NJA 1999 s. 749

Domskäl

TR:n (ordf rådmannen Heino) anförde i dom d 10 febr 1997 bl a: Den tilltalades och svarandenas inställning till yrkandena.

J.K. beträffande Ansvars yrkandet

J.K. bestrider ansvar på den grunden att sista sidan av tidskriften inte i sin helhet utgjorde reklam för tidskriften och på den grunden att utformningen av sidan inte innebar marknadsföring av tidskriften.

Ansvar bestrids även på den grunden att gärningen inte skett vare sig uppsåtligen eller av oaktsamhet.

Ersättningsyrkandet

J.K. bestrider ersättningsyrkandet. Han kan inte vitsorda något belopp såsom i och för sig skäligt men vitsordar skäligheten i och för sig av ränteyrkandet.

För den händelse publiceringen skulle anses grunda rätt för R.G. till ersättning bestrider J.K. likväl att han är skyldig att utge någon sådan eftersom han handlat såsom arbetstagare till TRE-MAG och synnerliga skäl att likväl ålägga honom ersättningsskyldighet inte föreligger. I vart fall skall hans ersättningsskyldighet jämkas.

TRE-MAG angående Ersättningsyrkandet

TRE-MAG medger att såsom vederlag ex gratia utge ett belopp om 60 000 kr innefattande dels det redan utgivna beloppet 24 854 kr dels ock sociala avgifter på vederlaget uppgående till 32,92 %.

För den händelse TRE-MAG befinns ersättningsskyldigt kan inte högre belopp än 60 000 kr vitsordas som skäligt sammanlagt belopp för skadestånd och vederlag innefattande sociala avgifter.

J.K. och TRE-MAG angående yrkandet om publicering av domen. Yrkandet bestrids. TRE-MAG är emellertid villigt att publicera domen i Aktuell Rapport; något behov av publicering i vidare mån föreligger inte; domen kan förväntas få erforderlig publicitet även utan åläggande för någon att bekosta tryckning av denna i de angivna tidningarna.

Parterna har anfört. R.G..

Aktuell Rapport, som utkommer varje vecka, hade vid den aktuella tiden en upplaga om ca 60 000 ex. Tidskriften angav sig vara Sveriges största herrtidning.

Tidningar av Aktuell Rapports art brukar finnas utlagda på frisersalonger och tidningen har sannolikt större genomslagskraft än vad dess upplaga visar.

R.G. är en av Sveriges mest kända unga skådespelare. Särskilt genom sin medverkan i ett TV-program för barn - Björnes Magasin - kom han att vinna stor popularitet. Han medverkar även i reklamsammanhang - dock inte i sådana där enbart hans kända person skulle användas som blickfång - utan bara i sådana där hans skådespelartalang kommer till användning.

Det är uteslutet att R.G. skulle ha lämnat TRE-MAG tillstånd att utnyttja bilden på det sätt som skett. Utnyttjandet är förnedrande för honom, har kränkt hans integritet och medfört stort lidande för honom. Publiceringen är närmast att anse som förtal. R.G. vill inte förknippas med någon som helst pornografisk verksamhet. Publiceringen av bilden har föranlett antaganden på skilda håll att R.G. lämnat tillstånd till användningen av bilden i sammanhanget och fått betalt för sin medverkan.

R.G. fick några veckor efter publiceringen av bilden i Aktuell Rapport genom ett telefonsamtal från en journalist på Göteborgs-Posten veta att den hade använts av tidningen. Han berättade för journalisten att han inte hade medverkat till publiceringen eller lämnat sitt tillstånd därtill. Han blev upprörd över att hans bild använts i tidningen, han är gift och har barn som går på daghem. Särskilt kopplingen till barnprogrammet "Björnes Magasin", som han en gång medverkat till att dra igång och därefter medverkat i, upprörde honom. Han fann det obehagligt att föreställa sig de tankar som föräldrarna till barn på det daghem, där hans egna gick, kunde få i anledning av bilden. Av framför allt kollegor har han fått frågor i anledning av bilden och frågor om hur mycket han fått betalt för denna medverkan i tidningen.

R.G. gör den uppskattningen att han i dag skulle kunna erhålla 250 000 kr för att medverka med sin bild i reklamsammanhang och att han vid den aktuella tiden skulle kunna få över 100 000 kr för en sådan medverkan.

