NJA 2008 s. 3

Fråga om tillstånd för minikraftverk. Vid prövning av den samhällsekonomiska tillåtligheten har intäkter av elcertifikat tillgodoräknats kraftproduktionen.

Vänersborgs tingsrätt, miljödomstolen

Ljungaån rinner västerut från Vännebosjön och mynnar i Östra Öresjön söder om Örby i Marks kommun. I Ljungaån vid Ljungslätt, omkring 1,4 km öster om Örby kyrka, finns en dammanläggning.

H.L. ansökte hos Vänersborgs tingsrätt, miljödomstolen, dels om lagligförklaring av den befintliga dammen, dels om tillstånd att på fastigheten Karlshed 1:1 bygga nytt intagsparti i dammens förlängning, uppföra och driva kraftverk med intagsparti, tub och avloppskanal, uppföra erforderliga fångstdammar under byggnadstiden samt renovera den gamla tilloppskanalen.

Ur sökandens beskrivning av företaget antecknas här följande.

Historik

Vattenkraftanläggningar har funnits på platsen sedan 1500-talet. Dammen anlades omkring år 1880. H.L:s farfar startade där ett sågverk med ett vattenhjul, som drev en kvarn. År 1904 sattes en turbin för elproduktion in i dammen. Turbinen fungerar fortfarande. År 1930 kom H.L:s far med ett nytt förslag till utbyggnad på vilket aktuell ansökan är baserad. Den 23 mars 1932 avgav en ingenjörsbyrå ett utlåtande som skulle ligga till grund för en ansökan hos vattendomstolen dels om lagligförklaring av den befintliga anläggningen, dels om tillstånd att uppföra ett nytt vattenkraftverk med högre dämningsgräns. Handlingarna, med undantag av ritningarna, har förkommit. Dammen raserades av en vårflod i mitten av 1940-talet och byggdes därefter upp bl.a. för att skapa ett virkesmagasin vid sågverket som låg i anslutning till dammen. Mellan fastighetsägaren och Öresjöarnas fiskevårdsområde träffades den 17 juni 1992 en överenskommelse om uppförande av en vandringstrappa i anslutning till dammen. I överenskommelsen angavs riktlinjer för när och hur trappan får användas.

Befintlig damm 1932

Av 1932 års ritningar framgår att dammen då var uppförd i sten med följande delar räknat från vänster: en ca 17 m lång dammkropp med höjden +21,54 m, ett flodutskov med tröskeln å höjden +20,44 m och två öppningar med fria bredderna 2,04 m och 2,00 m, en dammkropp med 1,0 m bredd och krönet på höjden +21,54 m, ett flodutskov med två öppningar med trösklarna på höjden +20,53 m och +20,54 m och med fria bredderna 1,57 m och 1,64 m, en dammkropp med ca 4,3 m bredd och krönet på höjden +21,53 m, ett bottenutskov med fria bredden 1,22 m och höjden ca 0,70 m och tröskeln på höjden +18,70 m avstängbart med sättar, en dammkropp med ca 4,2 m bredd och krönet på höjden +21,53 m, ett kanalintag med två lucköppningar med bredderna 1,21 m och 1,10 m och tröskeln på höjden +19,38 m, och en dammkropp med ca 4,0 m bredd och krönet på höjden +21,53 m.

På 1932 års längdprofil redovisas ”tillåten dämning +21,54”. Alltså samma höjd som dammkrönet. Under dämningsgränsen +21,54 avbördade dammen 15,24 m3/s.

Befintlig damm idag

Den befintliga dammbyggnaden består av följande delar räknat från vänster: en ca 5,5 m lång dammkropp med krönet på höjden +22,06 m, ett intag till vandringstrappa med tröskeln på höjden +21,31 m med fria bredden 1,61 m, en dammkropp med ca 5,7 m bredd och krönet på höjden +21,78 m, ett 6,22 m långt skibord med krönet på höjden +21,56 m, ett 1,33 m långt skibord med krönet på höjden +21,34 m, ett flodutskov med tröskeln på höjden +19,38 m och fria bredden 0,70 m avstängbart med lucka, ett 2,60 m långt skibord med krönet på höjden +21,34 m, ett 8,12 m långt skibord med krönet på höjden +21,54 m (under skibordet finns ett bottenutskov med bredden 1,5 m, höjden 1,0 m och tröskelhöjden +17,94 m), och en ca 5,45 m lång dammkropp med krönet på höjden +21,73 m.

Den befintliga dammen avbördar ca 4,7 m3/s under den tillämpade dämningsgränsen +21,54 m och högsta högvattenföringen 16 m3/s vid ett vattenstånd på höjden +21,83 m.

Föreslagen damm- och kraftverksanläggning

Den befintliga dammen bibehålles oförändrad till och med den högra dammkroppen och består av följande delar från vänster till höger: en ca 5,5 m lång dammkropp med krönet på höjden +22,06 m, ett intag till vandringstrappa med tröskeln på höjden +21,31 m med fria bredden 1,61 m, en dammkropp med ca 5,7 m bredd och krönet på höjden +21,78 m, ett 6,22 m långt skibord med krönet på höjden +21,56 m, ett 1,33 m långt skibord med krönet på höjden +21,34 m, ett flodutskov med tröskeln på höjden +19,38 m och fria bredden 0,70 m avstängbart med lucka, ett 2,60 m långt skibord med krönet på höjden +21,34 m, ett 8,12 m långt skibord med krönet på höjden +21,54 m (under skibordet finns ett bottenutskov med bredden 1,5 m, höjden 1,0 m och tröskelhöjden +17,94 m), en ca 5,45 m lång dammkropp med krönet på höjden +21,73 m och ett luckutskov med bredden 1,4 m, höjden 1,85 m och med tröskeln på höjden +19,50 m.

Den befintliga dammkroppen bibehålles alltså och kompletteras med ett luckutskov. Intagspartiet till tuben utformas på sätt som redovisas på det ursprungliga höjningsförslaget, men med höjderna anpassade till den ändrade dammhöjden. Under dämningsgränsen +21,54 m avbördar dammen 15,24 m3/s.

Kraftstation och avloppskanal följer sträckningen enligt situationsplanen. Kraftstationen innefattar intagsparti, tub, kraftverksbyggnad och avloppskanal. Avsikten är att så långt som möjligt låta anläggningen följa de äldre vattenvägarna. Således skall kraftverkstuben läggas ner i den gamla intagskanalen och därefter anlägga kraftstationen ungefär på samma plats som tidigare. Från intaget ledes vattnet till kraftverket genom en ca 230 m lång trätub med innerdiametern 1 300 mm. I kraftstationen installeras en axial turbin med 45 graders lutning ansluten till en generator på ca 185 kW med en utbyggnadsvattenmängd om 2 m3/s.

Föreslagna vattenhushållningsbestämmelser

Sänknings- respektive dämningsgränsen föreslås till +21,00 m och +21,54 m. Sökanden anhåller om att inom föreslagna regleringsgränserna alltid få hålla vattenytan så nära dämningsgränsen som möjligt. Dock skall tappning ske enligt avtalet med Öresjöarnas fiskevårdsområde genom vandringstrappan under perioden 09-01-10-31. Under övriga året föreslås tappningen genom vandringstrappan till 0,05 m3/s vilket motsvarar halva medellågvattenföringen. Någon korttidsreglering får inte förekomma.

Fiske

Något fiske av nämnvärd omfattning utövas ej i Ljungaån. Fisket förvaltas av Öresjöarnas fiskevårdsområde. Den nu föreslagna anläggningen påverkar inte allmänt eller enskilt fiske på annat sätt än vad som skett med tidigare anläggningar.

Miljökonsekvenser

Ansökan innebär en återgång till tidigare förhållanden. Det tidigare kraftverket har utrivits. För att så nära som möjligt efterlikna det äldre verket bör det utföras med tub eller intagskanal i samma sträckning som det äldre och kraftstationen läggas på samma plats. Härigenom bör skador på miljön helt undvikas eftersom verket kommer att fungera som ett strömfallskraftverk.

Kostnader

Sammanlagda kostnaderna för de föreslagna om- och nybyggnaderna uppgår till ca 2 030 000 kr.

När arbetena skall utföras är det troligt att de upptagna kostnaderna kan underskridas t.ex. genom inköp av renoverade begagnade turbiner.

