NJA 2021 s. 147

Spelmyndigheten har tillsyn över att spellagen (2018:1138) och de föreskrifter och villkor som meddelats med stöd av lagen följs av de som har licens att tillhandahålla spel enligt lagen. Myndigheten kan ingripa på olika sätt, bl.a. genom att meddela varningar, återkalla licens, meddela beslut om föreläggande, förbud i förening med vite eller om sanktionsavgift. (Jfr 18 kap. och 19 kap.spellagen.)

Regeringen införde den 11 juni 2020 förordning (2020:495) om tillfälliga spelansvarsåtgärder med anledning av spridningen av sjukdomen covid-19 (förordningen). Förordningen innehåller tillfälliga bestämmelser om insättnings- och förlustgränser, inloggningstid, omsorgsplikt och bonuserbjudanden enligt spellagen. Bestämmelserna syftar till att stärka spelarskyddet med anledning av spridningen av sjukdomen covid-19. (Se 1 §.) Förordningen gäller till utgången av juni 2021.

Videoslots är en spelaktör etablerad på Malta och innehar svensk spellicens enligt spellagen.

Videoslots väckte talan mot staten och yrkade att tingsrätten skulle a) förbjuda staten genom Spelinspektionen eller genom någon annan svensk myndighet att, helt eller delvis, gentemot Videoslots tillämpa bestämmelserna i förordningen, b) förplikta staten att till Videoslots utge skadestånd om 5 420 602 kr, motsvarande skada liden under perioden 2 juli till och med den 31 juli 2020, och c) förordna att ett förbud enligt a) skulle gälla omedelbart.

När det gäller yrkandet om skadestånd enligt punkten b) gjorde bolaget gällande bl.a. följande. Förordningen inskränker på ett otillåtet sätt bolagets rättigheter att bedriva verksamhet och tillhandahålla sina tjänster i Sverige enligt artikel 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Videoslots har inrättat sig efter förordningen för att inte drabbas av sanktioner från Spelinspektionen och andra svenska myndigheter och för att inte riskera att få sin spellicens indragen. Det yrkade beloppet motsvarar de minskade intäkter som bolaget orsakats till följd av begränsningarna i förordningen. Skadan fortlöper så länge förordningen kan tillämpas mot bolaget och kan eskalera då fler och fler spelkonsumenter kan förväntas övergå till spel hos andra licensierade och olicensierade spelaktörer.

Beträffande yrkandet om säkerhetsåtgärd gjorde bolaget gällande bl.a. följande. Videoslots har visat sannolika skäl för att bolaget har ett berättigat skadeståndsanspråk mot staten. Det finns allvarliga tvivel kring förordningens förenlighet med EU-rätten. Det kan skäligen befaras att staten, genom att låta förordningen vara i kraft och genom sina myndigheter tvinga Videoslots att följa den, försvårar utövningen av bolagets rätt genom att åsamka bolaget inkomst- och vinstbortfall. Genom denna åtgärd förringar staten värdet av Videoslots rätt. Skadan är irreparabel dels då Videoslots kan förväntas ersätta bortfallet av intäkter och vinster med intäkter från befintliga och tillkommande spelkonsumenter, dels då spelkonsumenter inte kan förväntas lämna bolaget för gott. Videoslots kan till följd av detta komma att behöva lämna den svenska reglerade spelmarknaden för att begränsa sin skada. Staten har i sådant fall genom införande av förordningen i praktiken utestängt Videoslots från den svenska reglerade spelmarknaden. För att säkerställa sin rätt måste Videoslots få det bekräftat att bolaget kan bedriva sin verksamhet och erbjuda sina spelkonsumenter spel utan att beakta begränsningarna i förordningen och riskera någon påföljd.

Justitiekanslern bestred Videoslots yrkande om säkerhetsåtgärd och yrkade att Videoslots talan i första hand skulle avvisas och i andra hand avslås.