J.K. och TRE-MAG

Aktuell Rapport är en tidning av herrtidningstyp - den enda som utkommer varje vecka. Den innehåller erotiska nakenbilder, reportage som vänder sig till en yngre manlig läsekrets samt i övrigt texter och bilder av humoristisk art.

J.K. var chefredaktör och ansvarig utgivare till hösten 1995; han var dock endast anställd och hade ej några ägarintressen i TRE-MAG.

Omslagets baksida innehåller regelmässigt en bild av dramatisk karaktär jämte en text. Bilden jämte texten avser att ge iakttagare något att fundera över eller att le åt. Bilderna jämte texterna anknyter ibland till reklamens formspråk och ger vid andra tillfällen associationer till det allmänna reportaget eller till det politiska bildspråket. Sidans allmänna syfte är av imageskapande karaktär och avser att underhålla. Den exponeras inte på de ställen där tidskriften säljs. På sidan finns regelmässigt tidskriftens logotype - i mindre format än på framsidan; streckkoden finns där för att köpare, som inte önskar så, skall behöva lägga tidningen med framsidan uppåt, då priset avläses med hjälp av koden. Det anges vidare oftast att tidningen utkommer varje vecka och ibland finns där upplysningar om innehållet i kommande veckas nummer.

Bilden på R.G. togs vid en presskonferens i anledning av ett TV-program "Näste man till rakning", som R.G. medverkat i. Han var vid tillfället iförd en rollkostym och bilden togs då han höll i tidskriften, som fanns utlagd som rekvisita i lokalen, vilken var inredd som en frisersalong. Det sätt som R.G. håller tidningen på - den hålls i 90 graders vinkel i förhållande till texten - gör att en iakttagare, som har någon kännedom om herrtidningar, förstår att R.G. studerar mittuppslaget, vilket i allmänhet i herrtidningar har en bild av en naken kvinna placerad i angivna vinkel i förhållande till texten i tidningen. Budskapet i den aktuella framställningen kan således uppfattas vara, att det är bättre att titta på en brud i en tidning än att titta på Björnes Magasin.

J.K. var vid tiden för publiceringen av bilden inte närmare förtrogen med R.G:s karriär som skådespelare. Han tänkte inte ens på att bilden föreställde R.G., då han köpte den av en sådan bildförsäljare, som med jämna mellanrum uppsöker TRE-MAG. En medarbetare i tidningen uppmärksammade honom, innan bilden publicerades, på att den föreställde R.G.. J.K. var även medveten om att texten "BÄTTRE ÄN BJÖRNES MAGASIN" skulle beledsaga bilden.

J.K. och TRE-MAG gör gällande att den framställning som sidan innefattar i likhet med annat redaktionellt material skyddas av de regler som finns i tryckfrihetsförordningen (TF). Sidan utgör inte marknadsföring av tidningen mer än varje annan sida däri. - För den händelse TR:n skulle finna att gärningen faller in under lagen om namn och bild i reklam har den emellertid inte begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Någon ersättning utöver vederlag skall därför inte utdömas. - I vart fall skall J.K. inte förpliktas att utge någon ersättning, eftersom han begått gärningen i egenskap av arbetstagare och det inte föreligger synnerliga skäl att likväl ålägga honom skyldighet att utge ersättning. Därtill kommer att TRE-MAG har ekonomisk möjlighet att betala hela den ersättning som kan komma att tillerkännas R.G..

J.K. och TRE-MAG bestrider att R.G. tillfogats någon skada över huvud taget. - För att skadestånd för lidande skall kunna tillerkännas R.G. fordras till följd av innehållet i 1 kap 3 § skadeståndslagen att gärningen skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet.

Domskäl. J.K. och R.G. har hörts. På begäran av R.G. har vittnesförhör hållits med S.S. och J. R. och på J.K:s och TRE-MAG:s begäran med L.J. klagaren och R.G. har åberopat ett yttrande d 9 jan 1996 av professorn M.L. samt TRE-MAG och J.K. ett utlåtande d 20 mars 1996 av docenten H-G.A..

Enligt 1 kap 3 § TF får inte någon för missbruk av tryckfriheten i annan ordning eller i annat fall än den förordningen bestämmer kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet.

TF är tillämplig å skrift som framställts i tryckpress och till skrift hänförs även bild (1 kap 5 §).