Nyttan av företaget

Med utgångspunkt från SMHI:s uppgivna månadsmedelvattenföring och ett värde per kWh på 20 öre har värdet på en årsproduktion i den nya anläggningen beräknats till 129 000 kr. Kapitaliserat efter 4 procent blir nyttan av kraftverket 3 225 000 kr. Med avdrag för byggnadskostnader återstår 1 195 000 kr att jämföra med skadan på företaget. Då någon skada inte bör ske är det uppenbart att företaget är tillåtet enligt vattenlagens bestämmelser.

Kammarkollegiet yttrade sig över ansökningen och anförde bl.a. följande.

Frågan om lagligheten av en vattenanläggning som tillkommit före 1983 års vattenlag, VL, utan tillstånd enligt 1918 års vattenlag eller motsvarande äldre bestämmelser skall enligt övergångsregeln i 9 § 2 st. lagen om införande av VL bedömas enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst. Kollegiets uppfattning är att dammen skall prövas enligt 1918 års vattenlag. Dammen är inte av laga beskaffenhet.

Kollegiet har tagit del av Fiskeriverkets yttrande 1999-08-30. Yttrandet åberopas. Kollegiet konstaterar att dammens tillkomst inneburit en försämring för det allmänna fiskeintresset i jämförelse med tidigare. Värdefulla lek- och reproduktionsområden har totalskadats och dammen har inneburit ett vandringshinder för fisken. Kollegiet yrkar att den tidigare dämningsskadan ersätts av sökanden. Ljungaån från mynningen i Ö. Öresjön och uppströms Karlshed är av största fiskeribiologiska intresse. För fiskens framkomst yrkas en fungerande fiskväg. Kollegiet delar Fiskeriverkets uppfattning att laxtrappan vid dammen och åberopat avtal med fiskeområdesföreningen inte kan åberopas av sökanden som skadeförebyggande åtgärd. Kollegiets uppfattning är att skadegöraren skall åläggas ansvaret för utförande, anpassning och framtida underhåll av fisktrappan. Tappning i fisktrappan yrkas i enlighet med verkets yttrande. I dess nuvarande utförande krävs 200 l/s. Med anledning av begärd ändring av dammen krävs en ombyggnad av trappan. För den ombyggda trappan yrkas erforderlig tappning. För ålens vandring yrkas ålyngelledare och tappning av erforderligt vatten under uppvandringstiden 15 juni-1 september.

Som Fiskeriverket konstaterar i sitt yttrande innebär den planerade kraftverksanläggningen en väsentlig förändring av vattenmiljön. I första hand på utbyggnadssträckan där vattenföringen kommer att kraftigt minskas. Kollegiet yrkar för tillåtlighet en minimitappning över dammen om 200 l/s eller, om tillrinningen är lägre, hela tillrinningen. Minimitappningen skall utformas så att fisk alltid skall fritt kunna vandra nedströms. Under öringens uppvandringstid skall grumlande arbeten undvikas. Fingrindar yrkas framför tubintaget.

I länsstyrelsens yttrande 1999-06-11 framförs kritik mot miljökonsekvensbeskrivningen. Kollegiet delar länsstyrelsens bedömning av MKB:n. I Ljungaån finns lokaler för flodpärlmussla. Flodpärlmusslan är beroende av öringen i ån för sin reproduktion. Utan ovan angivna åtgärder kommer öringen i ån att slås ut helt vilket även kommer att skada flodpärlmusslan.

Kollegiet ifrågasätter om företaget är tillåtligt enligt VL 3:4. Yrkade åtgärder är krav för tillåtligheten och innebär kostnader som sökanden inte tagit med i sin kostnadsberäkning och vid nyttobedömningen. Nyttan av företaget har beräknats på ett pris om 20 öre per kWh. Kollegiet finner det något för högt.

I målet kan konstateras att sökanden saknar tillstånd att skada motstående intressen. Kammarkollegiet uppfattar sökandens uttalanden så att denne nu anser sig ha en rätt till kraftverk och damm. Kollegiets utgångspunkt är nu gällande juridiska förhållanden innebärande naturliga förhållanden utan damm. Mot denna bakgrund innebär sökandens förslag helt klart att den biologiska mångfalden, öringen och flodpärlmusselbeståndet skadas. All påverkan som försämrar betingelserna för öringen påverkar flodpärlmusslan. Beträffande flodpärlmusslan vill kollegiet särskilt trycka på att den är rödlistad, sårbar och sedan 1 januari 1994 fridlyst i Sverige. Flodpärlmusslan finns upptagen i bilaga 2 och bilaga 5 till EG:s habitatdirektiv om skydd av livsmiljöer för djur och växter. Dessutom är flodpärlmusslan även med i bilaga 2 till Bernkonventionen som Sverige ratificerade 1983. Vid sidan av EU:s habitatdirektiv är Bernkonventionen den andra internationella konvention som handlar om skydd av europeiska vilda djur och växter samt deras naturliga miljö. Sett i ett internationellt perspektiv utgör Sverige ett kärnområde för flodpärlmusselbeståndet.

Fiskeriverket anförde bl.a. följande.

I Öresjöarna och Tolken finns Viskans enda med säkerhet belagda förekomst av sjölevande öring. Årligen fångas öringar och vikter upp till sju kilo har rapporterats. Beståndet är mycket skyddsvärt. Öringen fortplantar sig i tillrinnande vattendrag och i sjökomplexen torde Ljungaån numera vara den mest betydande reproduktionslokalen. I samband med kalkningsplaneringen i det försurade området gjordes omfattande inventeringar på 1980-talet i vattendragen runt sjöarna varvid Ljungaån nedströms vandringshindret vid Karlshed uppvisade de högsta tätheterna av öringungar. Fortsatta kontroller i de numera kalkade åarna visar att Ljungaån alltjämt är högproducerande.

Med stöd av domstolens förordnande har Fiskeriverket utfört undersökningar och inventeringar längs den sträcka av Ljungaån som närmast kommer att beröras av det planerade företaget. Sammanfattningsvis kan uttalas att Ljungaån mellan dammbyggnaden i Karlshed ned till mynningen i Ö. Öresjön är av största fiskeribiologiska intresse i dess översta del, ca 350 meter. Här finns merparten den för insjööringen kända produktiva arealen. Betydande reproduktionsområden lämpliga för öring finns i Ljungaån ovanför Karlshedsdammen. En fiskväg (laxtrappa) inrättades 1992 vid dammen vilket framgår av ansökan. Fiskeriverket har dock inga belägg för att denna fungerat och att Öresjööringen för närvarande även skulle reproducera sig ovan Karlshed.

Den planerade kraftverksanläggningen kommer att innebära väsentliga förändringar av vattenmiljön i första hand mellan dammen och kraftverket.

Vid inventeringen i slutet av juli beräknades lek- och uppväxtarealerna för öring på ovannämnda sträcka till ca 2 000 m2. Produktionsytan kommer att reduceras till en bråkdel av den naturliga om sökandens förslag realiseras. Tätheterna i öringspopulationen är dessutom inte direkt proportionella mot arealen beroende på att låga vattenföringar medför minskad näringstransport, förhöjd vattentemperatur och ökad predation av rovdjur som fågel och mink. Flödestoppar som framför allt kan uppstå under höst och vår, kan dessutom innebära att lekplatserna blottas under vinterlågvatten varvid rommen förfryser eller att det nykläckta ynglet stängs inne vid snabba flödesförändringar. Fiskeriverket ser föreslagen tappning som ett allvarligt hot mot öringpopulationens fortlevnad i Ljungaån. Enligt vår bedömning, baserad på studier på platsen, erfordras minst 200 l/s (eller tillrinningen därunder) för att säkra överlevnaden.

Laxtrappan inrättades 1992 på initiativ av Öresjöarnas fiskevårdsområde med bidrag av allmänna medel. Avsikten är att bereda möjlighet för den värdefulla Öresjööringen att vandra vidare upp i Ljungaån och besätta nya reproduktionsområden. Avtalet mellan sökanden och föreningen är bifogat ansökan. I förslaget till vattenhushållningsbestämmelser yrkas att ”en tappning enligt avtalet skall släppas genom vandringstrappan under tiden 1 sept.-31 okt.”.

