NJA 2002 s. 390

Y. S. och G. S. har varit gifta med varandra. De har gemensamt barnen pojkarna D. född 1988, och R. född 1991. Österrikisk domstol dömde till äktenskapsskillnad mellan Y. S. och G. S. d. 17 febr. 1999.

I ansökan om stämning, som kom in till Ängelholms TR d. 12 okt. 2000, yrkade Y. S. att TR:n skulle tillerkänna honom vårdnaden om parternas barn.

I svaromål yrkade G. S. i första hand att TR:n skulle avvisa Y. S:s talan. Hon anförde att varken barnen eller någon av parterna var svensk medborgare. Hon hävdade att barnen inte kunde anses ha sitt hemvist i Sverige, eftersom de vistats i landet endast en kort tid och eftersom de vistades här utan hennes medgivande.

Y. S. hävdade att Ängelholms TR var behörig att handlägga målet; i första hand för att barnen måste anses ha sitt hemvist här och i andra hand eftersom de stadigvarande vistades i riket, varför svensk domsrätt måste anses föreligga.

Sedan mål anhängiggjorts vid Länsrätten i Skåne län om överflyttning av barnen till G. S. jämlikt 11 § lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn förklarade TR:n d. 1 mars 2001 målet vilande.

Länsrätten i Skåne län beslutade i dom d. 8 mars 2001 att D. och R. skulle överflyttas till G. S., varvid barnen skulle hämtas genom polismyndighetens försorg.

Domen överklagades av Y. S. Kammarrätten i Göteborg biföll i dom d. 30 april 2001 överklagandet och vägrade överflyttning av D. och R. till G. S.

Kammarrätten fann att Y. S. hade fört med sig barnen från Österrike till Libanon i juli 1998, vid vilken tid föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnen, och att det skett i strid mot G. S:s rätt att ta vård om barnen, varför bortförandet befanns olovligt. Såvitt kammarrätten fann upplyst kom barnen till Sverige d. 5 maj 2000 och de folkbokfördes här d. 8 maj 2000. Kammarrätten ansåg sammanfattningsvis att vad som hade upplysts om barnens egen vilja i saken medförde att överflyttning skulle vägras.

Regeringsrätten beslutade d. 4 juli 2001 att inte meddela prövningstillstånd.

G. S. överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att HovR:n med ändring av TR:ns beslut skulle avvisa Y. S:s talan.

Y. S. bestred ändringsyrkandet.

HovR:n (hovrättslagmannen Borgeke, hovrättsrådet Elmqvist och tf. hovrättsassessorn Billing, referent) anförde i beslut d. 29 okt. 2001: G. S. har anfört bl.a. följande. Hon har ensam vårdnad om barnen. Y. S. har utan hennes medgivande fört barnen först till Libanon och sedan till Sverige, där de vistas utan hennes godkännande. Nytt hemvist kan inte etableras om barnen bortförs utan vårdnadshavarens godkännande. Den tid som barnen faktiskt bott i Sverige är inte heller så lång att man kan anse att ett hemvist har etablerats i Sverige mot hennes vilja. Det är tveksamt huruvida Y. S. har för avsikt att stanna i Sverige. Varken parterna eller barnen är svenska medborgare eller har annan närmare anknytning till Sverige. Rådets förordning (EG) nr 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn måste också beaktas, även om den inte är direkt tillämplig. Av förordningen framgår att det lagliga hemvistet behålls som grund för domstols behörighet i det fall då barnets hemvist har ändrats till följd av att barnet utan lagligt stöd har förts bort eller inte har lämnats tillbaka.

