NJA 2005 s. 764
I tvistemål har två utländska spelföretag mot staten framställt yrkanden som innebär att allmän domstol skall fastställa dels att vissa lotteribestämmelser, som påstås strida mot artikel 49 EG-fördraget, inte skall tillämpas i förhållande till företagen, dels att staten är skadeståndsskyldig på grund av att bestämmelserna hindrar utövandet av företagens verksamhet samt att domstolen interimistiskt skall förordna att vissa lotteribestämmelser skall sättas åt sidan i förhållande till företagen. Högsta domstolen har beslutat inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen angående vilka krav EG-rättens rättsskyddsprincip ställer i målet.
Eskilstuna tingsrätt
Unibet (London) Ltd, London, och Unibet (International) Ltd, Malta, (i fortsättningen gemensamt betecknade Unibet) väckte vid Eskilstuna tingsrätt talan mot staten genom Lotteriinspektionen och yrkade att tingsrätten skulle
(1.1.1 och 1.2.1) fastställa att bolagen hade rätt att, utan hinder av bestämmelserna i 38 § första stycket 1 lotterilagen (1994:1000) om förbud mot främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, i Sverige marknadsföra sina speltjänster på närmare angivet sätt,
(1.1.2 och 1.2.2) fastställa att staten var skyldig att ersätta bolagen den skada som dessa lidit sedan den 1 augusti 1998 resp. den 24 augusti 2000 och fortlöpande led till följd av nämnda förbud samt
(1.1.3 och 1.2.3) omedelbart förordna att bestämmelsen i 38 § första stycket 1 lotterilagen samt sanktionsbestämmelserna i 52 och 54 §§ samma lag skulle sättas åt sidan i förhållande till bolagen såvitt avsåg angivna marknadsföringsåtgärder.
Justitiekanslern, som övertog uppgiften att bevaka statens rätt i målen från Lotteriinspektionen, gjorde gällande att bolagens yrkanden under 1.1.1 och 1.2.1 skulle avvisas och att deras interimistiska yrkanden (1.1.3 och 1.2.3) skulle avslås alternativt avvisas.
Tingsrätten (lagmannen Lars Lindhe) antecknade i protokoll den 2 juli 2004:
Fråga har uppkommit om bristande talerätt föreligger beträffande del av den fastställelsetalan Unibet riktat mot staten.
Unibet har anfört
Unibet har stämt Lotteriinspektionen och yrkat att tingsrätten fastställer att bolagen har rätt att utan hinder av 38 § första stycket lotterilagen om förbud mot främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, i Sverige marknadsföra sina speltjänster, fastställer att svenska staten är skyldig att ersätta Unibet för den skada bolagen lidit och fortlöpande lider till följd av förbudet samt omedelbart förordnar att 38 § första stycket lotterilagen samt 52 § och 54 § i samma lag skall sättas åt sidan i förhållande till Unibet.
Unibet gör gällande att talan i målen utgör en i 13 kap. 2 § första stycket RB tillåten fastställelsetalan. Som grund härför har anförts. Unibet bedriver spelverksamhet med inriktning bland annat mot svenska kunder. Unibet har sedan länge velat vidta och avser framdeles att vidta konkreta marknadsföringsåtgärder i Sverige. Unibet har intresse av och förmåga att vidta sådana marknadsföringsåtgärder. Unibet är enligt artikel 49 i EG-fördraget om etableringsrätt och tjänster berättigade att vidta sådana åtgärder. Lotterilagens främjandeförbud och den inställning svenska myndigheter ådagalagt medför emellertid ovisshet om hur det förhåller sig med denna rätt och därmed föreligger uppenbar risk för sanktioner om marknadsföringsåtgärder genomförs. Unibet har därför ett berättigat intresse av att få sin rätt fastställd. Det är fråga om rättsförhållanden mellan bolagen och svenska staten och den ovisshet som råder länder bolagen till förfång.
Som alternativ grund gör Unibet gällande att EG-rätten ger enskild rätt att föra talan även i fall som inte förutsetts i inhemska regler om talerätt. I sådant fall skall inhemska regler om begränsning av talerätten åsidosättas vilket får till följd att en annars otillåten talan skall tillåtas av följande skäl. Sverige är medlem i EU och har införlivat Europakonventionen om mänskliga rättigheter i inhemsk rätt. Detta för med sig att det skall kunna prövas om beslut och rättsakter är förenliga med konstitutionellt sett överordnade regler eller allmänna rättsprinciper. Enskilda skall således ha tillgång till ett verksamt och effektivt rättsligt skydd för sina rättigheter. Denna rättighet följer bland annat av EU:s allmänna rättsprinciper, som har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som har stadfästs i artiklarna 6 och 13 i europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Eftersom de intressen, rättigheter och skyldigheter som aktualiseras i förevarande fall grundas på EG-fördraget är den ovannämnda rättsskyddsprincipen relevant för rätten till prövning av bolagens talan i nationell domstol. Enligt denna princip är en medlemsstat skyldig att erbjuda den enskilde ett system för rättslig prövning som gör det möjligt att säkerställa rätten till ett effektivt och verksamt rättsligt skydd. I enlighet med principen om lojalitet i artikel 10 EG-fördraget åligger det de nationella domstolarna att tolka och tilllämpa nationella bestämmelser om talerätt så, att det är möjligt för enskilda att få till stånd en prövning vid domstol av lagenligheten av varje beslut eller annan åtgärd på nationell nivå som rör tillämpningen av EG-rätten. En viktig linje i EG-domstolens praxis tar sikte på enskildas tillgång till rättsmedel för tillvaratagandet av sina EG-rättigheter. EG- domstolen har konsekvent understrukit kraven på nationella domstolar att lojalt effektuera EG- rätten.
I rättsfallet ”Brasserie du pêcheur” fick ett nationellt villkor inte tilllämpas om det hindrade de nationella domstolarnas skyldighet att säkerställa gemenskapsrättens fulla verkan genom att garantera ett effektivt skydd av enskilda rättigheter.
Av rättsfallen ”Simmenthal” och ”Factortame” framgår att nationella regler inte kan begränsa EG-rättens effektiva tillämpning i nationella domstolar. EG-domstolen slog fast att förutsatt att nationell rätt generellt sett erkänner möjligheten att yrka fastställelse av ett rättsförhållande, EG-rätten ger den enskilde rätt att i nationell domstol få fastställt att en nationell lag inte skall tillämpas på grund av att den står i strid mot EG-fördraget.
Unibet har vilja och förmåga att marknadsföra sina speltjänster och skulle, om inte främjandeförbudet funnits, ha vidtagit marknadsföringsåtgärder av avsevärd omfattning, genom annonsering i dags- och kvällspress, i periodiska tidskrifter, i TV och radio samt på Internet, genom utomhusannonsering, butiksreklam, direktreklam och händelsemarknadsföring och andra marknadsföringsåtgärder som normalt används vid marknadsföring av speltjänster av motsvarande slag.
Lotteriinspektionen tillkännagav den 10 november och den 18 november 2003 i pressmeddelande att Lotteriinspektionen polisanmält vissa namngivna svenska dagstidningar för brott mot lotterilagen på grund av att dessa tidningar infört annonser för utländska spelbolag. Unibet London har under november 2003 för bolagens räkning försökt köpa annonsutrymme i flera svenska dagstidningar samt i TV och radio men nekats detta av annonsupplåtaren med hänvisning till främjandeförbudet och den inställning staten ådagalagt genom Lotteriinspektionens meddelanden till allmänheten. Staten hindrar alltså genom sina åtgärder Unibet att marknadsföra sina tjänster. Talan om skadestånd stöder sig alltså på EG-rätten.
Grunden för att staten är skadeståndsskyldig mot Unibet är att upprätthållande av främjandeförbudet står i strid med artikel 49 i EG- fördraget. Det kan antas att lång tid kommer att förflyta innan det finns ett rättskraftigt avgörande. Dessa omständigheter gör det angeläget att snarast få till stånd ett interimistiskt beslut som möjliggör för Unibet att utan risk för att drabbas av sanktioner få marknadsföra sina tjänster i Sverige. Som framgått i stämningsansökan ankommer det enligt fast EG-rättslig praxis i första hand på medlemsstaternas domstolar att, där så kan ske, behandla frågor om säkerhetsåtgärder med tillämpning av nationell processrätt. Skulle nationella regler lägga hinder i vägen är vederbörande domstol dock skyldig att åsidosätta dessa regler eller att nyskapa regler som ger den enskilde det minimiskydd som EG-rätten kräver.
Det minimikrav som EG-rätten uppställer är att det finns allvarliga tvivel på rättsaktens giltighet (här avses främjandeförbudet i 38 § första stycket lotterilagen), att det brådskar, att det finns risk för irreparabel skada. Enligt 15 kap. 3 § RB gäller bland annat att domstolen, om någon visar sannolika skäl för att han har ett anspråk som är föremål för rättegång, får förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt ifall det skäligen kan befaras att motparten förhindrar eller försvårar utövningen av denna rätt. Bestämmelsen möjliggör bland annat att sökanden genast kan komma i åtnjutande av sin rätt. Unibets talan innebär bland annat att svenska staten skall förbjudas att gentemot bolagen tilllämpa lotterilagens främjandeförbud och sanktioner vid överträdelse av detta förbud.
Unibet har visat sannolika skäl för att främjandeförbudet strider mot EG-rätten. I vart fall föranleder vad bolagen anfört till allvarliga tvivel på främjandeförbudets förenlighet med EG-rätten och alltså på förbudets giltighet i förhållande till Unibet. Det finns en uppenbar risk att statliga myndigheter genom föreläggande och åtal förhindrar eller försvårar för Unibet att marknadsföra sina speltjänster i Sverige. Förutsättningar för åtgärd enligt 15 kap. 3 § RB föreligger alltså.
Staten har anfört
Unibet har till stöd för sin fastställelsetalan i den här delen i första hand hänvisat till 13 kap. 2 § RB. Ett grundvillkor för en sådan talan är att den avser frågan om ett visst rättsförhållande består. Det skall i princip röra sig om ett konkret rättsligt förhållande mellan parterna. Talan får inte enbart avse innebörden av gällande rätt och inte heller rena sakförhållanden. En fastställelsetalan enligt aktuellt lagrum förutsätter alltså att part begär att få ett konkret rättsförhållande prövat. Enligt stämningsansökan har inte Unibet blivit utsatt för något föreläggande eller förbud från statens sida på grund av brott mot aktuell bestämmelse i lotterilagen. Ingen företrädare för bolagen har blivit polisanmäld eller åtalad. Någon myndighetsåtgärd har alltså inte vidtagits mot Unibet med stöd av den ifrågasatta bestämmelsen. De omständigheter som åberopats till grund för talan i den här delen innebär inte att det finns ett sådant konkret rättsförhållande mellan staten och Unibet som krävs för en fastställelsetalan. Förutsättningarna för en sådan talan enligt 13 kap. 2 § RB kan därför inte anses uppfyllda.