Avtalet fritar ägaren från förpliktelser vad gäller damm eller vattenmängd och dammägaren har full frihet att använda dammen som han själv önskar. Avtalet kan därför inte åberopas som en skadeförebyggande åtgärd. Fiskeriverket har inga invändningar mot föreslagen tid för trappans öppethållande.

Sannolikt har dammens tillkomst inneburit bortfall av värdefulla lek- och reproduktionsområden (strömsträckor) för öring. Skulle dammen rivas kan möjligheter finnas att återskapa dessa helt eller delvis. Dammens nytta i dagsläget förefaller tveksam men den är naturligtvis av fundamental betydelse för planerad elkraftproduktion. Skulle kraftverksdriften inte tillåtas kan lagligheten av dammen ifrågasättas eftersom skadan för allmänintresset torde överstiga värdet av dammnyttan. Tillsynsmyndigheten har då möjlighet att förelägga om utrivning.

I Ljungaån sker uppvandring av ål till vandringshindret vid Karlsheds damm. Nuvarande laxtrappa medger inte åluppvandring genom sin konstruktion utan dammen bör förses med ålyngelledare. Sökanden bör tillsläppa det vatten som erfordras under uppvandringstiden 15 juni-1 sept. I övrigt är trappan utformad så att den borde kunna fungera. Det kan dock behövas någon ändring vid mynningen och vid intaget i dammen. Kanske är några fack för korta.

Tubintaget vid dammen bör förses med fingrindar till skydd för utvandrade öring och ål. Spaltvidden skall vara 20 mm.

Minimivattenföringen från dammen bör ordnas så att fisk fritt alltid kan vandra nedströms. Under uppvandringsperioden kan behövas mer än 200 l/s.

Grumlande arbeten får inte äga rum under öringens uppvandringstid och lek, 15 sept-1 nov.

Fiskeriverket vill i sammanhanget peka på att strömsträckorna nedan dammen utgör ett mycket viktigt reproduktionsområde för beståndet av sjölevande öring i Öresjösystemet. Troligen kan skadan på öringproduktionen på dessa sträckor, med det reviderade alternativet till kraftverksutbyggnad, bli något mindre i jämförelse med ursprungsalternativet. Skaderisk föreligger emellertid fortfarande och om domstolen bedömer ansökt kraftverksprojekt som tillåtligt anser Fiskeriverket att skadeinverkan av företaget på öringbeståndet m.m. bör följas under en prövotid om fem år och därefter värderas för fastställande av fiskeavgift. Även möjligheten att utföra olika skyddsåtgärder för öring och annan fisk bör kunna undersökas under prövotiden.

Även bl.a. Länsstyrelsen i Västra Götalands län, Marks kommun, Viskans vattenvårdsförbund och Skogsvårdsstyrelsen liksom ett flertal enskilda sakägare avstyrkte ansökningen. Sveaskog AB förklarade att bolaget inte motsatte sig föreslagen åtgärd men yrkade att arbetena inte fick förorsaka grumling av vattnet och att beståndet av öring och flodpärlmussla inte fick äventyras.

Miljödomstolen (rådmannen Stefan Nilsson, miljörådet Nils-Göran Nilsson samt de sakkunniga ledamöterna Thorsten Blomquist och Lars-Olof Carlsson) anförde följande i dom den 31 mars 2003.

Domskäl

Allmänt

Enligt 6 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken skall ansökan prövas enligt äldre bestämmelser. Detta innebär att frågan om tillstånd att anlägga ett nytt kraftverk skall prövas enligt vattenlagen (1983:291). Lagligheten av den befintliga dammen skall prövas enligt de bestämmelser som gällde vid dess tillkomst.

Domstolen behandlar först frågan om tillstånd till kraftverket, därefter den befintliga dammens laglighet. Som framgår i det följande beaktar domstolen dock redan i den första frågan vissa aspekter av dammens inverkan på motstående intressen.

Nytt kraftverk

Enligt miljödomstolens mening är företaget inte otillåtligt enligt 3 kap. 1 § eller 2 §vattenlagen.

Myndigheternas yttranden innebär att de gör gällande att företaget påverkar allmänna intressen i sådan omfattning att det är otillåtligt enligt 3 kap. 3 § vattenlagen. Som framgår i det följande delar domstolen uppfattningen att betydande allmänna intressen skulle skadas av företaget. Med hänsyn till den bedömning domstolen gör angående den ekonomiska tillåtligheten har dock tillåtligheten enligt 3 kap. 3 § vattenlagen inte någon självständig betydelse för utgången och domstolen går inte närmare in på den frågan.

För bifall till ansökan krävs enligt 3 kap. 4 § vattenlagen att nyttan med företaget överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det.

Nyttan med kraftverket är värdet av kraftproduktionen. Sökanden har, med utgångspunkt i SMHI:s uppgivna månadsmedelvattenföring och ett kraftpris om 20 öre per kWh, beräknat värdet till 3 225 000 kr. Anläggningskostnaderna har H.L. uppgivit till 2 030 000 kr. Med hänsyn till dessa uppgifter blir alltså den uppgivna nettonyttan 1 195 000 kr.

H.L. har tillagt att kraftpriset f.n. är högre än som antagits i beräkningen. Om ett sådant högre värde läggs till grund för bedömningen blir nettonyttan naturligtvis i motsvarande mån högre. Samtidigt skall beaktas att H.L. inte har tagit hänsyn till den kraftförlust som skulle följa av att han blev ålagd en minimitappning. Domstolen bedömer att tappningen vid bifall till ansökan skulle bestämmas till minst den av Kammarkollegiet yrkade, dvs. 200 l/s.

På kostnadssidan i H.L:s beräkning saknas driftskostnaderna, vilka han senare har uppgivit till 10 000-15 000 kr per år. Enligt miljödomstolens mening skall även behovet av avskrivning av investeringen i anläggning och maskinutrustning beaktas. Å andra sidan bör justering ske med hänsyn till att kostnadsposten ”miljödomstolskostnader” inte skall ingå i bedömningen enligt 3 kap. 4 § vattenlagen.

Med hänsyn till det anförda bedömer miljödomstolen att nettonyttan av kraftproduktionen även med ett tänkbart högre kraftpris inte överstiger vad H.L. har uppgivit. Enligt domstolens mening är det tveksamt om han fullt ut har visat att nyttan uppgår till det beloppet.

Som myndigheterna har framhållit påverkar företaget naturvärdena i ån, främst genom att vattenföringen på nedströmssträckan mellan dammen och utloppskanalen minskar och genom att anläggningen fungerar som vandringshinder för öringen.

Det är visserligen så att H.L. hävdar att dammen och dämningen till nivån +21,54 m är lagliga, dvs. att motstående intressen får finna sig i dämningens effekter. Oavsett hur det förhåller sig med dämningsrätten skall dock även de skador som skulle uppkomma genom minskad vattenföring på sträckan mellan dammen och kraftverkets utlopp ingå i bedömningen. Detsamma gäller skador på fisket genom att vandring förbi dammläget hindras. Dämningsrätten som sådan medför ingen rätt för dammägaren att hålla inne vatten till skada för nedströmsintressen. För detta krävs en ytterligare, särskild rättighet. Regeln framgår för 1918 års vattenlags del av 2 kap. 30 § i den lagen. Samma regel gäller enligt äldre bestämmelser, för 1880 års vattenrättsförordnings del enligt förordningens 6 §. H.L. har inte åberopat något tillstånd eller i övrigt anfört något som kan innebära att han har någon särskild rättighet att skada nedströmsintressen. Eftersom H.L. inte har åberopat något tillstånd till företaget kan han ej heller - oavsett vilken dämningsrätt han i och för sig kan ha - göra gällande någon särskild rätt att skada fisket.

Miljödomstolen delar myndigheternas uppfattning att öringens reproduktionsområden och dess vandringsmöjligheter förbi dammen representerar höga naturvärden. Även med sådana försiktighetsmått som kan komma i fråga får dessa värden anses bli väsentligt skadade av företaget. Skador uppkommer därigenom även på beståndet av den rödlistade och fridlysta flodpärlmusslan. Även andra djurarter som är beroende av strömvattenmiljön kan skadas. Landskapsbilden påverkas av den väsentligt minskade vattenföringen.