Tingsrätten avvisade Videoslots yrkande under punkterna a) och c) med hänsyn till att talan i denna del utgjorde yrkande om sådan abstrakt normprövning som inte är tillåten enligt svensk rätt. Vidare ansåg tingsrätten att bolaget har tillgång till ett effektivt domstolsskydd enligt unionsrätten eftersom bolaget kan få frågan om förordningens förenlighet med unionsrätten prövad prejudicellt inom ramen för t.ex. skadeståndstalan mot staten.

Videoslots yrkade därefter att tingsrätten till säkerställande av bolagets skadeståndsanspråk under punkten b) omedelbart skulle förbjuda svenska staten genom Spelinspektionen eller genom någon annan svensk myndighet att, helt eller delvis, gentemot bolaget tillämpa bestämmelserna i förordningen.

Tingsrätten avvisade yrkandet med hänsyn till att yrkandet fortfarande gick ut på att en viss förordning inte ska tillämpas i förhållande till bolaget. Det var enligt tingsrätten inte fråga om att säkerställa en kommande dom på skadestånd på grund av överträdelse av unionsrätten utan fortfarande en fråga om abstrakt normprövning, en talan som tingsrätten i det föregående beslutet funnit vara otillåten. Enligt tingsrätten kunde Videoslots möjlighet till effektivt domstolsskydd tillgodoses i den kommande domstols¬prövningen. Hovrätten har fastställt tingsrättens beslut.

Frågan är under vilka förutsättningar ett bolags yrkande om säkerhetsåtgärd, innebärande ett förbud mot staten genom dess myndigheter att i förhållande till bolaget tillämpa nationell rätt som påstås strida mot unionsrätten, ska prövas i sak för att bolaget ska tillförsäkras ett effektivt domstolsskydd enligt unionsrätten. Om yrkandet ska prövas i sak är frågan under vilka förutsättningar ett sådant yrkande kan beviljas.

En fullgörelsetalan karaktäriseras av att någon yrkar att domstolen ska förplikta någon annan att fullgöra en prestation, t.ex. att betala ett penning-belopp (13 kap. 1 § RB). Utmärkande för en fullgörelsetalan är att en bifallande dom kan verkställas genom Kronofogdemyndighetens försorg enligt bestämmelserna i utsökningsbalken.

En talan om fastställelse huruvida ett visst rättsförhållande består eller inte består får tas upp till prövning om ovisshet råder om rättsförhållandet och detta länder käranden till förfång (2 § första stycket). Rättsförhållandet ska röra ett konkret rättsligt förhållande (eller icke-förhållande) mellan parterna och talan får inte avse innebörden av gällande rätt eller rena sakförhållanden. (Se ”Miljöprocesserna i USA” NJA 2013 s. 209 p. 6.)

I 15 kap. RB finns det bestämmelser som ger domstol möjlighet att besluta om säkerhetsåtgärder som kan ge en part ett provisoriskt rättsskydd i avvaktan på domstolens slutliga avgörande. I 1 och 2 §§ finns bestämmelser om kvarstad, som innebär att sökanden kan få sådan egendom som motparten innehar omhändertagen eller på annat sätt undandragen dennes förfoganderätt. Kvarstad kan meddelas enligt 1 § för att trygga en kommande verkställighet av en dom angående ett fordringsanspråk och enligt 2 § för att trygga en kommande verkställighet av en dom angående bättre rätt till viss egendom. I 3 § finns en mera allmän bestämmelse om rätt för domstolen att förordna om lämplig åtgärd för att trygga en sökandes rätt.

I 11 kap. 14 § RF regleras normprövning. Enligt bestämmelsen får en föreskrift inte tillämpas om en domstol funnit att den står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst. Vid prövning av en lag ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.