Unibets talan är närmast att likna vid en begäran om lagprövning eller alternativt normprövning. En sådan prövning kan enligt svensk rätt endast ske i ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras. Sådana är emellertid inte omständigheterna i detta mål. En abstrakt normprövning av det slag bolagen begär i målet är alltså inte möjlig i Sverige (jämför rättsfallen NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64).
Ett bifall till bolagens fastställelsetalan torde stå i strid med 11 kap. 2 § RF. Enligt den bestämmelsen får ingen myndighet eller riksdagen bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt skall tillämpa en rättsregel i ett enskilt fall. Det förefaller som Unibet genom sin talan mot staten försöker utverka ett sådant direktiv till andra myndigheter. Främjandeförbudet i 38 § lotterilagen strider inte mot artikel 49 i EG-fördraget.
Unibets förda fastställelsetalan under punkterna 1.1.1 och 1.2.1 i stämningsansökan kan inte prövas av svensk domstol.
För det fall tingsrätten skulle anse att det är möjligt att pröva Unibets talan om åsidosättande av angivna bestämmelser i lotterilagen är det statens uppfattning att tingsrätten i allt fall inte är behörig att pröva denna fråga beträffande 52 § lotterilagen. Enligt den bestämmelsen får Lotteriinspektionen meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lotterilagen och de föreskrifter och villkor som meddelats med stöd av lagen skall följas. Ett sådant föreläggande eller förbud får förenas med vite. Ett beslut av Lotteriinspektionen i en sådan fråga kan enligt 59 § lotterilagen överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Av detta följer enligt statens mening att allmän domstol i sakligt hänseende inte kan anses behörig att pröva om 52 § lotterilagen skall sättas åt sidan i förhållande till Unibet. Det är i stället en uppgift för förvaltningsdomstol att pröva frågan (jämför NJA 1987 s. 198).
Eftersom de interimistiska yrkandena stöds på den talan som förs skall de interimistiska yrkandena avslås alternativt avvisas. Även om tingsrätten skulle finna att bolagens yrkanden kan prövas i målet torde en fastställelsetalan av det slag som nu är aktuellt inte kunna föranleda en säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. 3 § RB.
Vidare bestrider staten att Unibet har visat sannolika skäl för att främjandeförbudet skulle stå i strid med EG-rätten. Tillräckliga skäl finns inte heller för att meddela ett provisoriskt förbud av det slag som yrkas innan saken har prövats i dess helhet av domstolen. Även på denna grund skall det interimistiska yrkandet avslås.
Unibet har genmält
Bestämmelsen i 38 § lotterilagen förbjuder bolagen att vidta marknadsföringsåtgärder i Sverige. Staten avser att göra ingripanden om så sker. Staten har bland annat genom finansministern Bosse Ringholm och Lotteriinspektionen ådagalagt avsikten att administrativt och straffrättsligt ingripa mot utländska spelbolag om dessa skulle företa marknadsföringsåtgärder i Sverige. Unibet skulle ha marknadsfört sina speltjänster i Sverige om inte främjandeförbudet funnits. Unibet London har i november 2003 köpt annonsutrymme i vissa svenska dagstidningar som också infört annonserna. Unibet har under november 2003 försökt köpa annonsutrymme i flera svenska dagstidningar samt i TV och radio men har nekats detta av annonsupplåtarna med hänvisning till främjandeförbudet och den inställning staten ådagalagt genom Lotteriinspektionens olika meddelanden till allmänheten. Staten hindrar alltså genom sina åtgärder Unibets möjligheter att marknadsföra sina speltjänster.
Det faktum att Unibet är bärare av fördragsrättigheter enligt EG- rätten förstärker rättsförhållandet med staten. EG-rättens grundtanke är att den enskildes rättigheter skall ha ett starkt materiellt och processuellt skydd, det vill säga tillgång till effektiva och verksamma rättsmedel. Att EG-rättens rättighetsprinciper skapar rättsförhållanden omedelbart mellan medlemsstaterna och enskilda är en grundtanke bakom principerna om direkt effekt och skadeståndsansvar för brott mot EG- rätten. Principen om direkt effekt bygger på att enskilda har och kan göra gällande rättigheter mot staten trots att fördragsrättigheterna inte är direkt adresserade till enskilda utan utgör mot staten riktade förbud. EG-rätten utgår till skillnad från den hävdvunna svenska uppfattningen från ett självständigt rättighetsskydd som kan tillvaratas av enskilda på eget initiativ. Ytterligare en skillnad är att nationella domstolar har närmast en ovillkorlig förpliktelse att skydda dessa rättigheter. Det är alltså fråga om självständiga rättigheter som har och kan göras gällande mot medlemsstaten. Enskilda befinner sig ständigt i ett konkret rättsförhållande till medlemsstaten. Artikel 49 i EG- fördraget har direkt effekt och innehåller EG-rättigheter som Unibet kan göra gällande mot medlemsstaten Sverige.
Staten påstår i första hand att det inte finns ett konkret rättsförhållande mellan staten och Unibet, i andra hand att talan innefattar ett yrkande om en abstrakt normprövning som enligt 11 kap. 14 § RF lägger hinder i vägen för prövning.
Unibet anser att aktuell talan avser ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras. Rättsförhållandet aktualiseras genom förekomsten och tillämpningen av främjandeförbudet och av EG-fördragets artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Detta följer av att näringsförbudet hindrar bolagen att vidta marknadsföringsåtgärder i sin näringsverksamhet. Förbudet etablerar i sig ett rättsförhållande mellan staten och de enskilda som direkt berörs av förbudet, däribland Unibet. Om det råder ovisshet om främjandeförbudet av ett eller annat skäl är overksamt mot enskilda måste detta kunna prövas av inhemsk domstol på talan av den eller dem vars verksamhet träffas av förbudet. Det kan inte krävas att den enskilde skall behöva överträda förbudet och därmed riskera sanktioner för att kunna få fastställt att förbudet inte gäller mot honom. Det är alltså fråga om en tvist rörande det konkreta förhållandet huruvida Unibet äger rätt att utöva viss verksamhet. Det råder ovisshet om huruvida denna rätt föreligger, och ovissheten medför i högsta grad förfång för Unibet. Det är inte fråga om abstrakt normprövning. Talan är tillåten redan enligt svensk rätt.
Talerätten följer i vart fall av EG-rättens rättsskyddsprincip. Rättsskyddsprincipen är en materiell princip som utvecklats genom en tolkning av bestämmelserna om medlemsstaternas lojalitetsplikt i artikel 10 i EG-fördraget. Talerätten framgår tydligt av EG-domstolens rättspraxis av vilket framgår att nationella domstolar lojalt skall effektuera EG- rätten och möjliggöra ett effektivt rättsskydd. EG-rätten kräver sålunda att nationella domstolar åsidosätter de nationella hinder som kan finnas för genomdrivande av enskildas EG-rättigheter. Av rättsfallet ”Factortame” följer en förpliktelse för svenska domstolar att åsidosätta 11 kap. 14 § RF och 13 kap. 2 § RB om detta skulle vara nödvändigt för att garantera Unibets rättigheter. Gällande EG-rätt ger således svenska domstolar möjlighet att åsidosätta eventuella svenska processuella eller konstitutionella hinder som gör det möjligt för spelbolagen att effektivt tillvarata sina EG-rättigheter.
Ett rättsfall som torde skingra alla eventuella tvivel om talerätten är EG-domstolens avgörande den 11 september 2003 i målet ”Anomar”. Käranden var spelanordnare och väckte talan mot portugisiska staten och yrkade under åberopande av att de EG-rättsliga bestämmelserna och principerna om rättsskydd hade företräde framför nationell rätt att domstolen skulle fastställa att det förelåg en rätt för dem att anordna hasardspel. Dessutom yrkades ogiltigförklaring av bestämmelser som innehöll förbud mot eller restriktioner avseende sådan spelverksamhet. Portugisiska staten gjorde invändning om rättegångshinder och yrkade att den inhemska domstolen skulle avvisa talan på grund av bristande talerätt. Spelanordnaren ansågs dock ha talerätt enligt portugisisk rätt. Den domstol som hade att pröva målet ansåg det vara nödvändigt att tolka EG- rätten innan tvisten kunde avgöras och beslutade att vilandeförklara målet och ställa ett antal tolkningsfrågor till EG-domstolen. EG- domstolen konstaterade att det i princip ankom på nationell domstol att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. EG-domstolen konstaterade därefter att den nationella domstolen hade behov av den begärda tolkningen av gemenskapsrätten för att kunna avgöra målet.
EG-rätten ger alltså Unibet rätt till interimistiskt skydd för sina rättigheter.
Staten har invänt
Den omständigheten att det i en lag föreskrivs förbud mot viss verksamhet innebär inte att det mellan staten och den som omfattas av detta förbud föreligger ett rättsförhållande i den meningen som avses i 13 kap. 2 § RB. Ett sådant synsätt som Unibet hävdar skulle innebära att det skulle föreligga rättsförhållanden mellan staten och var och en som befinner sig under svensk jurisdiktion. Det skulle därmed vara möjligt att få existensen av dessa påstådda rättsförhållanden domstolsprövade och fastställda om förutsättningar i övrigt för en sådan fastställelsetalan vore uppfyllda. Ett främjandeförbud i sig etablerar sålunda inget rättsförhållande mellan staten och Unibet.
Att det inte har varit lagstiftarens avsikt att RB:s bestämmelse om fastställelsetalan skall tillämpas på detta sätt får anses helt klart. Enligt svensk rätt är abstrakt normprövning inte tillåten. Om man kunde få en författnings giltighet prövad och författningen åsidosatt av en domstol under förevändning att författningen etablerar ett rättsförhållande och detta är ovisst, skulle det innebära ett kringgående av lagstiftarens ställningstagande att inte tillåta abstrakt normprövning. Enligt statens mening kan EG-domstolens resonemang i rättsfallet ”Anomar” inte tillmätas någon betydelse vid tolkningen av begreppet rättsförhållande i den svenska RB.