De angivna föreskrifterna medför att TR:n som första fråga har att avgöra huruvida föreskrifterna medför att väckt ansvars- och ersättningstalan inte kan komma under prövning enligt reglerna i lagen om namn och bild i reklam.

En strikt bokstavstolkning av 1 kap 5 § TF skulle medföra att den framställning som TR:n har att ta ställning till endast finge bedömas enligt TF. Emellertid har även innan lagen om namn och bild i reklam ingripanden ansetts kunna ske utan stöd i TF i fråga om åtgärder av utpräglat kommersiell natur, som inte avser nyhetsförmedling eller åsiktsbildning i samhället (NJA 1975 s 589).

Massmedieutredningen uttalade i sitt betänkande Tryckfriheten och reklamen (SOU 1972:49) att det är mindre tillfredsställande att frågan huruvida ett förfarande faller under TF eller inte skall vara beroende av en tolkning av syftet med TF och ansåg därför att det i TF borde införas bestämmelser av sådant innehåll att frågan om och i vilken mån reklamen i tryckt skrift faller under TF kunde bedömas med stöd av uttryckliga bestämmelser i TF.

Någon lagstiftning i den riktningen kom dock inte och har ännu inte kommit till stånd. I prop 1978/79:2 med förslag till lag om namn och bild i reklam uttalade föredragande departementschefen, att man inte utan tungt vägande skäl borde avvakta med en reform på detta område, och att han inte fann att en grundlagsändring under alla förhållanden utgjorde en nödvändig förutsättning för en reform (s 52).

Departementschefen uttalade vidare: "De nya bestämmelserna måste dock självfallet utformas så att de inte kommer i strid mot TF. Som framgått av det föregående anses kommersiell reklam under vissa givna förhållanden falla utanför det område där fullt tryckfrihetsrättsligt skydd föreligger. Jag förordar i enlighet härmed att den aktuella regleringen begränsas till att avse endast kommersiell reklam. Jag vill tillägga att en sådan begränsning inte undanröjer alla oklarheter. Som bl a namnlagsutredningen framhållit kan gränsen mellan kommersiell och icke kommersiell reklam ibland vara svår att dra t ex vid s k blandade meddelanden. Sådana meddelanden utmärks av att de samtidigt inrymmer både åsikter och rent kommersiella meddelanden. Gränsdragningssvårigheter kan också förutses vid s k textreklam dvs reklam i redaktionell text. De nya bestämmelserna måste mot bakgrund härav enligt min mening naturligen tillämpas så att man i fall då tvekan föreligger om TF är tillämplig eller ej utgår från att TF är tillämplig och i enlighet härmed inte utkräver något straffrättsligt ansvar" (s 52 f).

Enligt 1 § lagen om namn och bild i reklam gäller att näringsidkare vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet inte får använda framställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan dennes samtycke. 12 § lagen stadgas straff - böter - för den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter häremot. I ersättningshänseende gäller enligt 3 § 1 st att den som bryter mot 1 § skall utge skäligt vederlag till den vars namn eller bild utnyttjats. Om utnyttjandet skett uppsåtligen eller av oaktsamhet skall ersättning utgå också för annan skada. Vid bedömningen av om och i vad mån sådan skada uppkommit skall hänsyn tas även till lidande och andra omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse.

Svaret på den fråga som TR:n angivit ovan, nämligen huruvida utnyttjandet av den aktuella bilden kan medföra ansvar och ersättningsskyldighet enligt de bestämmelser för vilka redogjorts är, såsom framgått, beroende av om framställningen på sista sidan av tidningen skall anses vara av rent kommersiell natur eller om den rimligen kan tilläggas någon annan innebörd medförande att så icke skulle vara fallet I det fallet är TF exklusivt tillämplig på framställningen och utnyttjandet av bilden. Någon bedömning kan då inte företas av om gärningen grundar ansvar och ersättningsskyldighet enligt den av åklagaren och R.G. åberopade lagen.