Enligt miljödomstolens mening är naturvärdena högre än nettovärdet av kraftproduktionen. Företaget är därför otillåtligt enligt 3 kap. 4 § vattenlagen.

Från bl.a. miljönämndens sida har framförts att avloppstuben är tänkt att dras över ett område där marken är förorenad, bl.a. av pentaklorfenol. Sådana föroreningar kan naturligtvis påverka anläggningsarbetena genom att det krävs undersökningar och sannolikt särskilda hänsyn under arbetet. Arbetena kan alltså förväntas bli fördyrade, möjligen med belopp som vore betydande i förhållande till kostnaden i övrigt. Eftersom miljödomstolen anser att företaget är otillåtligt även utan hänsyn till föroreningarna går domstolen inte närmare in på deras betydelse för den ekonomiska tillåtligheten.

Befintlig damm

Kammarkollegiet har bestritt dammens laglighet och anfört att den skall prövas enligt 1918 års vattenlag.

Enligt 17 och 18 §§ lagen (1998:811) om införande av miljöbalken skall frågan om dammens laglighet bedömas enligt de bestämmelser som gällde vid dess tillkomst.

H.L. har uppgivit att dammen anlades omkring år 1880. Mera precisa uppgifter saknas, naturligt nog. H.L. har alltså inte visat, eller ens uttryckligen gjort gällande, att dammen anlades före den 1 maj 1881. Det är klart att dammen, i väsentligen samma utförande som i dag, fanns på plats före den 1 januari 1984. Lagligheten skall alltså prövas antingen enligt 1880 års vattenrättsförordning eller enligt 1918 års vattenlag.

För tillstånd enligt vattenrättsförordningen räckte att anläggningen inte vållade men för annans egendom och att den utformades så att den fick tillräcklig avbördningsförmåga. Dessa kriterier skall bedömas efter det synsätt som rådde vid dammens tillkomst.

För att dammen skall anses laglig enligt vattenlagen krävs bl.a. att H.L. visar att den vid sin tillkomst uppfyllde kravet att nyttan översteg kostnaderna och (det ev. uppräknade) värdet av skadan och intrånget på motstående intressen.

Kartan över hemmanet Karlsheds ägor från 1896 visar en dammanläggning över ån i samma läge som den befintliga. Någon närmare utredning om dess konstruktion finns inte.

Nästa dokumentation av en dammanläggning på platsen är uppmätningsritningarna från år 1932. Därefter finns ingen utredning om vad som skett med dammanläggningen före uppmätningen inför ansökan i detta mål.

När 1932 års ritning jämförs med ritningen över befintligt utförande framgår det att dammen efter 1932 har byggts om bl.a. vad avser utskoven. Enligt miljödomstolens mening är ändringarna väsentliga från vattenrättslig synpunkt och har i och för sig krävt tillstånd enligt vattenlagen. Lagligheten av dammen i befintligt skick skall därför också prövas enligt vattenlagen.

Utredningen visar inte att dammanläggningen, när den fick sitt befintliga skick, uppfyllde vattenlagens tillåtlighetskriterier. Även ansökan om lagligförklaring skall alltså avslås.

Domslut

Miljödomstolen avslår ansökan.

Svea hovrätt, Miljööverdomstolen

Svea hovrätt

H.L. överklagade i Svea hovrätt, Miljööverdomstolen, och yrkade bifall till sin vid miljödomstolen förda talan. Han medgav en minimitappning om 200 liter per sekund i fiskvandringsvägen mellan den 1 september och den 30 november och en minimitappning om 100 liter per sekund under resterande del av året. När tillrinningen bedömdes vara mindre skulle den i sin helhet släppas fram. H.L. var positiv till ett samarbete med Fiskeriverket angående utformningen av fisktrappan m.m. och accepterade en prövotid beträffande utformningen av skyddsåtgärder för fisket. Han åtog sig även att underhålla och sköta den befintliga fiskvägen.

H.L. anförde följande till utveckling av sin talan i frågan om tillstånd till anläggande av vattenkraftverk.

Från och med den 1 maj 2003 har elcertifikat införts i svensk elhandel. Den framtida kraftersättningen kan därför nu beräknas till 50 öre per kWh, varvid den genomsnittliga intäkten från kraftförsörjningen är cirka 27 öre per kWh och intäkten från försäljning av elcertifikat cirka 23 öre per kWh. En minimitappning om 100 liter per sekund året runt innebär ett produktionsbortfall på 32 000 kWh per år eller en total årsproduktion av 600 000 kWh. Den kapitaliserade nyttan blir 7 500 000 kr. Anläggningskostnaden uppgår till 2 200 000 kr. Vid en minimitappning på 200 liter per sekund blir produktionsbortfallet 100 000 kWh per år. Den totala årsproduktionen blir då 535 000 kWh och den kapitaliserade nyttan kan beräknas till 6 687 000 kr. Skador och olägenheter är av ringa art.

Nationella och regionala miljömål är vanligtvis mycket allmänt hållna, vilket gör att praktiskt taget all energiutvinning ur förnybara energikällor i landet kan anses stå i konflikt med dem. Det innebär emellertid inte att det inte skulle vara möjligt att ge tillstånd till enskilda energiprojekt.

För att bäst tillgodose en långsiktig hushållning med naturresurser bör det ske ett systematiskt arbete för en övergång från fossila energikällor och kärnkraft till förnyelsebara och miljöanpassade energikällor, såsom vattenkraft. Karlsheds kraftverks framtida produktion kommer att minska behovet av fossila kraftverk motsvarande ca 65 m3 olja per år. Mot bakgrund av miljöproblem som klimatförändringar och försurning är ett återupptagande av driften i ett tidigare nedlagt vattenkraftverk en samhällsnytta som vida överstiger intrånget.

Energitillskottet tillkommer i en tidigare påverkad åsträcka om ca 230 m, vilket utgör enbart 1,5 procent av åns totala längd om cirka 15 km. Ån faller på den totala sträckan ca 100 m, varav Karlsheds kraftverk tar i anspråk ca 10 m.

Vandringshinder för öringen torde med all sannolikhet ha funnits på platsen sedan 1500-talet och har enligt ingiven karta bevisligen funnits sedan 1896. Återuppbyggnad av Karlsheds kraftverk påverkar inte detta tillstånd och den befintliga dammanläggningen kan med tanke på dess ålder omöjligen skada befintliga naturvärden. Han har inte hävdat att han har rätt till eller haft för avsikt att skada fisket. Tvärtom medverkade han till att dammbyggnaden öppnades upp för fiskens förbivandring 1992. Återuppbyggnad av Karlsheds kraftverk kommer inte på något sätt att skada fisket.

Den försvagning av fiskbeståndet som inträffat efter 1995 beror inte på dammbyggnaden då denna bevisligen funnits i 100 år, troligen upp emot 500 år, och under den perioden utgjort vandringshinder. Orsakerna måste sökas på andra håll, t.ex. i försurningen.

Remissinstanserna åberopar inte någon vetenskaplig studie som påvisar att anläggande av vattenkraftverk med minimitappning innebär skada eller olägenhet av allmänna intressen. Däremot finns studier som tyder på att vattenkraftsutbyggnad har en ytterst begränsad påverkan på den biologiska mångfalden i ett vattendrag. En mjuk reglering kommer att bedrivas i Karlsheds kraftverk.

Vattenståndet i Ljungaån är +11,35 m vid medelvattenföring 1,0 m3 per sekund, där avloppskanalen mynnar i ån. Han avser att inrätta en pegelskala i dammbyggnaden med markering av dämnings- och sänkningsgräns.

Miljööverdomstolen (hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Lars Hydén samt hovrättsråden Liselotte Rågmark och Marinette Andersson, referent) anförde följande i dom den 28 juni 2005.

Miljööverdomstolens domskäl

Målet har inletts före MB:s ikraftträdande och skall i sak prövas enligt äldre bestämmelser. Det innebär såsom miljödomstolen funnit att frågan om tillstånd att anlägga ett nytt kraftverk skall prövas enligt vattenlagen (1983:291) och att lagligförklaringen av dammen skall prövas enligt de bestämmelser som gällde vid dess tillkomst.

Lagligförklaring av befintlig damm m.m.