Vid fastställelsetalan är själva poängen att domen skall klarlägga rättsläget i ett visst avseende och utöva prejudiciell betydelse för parternas rättsliga relationer. Någon sådan rättsverkan skulle ett bifall till Unibets talan i den här delen inte få. Att Unibet synes ha samma uppfattning om betydelsen av en eventuell dom framgår av dess genmäle. Vad en kärande normalt syftar till att uppnå med en fastställelsetalan skulle sålunda inte uppnås genom en lagakraftvunnen dom med det innehåll som bolagen begär. En sådan dom på fastställelse skulle framstå som mer eller mindre meningslös för Unibet och fullständigt sakna betydelse för framtiden.
Unibets talan skulle inte kunna bifallas ens om staten medgav yrkandena i den här delen. Staten har som part i en domstolstvist självfallet inte befogenhet att besluta att en av riksdagen antagen lag skall sättas åt sidan, vare sig det gäller Unibet eller någon annan.
För det fall tingsrätten skulle anse att det föreligger ett rättsförhållande gör staten gällande att det inte råder någon ovisshet om detta rättsförhållande. Det så kallade främjandeförbudet återfinns i en av riksdagen antagen lag. Lagen har inte upphävts. Den har inte heller bedömts stå i strid med någon överordnad norm som skulle kunna påverka dess giltighet eller av någon domstol eller någon annan myndighet som har behörighet att göra en sådan bedömning. Att främjandeförbudet under dessa förhållanden skall tillämpas också i fråga om Unibets verksamhet i Sverige råder det inte någon tvekan om.
Är talan möjlig enligt EG-rätten. Inte i något av de rättsfall Unibet åberopat har EG-domstolen uttalat att den så kallade rättsskyddsprincipen innebär att det skulle vara möjligt att yrka fastställelse av att en nationell bestämmelse står i strid med EG-rätten i de fall då det inte är tilllåtet att föra en sådan särskild talan om lagprövning enligt nationell rätt.
I rättsfallet ”Factortame” prövade EG-domstolen endast frågan om en nationell domstol kan meddela ett interimistiskt beslut med stöd av EG- rätten trots att det inte är möjligt att göra det enligt nationell rätt. Något hinder mot att begära domstolsprövning av om en viss lag är förenlig med gemenskapsrätten fanns inte enligt nationell rätt i det fallet.
Av rättsfallet ”Anomar” framgår att det enligt nationell rätt inte fanns något hinder mot att föra en särskild talan om fastställelse av att en viss bestämmelse inte är förenlig med gemenskapsrätten. Inte heller av rättsfallet ”Safelero” kan man härleda någon rätt att föra talan i ett fall som detta.
Unibet synes i och för sig inte ha någon annan uppfattning är staten i denna fråga. Parterna har emellertid olika uppfattningar när det gäller frågan om det enligt svensk rätt vid svensk domstol är möjligt att föra en särskild talan om fastställelse av om en nationell bestämmelse står i strid med EG-rätten. Det är ju i realiteten vad Unibets talan handlar om.
Lagprövning kan enligt svensk rätt förekomma endast då det i ett mål eller ärende är aktuellt att konkret tillämpa bestämmelsen i fråga på sakförhållanden i målet. Något ingripande mot Unibet med stöd av 38 § lotterilagen är inte aktuellt i detta mål. Slutsatsen är att inte heller EG- rätten gör det möjligt att vid en svensk domstol föra aktuell talan.
Vad som nu har sagts innebär dock inte att Unibet skulle behöva överträda främjandeförbudet för att få till stånd en prövning av frågan om förbudet strider mot EG-rätten. Den frågan kommer tingsrätten att ta ställning till i detta mål vid prövning av om staten är skadeståndsskyldig mot bolagen. Unibet saknar alltså enligt såväl svensk nationell rätt som EG-rätten behörighet att föra en sådan talan enligt punkterna 1.1.1 och 1.2.1 i stämningsansökan. Unibets talan bör avvisas i berörd del.
Även om tingsrätten skulle finna att aktuell talan kan tas upp till prövning torde den inte kunna föranleda någon säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. 3 § RB.
Däremot synes Unibet enligt EG-domstolens praxis ha rätt att påkalla ett interimistiskt beslut i detta mål om Unibet bedöms ha rätt att få berörda yrkanden prövade i målen.
Unibet har genmält
Det följer av principen om EG-rättens företräde framför nationell rätt och av rättsskyddsprincipen att enskilda alltid skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att tillvarata sina rättigheter enligt EG- fördraget. Unibet anser sig ha en på EG-fördraget grundad rätt att marknadsföra sina speltjänster i Sverige och hävdar att bolagen olagligt hindras från detta genom lotterilagens främjandeförbud. Unibet är därför berättigat till ett rättsmedel som innebär att det fastslås att Unibet är oförhindrad att marknadsföra sina speltjänster i Sverige.
Såväl rättsfallet ”Factortame” som ”Anomar” visar tydligt att enskilda i enlighet med principen om EG-rättens företräde alltid skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel om fördragsrättigheter kränks genom nationell lagstiftning. Talerätten för enskilda följer således av principen om EG-rättens företräde framför nationell rätt. Staten anser att det föreligger ett rättsförhållande beträffande Unibets skadeståndstalan mellan Unibet och svenska staten som kan bli föremål för prövning. Det framstår som närmast obegripligt att staten samtidigt vad gäller för Unibet att utöva sina rättigheter enligt EG-fördraget påstår att det inte skulle föreligga ett rättsförhållande mellan Unibet och svenska staten.
Främjandeförbudet är i Sverige gällande lag som Unibet har att följa, trots att det enligt Unibets mening strider mot EG-rätten. Lagen hindrar således Unibet från att i Sverige marknadsföra sina speltjänster. Detta medför fortlöpande skada. Unibet vill därför snarast möjligt utverka ett interimistiskt förbud för staten att tillämpa främjandeförbudet gentemot Unibet.
Unibets talan i berörd del går inte ut på att främjandeförbudet skall upphävas eller ogiltigförklaras utan på att förbudet inte skall tillämpas gentemot Unibet, emedan det kränker Unibets rätt enligt EG- fördraget att marknadsföra sina speltjänster i Sverige. Enligt principen om EG- rättens företräde åligger det svenska domstolar att åsidosätta svenska författningar som strider mot EG-fördraget.
Det föreligger ett rättsförhållande mellan Unibet och svenska staten som vilar på EG-rättslig grund. Därmed föreligger det inga hinder för att uppta Unibets yrkanden i berörd del till prövning.
Till stöd för talerättsfrågan har Unibet åberopat ett rättsutlåtande (av professor Ami Barav, Paris. Red:s anm.)
Tingsrättens skäl
Staten har i första hand invänt att del av Unibets talan skall avvisas på grund av processhinder. En talan enligt 13 kap. 2 § RB skall i princip röra sig om ett konkret rättsligt förhållande eller icke- förhållande mellan parter. Som staten anfört får talan inte enbart avse innebörden av gällande rätt och inte heller sakförhållanden. De omständigheter Unibet främst har anfört till stöd för sin talan i den här delen innebär inte att det föreligger ett sådant konkret rättsförhållande mellan staten och Unibet som krävs för att en fastställelsetalan skall få föras enligt svensk rättsordning. Tingsrätten bedömer alltså Unibets fastställelsetalan i berörd del som en abstrakt normprövning som inte är tillåten enligt inhemsk svensk rättsordning.
Unibet har som alternativ grund för talerätt anfört att EG-rätten ger enskild rätt att föra talan även i sådana fall som inte förutsetts i inhemska processrättsliga regler om talerätt. Denna rättighet följer enligt Unibet bland annat av EU:s allmänna rättsprinciper, som har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som har lagfästs i artiklarna 6 och 13 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna.
Av artikel 6 i nämnda konvention framgår att var och en skall, vid prövning av civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol och av artikel 13 framgår att var och en, vars i denna konvention angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Av artikel 49 i EG- fördraget framgår att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjuds beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.
Av EG-domstolens avgörande i rättsfallet ”Factortame” kan utläsas att ett antal spanska fiskeriföretag yrkade att den nationella domstolen skulle fastställa att brittiska myndigheter inte kunde tillämpa en författning mot fiskeriföretagen och att författningen skulle suspenderas interimistiskt. Brittiska House of Lords hänsköt frågan till EG-domstolen som uttalade att EG-rätten ger de nationella domstolarna kompetens och förpliktelse att åsidosätta inhemska processuella eller konstitutionella bestämmelser som hindrar genomdrivande av enskilda EG- rättigheter vid nationell domstol.
Tingsrätten delar statens uppfattning att det refererade rättsfallet inte ger något stöd för att Unibet med stöd av EG-rätten kan föra en fastställelsetalan som inte är tillåten enligt inhemsk rätt med stöd av EU:s allmänna rättsprinciper. Som staten påpekat prövade EG-domstolen i denna del endast frågan om en nationell domstol kan meddela ett interimistiskt beslut med stöd av EG-rätten trots att det inte var möjligt att göra detta enligt nationell rätt. Rättsfallet ”Anomar” ger, enligt tingsrättens uppfattning, inte stöd för att det med tillämpning av EU:s rättsskyddsprincip om till exempel främjandeförbud skulle vara möjligt att vid en nationell domstol få prövat om en inhemsk författnings förenlighet med EG-rätten när det inte är möjligt att föra en sådan talan enligt nationell rätt. Inte heller rättsfallet ”Brasserie du pêcheur” där EG-domstolen uttalade att nationella domstolar lojalt skall effektuera EG-rätten ger stöd för att inhemska processrättsliga regler om förutsättningar för fastställelsetalan kan sättas åt sidan på sätt som Unibet gör gällande.
Staten har anfört att en fastställelsetalan som går ut på att tingsrätten skall åsidosätta regeln om det s.k. främjandeförbudet i 38 § lotterilagen beträffande Unibet och låta Unibet få marknadsföra sina speltjänster i Sverige står i strid med bestämmelsen i 11 kap. 2 § RF som lyder: Ingen myndighet eller riksdagen kan bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt skall tillämpa en rättsregel i ett enskilt fall. Tingsrätten ansluter sig till statens uppfattning att förd fastställelsetalan kan uppfattas som att Unibet indirekt försöker utverka att tingsrätten skall meddela direktiv till andra myndigheter, det vill säga i aktuellt fall till Lotteriinspektionen.
Sammanfattningsvis finner tingsrätten sålunda att inte heller en fastställelsetalan på EG-rättslig grund är tillåten enligt svensk rättsordning.
Hinder finns därför enligt såväl svensk nationell rätt som med stöd av EG-rätten att ta upp Unibets yrkanden till prövning i berörd del.
Vid angivet förhållande kan tingsrätten inte heller pröva Unibets begäran om interimistiskt skydd. Denna begäran lämnas därför utan bifall.
