NJA 2003 s. 82

Ljusdals Kabel TV Aktiebolag (i det följande benämnt Kabelbolaget), som är ett dotterbolag till den kommunala Stiftelsen Ljusdalshem, bjöd under år 1995 in entreprenörer att lämna anbud avseende en totalentreprenad för installation av kabel-TV. Vid ett sammanträde d. 13 juni 1995 beslutade Kabelbolagets styrelse att anta ett anbud från LA Communications AB såvitt gällde den tekniska delen av entreprenaden och att anlita Ljusdals kommuns gatuavdelning som grävningsentreprenör.

D. 17 juni 1996 ansökte Satsonic Aktiebolag vid Ljusdals TR om stämning på Kabelbolaget med yrkande om skadestånd på den grunden att Kabelbolaget inte i angivna hänseenden hade följt reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU).

Kabelbolaget invände att talan skulle avvisas då den hade väckts för sent.

Satsonic överklagade i HovR:n för Nedre Norrland och yrkade att HovR:n med undanröjande av TR:ns beslut skulle återförvisa målet till TR:n för prövning i sak. Till stöd för sitt överklagande anförde Satsonic i huvudsak att bolaget hade underrättats om val av leverantör genom ett skriftligt meddelande daterat d. 27 juni 1995 och att ettårsfristen för talans väckande därmed inte hade försuttits.

Kabelbolaget bestred bifall till överklagandet och anförde följande, huvudsakligen till besvarande av vissa av HovR:n ställda frågor: Kabelbolaget var inte en upphandlande enhet enligt LOU. Den vid tiden för upphandlingen gällande lydelsen av 1 kap. 6 § nämnda lag gjorde undantag för verksamheter av kommersiell karaktär. Kabel-TV-verksamhet är enligt Kabelbolagets förmenande av utpräglad kommersiell karaktär, varför Kabelbolaget inte omfattades av LOU. EG:s direktiv är i viss utsträckning överordnande den nationella lagstiftningen. Så har t.ex. RegR i sitt avgörande RÅ 1996 ref. 50 funnit att ett visst direktiv skall ges företräde framför LOU. Detta gäller naturligtvis endast när det är fråga om ett föremål som omfattas av direktivet. I det nu aktuella fallet är det fråga om en upphandling under tröskelvärdet, som således inte berörs av något EG-direktiv. I ett sådant fall kan ett EG- direktiv inte ta över den nationella lagstiftningen. RegR:ns avgörande saknar därför relevans vid nu aktuell prövning. - Talan skulle således ha väckts senast d. 13 juni 1996, dvs. inom ett år efter det att Kabelbolagets styrelse fattat beslut om att anta L A Communications AB som entreprenör. Entreprenaden beställdes muntligen. Avtal träffades när den muntliga beställningen gjordes. Datum kan ej med säkerhet anges men var troligen d. 16 juni 1995. Bekräftelse på beställningen skickades d. 29 juni 1995.

Skäl HovR:n (hovrättsråden Berg och Grefberg, referent, samt hovrättsassessorn Forsberg) anförde i slutligt beslut d. 12 dec. 2001: HovR:ns skäl. TR:n har avvisat Satsonics talan genom att tillämpa 7 kap. 8 § LOU med den lydelse lagrummet hade vid beslutstillfället. Fråga har i målet uppkommit om denna tillämpning inneburit ett åsidosättande av EG-rätten.

Enligt EG-domstolens praxis skall EG-rätten lämnas företräde framför nationell rätt. Ett direktiv med en klar och tydlig regel kan ha en direktverkande giltighet när ett medlemsland har underlåtit att införliva direktivet i tid, inte införlivat direktivet i dess helhet eller införlivat det felaktigt. Om en domstol i ett medlemsland skulle finna att en nationell bestämmelse strider mot en EG-bestämmelse med direkt effekt, skall domstolen inte tillämpa den nationella bestämmelsen i det aktuella målet. Inom EU är det domstolarna som tolkar direktiven. Den slutliga tolkningen görs av EG-domstolen. (Se Margareta Hentze och Hans Sylvén, Offentlig upphandling, Lagbokskommentaren 1998 - i det följande kallad Lagbokskommentaren - s. 19-23).

