäller utan hinder av tryckfrihets-förordningen vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror.

Enligt 14 § tobakslagen får en näringsidkare som marknadsför tobaksvaror till konsumenter inte använda kommersiella annonser i periodiska skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Om en marknadsförings-åtgärd strider mot 14 § skall den enligt 15 § tobakslagen vid tillämpning av 4, 14 och 19 §§marknadsföringslagen (angående förbud vid vite) anses otillbörlig mot konsumenter.

Den grundläggande frågan i målet är om den förbjudna annonsen faller under undantaget i 1 kap. 9 § 1 tryckfrihetsförordningen. Om så är fallet, har den kunnat förbjudas med stöd av tobakslagen och marknadsföringslagen.

I förarbetena till 1 kap. 9 § 1 tryckfrihetsförordningen angavs att endast meddelanden av rent kommersiell karaktär borde undandras tryckfrihets-förordningens exklusiva tillämpning. En annons skulle anses vara kommersiell endast om den utgjorde ett medel för marknadsföring av en vara. Meddelandet i annonsen skulle alltså vara sådant att av innehållet framgick att meddelandet var avsett att främja avsättningen av en vara. Vidare innebar bestämningen att meddelandet skulle ha rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avse näringsidkares verksamhet eller där tillhandahållen vara. Av det anförda framgick enligt departementschefen att åsiktsannonsering i fråga om alkohol och tobak föll utanför undantagsbestämmelsens tillämpningsområde. (Prop. 1973:123 s. 46 f.)

Alla uppgifter i den aktuella annonsen handlar om det tillverkande företaget Gothia Snus i Göteborg och om snus, för vilket Gothia har en marknadsandel på 99 % i Sverige. Det kan inte råda någon tvekan om att annonsen är avsedd att främja avsättningen av företagets varor.

I annonsen ingår emellertid uppgifter och underrättelser - t.ex. uppgiften att snus är livsmedel, att snus inte innehåller krossat glas och att Gothias marknadsandel är 99 % i Sverige - vilka sedda för sig omfattas av skyddet i 1 kap. 1 § 2 st. tryckfrihetsförordningen. Om detta utan vidare medförde att annonsen i sin helhet trots ordalydelsen i 1 kap. 9 § föll utanför undantaget rörande alkohol- och tobaksreklam, skulle undantaget i praktiken förlora all betydelse, eftersom reklam alltid innehåller eller kan tillföras uppgifter av sådant slag.

Marknadsdomstolens dom, som grundas på en helhetsbedömning av annonsen, kan inte anses uppenbart strida mot tryckfrihetsförordningen eller annan lag.