På grund av det anförda avvisar tingsrätten Unibets yrkande som går ut på att fastställa att Unibet har rätt att utan hinder av 38 § första stycket lotterilagen om förbud mot främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri få marknadsföra sina speltjänster här i Sverige.
Av utgången följer vidare att Unibets begäran att tingsrätten tills vidare skall sätta åt sidan § 38, § 52 och § 54 i lotterilagen i förhållande till Unibet förfaller.
Slutligt beslut
Unibets yrkanden att tingsrätten skall fastställa att Unibet har rätt att utan hinder av bestämmelserna i 38 § första stycket lotterilagen (1994:1000) om förbud mot främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, i Sverige marknadsföra sina speltjänster avvisas.
Svea hovrätt
Unibet överklagade i Svea hovrätt och yrkade dels att hovrätten skulle upphäva tingsrättens beslut om avvisning av yrkandena under 1.1.1 och 1.2.1 i stämningsansökningen samt återförvisa målet i dessa delar till tingsrätten, dels att hovrätten skulle i första hand pröva de interimistiska yrkandena (1.1.3 och 1.2.3), i andra hand återförvisa målet i dessa delar till tingsrätten för erforderlig handläggning.
Justitiekanslern bestred ändring av tingsrättens beslut och motsatte sig att de interimistiska yrkandena prövades först i hovrätten.
Hovrätten (hovrättslagmannen Magnus Göransson, hovrättsrådet Kristina Boutz, referent, och tf. hovrättsassessorn Alexander Ramsay) anförde i beslut den 8 oktober 2004:
Skäl
Omfattningen av prövningen i hovrätten
Unibet har sammanfattningsvis anfört följande. Unibet har rätt att få en omedelbar prövning av yrkandena om interimistiskt rättsskydd (punkterna 1.1.3 och 1.2.3). Den omständigheten att dessa yrkanden framförs i en rättegång där också andra yrkanden framförs får inte innebära att Unibet berövas rätten till interimistiskt rättsskydd för sina EG-rättigheter för det fall något av dessa andra yrkanden inte kan prövas i målet. De interimistiska yrkandena är i denna mening inte kopplade till de andra yrkandena i målet utan avser en självständig rätt till interimistiskt rättsskydd. Tingsrätten har inte gjort en prövning av yrkandena i sig om interimistiskt rättsskydd. I första hand bör yrkandet prövas av hovrätten eftersom det av EG-rättens rättsskyddsprincip följer att Unibet har rätt till direkt, omedelbart och effektivt skydd av sina EG- rättigheter. - I varje fall har tingsrätten inte prövat yrkandena om interimistiskt rättsskydd i förhållande till fastställelseyrkandena om skadestånd (punkterna 1.1.2 och 1.2.2 i stämningsansökan).
Staten har anfört bl.a. följande. Staten har inte uppfattat Unibets talan på det sättet att Unibet i tingsrätten skulle ha framställt yrkanden om interimistiska åtgärder i förhållande till fastställelseyrkandena om skadestånd utan endast i förhållande till de avvisade yrkandena. Tingsrätten har av allt att döma uppfattat Unibets talan på samma sätt. Unibets talan kan inte ens tolkningsvis uppfattas på det sätt som nu framförs. Tingsrätten kan mot den bakgrunden inte anses ha gjort fel genom att inte pröva de interimistiska yrkandena i sak. Om hovrätten skulle göra bedömningen att Unibet i tingsrätten framförde en begäran om interimistiskt skydd också i förhållande till fastställelseyrkandena om skadestånd, bör hovrätten visa målet åter till tingsrätten i den delen för prövning i sak.
Hovrätten gör följande bedömning.
Det är uppenbart att tingsrätten har uppfattat Unibets talan på det sättet att de interimistiska yrkandena hänför sig endast till fastställelseyrkandena om rätt för Unibet att i Sverige marknadsföra sina speltjänster och att dessa inte är att se som självständiga yrkanden. Tingsrätten har också haft fog för den uppfattningen med hänsyn bl.a. till att Unibet inte har reagerat sedan staten i en skrift redovisat att staten uppfattat talan på detta sätt. Tingsrättens beslut innebär att Unibets fastställelseyrkanden enligt punkterna 1.1.1 och 1.2.1 har avvisats och som en följd av detta även de därtill anknutna interimistiska yrkandena.
I den mån Unibet i hovrätten har framställt yrkanden som går utöver de av tingsrätten prövade yrkandena är dessa att se som nya yrkanden i hovrätten. Nya yrkanden får inte framställas i hovrätten (se 13 kap. 3 § andra stycket RB). Unibet är å andra sidan oförhindrade att i tingsrätten justera sina interimistiska yrkanden och där påkalla en prövning av dessa.
Det som nu har sagts innebär att hovrätten endast kommer att pröva om Unibets fastställelseyrkanden enligt punkterna 1.1.1 och 1.2.1 skall tas upp av tingsrätten och, om så är fallet, pröva de interimistiska yrkandena i förhållande till dessa alternativt återförvisa målet i den delen till tingsrätten. Unibets yrkanden om prövning av självständiga interimistiska yrkanden eller interimistiska yrkanden i relation till den fastställelsetalan om skadestånd som förs skall däremot avvisas.
Frågan om Unibets fastställelsetalan om rätt att marknadsföra sina speltjänster i Sverige skall tas upp till prövning
Parterna har i allt väsentligt anfört detsamma som i tingsrätten.
En förutsättning för en fastställelsetalan enligt 13 kap. 2 § RB är att käranden gör gällande att det finns ett rättsförhållande mellan parterna. Med detta avses att det skall finnas en konkret rättslig relation. En skadegörande handling anses medföra att en sådan konkret rättslig relation uppstår (se Ekelöf, Rättegång II, 8 uppl. s. 115). En lagregel gäller i förhållande till envar och kan ge enskilda rättigheter t.ex. i relation till staten. En rättslig relation i den mening som avses i 13 kap. 2 § RB förutsätter emellertid att rättigheten i någon mening utövas. Utan detta krav skulle en abstrakt normprövning vara möjlig. Hovrätten delar således tingsrättens bedömning att den fastställelsetalan som Unibet vill föra inte är tillåten enligt svensk rätt.
Unibet hävdar i målet med stöd av artikel 49 i EG-fördraget att bolagen har rätt att fritt marknadsföra sina speltjänster i Sverige och att främjandeförbudet i 38 § första stycket 1 lotterilagen därmed strider mot EG-rätten. Det följer, enligt Unibet, av EG-rättens företräde framför nationell rätt och av den s.k. rättsskyddsprincipen att en enskild alltid skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att tillvarata de rättigheter som följer direkt av EG-rätten. Mot denna bakgrund gör Unibet gällande att de avvisade fastställelseyrkandena skall tillåtas.
EG-domstolen har i ett rättsfall uttalat att det i avsaknad av gemenskapsrättsliga föreskrifter ankommer på varje medlemsstats interna rättsordning att ange vilka domstolar som är behöriga och att fastställa de processuella villkoren för förfaranden som är avsedda att tillvarata rättigheter för enskilda som följer av gemenskapsrättens direkta effekt. Domstolen skriver vidare ”Dessa förfaranden får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller i praktiken göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapsrätten (effektivitetsprincipen). Även om det i princip ankommer på den nationella rätten att definiera enskildas talerätt och rättsskyddsintresse, krävs det emellertid i gemenskapsrätten att en nationell regel inte åsidosätter rätten till ett verksamt rättsligt skydd.” (Safalero, C-13/01).
Det följer av det nämnda rättsfallet att för varje konkret situation får en bedömning göras av vilka möjligheter den enskilde har att enligt nationell rätt göra sina gemenskapsrättsliga rättigheter gällande och, om sådana finns, huruvida dessa leder till ett effektivt och verksamt skydd. Först om så inte är fallet kan och skall nationell rätt sättas åt sidan. I rättsfallet Safalero konstaterade EG-domstolen att en importörs rättigheter enligt gemenskapsrätten var tillräckligt skyddade eftersom han, på grund av att han själv ålagts en sanktionsavgift, kunde erhålla ett domstolsavgörande i vilket det konstaterades att bestämmelsen i fråga stred mot gemenskapsrätten. Nationell rätt som hindrade importören från att föra talan mot ett beslag som gjorts hos en detaljhandlare, behövde därmed inte sättas åt sidan.
I andra rättsfall som diskuterats i målet har EG-domstolens slutsats varit att nationella processuella regler varit ett hinder för ett effektivt skydd av den enskildes rättigheter enligt gemenskapsrätten och att de därmed inte skall tillämpas. Det är hovrättens uppfattning att dessa rättsfall inte ger direkt vägledning för den speciella situation som är för handen i detta mål. Inte i något fall har EG-domstolen funnit att ett effektivt rättsskydd också skulle innefatta ett krav på att abstrakt normprövning skulle vara möjlig även då en sådan talan inte är tillåten enligt nationell rätt.
Genom Unibets yrkanden om fastställelse av skadeståndsskyldighet kommer det att i tingsrättens mål prövas om främjandeförbudet i lotterilagen står i strid med gemenskapsrätten. En domstolsprövning kan också ske för det fall att Unibet skulle utöva sina hävdade rättigheter enligt gemenskapsrätten och marknadsföra sig i Sverige. Både i ett mål om vitesföreläggande och i en brottmålsrättegång kan främjandeförbudets förenlighet med 49 § EG-fördraget prövas.
Mot denna bakgrund finner hovrätten att den fastställelsetalan som Unibet vill föra inte heller på gemenskapsrättslig grund kan anses tillåten. Med denna bedömning förfaller vidare frågan om interimistiskt skydd i denna del. Tingsrättens beslut skall därför inte ändras.
Slut
1. Unibets yrkanden i hovrätten om prövning av självständiga interimistiska yrkanden eller interimistiska yrkanden i relation till den fastställelsetalan om skadestånd som förs i tingsrättens mål avvisas.
2. Överklagandet avslås.
Eskilstuna tingsrätt
I en inlaga till Eskilstuna tingsrätt den 14 oktober 2004 yrkade Unibet att tingsrätten skulle omedelbart förordna att Unibet utan hinder av främjandeförbudet i 38 § första stycket 1 lotterilagen samt sanktionsbestämmelserna i 52 och 54 §§ samma lag hade rätt att, under tiden till dess lagakraftägande dom förelåg, vidta sådana marknadsföringsåtgärder som angavs i stämningsansökningen eller att tingsrätten skulle annorledes omedelbart förordna om sådana åtgärder som förebyggde att Unibets verksamhet fortsättningsvis skadades på grund av främjandeförbudet och dess sanktionsbestämmelser.