Normprövning bygger på synsättet att föreskrifter ingår i ett hierarkiskt system där det finns olika nivåer; grundlag, vanlig lag, förordning samt myndighetsföreskrifter och kommunala föreskrifter. Prövningen går ut på att pröva en föreskrift på lägre normhierarkisk nivå mot en föreskrift på högre nivå. Om en konflikt mellan föreskrifterna föreligger har föreskriften på den högre nivån företräde framför föreskriften på den lägre. (Se prop. 2009/10:80 s. 141.)

Frågan om en norms förenlighet med en överordnad norm kan uppkomma dels i anknytning till ett visst mål där tillämpning av normen aktualiseras (konkret normprövning), dels helt fristående från något konkret fall som endast går ut på att en viss norm ska förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig (abstrakt normprövning). Den rätt till normprövning som tillkommer enligt 11 kap. 14 § har ansetts endast kunna ske i form av konkret normprövning. Bakgrunden till det har i förarbetena främst ansetts vara att domstolarna inte ska inta en ställning som politiska maktfaktorer. (Jfr SOU 1975:75, s. 18 och 102 f., SOU 1978:34 s. 103, prop. 1975/76:209 s. 91 och 94 och prop. 1978/79:195 s. 40 f. samt NJA 1987 s. 198, ”Unibet I” NJA 2005 s. 764 och ”Unibet II” NJA 2007 s. 718.)

Resultatet av konkret normprövning är alltså att en norm inte tillämpas i det aktuella fallet och det är endast parterna i målet som formellt omfattas av beslutet (se prop. 2009/10:80 s. 146).

Tidigare gällde ett effektivt domstolsskydd enligt fast rättspraxis som en allmän princip för unionsrätten (jfr bl.a. EG-domstolens domar Unibet, C-432/05, ECLI:EU:C:2007:163 p. 37 och Alassini m.fl., C-317/08–C-320/08, ECLI:EU:C:2010:146 p. 61).

Rätt till ett effektivt domstolsskydd garanteras numera genom artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) om rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. Begränsningar i det effektiva domstolsskyddet är endast tillåtna på de villkor som anges i artikel 52.1 i stadgan, dvs. om de är föreskrivna i lag och är förenliga dels med det väsentliga innehållet i de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan, dels med proportionalitetsprincipen.

I avsaknad av unionslagstiftning på ett område, ankommer det på varje medlemsstat att i sin interna rättsordning, enligt principen om processuell autonomi, fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten. Medlemsstaterna bär ansvaret för att dessa rättigheter i varje enskilt fall tillförsäkras ett effektivt skydd och ska i synnerhet säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 i stadgan (se bl.a. EU-domstolens dom Lesoochranárske zoskupenie, C-240/09, EU:C:2011:125, p. 65. Jfr även EG-domstolens dom Unibet p. 39–42).

Principen om processuell autonomi är underkastad likvärdighets-principen och effektivitetsprincipen. Den förstnämnda principen innebär att medlemsstaterna ska se till att de processuella reglerna inte är mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt, medan den sistnämnda innebär att reglerna inte får medföra att det blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten. (Jfr bl.a. EG-domstolens dom Unibet p. 43 och 54 och EU-domstolens dom Târşia, C-69/14, ECLI:EU:C:2015:662 p. 27, 32 och 36–37.)

Det åligger de nationella domstolarna att i den utsträckning det är möjligt tolka de processuella regler som är tillämpliga på talan som har anhängiggjorts vid dem på ett sådant sätt att reglerna kan tillämpas på ett sätt som bidrar till uppnåendet av målet att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt unionsrätten (jfr bl.a. EG-domstolens dom Unibet p. 44 och EU-domstolens dom Lesoochranárske zoskupenie VLK p. 65).