LOU bygger i stora delar på EG-direktiv, de s.k. upphandlingsdirektiven. Hit räknas de s.k. rättsmedelsdirektiven, vilka är kopplade som sanktioner till upphandlingsreglerna (Lagbokskommentaren s. 21).

Den första fråga som anmäler sig i målet är om Kabelbolaget utgör en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 5 och 6 §§ LOU och därmed enligt 2 § 1 st. i samma kap. omfattas av lagen.

I den ursprungliga lydelsen av 1 kap. 6 § LOU angavs i 1 st. att termen "upphandlande enhet" innefattade sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som hade inrättats "för att fullgöra uppgifter i det allmännas intresse och inte har en industriell eller kommersiell karaktär". Dessutom skulle enligt paragrafens andra stycke något av vissa ytterligare villkor med anknytning till bl.a. statligt och kommunalt inflytande vara uppfyllt.

Genom lagändring, som trädde i kraft d. 1 jan. 1998 (SFS 1997:1608) gjordes en mängd justeringar i LOU, sedan den dittillsvarande tillämpningen gett vid handen att det i flera avseenden rådde mindre god överensstämmelse mellan LOU och EG:s upphandlingsdirektiv och det visat sig att den svenska regleringen inte i alla delar harmonierade med upphandlingsdirektiven såsom dessa rimligen borde tolkas (se prop. 1996/97:153 s. 54 f.). Härvid erhöll 1 kap. 6 § LOU en ny lydelse, som förtydligade termen "upphandlande enhet" till sådana bolag etc. som inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. I paragrafens andra stycke gjordes en följdändring, som tillade inflytande även från andra upphandlande enheter betydelse för bedömningen av om rättssubjektet är en upphandlande enhet. Lagändringen, som motsvarades av upphandlingsdirektiven 93/36/EEG art. 1 b), 93/37/EEG art. 1 b) och 92/50/EEG art. 1 b), angavs vara föranledd bl.a. av att bestämmelsen i dess tidigare lydelse felaktigt tillmätte den upphandlande enheten som sådan - och inte behovet - industriell eller kommersiell karaktär.

Av utredningen i målet framgår att Kabelbolaget är ett av det allmännyttiga kommunala bostadsföretaget Stiftelsen Ljusdalshem helägt dotterbolag, som bedriver kabel-TV-verksamhet kommersiellt. Enligt den lydelse som 1 kap. 6 § LOU hade före d. 1 jan. 1998 föll Kabelbolaget därmed inte in under begreppet upphandlande enhet. Denna lydelse måste emellertid vika för de EG-direktiv som låg till grund för lagändringen och som t.ex. innebär att ett vinstdrivande kommunalt bolag omfattas av LOU så länge verksamhetens syfte är att tillgodose ett allmänt, icke kommersiellt behov (se Lagbokskommentaren s. 101 f. och Karnov 2, 5 uppl., s. 1453 not 15). Kabelbolaget skall följaktligen anses uppfylla kriterierna på att vara en upphandlande enhet inom LOU:s tillämpningsområde.

Den i målet aktuella entreprenaden understiger tröskelvärdet i 3 kap. 1 § LOU och är därför underkastad de svenska upphandlingsreglerna i 6 kap. LOU, vilka saknar grund i EG-direktiv. Samtidigt stadgas emellertid i 1 kap. 2 § 2 st. LOU att bl.a. de allmänna bestämmelserna i 1 kap. 1-6 §§ och reglerna om överprövning, skadestånd m.m. i 7 kap. 1-8 §§ gäller även för upphandling som avses i 6 kap. Detta betyder bl.a. att kretsen av upphandlande enheter är densamma såväl över som under tröskelvärdena samt att de till 7 kap. hörande rättsmedelsdirektiven får aktualitet.

Genom den lagstiftning som kom att gälla fr.o.m. d. 1 jan. 1998 ändrades 7 kap. 1 och 8 §§ LOU på så sätt att fristerna bestämdes efter den tidpunkt/dag då avtal om upphandlingen slöts. I lagstiftningsärendet hänvisades till RÅ 1996 ref. 50 och angavs som motiv för ändringen att paragraferna därigenom skulle stämma bättre överens med direktivens lydelse och medföra en precisering av den ifrågavarande tidpunkten som tillgodosåg tanken att det vore otillfredsställande om ett civilrättsligt kontrakt skulle kunna upphävas i administrativ ordning (se prop. 1996/ 97:153 s. 73 f. och finansutskottets betänkande 1997/98:FiU7 s. 17).