Justitiekanslern yrkade i första hand att Unibets nya interimistiska yrkanden skulle avvisas, i andra hand att de skulle avslås.
Tingsrätten (lagmannen Lars Lindhe) meddelade den 12 november 2004 följande beslut:
Unibet påstår att de nya interimistiska yrkandena är direkt kopplade till förd fastställelsetalan om att staten är skadeståndsskyldig gentemot bolagen för brott mot EG-fördraget.
Tingsrätten upptar därför på nytt till prövning Unibets begäran att tingsrätten omedelbart förordnar att Unibet utan hinder av främjandeförbudet i 38 § första stycket lotterilagen samt sanktionsbestämmelserna i 52 § och 54 § samma lag har rätt att vidta sådana marknadsföringsåtgärder som avses i punkt 2.12 i bolagens stämningsansökan.
Unibet gör med stöd av artikel 49 i EG-fördraget gällande att bolagen har rätt att fritt marknadsföra sina speltjänster i Sverige. Den rättsföljd Unibet vill uppnå i processen är att tingsrätten skall fastställa att staten är skadeståndsskyldig gentemot bolagen då det s.k. främjandeförbudet i lotterilagen står i strid med EG-rättsliga principer om fri rörlighet av tjänster inom gemenskapen. Unibet gör gällande att då bolagen kontinuerligt lider skada av det fördragsbrott staten gör sig skyldig till har bolagen rätt till interimistiskt rättsskydd innebärande att bland annat bestämmelsen i 38 § första stycket lotterilagen om förbud mot marknadsföring i Sverige skall sättas åt sidan i förhållande till bolagen.
Det kan ifrågasättas om Unibet som för en fastställelsetalan om skadestånd mot staten verkligen kan få prövat yrkandet om interimistiskt rättsskydd.
Tingsrätten väljer dock att uppta Unibets yrkanden till prövning och antecknar därvid följande.
Av vad som hittills framkommit i målet visar inte enligt tingsrättens bedömning att 38 § första stycket lotterilagen beträffande inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen skulle strida mot EG-rätten (se bland annat Regeringsrättens avgörande 2004- 10-26). Unibet har inte heller visat att det föreligger allvarliga tvivel om främjandeförbudets förenlighet med EG-fördraget.
Unibets begäran om att tingsrätten skall förordna om interimistiskt rättsskydd beträffande 38 § första stycket lotterilagen i förhållande till bolagen innan Unibets skadeståndstalan gentemot staten slutligt avgjorts kan därför inte vinna bifall.
På grund av det anförda avslår tingsrätten Unibets begäran om interimistiskt rättsskydd.
Svea hovrätt
Unibet överklagade i Svea hovrätt och yrkade bifall till sina interimistiska yrkanden. Vidare hemställde Unibet att hovrätten skulle begära ett förhandsavgörande av EG-domstolen enligt artikel 234 i EG- fördraget, om hovrätten ansåg att det förelåg tvivel om hur EG-rätten skulle tolkas i vissa angivna hänseenden.
Hovrätten (hovrättslagmannen Magnus Göransson, hovrättsrådet Kristina Boutz, referent, och tf. hovrättsassessorn Jenny Forkman) anförde i beslut den 26 januari 2005:
Skäl
Unibet har vid tingsrätten yrkat att tingsrätten skall fastställa att svenska staten är skyldig att ersätta Unibet den skada som bolagen lidit sedan den 1 augusti 1998 respektive 24 augusti 2000 och fortlöpande lider till följd av främjandeförbudet i 38 § första stycket 1 lotterilagen. Grunden för yrkandet är att statens upprätthållande av främjandeförbudet utgör en överträdelse av artikel 49 i EG-fördraget, dvs. friheten att tillhandahålla tjänster. Det interimistiska yrkandet är enligt Unibet direkt kopplat till kränkningen av Unibets EG- rättigheter och därmed till skadeståndsyrkandet.
En interimistisk säkerhetsåtgärd är till för att säkerställa att sökanden kan få praktisk nytta av en senare bifallande dom. Huvudregeln vid interimistiska säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § RB är därför att sådan endast skall beviljas i samband med en talan som kan utmynna i en verkställbar dom (se NJA 1993 s. 182). Som verkställbara domar räknas fullgörelsedomar, inbegripet förbudsdomar. Undantagsvis har dock säkerhetsåtgärder beviljats även vid en fastställelsetalan när denna har legat så nära en förbudstalan att den i aktuellt hänseende bör behandlas som en sådan talan (NJA 1991 s. 200). Vidare gäller generellt att den interimistiska åtgärd som beslutas skall vara ägnad att säkerställa det anspråk som avses med den förda talan (se Fitger, Rättegångsbalken s. 15:10a med där angivna rättsfall; jämför dock Peter Westberg, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, 2004, Avdelning X s. 81 f.).
Unibets talan i nu aktuell del avser ett fastställelseyrkande om skadestånd. Det saknas därmed formella förutsättningar att med stöd av 15 kap. 3 § RB förordna i enlighet med Unibets interimistiska yrkanden.
Unibet har gjort gällande att de gemenskapsrättsliga principerna om effektivt rättsskydd och gemenskapsrättens fulla och ändamålsenliga verkan skall tolkas så att dessa hindrar en tillämpning av nationella bestämmelser som frånkänner bolagen interimistiskt rättsskydd när deras rättigheter kränks genom brott mot artikel 49 i EG-fördraget. Staten har för sin del vid tingsrätten anfört att det inte heller av gemenskapsrätten följer att en part har rätt till interimistiskt skydd för sina s.k. EG-rättigheter i ett fall då det interimistiska yrkandet inte korresponderar med partens huvudyrkande i saken.
En bedömning enligt gemenskapsrättsliga principer bör även den ha sin utgångspunkt i den talan som förs. Unibets talan innebär inte att det kommer att ges ett rättskraftigt avgörande av om bolagen har rätt att marknadsföra sig i Sverige trots främjandeförbudet i lotterilagen. Denna fråga är endast prejudiciell i förhållande till den fastställelsetalan om rätt till skadestånd som förs. En bifallande dom har således endast bevisverkan men skulle inte i sig ge Unibet rätt att vidta de marknadsföringsåtgärder som avses med det interimistiska yrkandet. En annan sak är att en bifallande dom skulle kunna få andra av Unibet önskade konsekvenser som t.ex. att det togs initiativ till en lagändring. Det som nu sagts innebär att det i denna del av målet inte är frågan om att med direkt verkan säkerställa någon på EG-fördraget grundad rätt för Unibet att marknadsföra sin spelverksamhet i Sverige.
EG-domstolen har i flera mål tagit upp frågan om interimistiska skyddsåtgärder i samband med en prövning av en nationell myndighets besluts eller en gemenskapsrättsakts förenlighet med EG-rätten vid en nationell domstol (se Factortame C-213/89, Zuckerfabrik C-143/88 och C-92/89 samt Atlanta C-465/93). I samtliga fall har dock yrkandet om interimistisk skyddsåtgärd korresponderat med huvudyrkandet. EG- domstolen har i anslutning till målen uttryckt skyddsåtgärdernas syfte, nämligen att säkerställa den fulla verkan av det senare avgörandet.
Även mot bakgrund av det som nu har sagts saknas det således förutsättningar att interimistiskt besluta i enlighet med Unibets yrkanden.
Unibet har anfört att bolagen på grund av svensk nationell processrätt är hänvisade till att begära prövning av främjandeförbudets förenlighet med gemenskapsrätten genom den fastställelsetalan om skadestånd som är aktuell här. Om formen för bolagens talan utesluter möjligheten till en interimistisk skyddsåtgärd, innebär det enligt Unibet att bolagen står utan interimistiskt rättsskydd, vilket inte är förenligt med EG-rätten.
Frågan om Unibet är hänvisad till att få rätten att marknadsföra sig i Sverige prövad endast genom det fastställelseyrkande som är aktuellt nu, är inte slutligt prövad. Unibet har överklagat hovrättens beslut den 8 oktober 2004 i mål nr Ö 5769-04 att inte ändra tingsrättens beslut om avvisning av andra fastställelseyrkanden i målet. Hovrätten uttalade vidare i sitt beslut bl.a. att en domstolsprövning av Unibets rättigheter även kan ske för det fall Unibet skulle utöva sina enligt gemenskapsrätten hävdade rättigheter att marknadsföra sig i Sverige. HD har meddelat prövningstillstånd i målet.
Sammanfattningsvis finner hovrätten att det inte finns anledning att vid prövningen av de nu aktuella interimistiska yrkandena sätta åt sidan de krav som RB ställer upp för att interimistiska säkerhetsåtgärder skall kunna meddelas. Hovrättens slutsats är således att det saknas förutsättningar att bifalla Unibets interimistiska yrkanden.
Mot bakgrund av det samband som finns mellan detta mål och målet i HD anser hovrätten, som inte är skyldig att inhämta förhandsavgörande om tolkningen av gemenskapsrätten, att det nu saknas skäl att överväga om sådant besked skall inhämtas.
Slut
Hovrätten avslår överklagandet.
Högsta domstolen
Unibet överklagade hovrättens beslut den 8 oktober 2004 och yrkade att HD skulle upphäva detta beslut i vad hovrätten därigenom avvisat Unibets yrkanden under punkterna 1.1.1, 1.1.3, 1.2.1 och 1.2.3 i stämningsansökningen samt återförvisa målet i dessa delar till tingsrätten för prövning av yrkandena i sak.
Justitiekanslern bestred ändring.
Unibet överklagade även hovrättens beslut den 26 januari 2005 och yrkade att HD skulle upphäva detta beslut samt förordna om åtgärder i enlighet med vad Unibet hade yrkat vid tingsrätten.
Justitiekanslern ansåg att de interimistiska yrkandena i första hand borde avvisas, i andra hand att överklagandet borde avslås.
Unibet föreslog att HD skulle begära ett förhandsavgörande från EG- domstolen, om HD skulle anse att det förelåg tvivel om hur EG-rätten skulle tolkas i aktuella hänseenden.
Justitiekanslern ansåg inte att det fanns skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.
HD beslöt efter föredragning att parterna skulle beredas tillfälle att yttra sig över de frågor till EG-domstolen som angavs i ett vid föredragningen redovisat förslag till begäran om förhandsavgörande från EG- domstolen.
Sedan yttranden avgetts över förslaget beslöt HD (justitieråden Munck, Regner, referent, Pripp, Lundius och Calissendorff) efter föredragning den 24 november 2005 att tillställa EG-domstolen följande begäran om förhandsavgörande. Målen skulle vila till dess EG-domstolens svar erhållits.
Begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 i fördraget om upprättande av europeiska gemenskapen
Sammanfattning av frågorna i målen
I målen uppkommer fråga om bolag, med säte i en annan medlemsstat i EU, har rätt att föra en talan om fastställelse av att vissa svenska lagbestämmelser om lotterier, som bolagen påstår står i strid med rätten att marknadsföra tjänster enligt artikel 49 EG-fördraget, inte skall tillämpas i förhållande till bolagen.
I målen uppkommer vidare frågor om bolagens rätt till interimistiskt rättsskydd. Innebär gemenskapsrätten att bolagen har rätt till en sakprövning av sina yrkanden om interimistiskt skydd genom att vissa svenska nationella lagregler förklaras inte tillämpliga i förhållande till bolagen? Innebär gemenskapsrätten i så fall att dessa interimistiska yrkanden vid en sakprövning skall bedömas enligt nationella regler om interimistiska åtgärder eller enligt gemenskapsrättsliga kriterier? Vilka är i så fall dessa gemenskapsrättsliga kriterier?
Tillämpliga rättsregler
Konstitutionella regler
Enligt 11 kap. 2 § RF får ingen myndighet, inte heller riksdagen, bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt skall tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. Enligt 11 kap. 7 § RF får ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, bestämma hur en förvaltningsmyndighet skall i ett särskilt fall besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpning av lag.
I 11 kap. 14 § RF regleras lagprövning. Finner domstol eller annat offentligt organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften enligt paragrafen inte tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpning dock, enligt 11 kap. 14 § RF, underlåtas endast om felet är uppenbart. (Det bör tilläggas att kravet på uppenbarhet, för att en av riksdagen eller regeringen beslutad föreskrift inte skall tillämpas, inte anses gälla i det fall en sådan föreskrift står i konflikt med gemenskapsrätt, se regeringens proposition 1993/94:114, Grundlagsändringar inför ett svenskt medlemskap i Europeiska unionen, s. 27.)
Det är enligt nationella regler inte möjligt att väcka talan vid domstol med yrkande att viss författning skall förklaras ogiltig. Möjligheten att enligt 11 kap. 14 § RF pröva om en bestämmelse strider mot en högre norm och, om så skulle vara fallet, låta bli att tillämpa bestämmelsen förutsätter att frågan uppkommer prejudiciellt. Det är alltså inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en författningsbestämmelse inte skall tillämpas gentemot den som vill väcka talan t.ex. därför att bestämmelsen är grundlagsstridig.
Processrättsliga regler
Allmän domstols handläggning av mål regleras i RB. I 13 kap. RB, som avser rättegången i tvistemål, finns vissa bestämmelser om talan. I 1 § finns vissa bestämmelser om talan i det fall käranden (dvs. den som inleder tvistemålet) begär att svaranden, motparten, skall förpliktas att fullgöra något, t.ex. betala skadestånd. Enligt 2 § första stycket samma kapitel får talan om fastställelse, huruvida visst rättsförhållande består eller icke består, upptas till prövning, om ovisshet råder om rättsförhållandet och denna leder käranden till förfång. Enligt andra stycket i samma paragraf får också, om sakens prövning beror av frågan, huruvida visst rättsförhållande, som är stridigt mellan parterna, består eller icke består, talan om fastställelse därav upptas.
En talan om fastställelse enligt 13 kap. 2 § RB resulterar, till skillnad från en talan enligt 1 § samma kapitel, inte i en verkställbar dom, utan domstolen gör i en dom avseende en fastställelsetalan ett uttalande om ett visst konkret rättsförhållande mellan parterna, t.ex. huruvida svaranden är skadeståndsskyldig gentemot käranden. Som tidigare nämnts kan domstol, som en prejudiciell fråga inom ramen för t.ex. en enligt nu berörda bestämmelser tillåten tvistemålstalan, pröva om en författningsbestämmelse strider mot en norm av högre valör.
Någon motsvarande möjlighet till fastställelsetalan finns inte i brottmål. Vid åtal för brott kan en domstol, som en prejudiciell fråga, pröva om en författningsbestämmelse strider mot en överordnad lag.
I 15 kap. RB finns balkens grundläggande bestämmelser om säkerhetsåtgärder i tvistemål. I kapitlets 1 och 2 §§ finns bestämmelser om kvarstad, som innebär att sökanden kan få sådan egendom som motparten innehar omhändertagen eller på annat sätt undandragen dennes förfoganderätt. Kvarstad kan meddelas enligt 1 § för att trygga en kommande verkställighet av en dom angående ett fordringsanspråk och enligt 2 § för att trygga en kommande verkställighet av en dom angående bättre rätt till viss egendom. I 3 § finns en mera allmän bestämmelse om rätt för domstolen att förordna om lämplig åtgärd för att trygga en sökandes rätt. Enligt första stycket i denna paragraf får domstolen, om någon visar sannolika skäl för att han mot någon har ett anspråk, som är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning, och det skäligen kan befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde, förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt. Enligt andra stycket får en åtgärd enligt första stycket innebära förbud vid vite att utöva viss verksamhet eller företa viss handling eller annat föreläggande vid vite att beakta sökandens anspråk eller förordnande av syssloman eller meddelande av en föreskrift som är ägnad att på annat sätt förebygga intrång i sökandens rätt. I 6 § finns bestämmelser om skyldighet för sökanden att ställa säkerhet för skada som kan vållas motparten.
Enligt 15 kap. 7 § RB skall sökanden, när en åtgärd som avses i 1, 2 eller 3 § samma kapitel har beviljats, om ej talan redan har väckts, inom en månad från beslutet väcka talan i saken vid domstol eller, om anspråket skall prövas i annan ordning, enligt vad som gäller därom. Bestämmelsen kan ses som ett uttryck för det krav som generellt gäller ett förordnande om säkerhetsåtgärd och som går ut på att en säkerhetsåtgärd skall vara ägnad att säkerställa det anspråk som avses med den förda talan. Det skall vara fråga om att ge ett provisoriskt rättsskydd, inte att ersätta en kommande dom eller göra denna överflödig. Det skall alltså i princip inte vara fråga om förtida domsverkställighet. Normalt krävs att talan avser en exigibel dom, men undantag torde gälla för sådana fall där sökanden inte rimligen kan föra en talan som leder till ett verkställbart avgörande.
Regler om lotterier
Lotterilagen (1994:1000) reglerar i princip alla former av lotterier som anordnas för allmänheten. Till lotterier räknas alla slags spel där vinstmöjligheten är beroende av slumpen, t.ex. tips, totospel, bingospel, automatspel och roulettspel. Som huvudregel krävs tillstånd för att anordna lotterier.
Ansökningar om tillstånd att anordna lotterier prövas, beroende av vilken typ av lotteri ansökan avser, enligt 39-43 §§lotterilagen av en kommunal nämnd, en länsstyrelse eller Lotteriinspektion. Enligt 44 och 45 §§ samma lag kan, såvitt nu är av intresse, regeringen i vissa fall pröva frågor om tillstånd.
Lotteriinspektionen utövar enligt 48 § lotterilagen den centrala tillsynen över att lotterilagen och de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Enligt samma paragraf utövas den närmare tillsynen över lotterier, beroende på vilken typ av lotterier det är fråga om, av den kommunala nämnd som utsetts som tillstånds- och registreringsmyndighet, länsstyrelsen eller Lotteriinspektionen.
I 38 § lotterilagen finns det s.k. främjandeförbudet, enligt vilket det inte är tillåtet att utan särskilt medgivande (se nedan) i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett inom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet eller ett utom landet anordnat lotteri. Av 52 § samma lag följer att en tillsynsmyndighet får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen och de föreskrifter och villkor som meddelats med stöd av lagen skall följas. Ett sådant föreläggande eller förbud får förenas med vite.
Ett beslut enligt lotterilagen av en kommunal nämnd, en länsstyrelse eller Lotteriinspektionen får enligt 59 § denna lag överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Detta innebär bl.a. att, om någon skulle bli utsatt för ett föreläggande eller förbud enligt lotterilagen, denne kan överklaga beslutet till länsrätt. Länsrättens beslut i saken kan överklagas till kammarrätt, och kammarrättens avgörande kan överprövas av Regeringsrätten, som sista instans. I samband med handläggningen av ett sådant överklagande kan den allmänna förvaltningsdomstolen, enligt 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) förordna att det överklagade beslutet, om det eljest skulle lända till efterrättelse omedelbart, tills vidare inte skall gälla (inhibition) och även i övrigt förordna rörande saken. Vid handläggningen kan klaganden göra gällande att tillämpade nationella lagregler strider mot gemenskapsrätten och därför inte skall tillämpas. Domstolen har då att pröva denna invändning (se t.ex. Regeringsrättens avgörande i RÅ 2004 ref. 95 och 96). Någon möjlighet till fastställelsetalan eller talan direkt hos en förvaltningsdomstol om inhibition e.d. finns inte enligt gällande lagstiftning.
Enligt 54 § lotterilagen döms den som olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjar deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige, till böter eller fängelse högst sex månader. Ringa fall är straffria, medan en strängare straffskala gäller för grova brott. I brottmålsrättegången kan den tilltalade göra gällande att nationella lagregler strider mot gemenskapsrätten och därför inte skall tillämpas. Domstolen har då att pröva denna invändning (jfr t.ex. NJA 2004 s. 137).
Det kan tilläggas att om någon enligt 45 § lotterilagen hos regeringen skulle ansöka om tillstånd att anordna ett lotteri och regeringen skulle avslå denna ansökan, regeringens beslut kan bli föremål för rättsprövning hos Regeringsrätten enligt lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut. Vid handläggningen kan sökanden göra gällande att tillämpade nationella lagregler strider mot gemenskapsrätten och därför inte skall tillämpas. Regeringsrätten har då att pröva denna invändning (se t.ex. Regeringsrättens avgörande den 20 juni 2005 i mål 3841-01).
Som nämnts kan undantag medges från främjandeförbudet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får sålunda enligt 38 § andra stycket lotterilagen medge undantag från främjandeförbudet enligt första stycket, om 1. lotteriet anordnas som ett led i ett internationellt samarbete på lotteriområdet med svenskt deltagande, och 2. den utländska lotterianordnaren har rätt enligt det egna landets regler att anordna lotteri eller vadhållning samt att samarbeta internationellt. Regeringens beslut i ett sådant ärende kan bli föremål för rättsprövning.