Y. S. har anfört sammanfattningsvis följande. Barnen har acklimatiserat sig mycket väl i Sverige och har hemvist här. Påståendet att han inte skulle ha för avsikt att bosätta sig i Sverige är helt gripet ur luften. Han och barnen har många släktingar som är bosatta i Sverige, flera av dem i Åstorp. Ett juridiskt vakuum skulle uppstå för det fall vårdnadsfrågan inte skulle kunna prövas av svensk domstol. Kammarrätten har genom lagakraftvunnen dom d. 30 april 2001 funnit att överflyttning skall vägras med hänsyn till pojkarnas egen vilja. Om frågan om vårdnad nu inte skulle kunna prövas av svensk domstol innebär detta att vårdnaden, vilken genom tidigare dom från Österrike tillfaller G. S., fortfarande gäller. Denna dom kan emellertid inte verkställas. Det innebär att pojkarna skulle vistas i Sverige utan att den förälder de bor varaktigt tillsammans med skulle ha möjlighet att i det land de varaktigt vistas i få frågan om vårdnaden prövad.

Målet rör vårdnad om parternas gemensamma söner D. född 1988 och R. född 1991. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Y. S. och G. S. var tidigare gifta med varandra och bosatta i Wien i Österrike. Äktenskapet upplöstes i början av år 1999 av österrikisk domstol. Den 22 juli 1998 lämnade Y. S. Österrike tillsammans med D. och R. och åkte till Libanon. Österrikisk domstol har sedermera tillerkänt G. S. ensam vårdnad om pojkarna. Y. S. och pojkarna erhöll permanent uppehållstillstånd i Sverige d. 19 okt. 1999 och folkbokfördes här i maj 2000. D., R. och Y. S. har både österrikiskt och libanesiskt medborgarskap. G. S. är österrikisk medborgare och saknar, såvitt framgår, helt anknytning till Sverige.

Barnets hemvist får betraktas som den primära domsrättsgrunden i mål av denna karaktär (jfr Lennart Pålsson i Festskrift till Lars Hjerner, 1990, s. 494). Detta innebär att svensk domsrätt föreligger om barnet har hemvist här i landet. I frågan, om svensk domsrätt föreligger, bör emellertid även beaktas verkan av en utländsk dom i sammanhanget och, i fråga om vårdnadsmål, rättens möjlighet att få en tillförlitlig utredning av barnets förhållanden (jfr NJA 1997 s. 196).

Omständigheterna i målet talar för att D. och R. - mot bakgrund av att de mot G. S:s vilja har förts från henne - formellt sett alltjämt kan anses ha hemvist i Österrike. Av utredningen framgår emellertid att den österrikiska domen i vårdnadsfrågan inte har kunnat verkställas i Sverige, främst med hänsyn till D:s vilja. Det finns i och för sig inget som hindrar Y. S. från att väcka talan om vårdnaden om pojkarna i österrikisk domstol. Eftersom D. och R. vistas i Sverige sedan ungefär ett och ett halvt år och uppenbarligen har rotat sig här framstår det emellertid som lämpligast, bland annat från utredningssynpunkt, att vårdnadsfrågan handläggs vid svensk domstol. Svensk domsrätt får således anses föreligga i målet.

HovR:n avslår överklagandet.

G. S. överklagade och yrkade att HD skulle avvisa Y. S:s talan om vårdnad om barnen.

Y. S. bestred ändring.

Betänkande

HD (JustR:n Nyström, Munck, referent, Thorsson, Pripp och Dahllöf) fattade följande slutliga beslut: Skäl. Parterna har tidigare varit gifta med varandra och haft gemensamt hemvist i Österrike. Barnen D., född 1988, och R., född 1991, är födda i parternas äktenskap och medborgare i Österrike och Libanon. Det får i målet anses klarlagt att Y. S. i juli 1998 mot G. S:s vilja förde barnen till Libanon, där han erhöll vårdnaden om dem genom avgörande av libanesisk domstol. Österrikisk domstol tillerkände emellertid G. S. vårdnaden om barnen genom dom d. 2 nov. 1998 och dömde till äktenskapsskillnad mellan parterna d. 17 febr. 1999. Y. S. har tillsammans med barnen flyttat från Libanon till Sverige, där de efter att d. 19 okt. 1999 ha erhållit permanent uppehållstillstånd är folkbokförda sedan maj 2000.