Texten "BÄTTRE AN BJÖRNES MAGASIN!" får uppfattas som ett omdöme från tidningsförlagets sida innebärande att det är bättre att ägna sin tid åt Aktuell Rapport- att det är den tidningen som R.G. tittar i framgår tydligt- än åt att titta på TV-programmet Björnes Magasin. Detta är ett omdöme - en åsikt - som i och för sig skyddas av TF. Framförandet av åsikten kan emellertid inte antas ha något annat som helst syfte än att tjäna som en uppmaning till den, som av en eller annan anledning får se sidan, att köpa tidningen. Omdömet ingår således som ett led i ett rent kommersiellt budskap. Med hänsyn till detta förhållande måste framställningen anses ha en rent kommersiell karaktär, som inte förtas av att den inte formellt är en annons eller av att den skulle kunna tänkas ha den innebörd som J.K. angivit, nämligen att det är bättre att iaktta en bild av en naken kvinna än att titta på Björnes Magasin. TR:n finner således att utnyttjandet av bilden på R.G. kan bedömas enligt de regler som finns i lagen om namn och bild i reklam.

TR:n bedömer härefter de olika yrkandena.

Ansvarsyrkandet

Av det tidigare sagda framgår att TR:n finner att den aktuella sidan i sin helhet måste anses utgöra kommersiell reklam för och således även marknadsföring av tidskriften.

J.K. var vid införandet av bilden chefredaktör och ansvarig utgivare för tidningen och kände till att bilden jämte texten "Bättre än Björnes Magasin" skulle införas på tidningens baksida. Det måste ha legat nära till hands för J.K. att inse att sidan naturligen skulle komma att uppfattas som marknadsföring av tidningen. Genom att likväl använda denna framställning, vari R.G:s bild utnyttjats, utan dennes samtycke - att. sådant inte fanns visste J.K. -har J.K. visat grov oaktsamhet.

Följden av det sagda blir att TR:n finner J.K. skyldig till brott mot lagen om namn och bild i reklam i enlighet med vad åklagaren gjort gällande. Brottet förskyller böter.

Ersättningsyrkandena

Mot J.K. Enligt 3 § 2 st lagen om namn och bild i reklam gäller att den som har arbetstagare i sin tjänst är skyldig att utge ersättning enligt. första stycket i anledning av handling som arbetstagare företar i tjänsten. Arbetstagare däremot är ersättningsskyldig för sådan handling endast i den mån synnerliga skäl föreligger. Vid avgörande av om synnerliga skäl föreligger får - i enlighet med vad som anges i anslutning till den motsvarande bestämmelsen i 4 kap 1 § skadeståndslagen - hänsyn tagas till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter.

J.K. var i egenskap av chefredaktör arbetstagare i en ledande ställning. Han var dessutom ansvarig utgivare. Med hänsyn till att det får antas - såsom J.K. hävdat - att TRE-MAG har ekonomiska möjligheter att utge den ersättning som kan komma att bestämmas på grund av publiceringen av bilden och att R.G:s ekonomiska intresse - vilket han själv angivit icke vara primärt för honom - därför kommer att tillgodoses utan att J.K. ådöms ersättningsskyldighet finner TR:n, att synnerliga skäl att ålägga denne sådan skyldighet inte föreligger.

R.G:s ersättningsanspråk på J.K. skall således lämnas utan bifall.

Mot TRE-MAG. Den bedömning TR:n gjort i ansvarsdelen medför att TRE-MAG är skyldigt att utge ersättning till R.G. - förutom avseende vederlag för utnyttjande av bilden - även för det lidande R.G. åsamkats genom publiceringen av bilden på honom.

Enligt TR:ns mening medför den utredning som förebragts avseende R.G:s värde på reklammarknaden vid aktuell tidpunkt att vederlaget skall bestämmas till det belopp som yrkats, nämligen 75 000 kr.

Framställningen på sista sidan ger en iakttagare intryck av att R.G. ställt upp på att fotograferas med tidningen i handen i syfte att bilden skulle publiceras med en text alluderande på det barnprogram i TV som R.G. medverkat i. Att vissa iakttagare därvid också ställer sig frågan hur mycket en välkänd skådespelare får betalt för att medverka i sådant sammanhang framstår som självklart liksom att spekulerandet då också rört avsevärda summor. Med hänsyn härtill och till vad R.G. berättat om sina personliga förhållanden och till att han över huvud taget inte medverkar i reklam, där endast hans person utnyttjas som blickfång, finner TR:n att hans lidande i anledning av publiceringen måste antas ha varit betydande och att skälig ersättning för detta bör bestämmas till högt belopp - dock icke i nivå med det yrkade - men till 50 000 kr.

Yrkandet om publicering av domen. Det kan antagas att denna dom förutan sådan publicering som yrkats kommer att få den publicitet som åsyftas med bestämmelsen om skyldighet att bekosta publicering. Något beslut om åläggande om skyldighet att bekosta publicering bör således inte meddelas.