Målens handläggning
Unibet (London) Ltd och Unibet (International) Ltd är två utlandsbaserade (i Storbritannien resp. Malta) bolag vilkas verksamhet består av att anordna spel, särskilt vadhållning. Spelen tillhandahålls främst via Internet. Bolagen kallas i fortsättningen för Unibet.
Unibet väckte vid tingsrätten talan mot staten och yrkade att tingsrätten skulle
(1) fastställa att Unibet har rätt att, utan hinder av bestämmelserna i 38 § första stycket lotterilagen om förbud mot främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, i Sverige marknadsföra sina speltjänster enligt punkten 2.13 i stämningsansökan,
(2) fastställa att svenska staten är skyldig att ersätta Unibet den skada som bolagen lidit sedan den 1 augusti 1998 resp. den 24 augusti 2000 och fortlöpande lider till följd av ovannämnda förbud, och
(3) omedelbart förordna att bestämmelsen i 38 § första stycket 1 lotterilagen samt sanktionsbestämmelserna i 52 och 54 §§ samma lag skall sättas åt sidan i förhållande till bolagen såvitt avser bolagens marknadsföringsåtgärder enligt punkten 2.13 i stämningsansökan.
I punkten 2.13 i stämningsansökan anges i huvudsak att Unibet har vilja och förmåga att marknadsföra sina speltjänster och skulle, om främjandeförbudet inte förelegat, ha vidtagit marknadsföringsåtgärder av avsevärd omfattning, genom annonsering i dags- och kvällspress, i periodiska tidskrifter och andra publikationer, i TV och radio samt på Internet, genom utomhusannonsering, butiksreklam, direktreklam, sponsring och händelsemarknadsföring (s.k. event marketing) och andra marknadsföringsåtgärder som normalt används vid marknadsföring av spel och speltjänster av motsvarande slag.
Om Unibets talan kan - mycket kort sammanfattat - följande sägas. Unibets talan bygger på påståendet att den svenska lotterilagstiftningen strider mot artikel 49 EG-fördraget och att Unibet enligt gemenskapsrätten har rätt att marknadsföra sina speltjänster i Sverige. När det gäller de i målen aktuella talerättsfrågorna gör Unibet gällande att bolagens yrkanden enligt punkten 1 är en enligt 13 kap. 2 § första stycket RB tillåten fastställelsetalan. Om bolagens yrkanden enligt denna punkt inte skulle anses utgöra en enligt 13 kap. 2 § RB tillåten talan gör Unibet gällande att gemenskapsrätten ger bolagen rätt att föra talan och att gemenskapsrätten innebär att svenska nationella regler som begränsar talerätten skall åsidosättas. Unibet gör beträffande bolagens yrkanden enligt punkten 3 gällande att 15 kap. 3 § RB möjliggör att Unibet genast faktiskt kan komma till sin rätt och att i varje fall gemenskapsrätten förpliktar nationella domstolar att ge interimistiskt skydd i syfte att säkerställa enskildas EG-rättigheter.
Staten genom Justitiekanslern väckte i tingsrätten fråga om avvisning av Unibets yrkanden enligt punkterna 1 och 3, men gjorde ingen invändning mot tingsrättens prövning av yrkandena enligt punkten 2 (fastställelse av skadeståndsskyldighet). Justitiekanslern gjorde gällande bl.a. följande. Förutsättningar för fastställelsetalan enligt 13 kap. 2 § RB finns inte. Något konkret rättsförhållande föreligger inte mellan bolagen och staten. Unibets talan är närmast att likna vid en begäran om lagprövning, men en abstrakt normprövning av det slag Unibet begär i målet är inte möjlig i Sverige. Justitiekanslern ifrågasatte om EG- rätten innebär att en sådan fastställelsetalan är tillåten. Ett bifall till Unibets yrkanden enligt punkten 1 torde stå i strid med 11 kap. 2 § RF. Justitiekanslern ansåg att också yrkandena enligt punkten 3 skulle avvisas.
Tingsrätten avvisade genom beslut den 2 juli 2004 Unibets yrkanden enligt punkten 1. Tingsrätten ansåg att vad Unibet anfört inte innebar att det förelåg ett sådant konkret rättsförhållande som krävs för att en fastställelsetalan skall vara tillåten och bedömde Unibets fastställelseyrkande som en abstrakt normprövning som inte är tillåten enligt inhemsk svensk rättsordning. Tingsrätten ansåg att rättsfall från EG-domstolen som Unibet åberopat inte gav stöd för att gemenskapsrätten gav Unibet rätt att föra en fastställelsetalan som inte är tillåten enligt nationell rätt. Tingsrätten anslöt sig vidare till statens uppfattning att Unibets yrkande kunde uppfattas som att Unibet indirekt försökte utverka att tingsrätten, i strid med RF, meddelade direktiv till andra myndigheter, dvs. Lotteriinspektionen. Tingsrätten fann således att Unibets yrkanden enligt punkten 1 inte var tillåtna. Tingsrätten ansåg sig inte heller skola pröva Unibets yrkanden enligt punkten 3.
Unibet överklagade tingsrättens beslut och yrkade dels att tingsrättens beslut om avvisning av yrkandena under punkten 1 skulle undanröjas, dels i första hand att hovrätten skulle pröva de interimistiska yrkandena och i andra hand att målet i denna del skulle återförvisas till tingsrätten för prövning. Staten bestred ändring. Hovrätten meddelade beslut den 8 oktober 2004 varvid överklagandet avslogs.
I sak delade hovrätten tingsrättens bedömning att den fastställelsetalan som Unibet vill föra inte är tillåten enligt svensk rätt. I frågan om Unibets fastställelseyrkanden skulle tillåtas enligt gemenskapsrätten uttalade hovrätten inledningsvis, med hänvisning till EG-domstolens dom den 11 september 2003 i mål C-13/01, Safalero, REG 2003 s. I-8679, att det för varje konkret situation får göras en bedömning av vilka möjligheter en enskild har att enligt nationell rätt göra sina gemenskapsrättsliga rättigheter gällande och, om sådant skydd finns, huruvida dessa leder till ett effektivt och verksamt skydd. Först om så inte är fallet skall nationell rätt sättas åt sidan. Hovrätten uttalade som sin uppfattning att andra rättsfall som diskuterats i målet - i vilka EG-domstolen funnit att nationella processregler varit ett hinder för ett effektivt skydd av den enskildes rättigheter enligt gemenskapsrätten och att de nationella reglerna därmed inte skulle tillämpas - inte gav direkt vägledning för den speciella situation som är för handen i förevarande mål. Hovrätten uttalade vidare att EG- domstolen inte i något fall funnit att ett effektivt rättsskydd också skulle innefatta ett krav på att abstrakt normprövning skulle vara möjlig även då en sådan talan inte är tillåten enligt nationell rätt. Hovrätten konstaterade att frågan om främjandeförbudet i lotterilagen står i överensstämmelse med gemenskapsrätten kommer att prövas i tingsrättens mål om skadeståndsskyldighet och - om Unibet skulle utöva sina hävdade rättigheter och marknadsföra sig i Sverige - främjandeförbudets förenlighet med EG-fördraget kan prövas av domstol både i ett mål om vitesföreläggande och i en brottmålsrättegång. Hovrätten fann därmed att Unibets yrkanden enligt punkten 1 inte heller på gemenskapsrättslig grund kunde anses tillåtna och att frågan om interimistiskt skydd i denna del därmed förföll.
I HD yrkar Unibet att hovrättens beslut skall upphävas i vad hovrätten därigenom avvisat Unibets yrkanden under punkterna 1 och 3 och att målet i dessa delar skall återförvisas till tingsrätten för prövning i sak. I överklagandet gör Unibet gällande i första hand att bolagens yrkanden är tillåtna enligt intern svensk processrätt och i andra hand att yrkandena är tillåtna enligt gemenskapsrätten.
Staten bestrider i HD ändring av hovrättens beslut. Staten vidhåller att det enligt svensk rätt inte är tillåtet att föra den fastställelsetalan som avvisats av underinstanserna och att det i gemenskapsrätten inte finns något stöd för att Unibet måste få föra sin av underinstanserna avvisade talan. Också beträffande begäran om interimistisk prövning hänvisar staten till vad den anfört i underinstanserna.
Kort efter det att hovrätten den 8 oktober 2004 meddelat beslut av innebörd att Unibets yrkanden enligt punkterna 1 och 3 avvisades framställde Unibet i tingsrätten nya interimistiska yrkanden. Unibet yrkade därvid att tingsrätten omedelbart skulle förordna att Unibet utan hinder av främjandeförbudet i 38 § första stycket 1 lotterilagen samt sanktionsbestämmelserna i 52 och 54 §§ i samma lag har rätt att, under tiden till dess lagakraftägande dom föreligger, vidta angivna marknadsföringsåtgärder eller att tingsrätten annorledes omedelbart skulle förordna om sådana åtgärder som förebygger att Unibets verksamhet fortsättningsvis skadas på grund av främjandeförbudet och dess sanktionsbestämmelser. Unibet framhöll att Unibets nu aktuella interimistiska yrkanden var kopplade direkt till kränkningen av Unibets gemenskapsrättsliga rättigheter, och därmed till bolagens skadeståndsyrkanden, och argumenterade för att bl.a. bolagen hade rätt till interimistiskt skydd för sina gemenskapsrättsliga rättigheter.
Statens inställning var att dessa yrkanden i första hand skulle avvisas och i andra hand avslås.
Tingsrätten meddelade beslut den 12 november 2004. Tingsrätten tog upp yrkandena till prövning och gjorde bedömningen att vad som hittills framkommit i målet inte visade att 38 § första stycket lotterilagen står i strid med gemenskapsrätten och att Unibet inte heller visat att det föreligger allvarliga tvivel om främjandeförbudets förenlighet med EG- fördraget. Tingsrätten avslog således Unibets yrkanden.
Unibet överklagade tingsrättens beslut och yrkade att hovrätten skulle bifalla bolagens i tingsrätten framställda yrkanden. Hovrätten avslog i beslut den 26 januari 2005 överklagandet. Hovrätten ansåg att det saknades förutsättningar att med stöd av 15 kap. 3 § RB förordna i enlighet med Unibets yrkanden och, sammanfattningsvis, att det inte fanns anledning att vid prövningen av de aktuella yrkandena sätta åt sidan de krav som RB ställer upp för att interimistiska säkerhetsåtgärder skall kunna meddelas.
I HD yrkar Unibet att HD skall upphäva hovrättens beslut och förordna om åtgärder i enlighet med vad Unibet yrkade vid tingsrätten.