Utredningen i målet tillåter inte någon säker bedömning av när dammen kom till eller hur den närmare utformningen var inledningsvis. Det kan emellertid konstateras, som H.L. påpekat, att en uppdämning i huvudsaklig överensstämmelse med den nuvarande återfinns på en karta från 1896. Därefter har arbeten utförts på dammbyggnaden och den har byggts om vid flera tillfällen och i olika omfattning efter år 1918.

Lagligheten skall prövas antingen enligt 1880 års vattenrättsförordning eller enligt 1918 års vattenlag.

Det kan konstateras att dammbyggnaden vid sin tillkomst hade en avgörande funktion för verksamheten på platsen. Av vad som framkommit i målet är det klarlagt att nyttan av den vid dess tillkomst, med det synsätt som då torde ha gällt, översteg kostnaderna samt uppvärderade skador. Förutsättningar föreligger därför att redan enligt 1918 års vattenlag lagligförklara dammbyggnaden och den tillämpade dämningsgränsen. Det saknas därmed skäl att närmare utreda frågan om dammen kan lagligförklaras enligt 1880 års vattenrättsförordning. En lagligförklaring bör dock förenas med villkor vad avser dels fiskefrågor i enlighet med vad som framgår av domslutet, dels dammsäkerhet enligt nedan.

Dammsäkerhet

Enligt ”Riktlinjer för bestämning av dimensionerande flöden för dammanläggningar”, 1990 (Flödeskommitténs riktlinjer), sid. 6, får såvitt gäller befintliga dammar det för nya dammar uppställda kravet att ett flöde med en återkomsttid av minst 100 år skall kunna framsläppas vid dämningsgränsen efterges, om det med hänsyn till dammens säkerhet och med beaktande av risken för dämningsskador bedöms tillräckligt att nämnda flöde kan framsläppas vid ett vattenstånd som överstiger dämningsgränsen.

Av uppgifter införskaffade från SMHI om nederbördsområdets karaktäristiska vattenföringar framgår att högvattenföringen 16 m3/s har en återkomsttid om 50 år.

I Miljööverdomstolen har H.L. uppgett att en vattenföring med återkomsttiden 100 år uppgår till 19 m3/s. Miljööverdomstolen finner att denna storlek på 100-årsflödet kan godtas som utgångspunkt för den fortsatta bedömningen.

Enligt H.L. kommer en överdämning över dämningsgränsen att ske med drygt 0,3 m om det dimensionerande flödet avbördas genom den befintliga dammen med alla utskov helt öppna. Med det ansökta utförandet av dammen med ytterligare en lucka kommer överdämningen att bli ca 0,12-0,13 m. Dammen är grundlagd på berg. Enligt Miljööverdomstolens bedömning är en överdämning av 0,12-0,30 m så pass liten och kommer att ske under en så kort tid att dammens stabilitet knappast hotas.

Vad gäller fribordet, dvs. det vertikala avståndet mellan vattenytan och dammens krönhöjd, gör Miljööverdomstolen följande bedömning. Även om Karlshedsdammen i gången tid tålt viss överströmning, är detta något som bör förebyggas. I det aktuella fallet torde det vara önskvärt att förebygga överströmning över de bägge dammdelarna närmast fisktrappans inlopp med krönhöjderna +22,06 m respektive +21,78 m för att skydda fisktrappan och över dammdelen med krönhöjden +21,73 m närmast höger strand för att skydda de blivande anordningarna för fiskens nedvandring. Miljööverdomstolen utgår från vissa dimensionerande vindstyrkor, dels när vattenståndet ligger vid dämningsgränsen, dels vid dimensionerande flöde och överdämning. De dimensionerande vågorna kan som högst nå nivån +22,10 m, vilket sker vid avbördning av det dimensionerande flödet genom den befintliga dammen. Av dammsäkerhetsskäl finner Miljööverdomstolen mot denna bakgrund att de tre ovan nämnda dammdelarna skall förses med en betongmur med krönhöjden +22,20 m och att detta villkor lämpligen skall knytas till den lagligförklarade dammen.

Tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm

Rådighet

Miljööverdomstolen konstaterar att H.L. har erforderlig rådighet för den ansökta vattenverksamheten.

Tillåtlighet

Miljööverdomstolen delar miljödomstolens bedömning att företaget inte kan anses strida mot 3 kap.1-2 §§vattenlagen. Miljööverdomstolen har tagit del av gällande översiktsplan. När det gäller frågan om hinder mot företaget föreligger på grund av att skada eller olägenhet av större betydelse uppkommer på allmänna intressen (3 kap. 3 § vattenlagen) finner Miljööverdomstolen att den skada som kan förutses inte är av sådan omfattning att företaget redan på denna grund inte skall tillåtas.

Ett vattenföretag får komma till stånd endast om fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det (3 kap. 4 § vattenlagen).

Nyttan med kraftverket är värdet av kraftproduktionen. I miljödomstolen uppgav H.L. att värdet var 20 öre/kWh. I Miljööverdomstolen har han uppgett att den framtida kraftersättningen kan beräknas till 50 öre/kWh, som en följd av införandet av elcertifikat i svensk elhandel, dvs. 150 % högre än i miljödomstolen. Miljööverdomstolen gör följande bedömning av kraftproduktionens värde.

Den svenska riksdagen har beslutat att avveckla kärnkraften. Elanvändningen i Sverige fortsätter att öka. Vartefter kärnkraften avvecklas behöver nya kraftverk tas i drift i Sverige och/eller importen av el från våra grannländer öka. När de befintliga, i det närmaste avskrivna kärnkraftverken i Sverige läggs ned och ersätts med nya kraftverk i Sverige, kommer råkraftpriset i Sverige att öka, i reala termer. Nettoelimporten kan möjligen öka något men torde inte kunna ersätta kärnkraften som ännu i dag svarar för hälften av elproduktionen i Sverige. Mot denna bakgrund bedömer Miljööverdomstolen att råkraftpriset under livslängden av sökandens kraftverk sannolikt kommer att öka i reala termer och därför uppgå minst till av sökanden angivna 27 öre/kWh.

Miljööverdomstolen har inhämtat uppgifter från Statens energimyndighets hemsida som utvisar att medelpriset för elcertifikat under perioden 16 februari 2004 till 16 februari 2005 var 235 kr/MWh eller 23,5 öre/kWh. Systemet med elcertifikat innebär att en viss kvot av den el som levereras skall utgöras av nyetablerad s.k. grön el. Systemet gäller fram till år 2010. Vid den tidpunkten skall den nyetablerade gröna elen motsvara 16,9 % av landets elförbrukning. För att uppfylla målsättningen i EU:s direktiv om förnyelsebar elproduktion skall Sverige öka den förnyelsebara elproduktionen till år 2010 med 10 TWh. Sådan elproduktion torde närmast komma att bestå av vindkraft, vattenkraft och el från biobränsleeldade kraftvärmeverk. Miljööverdomstolen bedömer att det kan komma att bli svårt att nå målet och att priset på elcertifikat därför kommer att stiga realt till år 2010. Statens energimyndighet har nyligen skissat på en fortsättning av systemet efter år 2010 med stigande kvoter till år 2015 och konstanta kvoter därefter. Miljööverdomstolen bedömer därför att det reala elcertifikatpriset minst torde uppgå till det av sökanden uppgivna 23 öre/kWh.

Sammanfattningsvis bedömer Miljööverdomstolen att värdet av den producerade vattenkraften realt torde uppgå till i vart fall det av sökanden uppgivna 50 öre/kWh.

Miljööverdomstolen finner att nyttan av projektet uppgår till minst det av sökanden uppgivna beloppet 6 687 000 kronor. Detta belopp skall minskas med kostnaderna för projektet. Anläggningskostnaden har uppskattats till 2 200 000 kronor. I miljödomstolen uppgavs driftskostnaden till 10 000 till 15 000 kr per år, vilket kapitaliserat efter 4 % för all framtid motsvarar högst 375 000 kronor. Nettovinsten av projektet kan således uppskattas till minst (6 687 000-2 200 000-375 000=) 4 112 000 kronor.