Domslut

Domslut.

TR:n dömde J.K. enligt 2 § lagen om namn och bild i reklam för brott mot nämnda lag till 80 dagsböter å 110 kr.

Beträffande R.G:s talan mot TRE-MAG och J.K. meddelade TR:n följande domslut:

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.

JustR Gregozu var skiljaktig på sätt framgår av följande yttrande: Genom tryckfrihetsförordningen --- se de två första styckena av HD:s domskäl -- LU 1978/79:6 s 3 f).

Det kan i vissa fall vara svårt att dra en gräns mellan sådan reklam som nu nämnts och annan framställning. Med hänsyn till tryckfrihetsförordningens ställning och de viktiga intressen som den avser att skydda skall vid oklarhet eller tveksamhet företräde ges åt tryckfrihetsförordningen.

Avgörande --- se fjärde stycket av HD:s domskäl --- innehåll, Tidskriftssidan visar en man - R.G. - som håller upp ett uppvikt exemplar av tidskriften på tvären och med tydlig uppskattning grimaserande ser på innehållet, vilket kan förmodas vara en s k utvikningsbild, dvs ert bild av en naken kvinna över de båda mittsidorna. Högst upp på sidan anges med stor text "BÄTTRE ÄN BJÖRNES MAGASIN!", vilket kan uppfattas som ett uttryck för R.G:s syn eller som redaktionens egen kommentar till bilden. Av det tidskriftsexemplar som R.G. håller upp kan text och bild på framsidan och baksidan läsas på tvären, varvid framgår att det är ett exemplar av Aktuell Rapport. Den nu aktuella baksidan innehåller också, längst ner, tidskriftens logotype med tydlig text och med tillägget "VARJE VECKA" samt uppgift om nummer, datum och pris för tidskriften jämte streckkod. - Det bör framhållas att R.G., som är skådespelare, vid tiden för händelsen var särskilt känd för sin medverkan i barnprogrammet Björnes Magasin.

Det är tydligt att bilden av R.G. i förening med den därtill anknytande texten utgör ett lovprisande av tidskriftens innehåll. Framställningen får därmed, trots att det inte år fråga om en annons i vanlig mening, anses innebära ett slags reklam för tidskriften. Att humor och överdrift förekommer är härvid i och för sig utan intresse; sådana medel används ofta i samband med reklam.

Av viss betydelse är emellertid att lovprisandet avser något i ett nummer av just den tidskrift vari framställningen är införd. Av vad som blivit upplyst i målet framgår att tidskriftens innehåll till största delen håller sig på det erotiska och pornografiska området. Detta innehåll lockar givetvis intresserade läsare att köpa senare nummer av tidskriften. Den nu aktuella baksidan anknyter nära till det huvudsakliga innehållet i tidskriften. Härigenom blir dessutom reklambudskapet mindre tydligt.

Den aktuella baksidan präglas enligt min mening av den halsbrytande jämförelse mellan erotisk/pornografiska bilder och barnprogrammet Björnes Magasin som framgår av såväl text som bild. Framställningen får därigenom ett särskilt, för läsarna slagkraftigt och på ett sätt dråpligt, innehåll vid sidan av reklaminslaget. Detta ligger i linje med utformningen av tidskriftens baksida i ett antal andra nummer som har företetts i målet.

Det förtjänar också nämnas att bilden tagits i anslutning till ett TV- program, "Näste man till rakning", och av fotografen erbjudits till tidskriftens redaktion, som genom J.K. köpt bilden. Bilden har alltså inte tagits i reklamsyfte och utredningen ger inte heller stöd för att det primära ändamålet med införandet i tidskriften var att göra reklam för denna.

Då framställningen på den aktuella tidskriftssidan alltså innehåller redaktionellt material, vilket omfattas av tryckfrihetsförordningen, och det inte är möjligt att göra någon uppdelning mellan detta inslag och reklaminslaget, kan lagen om namn och bild i reklam inte tillämpas på framställningen.

På grund av det anförda ogillar jag, med ändring av underinstansernas domar, åtalet mot J.K. och den mot Tre-Mag Sweden AB förda ersättningstalan utöver det av bolaget medgivna beloppet.

HD:s dom meddelades d 29 nov 1999 (mål nr B 2648-98).