I en mera vidsträckt betydelse kan kontroll av svenska föreskrifters överensstämmelse med folkrättsliga regelverk omfattas av begreppet normprövning. EU-rätten, som har företräde framför nationell rätt – också på grundlagsnivå – ingår dock inte i formell mening i den svenska normhierarkin, utan anses vara en egen rättsordning som hämtar sin rättsverkan ur det förhållandet att Sverige har överlåtit viss normgivningsmakt till Europeiska unionen. (Se SOU 2007:85 s. 31 ff. och 39, prop. 1993/94:114 s. 27, prop. 2007/08:168 s. 73 f. och prop. 2009/10:80 s. 141 och 146 samt Anders Eka, Regeringsformen, 1974:152, 1 juli 2020, Lexino, Juno, kommentaren till 11 kap. 14 § och Mattias Derlén m.fl., Konstitutionell rätt, andra uppl. 2020, s. 601 f.)

Om det inte är möjligt att tillämpa den nationella rätten unionskonformt är den nationella domstolen skyldig att tillämpa unionsrätten fullt ut och skydda de rättigheter som den ger enskilda, och om så är nödvändigt underlåta att tillämpa en nationell bestämmelse som, om den skulle tillämpas, i det ifrågavarande fallet skulle leda till ett resultat som strider mot unionsrätten (se bl.a. EG-domstolens dom Santex, C-327/00, ECLI:EU:C:2003:109 p. 64).

De svenska domstolarnas befogenheter begränsar sig således till att sätta åt sidan en svensk unionsstridig norm i det konkreta fall som är under prövning; en unionsrättsstridig svensk bestämmelse kan alltså inte ogiltigförklaras av domstol. För att undvika oklarheter om rättsläget är den svenska lagstiftaren skyldig att upphäva nationella bestämmelser som strider mot unionsrätten, oavsett om dessa inte tillämpas i praktiken. (Jfr Ulf Bernitz och Anders Kjellgren, Europarättens grunder, 5 februari 2018, Norstedts, Juno, s. 114 och 233. Jfr även Mattias Derlén m.fl., a.a., s. 601 f.)

Rätten till ett effektivt domstolsskydd enligt unionsrätten kräver inte att det ska vara möjligt att föra en talan om abstrakt normprövning, under förutsättning att den enskilde inom ramen för andra former av rättsliga förfaranden kan få till stånd en prejudiciell prövning i domstol av om så är fallet. En enskild kan däremot inte anses tillförsäkrad ett sådant effektivt domstolsskydd om det enda rättsliga förfarandet består i att utsätta sig för förvaltningsrättsliga eller straffrättsliga ingripanden och för de sanktioner som kan bli följden därav. Den rätten kräver inte heller att det ska finnas en möjlighet att få interimistiska åtgärder beviljade inom ramen för en talan som inte är tillåten. (Se EG-domstolens dom Unibet p. 64, 71 och 73.)

Däremot krävs att en enskild ges en möjlighet att utverka interimistiska åtgärder som gäller till dess att domstolen prövat huruvida nationella bestämmelser strider mot unionsrätten, när beviljandet av sådana åtgärder är nödvändigt för att säkerställa den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet avseende förekomsten av sådana rättigheter. Det är som utgångspunkt nationell rätt som ska tillämpas vid prövning av interimistiska åtgärder. (Jfr EG-domstolens dom Unibet p. 75, 77 och 83. Jfr även dom The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte Factortame, C-213/89, ECLI:EU:C:1990:257 p. 19–23.)

För att en enskild ska anses tillförsäkrad rätten till ett effektivt domstolsskydd kan det inte uteslutas att ett interimistiskt skydd ges i form av en förskottsbetalning. Det gäller även om beloppet motsvarar ett yrkande i huvudmålet om den är nödvändig för att garantera den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet och det framstår som berättigat med hänsyn till föreliggande intressen. (Jfr EG-domstolens beslut Antonissen mot rådet och kommissionen, C-393/96 P(R), ECLI:EU:C:1997:42 p. 36–37.)