Staten anser att Unibets interimistiska yrkanden i första hand bör avvisas och i andra hand avslås.
Behovet av förhandsavgörande
Som ovan nämnts har Unibet i överklagandet av hovrättens beslut den 8 oktober 2004 gjort gällande i första hand att bolagens yrkanden är tilllåtna enligt intern svensk processrätt och i andra hand att yrkandena är tillåtna enligt gemenskapsrätten.
Enligt nationella regler har Unibet inte rätt att föra den fastställelsetalan som bolagen anhängiggjort genom punkten 1 i stämningsansökningen (jfr bl.a. Håkan Strömberg, Allmän förvaltningsrätt, 22 uppl. 2003, s. 226 f., respektive Ekelöf, Rättegång II, 8 uppl. 1996, s. 124; jfr också Rune Lavin, Domstol och administrativ myndighet, 1972, s. 338- 344 och samme författare i Kompetensfördelningsproblemet i nyare rättspraxis, i Skrifter tillägnade Gustaf Petrén, 1984, s. 61 ff., se särskilt s. 64 f. och s. 73 f.). Frågan blir därmed om Unibets talan ändå skall anses tillåten på grund av gemenskapsrätten. En sådan prövning aktualiserar gemenskapsrättsliga frågor vilka i viss mån framstår som oklara.
Enligt EG-domstolen ankommer det i avsaknad av gemenskapsbestämmelser på området på varje medlemsstat att i sin interna rättsordning utse de behöriga domstolarna och fastställa de processuella regler som gäller för de förfaranden som är avsedda att säkerställa skyddet av de rättigheter som enskilda har till följd av den direkta effekten av gemenskapsrätten. De nationella reglerna får dock inte vara mindre förmånliga än de som rör liknande förfaranden av intern art eller göra det praktiskt taget omöjligt eller orimligt svårt att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheterna (t.ex. EG-domstolens dom den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck, REG 1995 s. I-4599, och EG- domstolens dom den 14 december 1995 i förenade målen C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen, REG 1995 s. I-4705).
Å ena sidan har EG-domstolen uttalat (EG-domstolens dom den 7 juli 1981 i mål 158/80, Rewe mot Hauptzollamt Kiel, REG 1981 s. 1805; svensk specialutgåva, volym 6, s. 153) att det inte var meningen att vid de nationella domstolarna, i syfte att upprätthålla gemenskapsrätten, skapa andra former för talan än dem som redan föreskrivs i den nationella rätten. Å andra sidan har EG-domstolen också uttalat (EG-domstolens dom den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame m.fl., REG 1990 s. I-2433; svensk specialutgåva, volym 10 s. 435) att varje bestämmelse i en nationell rättsordning eller varje lagstiftnings-, förvaltnings- eller domstolspraxis som kan få till följd en försvagning av gemenskapsrättens verkan på grund av att den domstol som är behörig att tillämpa denna rätt förvägras möjligheten att vid tillämpningstillfället göra allt som erfordras för att utelämna nationella lagbestämmelser vilka, även temporärt, kan hindra gemenskapsreglernas fulla verkan, är oförenlig med de krav som följer av gemenskapsrättens karaktär.
Som förut har angetts innebär svenska nationella regler att en talan om normprövning av här aktuellt slag inte är tillåten. Därmed uppkommer frågan om de nationella reglerna uppfyller gemenskapsrättens krav på tillhandahållande av rättsskydd för enskild (jfr EG-domstolens dom den 19 juni 2003 i mål C-467/01, Eribrand, REG 2003 s. I-6471). Prövningen av om det rättsskydd som nationella regler tillhandahåller uppfyller gemenskapsrättens krav skall, som det får uppfattas, göras i det enskilda fallet med hänsyn till de nationella bestämmelsernas ställning i förhållande till hela förfarandet, dess förlopp och särdrag, inför de nationella domstolarna (EG-domstolens domar i C-312/93, Peterbroeck, samt C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen).
Som nämnts är det enligt nationella regler, då någon ifrågasätter en nationell bestämmelses förenlighet med en norm av högre valör, inte tillåtet att föra en fristående talan om giltigheten eller tillämpligheten av den nationella bestämmelsen. Det har också nämnts att Unibet, om bolagen skulle agera i strid med bestämmelserna i lotterilagen och bli utsatta för ingripanden från svensk myndighet, emellertid kan få lotterilagens förenlighet med gemenskapsrätten prövad av domstol, och att Unibet, även utan att agera i strid med lotterilagen, kan få lotterilagens förenlighet med gemenskapsrätten prövad av domstol inom ramen för den fastställelsetalan om skadeståndsskyldighet som är föremål för tingsrättens prövning. Även möjligheten att få rättsprövning i enlighet med vad som sagts förut bör i detta sammanhang beaktas. Det finns därför ett behov av ett förhandsavgörande från EG-domstolen i frågan om det, trots de andra möjligheter som står till buds, enligt gemenskapsrätten krävs att det skall finnas möjlighet att föra en fristående talan om giltigheten eller tillämpligheten av en nationell bestämmelse.
Också Unibets interimistiska yrkanden väcker gemenskapsrättsliga frågor.
När det gäller de av Unibet ursprungligen framställda interimistiska yrkandena, som avvisats av underdomstolarna, följer av nationell rätt bl.a. att om sökandens huvudanspråk inte kan prövas, inte heller en ansökan om säkerhetsåtgärd kan bifallas. Därmed uppstår, beträffande detta interimistiska yrkande, motsvarande gemenskapsrättsliga frågor som de som uppkommer beträffande Unibets huvudanspråk i denna del, vilka redovisats ovan.
Också de av Unibet senare under processen framställda yrkandena om interimistiskt skydd ger upphov till gemenskapsrättsliga frågor. Unibet har framhållit att dessa interimistiska yrkanden är kopplade direkt till den kränkning av Unibets gemenskapsrättsliga rättighet som Unibet påstår i målet, och därmed till bolagens talan om fastställelse av skadeståndsskyldighet, som för närvarande är föremål för tingsrättens prövning.
Eftersom Unibet också i dessa yrkanden begär en rättsföljd som allmän domstol, i enlighet med vad som tidigare redovisats, inte enligt nationell rätt kan förordna om, ger yrkandena inledningsvis upphov till gemenskapsrättsliga frågor som i princip motsvarar de frågor som tidigare redovisats. Om prövningen av dessa frågor skulle utmynna i att gemenskapsrätten innebär att en sakprövning ändå skall ske av Unibets nu aktuella yrkanden, uppstår, beträffande dessa yrkanden, i HD ytterligare gemenskapsrättsliga frågor rörande den materiella prövningen av yrkandena.
EG-domstolen har i vissa avgöranden, som rört frågor om interimistiskt skydd i fall då bestämmelser som haft sin grund i gemenskapsrätten ifrågasatts, uppställt vissa kriterier för prövningen av yrkanden om interimistiskt skydd (EG-domstolens dom den 21 februari 1991 i förenade målen C-143/88 och C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen och Zuckerfabrik Soest, REG 1991 s. I-415; svensk specialutgåva, volym 11 s. 19 och dom den 9 november 1995 i mål C-465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft m.fl. (I), REG 1995 s. I-3761). Domstolen hänvisade emellertid inte till dessa kriterier i domen i mål C-213/89, Factortame m.fl., i vilken det var fråga om interimistiskt skydd i ett fall då nationella bestämmelser påstods strida mot gemenskapsrätten. De kriterier som EG-domstolen ställde upp i förstnämnda domar kan inte anses vara direkt avpassade till den situationen att det är giltigheten av nationella bestämmelser som ifrågasätts, utan kan, om de skall tillämpas också i sådana situationer, behöva modifieras i olika avseenden.
Därmed uppkommer fråga om gemenskapsrätten innebär att en nationell domstol, i fall då nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten ifrågasätts, vid prövning av yrkanden om interimistiskt skydd skall tillämpa nationella bestämmelser om förutsättningarna för sådant skydd eller om gemenskapsrättsliga kriterier för interimistiskt skydd skall tillämpas.
Om gemenskapsrätten innebär att gemenskapsrättsliga kriterier skall tillämpas vid prövningen av yrkanden om interimistiskt skydd som framställs för att skydda en gemenskapsrättslig rättighet som sökanden påstår att han har, uppstår frågor om vad dessa kriterier närmare innebär.
Frågor
HD hemställer om förhandsavgörande beträffande följande frågor.
1. Skall gemenskapsrättens krav på att nationella processuella regler skall tillhandahålla ett effektivt skydd av den enskildes rättigheter enligt gemenskapsrätten tolkas på så sätt att en talan om fastställande av att vissa nationella materiella bestämmelser står i strid med artikel 49 EG-fördraget måste få föras i det fallet att de materiella bestämmelsernas förenlighet med nämnda artikel eljest endast kan komma att prövas prejudiciellt i t.ex. ett skadeståndsmål, ett mål rörande överträdelse av den nationella materiella bestämmelsen eller ett ärende om rättsprövning?
2. Innebär gemenskapsrättens krav på effektivt rättsskydd att den nationella rättsordningen måste tillhandahålla ett interimistiskt skydd, varigenom nationella regler, som hindrar utövandet av en påstådd rättighet grundad på gemenskapsrätten, skall kunna åsidosättas i förhållande till den enskilde för att denne skall kunna utöva denna rättighet till dess frågan om rättighetens existens har slutligt prövats av nationell domstol?
3. Om svaret på fråga 2 är ja:
Innebär gemenskapsrätten att en nationell domstol, i fall då nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten ifrågasätts, vid en materiell prövning av yrkanden om interimistiskt skydd av gemenskapsrättsliga rättigheter skall tillämpa nationella bestämmelser om förutsättningarna för interimistiskt skydd eller skall den nationella domstolen i en sådan situation tillämpa gemenskapsrättsliga kriterier för interimistiskt skydd?
4. Om svaret på fråga 3 är att gemenskapsrättsliga kriterier skall tilllämpas, vilka är då dessa?
Till sin begäran fogade HD kopior av samtliga handlingar i HD:s akter, underinstansernas avgöranden och kopior av relevanta handlingar i underinstansernas akter, kopior av lagtext och litteratur vartill hänvisades i HD:s begäran samt kopia av Regeringsrättens där nämnda avgörande den 20 juni 2005.
HD:s beslut meddelat: den 24 november 2005.
Mål nr: Ö 4474-04 och Ö 752-05.
Lagrum: 11 kap. 2, 7 och 14 §§ RF, 13 kap. 2 § och 15 kap. 3 och 7 §§ RB samt 38, 45, 52 och 54 §§lotterilagen (1994:1000).