De skador och olägenheter som uppkommer och som skall beaktas vid prövningen enligt 3 kap. 4 § vattenlagen är framför allt att naturvärdena i ån påverkas. Dessa naturvärden påverkas främst genom att vattenföringen på nedströmssträckan mellan dammen och utloppskanalen minskar och genom att anläggningen fungerar som vandringshinder för öringen. Miljööverdomstolen delar bedömningen att öringens reproduktionsområde och dess vandringsmöjlighet förbi dammen representerar höga naturvärden. Genom de villkor till skydd för framför allt fisket som Miljööverdomstolen bestämmer enligt nedan gör Miljööverdomstolen dock den bedömningen att några skador av betydelse på fisket inte kommer att uppstå.

Av utredningen i målet framgår att de största bestånden av flodpärlmussla finns uppströms dammen och att det nedströms dammen finns enstaka flodpärlmusslor. Kammarkollegiet noterade i miljödomstolen att flodpärlmusslan är beroende av öringen i ån för sin reproduktion och att utan de av Fiskeriverket föreslagna åtgärderna skulle öringen i ån komma att slås ut helt, vilket även skulle komma att skada beståndet av flodpärlmusslan. Kollegiet tryckte särskilt på att flodpärlmusslan är rödlistad, sårbar och sedan den 1 januari 1994 fridlyst i Sverige.

Genom att vidta de skyddsåtgärder som Miljööverdomstolen bestämmer nedan till förmån för fisket bedömer Miljööverdomstolen att skadan på öringen kommer att begränsas, vilket också begränsar skadan på flodpärlmusslan. Beståndet av flodpärlmusslor uppströms dammen påverkas inte av det ansökta företaget. Även om det är fråga om flodpärlmusslor som lever på olika öringsbestånd, stationära respektive vandrande, finner Miljööverdomstolen mot denna bakgrund att företagets inverkan på flodpärlmusslan nedströms dammen kan accepteras.

Vid en samlad bedömning enligt 3 kap. 4 § vattenlagen finner Miljööverdomstolen att fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget, med de villkor som kommer att föreskrivas, överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det. Detta innebär att tillstånd skall lämnas till det ansökta företaget men med vissa villkor enligt vad som redovisas i domslutet och kommenteras nedan.

Fiskefrågor

Vad gäller den befintliga fisktrappan har Fiskeriverket anfört att fisktrappan vid Karlshedsdammen förefaller vara en gedigen konstruktion med lämplig steghöjd för öringsvandring och att denna typ av fisktrappa erfordrar ett flöde om minst 200 l/s för att kunna fungera samt att ål eller andra fiskarter inte torde kunna klara uppvandring.

Fiskeriverket har framfört att tappningen totalt genom fisktrappan och dammen bör vara minst 200 l/s eller tillrinningen om denna bedöms vara mindre för att säkra öringens överlevnad i lek- och uppväxtarealerna mellan dammen och, som det får förstås, avloppskanalens mynning, att dammen skall förses med ålyngelledare, att sökanden skall tillsläppa det vatten som erfordras under ålens uppvandringstid 15 juni-1 september, att tubintaget skall förses med fingrindar med spaltvidden 20 mm till skydd för utvandrande öring och ål, att minimivattenföring skall ordnas så att fisk alltid kan vandra nedströms, att grumlande arbeten inte får äga rum under öringens uppvandringstid och lek, 15 september- 1 november, samt att skadeinverkan på fiskbestånden nedströms kraftverkets utlopp jämte den fiskeskada som uppstår vid rensningen för utloppskanalen bör undersökas under en prövotid, förslagsvis fem år, för fastställande av fiskeavgift.

Länsstyrelsen har bl.a. framfört att spaltbredden i fiskgrindarna framför tubintaget bör vara 12 mm under perioder med utvandring av ettåriga öringar och 20 mm under övrig tid, att minimitappningen skulle vara 0,1 m3/s eller tillrinningen om denna är lägre, genom fisktrappan under tiden 1 december-31 augusti, samt att arbeten som kan medföra grumling skall utföras under perioden 1 juli-15 september.

Miljööverdomstolen delar Fiskeriverkets bedömning att den av H.L. medgivna minimitappningen om 100 l/s under tid då fisktrappan inte är öppen är en för liten tappning och finner på av Fiskeriverket anförda skäl att minimitappning bör bestämmas till 200 l/s.

Det är nödvändigt att under en prövotid närmare utreda frågor rörande fisktrappans funktion m.m. Även vilka anordningar som kan komma att krävas för fiskens nedvandring närmast tubintaget och om vattenföringen bör koncentreras till en av åfårorna bör utredas under prövotid.

- - -

Miljööverdomstolens domslut

Lagligförklaring av befintlig damm m.m.

Lagligförklaring

Med ändring av miljödomstolens dom förklarar Miljööverdomstolen den befintliga dammbyggnaden vid Karlshed och den vad på dammens skötsel beror tilllämpade dämningen till nivån +21,54 m laglig.

Angiven höjd hänförs till ett separat höjdsystem. En i berg i fisktrappans näst översta steg inhuggen ring med tio centimeters diameter är belägen på höjden +20,00 m i detta separata höjdsystem motsvarande höjden +70,086 m i rikets höjdsystem RH 70.

Villkor

- - -

Tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm

Tillstånd

Med ändring av miljödomstolens dom lämnar Miljööverdomstolen H.L. tillstånd

- att tillgodogöra sig fallhöjden mellan dämningsgränsen +21,54 m och vattenståndsnivån vid medelvattenföring i Ljungaån där avloppskanalen mynnar +11,35 m samt att från Ljungaån avleda vatten genom kraftstationen intill turbinens slukförmåga, nominellt 2,0 m3/s,

- att för utnyttjande av vattenkraften i Ljungaån anlägga Karlsheds kraftverk med intagsparti, tilloppstub, kraftverksstation, avloppskanal m.m. i enlighet med ansökan,

- att förse den befintliga dammen med ett luckutskov med bredden 1,4 m, höjden 1,85 m och med tröskeln på höjden +19,50 m.

Verksamheten och arbetena för denna skall utföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad sökanden angett eller åtagit sig i målet, såvida inte annat framgår av denna dom.

Vattenhushållning

Genom dammen och fisktrappan skall alltid ske en minimitappning om totalt 200 l/s, eller tillrinningen om denna bedöms vara mindre.

Vattenståndet vid dammen får inte understiga sänkningsgränsen +21,00 m. Sänkningsgränsen skall vara tydligt utmärkt på vattenståndsskalan. Det åligger tillståndshavaren att regelbundet kontrollera att skalan är rätt inpassad i höjdsystemet.

Korttidsreglering får inte förekomma.

- - -

Högsta domstolen

Länsstyrelsen i Västra Götalands län och Naturvårdsverket överklagade med yrkande att H.L:s ansökan om tillstånd för vattenkraftverk och ombyggnad av damm skulle avslås. Naturvårdsverket yrkade vidare att lagligförklaringen av befintlig dammbyggnad skulle upphävas.

H.L. bestred ändring.

HD meddelade prövningstillstånd i frågan om tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm. Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.

Betänkande

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, rev.sekr. Peter Brusewitz, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

Domskäl

Ansökan avser tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) till vattenkraftverk och ombyggnad av damm i Ljungaån vid Karlshed, Marks kommun, samt lagligförklaring av befintlig damm m.m.

HD har meddelat prövningstillstånd i frågan om tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm samt förklarat frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt vilande.

HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Miljööverdomstolens dom står därmed fast i dessa delar. Den fråga som HD alltså har att pröva är om tillstånd skall lämnas till vattenkraftverket och ombyggnad av dammen. Prövningen skall ske enligt 3 kap.1-4 §§vattenlagen.

HD delar miljödomstolens och Miljööverdomstolens bedömning att företaget inte kan anses strida mot 3 kap.1-2 §§vattenlagen.

Miljööverdomstolen har funnit att den skada som kan förutses på allmänna intressen inte är av sådan omfattning att företaget redan på grund härav är otillåtligt enligt 3 kap. 3 § vattenlagen. HD delar även denna bedömning.

Enligt 3 kap. 4 § vattenlagen får ett vattenföretag komma till stånd endast om fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det (den samhällsekonomiska tillåtligheten).

Länsstyrelsen och Naturvårdsverket har i HD gjort gällande att företaget strider mot 3 kap. 4 § vattenlagen.

Det ökade priset på el genom införandet av elcertifikat synes ha varit avgörande för Miljööverdomstolen vid bedömningen av den samhällsekonomiska tillåtligheten.