Ett yrkande om att nationell rätt strider mot unionsrätten som framställts inom ramen för en fastställelsetalan om skadeståndsskyldighet kan prövas i sak. En sådan skadeståndstalan utgör därmed ett rättsligt förfarande som tillförsäkrar den enskilde ett effektivt skydd av dess rättigheter enligt unionsrätten. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera att prövningen av huruvida den nationella rätten strider mot unionsrätten kommer att ske oberoende av prövningen i sak av rekvisiten avseende skada och orsakssamband inom ramen för yrkandet om fastställelse av skadeståndsskyldighet. (Jfr EG-domstolens dom Unibet p. 56–59.)

Detta bör gälla även om ett yrkande om interimistiska säkerhetsåtgärder framställs inom ramen för en fullgörelsetalan om skadeståndsskyldighet. En enskilds yrkande om säkerhetsåtgärd, innebärande ett förbud mot staten och dess myndigheter att i förhållande till den enskilde tillämpa nationell rätt som påstås strida mot unionsrätten, ska således prövas i sak för att den enskilde ska tillförsäkras ett effektivt domstolsskydd enligt unionsrätten.

Som angetts i det föregående (se p. 14) har domstol, för att säkerställa ett anspråk, möjlighet att enligt 15 kap. 3 § RB förordna om åtgärder av annat slag än de som anges i 1–2 §§. Förutsättningarna för att en ansökan om sådan åtgärd ska beviljas anges i 3 § första stycket.

Sökanden ska visa sannolika skäl för anspråket. Bestämmelsen omfattar alla slags anspråk under förutsättning att det är eller antas kunna bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning (jfr Peter Westberg, Det provisoriska rättsskyddet, Bok 3, 2004, s. 33, Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken m.m., 27 maj 2020, Norstedts, Juno, inledningen till 15 kap. och Torkel Gregow, Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt 15 kap.rättegångsbalken, 2014, s. 139 och 155).

Vidare ska säkerhetsåtgärden vara lämplig och det ska skäligen kunna befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde.

I andra stycket ges en exemplifiering av de skiftande slag av säkerhetsåtgärder som kan komma ifråga. Åtgärden kan innebära förbud vid vite att utöva viss verksamhet eller företa viss handling eller annat föreläggande vid vite att beakta sökandens anspråk eller förordnande av syssloman eller meddelande av en föreskrift som är ägnad att på annat sätt förebygga intrång i sökandens rätt. (Jfr ”Lastbilen” NJA 2003 s. 613, ”Den avbrutna entreprenaden” NJA 2018 s. 189 p. 15, Peter Fitger m.fl., a.a., kommentaren till 15 kap. 3 §, Peter Westberg, Det provisoriska rättsskyddet, Bok 2, 2004, s. 246 och Torkel Gregow, a.a., s. 29, 32 och 35.)

Ingen får däremot åläggas att företa något som skulle innebära en brottslig gärning eller att drabbas av offentligrättsliga sanktioner eller ingrepp på andra grundlagsskyddade rättigheter (jfr Peter Fitger, a.a., kommentaren till 15 kap. 3 §).

Säkerhetsåtgärden får inte heller i övrigt strida mot lag. I detta sammanhang måste särskilt principen om EU-rättens företräde beaktas samt kravet på att en domstol som handlägger en tvist som ska avgöras utifrån unionsrätten, måste kunna bevilja interimistiska åtgärder för att säkerställa den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet avseende förekomsten av de rättigheter som gjorts gällande på grundval av unionsrätten (jfr p. 28).

Säkerhetsåtgärden måste, för att vara lämplig, vara förenlig med de principer om behov och ändamålsenlighet som allmänt gäller i fråga om tvångsmedel. Det innebär att en åtgärd får företas endast om den är nödvändig med hänsyn till syftet med åtgärden (behovsprincipen). Den måste även vara ägnad att åstadkomma det som man vill uppnå genom åtgärden (ändamålsprincipen), dvs. förhindra den sabotageåtgärd som motparten läggs till last, säkerställa en meningsfull dom och trygga domsverkställighet. (Jfr ”Den avbrutna entreprenaden” p. 17.)