Det nu anförda leder HovR:n till slutsatsen att rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG inte införlivats på ett riktigt sätt i LOU förrän genom 1998 års lagändring. Dessförinnan har direktiven sålunda haft direktverkande giltighet framför bestämmelserna i 7 kap. 1 och 8 §§ LOU i vad avser tidpunkten då möjligheten att begära omprövning av en upphandling omvandlas till en rätt att föra skadeståndstalan.

På grund av de nämnda direktiven gäller alltså i detta fall som utgångspunkt för den ettåriga talefristen i 7 kap. 8 § LOU den dag då Kabelbolaget slöt avtal om upphandlingen med den utvalda leverantören, L A Communications AB. Kabelbolaget har inte med säkerhet kunnat ange tidpunkten för avtalet utan endast antagit att detta träffades d. 16 juni 1995 i samband med muntlig beställning av entreprenaden, vilket skulle innebära att Satsonic väckt talan en dag för sent. Frågan blir då om Kabelbolaget förebragt omständigheter som gör att man kan utesluta möjligheten av att upphandlingsavtalet slöts vid ett senare tillfälle eller om det tvärtom finns skäl som talar för detta.

RegR har i det ovan berörda fallet RÅ 1996 ref. 50 uttalat att LOU får anses bygga på att ett skriftligt avtal ingår i upphandlingen. I vart fall när det, såsom här, gäller upphandling enligt 6 kap. LOU behöver det inte nödvändigtvis vara fråga om ett s.k. upphandlingskontrakt enligt definitionen i 1 kap. 5 § LOU. Ett skriftligt avtal i civilrättslig mening kan också komma till stånd genom att den upphandlande enheten efter beslut om leverantör överlämnar en skriftlig beställning till denne som accept på ett tidigare lämnat skriftligt anbud. Det förekommer emellertid även att upphandling äger rum utan formellt avtal. Då kan tolkningsproblem uppstå om hur länge överprövning kan ske och när fristen för väckande av skadeståndstalan börjar löpa, varvid från fall till fall får bedömas när avtalet civilrättsligt kan anses ingånget på grund av parternas agerande. (Jfr Lagbokskommentaren s. 69 f. och s. 349 f.)

Den handling som Kabelbolaget ingivit i HovR:n är daterad d. 29 juni 1995 och utgör en skriftlig bekräftelse på Kabelbolagets muntliga beställning av entreprenaden enligt L A Communications AB:s skriftliga anbud d. 22 maj 1995 med komplettering d. 15 juni 1995. Med hänsyn till att LOU förutsätter ett skriftligt avtal för att en upphandling skall anses avslutad och till den oklarhet som råder beträffande den muntliga beställningen bör avtalet anses slutet först i och med översändandet av den skriftliga orderbekräftelsen d. 29 juni 1995.

På grund av det anförda utgår HovR:n från att tiden för väckande av skadeståndstalan i detta fall löpt ut d. 29 juni 1996. HovR:n finner därmed att Satsonic, som ansökt om stämning mot Kabelbolaget d. 17 juni 1996, inte försuttit denna frist och att TR:n därför inte bort avvisa Satsonics talan. Vid detta förhållande skall TR:ns beslut undanröjas och målet återförvisas för fortsatt behandling.

Beslut HovR:ns avgörande. Med undanröjande av TR:ns beslut om avvisning och rättegångskostnader återförvisar HovR:n målet till TR:n - numera Hudiksvalls TR - för erforderlig handläggning.

Kabelbolaget överklagade och yrkade i första hand att HD med undanröjande av HovR:ns beslut skulle fastställa TR:ns beslut. I andra hand yrkade Kabelbolaget att HD skulle ogilla käromålet. För det fall inget av dessa yrkanden skulle bifallas, yrkade Kabelbolaget att HD med undanröjande av HovR:ns beslut skulle återförvisa målet till TR:n.

Satsonic bestred yrkandena.

Betänkande