Den 1 maj 2003 trädde lagen (2003:113) om elcertifikat i kraft. Systemet med elcertifikat är uppbyggt så att producenter av förnybar el får ett elcertifikat för varje producerad MWh el. För att skapa efterfrågan på elcertifikat är det obligatoriskt för elleverantörer och vissa, i lagen definierade, elanvändare att köpa viss mängd elcertifikat i förhållande till sin elleverans/elanvändning, den s.k. kvotplikten. I och med försäljningen av elcertifikat får producenterna en extra intäkt utöver intäkterna från elförsäljningen. För att skapa en växande marknad varierar kvotplikten årligen. Kvoternas variation har anpassats efter hur produktionen kommer att fasas ut ur systemet med minskat utbud på elcertifikat som följd. Totalt sett kommer den förnybara elproduktionen att öka då elcertifikat måste köpas in från nya anläggningar. Kvotpliktens omfattning beräknades ursprungligen t.o.m. år 2010. Genom lagändring (SFS 2006:1016), som trädde i kraft den 1 januari 2007, beräknas kvotplikten t.o.m. år 2030. Huvudregeln är att en anläggning som tagits i drift för första gången efter den 30 april 2003 har rätt att tilldelas elcertifikat i 15 år. Den i målet aktuella anläggningen (185 kW) är berättigad att tilldelas elcertifikat. Anläggningen är ett s.k. minikraftverk (installerad effekt som inte är högre än 1 500 kW).

I 2006 års ekonomiska vårproposition (prop. 2005/06:100) ansåg regeringen att den småskaliga vattenkraften borde undantas från elcertifikatsystemet för att minimera en växande konflikt med de uppställda miljöpolitiska målsättningarna. Genom lagändring den 21 juni 2006 (SFS 2006:1015), som var tänkt att träda i kraft den 1 januari 2007, stadgades därför att rätten att tilldelas elcertifikat inte skulle gälla efter utgången av år 2010 för el som produceras i en vattenkraftanläggning med en installerad effekt som inte är högre än 1 500 kW.

I budgetpropositionen för år 2007 (prop. 2006/07:1) anförde regeringen att grundprincipen för elcertifikatsystemet var att de olika förnybara energikällorna skulle konkurrera med varandra så att den mest kostnadseffektiva elproduktionen byggs först. Därefter kan dyrare produktion successivt byggas i takt med att ambitionsnivån, kvoten, höjs. Regeringen ansåg att det är viktigt att denna grundprincip även fortsättningsvis tillämpas så att konkurrensvillkoren inom systemet hålls så likvärdiga som möjligt för olika typer av anläggningar. Mot denna bakgrund fann regeringen det principiellt felaktigt att utesluta den småskaliga vattenkraften. Genom lagändring den 21 december 2006 (SFS 2006:1588) föreskrevs därför att lagändringen den 21 juni 2006 skulle utgå.

HD bedömer att värdet av kraftverkets elproduktion - även om hänsyn inte tas till stödet med elcertifikat - överstiger beräknade anläggnings- och driftkostnader. Bedömningen grundar sig på Miljööverdomstolens beräkningar.

I den samhällsekonomiska bedömningen skall också beaktas företagets inverkan på allmänna intressen. Dessa är naturvärdena i Ljungaån och då framför allt förekomsten av öring och flodpärlmussla. Flodpärlmusslan, som är rödlistad (kategori sårbar) och fridlyst i Sverige sedan år 1994, är beroende av öringen för sin fortplantning. Naturvärdena får därför bedömas som höga. Utredningen i målet visar att även med de villkor som Miljööverdomstolen föreskrivit äventyrar anläggandet av kraftverket och ombyggnaden av dammen dessa värden. Det aktuella kraftverket har en effekt om endast 185 kW. Kraftverkets bidrag till elförsörjningen är därför ringa. Vid den sammanvägning som skall göras enligt nu aktuellt lagrum finner HD - för det fall hänsyn inte tas till stödet med elcertifikat - inte visat att fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget överväger skadorna och olägenheterna av det.

Fråga återstår om stödet med elcertifikat innebär att företaget ändå bör bedömas som samhällsekonomiskt tillåtligt.

Den tid som det aktuella kraftverket kan tilldelas elcertifikat är 15 år. Med hänsyn till denna begränsade tid, kraftverkets ringa bidrag till elförsörjningen och den konflikt som uppstår med naturvärdena i Ljungaån finner HD att stödet med elcertifikat inte kan få medföra att omsorgen om dessa värden måste stå tillbaka. Även i detta fall är alltså inte visat att fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget överväger skadorna och olägenheterna av det. Anläggandet av vattenkraftverket och ombyggnaden av dammen får därför inte komma till stånd.

Domslut

Med ändring av Miljööverdomstolens dom såvitt avser tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm avslår HD ansökningen i dessa delar.

HD meddelar inte prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Miljööverdomstolens dom står därmed fast i dessa delar.

Domskäl

HD (justitieråden Johan Munck, Severin Blomstrand, Ann-Christine Lindeblad och Gudmund Toijer) meddelade den 4 januari 2008 följande dom.

Domskäl

Inledning

Ansökan avser tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) till vattenkraftverk och ombyggnad av damm i Ljungaån vid Karlshed, Marks kommun, samt lagligförklaring av befintlig damm m.m.

HD har meddelat prövningstillstånd i frågan om tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm samt förklarat frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt vilande.

HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Miljööverdomstolens dom står därmed fast i dessa delar. Den befintliga dammen i Ljungaån vid Karlshed har sålunda lagligförklarats på de av Miljööverdomstolen fastställda villkoren.

Tillåtlighetsprövning enligt vattenlagen

Den fråga som HD har att pröva är om tillstånd skall lämnas till vattenkraftverket och ombyggnad av dammen. Prövningen skall ske enligt 3 kap. 1-4 §§ i 1983 års vattenlag.

Av handlingarna framgår att en dammanläggning på platsen har funnits i vart fall sedan år 1896 - enligt sökandens uppgift emellertid ända sedan 1500-talet - samt att elektrisk kraft producerats där fram till år 1943. Det då befintliga kraftverket har rivits ut, men det har också uppgetts i målet att den ursprungliga turbinen alltjämt fungerar. Någon laglighets- eller tillståndsprövning har inte tidigare skett vare sig för kraftverk eller för damm. Miljööverdomstolens lagligförklaring vinner emellertid nu laga kraft. HD:s prövning av tillståndsfrågan skall därför ske med utgångspunkt i nu rådande förhållanden samt Miljööverdomstolens lagligförklaring och förordnandena i samband därmed.

HD delar miljödomstolens och Miljööverdomstolens bedömning att företaget inte kan anses strida mot 3 kap.1 och 2 §§vattenlagen.

Enligt 3 kap. 4 § vattenlagen (se numera 11 kap. 6 § MB) får ett vattenföretag komma till stånd endast om fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det (den samhällsekonomiska tillåtligheten).

Länsstyrelsen och Naturvårdsverket har i HD gjort gällande att företaget strider mot 3 kap. 4 § vattenlagen.

Det ökade priset på el genom införandet av elcertifikat synes ha varit avgörande för Miljööverdomstolen vid bedömningen av den samhällsekonomiska tillåtligheten. Naturvårdsverket har här invänt att det är felaktigt att i den ekonomiska nyttan av företaget räkna in ett politiskt beslut som ger elproduktionen en orimlig konkurrensfördel i förhållande till naturvården.

Elcertifikatsystemet

Den 1 maj 2003 trädde lagen (2003:113) om elcertifikat i kraft. Systemet med elcertifikat är uppbyggt så att producenter av förnybar el får ett elcertifikat för varje producerad MWh el. För att skapa efterfrågan på elcertifikat är det obligatoriskt för elleverantörer och vissa i lagen definierade elanvändare att köpa viss mängd elcertifikat i förhållande till sin elleverans/elanvändning, den s.k. kvotplikten. I och med försäljningen av elcertifikat får producenterna en extra intäkt utöver intäkterna från elförsäljningen. För att skapa en växande marknad varierar kvotplikten årligen. Kvoternas variation har anpassats efter hur produktionen kommer att fasas ut ur systemet med minskat utbud av elcertifikat som följd. Totalt sett kommer den förnybara elproduktionen att öka då elcertifikat måste köpas in från nya anläggningar. Kvotpliktens omfattning beräknades ursprungligen t.o.m. år 2010. Genom lagändring (SFS 2006:1016), som trädde i kraft den 1 januari 2007, beräknas kvotplikten t.o.m. år 2030.