Säkerhetsåtgärden ska således främst säkerställa den rättsföljd som sökanden gör gällande i sak. Åtgärden ska därför vara konkret kopplad till den rättsföljden. Sökandens materiella anspråk blir följaktligen styrande för vilka säkerhetsåtgärder som kan beslutas. (Jfr ”De omhändertagna företagshemligheterna” NJA 2017 s. 457 p. 7 och 12 och Peter Westberg, a.a. i Bok 2, 171 ff.)

Detta innebär också att säkerhetsåtgärden inte ska ersätta en kommande dom och således ha karaktären av ”förtida domsverkställighet”. Det är visserligen inte uteslutet att genom en provisorisk åtgärd omedelbart ge sökanden den rätt han eller hon söker i målet, men det krävs starka skäl för detta (se p. 29 och ”Den avbrutna entreprenaden” p. 18–19 samt Peter Westberg, a.a. i Bok 2, s. 185 ff.).

En skadeståndstalan innebär att en skadelidande i efterhand får söka kompensation för den skada som han eller hon drabbats av. I det ligger att det inte finns någon möjlighet att på förhand förhindra en skadebringande åtgärd eller avbryta en pågående skadebringande verksamhet. Det provisoriska rättsskyddet i form av interimistiska förbud skulle vara civilrättsligt uteslutet därför att reglerna bara gav sökanden en rätt till skadestånd. Övervägande skäl har i den juridiska litteraturen ansetts tala för att en rätt till skadestånd som huvudregel också bör grunda en rätt till ett s.k. förhandsskydd genom förbud och att det bör föreligga särskilda omständigheter för att utesluta rätten till ett provisoriskt förhandsskydd. (Jfr Peter Westberg, Det provisoriska rättsskyddet, Bok 4, 2004, s. 81 f. och Christian von Bar, The Common European Law of Torts, Vol 2, 2000, s. 141.)

Beviljandet av en sådan åtgärd kan således vara nödvändigt för att säkerställa en skadeståndstalans fulla verkan och därmed för att en enskilds rätt till ett effektivt domstolsskydd ska säkerställas.

Ett sådant synsätt ligger i linje med de preventiva rättsmedlens syfte att förhindra en rättighetskränkning eller, för pågående rättighetskränkningar, avbryta en sådan. Preventiva rättsmedel är generellt att föredra framför andra typer av rättsmedel, dels eftersom de inte förutsätter att konstitutionella rättigheter först kränkts, dels eftersom den skada som uppstår till följd av en rättighetskränkning inte alltid, enkelt och fullt ut kan repareras eller kompenseras i efterhand. (Jfr Mattias Derlén m.fl., a.a., s. 622 ff.)

För att säkerhetsåtgärden ska kunna beviljas krävs vidare att olägenheterna för motparten av åtgärden är proportionerliga i förhållande till de skäl som talar för ett förordnande om åtgärden. Ett förordnande om en säkerhetsåtgärd måste vidare vara preciserat till en viss grad. (Jfr ”Den avbrutna entreprenaden” p. 20–23.)

Videoslots har framställt ett yrkande om interimistisk säkerhetsåtgärd inom ramen för en fullgörelsetalan om skadeståndsskyldighet. Yrkandet innebär ett förbud mot staten och dess myndigheter att i förhållande till bolaget tillämpa förordningen, som påstås strida mot unionsrätten. För att bolaget ska tillförsäkras ett effektivt domstolsskydd av dess rättigheter enligt unionsrätten ska yrkandet prövas i sak. (Se p. 31.) Hovrättens beslut ska därför ändras i enlighet med detta.

Det ankommer på tingsrätten att som första instans, enligt vad som angetts i det föregående (p. 32–44), pröva om det finns förutsättningar att bevilja Videoslots yrkande om interimistisk säkerhetsåtgärd. Tingsrättens beslut ska därför undanröjas och målet återförvisas till tingsrätten för ny behandling.