Y. S:s vårdnadsyrkande har framställts utan samband med talan om äktenskapsskillnad. Frågan om svensk domstol skall anses vara behörig att pröva hans yrkande är i första hand beroende av om barnen kan anses ha hemvist i Sverige.

Barnen bortfördes egenmäktigt från Österrike av Y. S. under den tid då parterna gemensamt hade vårdnaden om dem. I rättspraxis har fastslagits att ett nytt hemvist, generellt sett, inte kan etableras för ett barn under föräldrarnas gemensamma vårdnad, om en ändring av förhållandena sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja (NJA 1995 s. 241 och 1997 s. 196). För prövningen av domstols behörighet får den nu angivna principen anses ha särskild tyngd i det fall den sistnämnda vårdnadshavaren efter det olovliga bortförandet genom ett avgörande som gäller här i landet ensam tillerkänts vårdnaden om barnet och barnet mot dennas vila hålls kvar här.

Sverige och Österrike har tillträtt Europarådskonventionen d. 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn och Haagkonventionen d. 25 okt. 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventionerna har införlivats med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (1989 års lag). Enligt 5 § i denna lag gäller den österrikiska vårdnadsdomen här. Av lagen följer också i överensstämmelse med konventionerna att ett barn som egenmäktigt förts hit till landet i princip skall återföras till det konventionsland varifrån det bortförts, om det inte finns särskilda omständigheter däremot.

En huvudprincip måste vara att ett barn som egenmäktigt har bortförts till Sverige inte skall anses ha hemvist här så länge det står öppet om ett återförande av barnet till ursprungslandet enligt 1989 års lag kommer att ske. Men även om ett sådant återförande inte är aktuellt - antingen därför att en ansökan om detta har avslagits eller därför att vårdnadshavaren under lång tid avstått från att göra ansökan - bör hemvist för barnet inte utan vidare anses etablerat här i landet i det fall vårdnadshavaren är emot att barnet vistas här. Om den ena av föräldrarna tillerkänts vårdnaden genom en dom som gäller här i landet skulle det sålunda innebära en urholkning av konventionsskyddet att grunda en bedömning av hemvistet uteslutande på den andra förälderns planer för barnet. Det finns emellertid anledning att beakta om barnet uttryckt en bestämd vilja i fråga om sitt boende eller vistats här i landet under en längre tid. Det bör tilläggas att, om barnet skall anses ha hemvist här i landet och ett vårdnadsyrkande från den förälder som gjort sig skyldig till ett egenmäktigt bortförande därför skall tas upp till prövning, detta inte behöver betyda att yrkandet skall bifallas.

I förevarande fall får det anses klarlagt att G. S. utan dröjsmål gjorde ansökan om överflyttning av barnen sedan hon vunnit kännedom om att de förts till Sverige. Hennes ansökan bifölls genom dom d. 8 mars 2001 av Länsrätten i Skåne län, men denna dom upphävdes genom dom d. 30 april 2001 av Kammarrätten i Göteborg, som vägrade överflyttning. Sistnämnda ställningstagande grundades på att barnen själva motsatte sig överflyttningen och att de hade nått en sådan ålder och mognad att deras vilja borde beaktas (12 § 3 i 1989 års lag). Sedan G. S. överklagat kammarrättens dom, beslöt Regeringsrätten d. 4 juli 2001 att inte meddela prövningstillstånd.

Det står således klart att ett återförande av barnen till Österrike inte längre är aktuellt eftersom barnen själva vill stanna i Sverige. Av utredningen får vidare anses framgå att barnen, som inte varit i Österrike sedan de bortfördes därifrån för fyra år sedan, har anpassat sig väl till svenska förhållanden och att deras vistelse här tillsammans med fadern är inriktad på stadigvarande bosättning.

Under angivna förhållanden får barnen numera anses ha hemvist i Sverige, vilket innebär att Y. S:s talan i målet skall tas upp till prövning.