Huvudregeln är att en anläggning som tas i drift för första gången efter den 30 april 2003 har rätt att tilldelas elcertifikat i 15 år. Den i målet aktuella anläggningen (185 kW) är i princip berättigad att tilldelas elcertifikat. Anläggningen är ett s.k. minikraftverk (installerad effekt som inte är högre än 1 500 kW). En förutsättning för tilldelningstiden 15 år är emellertid att kraftverket betraktas som en ”helt ny anläggning” (prop. 2002/03:40 s. 157). En befintlig anläggning som för första gången har tagits i drift före den 1 maj 2003 får nämligen enligt 2 kap. 7 § lagen om elcertifikat inte tilldelas elcertifikat efter utgången av år 2012 annat än under en förutsättning som såvitt framgått inte är aktuell här. Tilldelning av certifikat förutsätter enligt 2 kap. 5 § lagen om elcertifikat att elproduktionen sker i en anläggning som har godkänts av tillsynsmyndigheten, som är Statens energimyndighet. Energimyndigheten tar vid sin prövning ställning till om en anläggning är att anse som ny. Av utredningen i detta mål får det anses framgå att den anläggning till vilken tillstånd söks skulle komma att anses som ny trots att elektrisk kraft producerats i anläggningen fram till år 1943 samt den befintliga dammen kommer att utnyttjas efter viss ombyggnad.

I propositionen Svenska miljömål - delmål och åtgärdsstrategier (prop. 2000/01:130) framhöll regeringen att det är viktigt att byggandet av vattenkraftverk inte tillåts skada värdefulla vattendrag och att sådant byggande och andra intrång i huvudsakligen opåverkade vattendrag inte bör ske. Regeringen konstaterade i propositionen Svenska miljömål - ett gemensamt uppdrag (prop. 2004/05:150) att andelen helt opåverkade eller måttligt påverkade vattendrag är liten och att värdefulla eller potentiellt värdefulla vatten bör restaureras så att de biologiska och ekologiska värdena ökar. I 2006 års ekonomiska vårproposition (prop. 2005/06:100) ansåg regeringen att den småskaliga vattenkraften borde undantas från elcertifikatsystemet för att minimera en växande konflikt med de uppställda miljöpolitiska målsättningarna. Genom lagändring den 21 juni 2006 (SFS 2006:1015), som var tänkt att träda i kraft den 1 januari 2007, stadgades därför att rätten att tilldelas elcertifikat inte skulle gälla efter utgången av år 2010 för el som produceras i en vattenkraftanläggning med en installerad effekt som inte är högre än 1 500 kW.

I budgetpropositionen för år 2007 (prop. 2006/07:1) anförde den nytillträdda regeringen att grundprincipen för elcertifikatsystemet var att de olika förnybara energikällorna skulle konkurrera med varandra så att den mest kostnadseffektiva elproduktionen byggs först. Därefter kan dyrare produktion successivt byggas i takt med att ambitionsnivån, kvoten, höjs. Regeringen ansåg att det är viktigt att denna grundprincip även fortsättningsvis tillämpas så att konkurrensvillkoren inom systemet hålls så likvärdiga som möjligt för olika typer av anläggningar. Mot denna bakgrund fann regeringen det principiellt felaktigt att utesluta den småskaliga vattenkraften. Genom lagändring den 21 december 2006 (SFS 2006:1588) föreskrevs därför att lagändringen den 21 juni 2006 skulle utgå.

Slutsatsen av det anförda är att den anläggning för vilken tillstånd nu söks, om den godkänns av Energimyndigheten, får antas komma att vara berättigad till elcertifikat under en period av 15 år. Avsikten med elcertifikatsystemet är att ge vissa kraftproducenter större intäkter, utan några motsvarande kostnadsökningar, i syfte att stimulera till ökad produktion av kraft från förnybara källor. Det finns inte något skäl till att denna intäkt vid den samhällsekonomiska bedömningen inte skulle räknas produktionen till godo. Den kan dock beaktas endast för den tid under vilken den kan beräknas, alltså 15 år. Även om denna period är begränsad är intäkten inte utan betydelse.

Den samhällsekonomiska bedömningen

HD bedömer att värdet av kraftverkets elproduktion överstiger beräknade anläggnings- och driftkostnader.

I den samhällsekonomiska bedömningen skall också beaktas företagets inverkan på allmänna intressen. Dessa är naturvärdena i Ljungaån och då framför allt förekomsten av öring och flodpärlmussla. Flodpärlmusslan, som är rödlistad (kategori sårbar) och fridlyst i Sverige sedan år 1994, är beroende av öringen för sin fortplantning. Naturvärdena får därför bedömas som höga. Utredningen i målet ger vid handen att anläggandet av kraftverket och ombyggnaden av dammen äventyrar dessa värden även med de villkor som Miljööverdomstolen föreskrivit. Det aktuella kraftverket har en effekt om endast 185 kW. Kraftverkets bidrag till elförsörjningen är därför ringa. Vid bedömningen får visserligen beaktas att Ljungaån inte är ett orört vattendrag utan sedan lång tid har varit reglerad genom dammbyggnaden. I betraktande av den långa tid som förflutit sedan det tidigare kraftverket togs ur drift kan detta förhållande dock inte tilläggas någon avgörande betydelse. Vid den sammanvägning som skall göras enligt nu aktuellt lagrum finner HD - även med beaktande av stödet med elcertifikat - inte visat att fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget överväger skadorna och olägenheterna av det. Ansökningen bör därför avslås.

Domslut

Med ändring av Miljööverdomstolens dom såvitt avser tillstånd till vattenkraftverk och ombyggnad av damm avslår HD ansökningen i dessa delar.

HD meddelar inte prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Miljööverdomstolens dom står därmed fast i dessa delar.

Referenten, justitierådet Leif Thorsson, var skiljaktig på sätt framgår av följande yttrande:

Jag är ense med majoriteten till och med domskälens sextonde stycke (HD - - - och driftkostnader) men anser att skälen därefter bort lyda så:

”I den samhällsekonomiska bedömningen skall också beaktas företagets inverkan på allmänna intressen. Dessa är naturvärdena i Ljungaån och då framför allt förekomsten av öring och flodpärlmussla. Flodpärlmusslan, som är rödlistad (kategori sårbar) och fridlyst i Sverige sedan år 1994, är beroende av öringen för sin fortplantning. Naturvärdena får därför bedömas som höga. Vid bedömningen skall emellertid beaktas att Ljungaån inte är ett orört vattendrag utan sedan lång tid har varit reglerad genom dammbyggnaden vid Karlshed (jfr NJA 1989 s. 581).

De skyddsåtgärder som Miljööverdomstolen har bestämt till förmån för fisket måste anses innebära att skadan på öringbeståndet kommer att begränsas, vilket också begränsar skadan på beståndet av flodpärlmussla nedströms dammen. Musselbeståndet uppströms dammen påverkas inte av det ansökta företaget.

Det föreslagna kraftverket har en effekt om endast 185 kW. Dess bidrag till elförsörjningen är därför ringa. Detta ligger i sakens natur när det gäller minikraftverk, vilkas uppförande likväl uppmuntras genom elcertifikatsystemets utformning. Utbytet av kraft från vattenkraftverk är ett från miljösynpunkt fördelaktigt tillskott till energiförsörjningen.

Vad som förekommit i HD ger inte anledning att frångå den bedömning som Miljööverdomstolen kommit till, nämligen att fördelarna från allmän och enskild synpunkt av företaget, med de villkor som föreskrivits, överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av det. Miljööverdomstolens domslut skall därför fastställas i den del som nu är i fråga.”

I fråga om målet i de delar det förklarats vilande är jag ense med majoriteten.

HD:s dom meddelad: den 4 januari 2008.

Mål nr: T 3123-05.

Lagrum: 3 kap. 4 § vattenlagen (1983:291), 11 kap. 6 § MB, 2 kap.2 och 8 §§ lagen (2003:113) om elcertifikat.