NJA 2010 s. 374

I.S. har i målet dömts för bl.a. grovt narkotikabrott till fängelse i tolv år och sex månader. Förutom yrkanden om ansvar för brott har åklagaren i målet yrkat förverkande av en personbil eller dess värde. Som rättslig grund för detta yrkande åberopade åklagaren i stämningsansökan 36 kap. 1 b och 1 c §§ BrB och påstod att det framstår som klart mer sannolikt att I.S:s förmögenhet härrör från utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet samt att I.S. saknar lagliga inkomster som skulle möjliggjort inköpet av bilen.

I 36 kap. 1 b § BrB regleras s.k. utvidgat förverkande. Regleringen innebär bl.a. att i det fall att någon döms för ett brott som är av beskaffenhet att kunna ge utbyte och för vilket är föreskrivet fängelse i sex år eller mer, så kan inte endast utbyte av de brott som domen avser förklaras förverkat (36 kap. 1 §) utan förverkande kan också ske av annan egendom, eller dess värde, ”om det framstår som klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet”.

Regleringen i 36 kap. 1 b § BrB infördes år 2008 som en del av det svenska genomförandet av artikel 3 i det s.k. förverkanderambeslutet (rådets rambeslut 2005/212/RIF om förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom som härrör från brott, EUT L 68, 15.3.2005, s. 49). Rambeslutet är av minimikaraktär vilket innebär att staterna är skyldiga att införa bestämmelser som minst motsvarar den reglering som anges i rambeslutet. Rambeslutet är med hänsyn härtill av grundläggande betydelse för tolkningen av de svenska bestämmelserna.

I artikel 2 i rambeslutet behandlas motsvarigheten till sådant förverkande av utbyte av brott som behandlas i 36 kap. 1 § BrB. Enligt artikeln finns en långtgående skyldighet att se till att vinning av brott (proceeds from criminal offences) kan förverkas helt eller delvis. I stället för vinning kan förverkande avse ”egendom vars värde motsvarar sådan vinning” (property the value of which corresponds to such proceeds).

När det gäller utvidgat förverkande anges i artikel 3 punkt 1 i rambeslutet att staterna som ett minimum ska se till att de, under de omständigheter som anges i punkt 2, helt eller delvis kan förverka ”egendom” (property) som tillhör en person som dömts för brott av visst angivet slag. I punkt 2 anges tre olika alternativ för reglering av förverkandemöjligheterna som staterna kan välja mellan. Gemensamt för samtliga alternativ är att den egendom som ska kunna förverkas är sådan som ”härrör” från den dömda personens brottsliga verksamhet (the property in question has been derived from criminal activities of the convicted person).

Enligt det första alternativet, som är det som Sverige lagt till grund för sin lagstiftning, ska all egendom som härrör från den dömda personens brottsliga verksamhet kunna förverkas ”om en nationell domstol på grundval av specifika sakförhållanden är fullständigt övertygad om att egendomen” är av det slaget och att den brottsliga verksamheten avser en period före domen som anses rimlig av domstolen med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Som nämnts tidigare krävs det emellertid enligt den svenska lagstiftningen inte att domstolen är ”fullständigt övertygad” utan beviskravet har sänkts till att ”det framstår som klart mera sannolikt” (jfr prop. 2007/08:68 s. 65 ff.).

Som framhålls i motiven (a. prop. s. 95) fordras det inte att det som förverkas kan knytas till ett visst konkret brott. Åklagaren behöver således inte ange eller bevisa från vilket eller vilka enskilda brott som egendomen härrör eller på annat sätt precisera vari den brottsliga verksamheten bestått. Utredningen av om det föreligger förutsättningar för ett utvidgat förverkande kommer härigenom att i stor utsträckning inriktas på den berördes ekonomiska förhållanden (jfr a. prop. s. 71). Vad som allmänt sett talar för att viss egendom utgör utbyte av brottslig verksamhet är enligt motiven att tillgångarna framstår som orimliga med hänsyn till innehavarens reella möjligheter att på laglig väg bygga upp och bibehålla en förmögenhet. Att man hos någon som saknar förvärvsinkomst anträffar dyra kapitalvaror eller lyxartiklar, talar enligt motiven för att egendomen inte har åtkommits på laglig väg. Vad som å andra sidan kan tala emot att det är fråga om sådant utbyte sägs vara att den hos vilken egendomen anträffas har förvärvsinkomster i paritet med vad som kan krävas för att anskaffa egendomen eller att det på andra vägar framkommer rimliga förklaringar till innehavet. (A. prop. s. 95 f.)

Mot den nu angivna bakgrunden får det i de fall då någon döms för sådan allvarlig narkotikabrottslighet som I.S. dömts för normalt anses föreligga förutsättningar för utvidgat förverkande om denne innehar särskilt värdefull egendom som inte kan förklaras med lagliga inkomster eller på annat godtagbart sätt. I.S. har mot förverkandeyrkandet invänt att han haft inkomster av försäljning av bilar som han inte redovisat för Skattemyndigheten och som kan förklara innehavet av bilen. Riksåklagaren har godtagit att I.S. handlat med bilar men gjort gällande att inkomsterna därifrån i den utsträckning som dessa motsvaras av undandragna skatter utgör utbyte av brottslig verksamhet i den mening som avses i 36 kap. 1 b § BrB.

Av 13 a § skattebrottslagen (1971:69) framgår att bestämmelserna om förverkande av utbyte av brott i 36 kap. 1 § BrB inte ska tillämpas i fråga om brott enligt skattebrottslagen. Skälet är att utbyte av sådant brott regelmässigt tas in till staten i form av skatt (se prop. 2004/05:135 s. 100). Av artikel 2 punkt 2 i rambeslutet framgår också att medlemsstaterna när det gäller skattebrott får tillämpa andra förfaranden än straffrättsliga för att frånta gärningsmannen vinningen av brottet.

Enligt det andra alternativet i rambeslutet kan utvidgat förverkande begränsas till egendom som härrör från ”liknande brottslig verksamhet”. Eftersom Sverige inte valt detta alternativ är utvidgat förverkande inte uteslutet på den grunden att skattebrottslighet inte skulle vara liknande verksamhet som narkotikabrottslighet. Möjligheten enligt artikel 3 punkt 4 i rambeslutet att tillämpa andra förfaranden än straffrättsliga för att frånta gärningsmannen egendomen i fråga är inte heller aktuell för svensk rätt. Detta innebär att även skattebrottslighet kan utgöra sådan brottslig verksamhet som avses i rambeslutet och den svenska lagregleringen. Den skattebrottslighet som I.S. berättat om fyller kriterierna för att kunna anses som brottslig verksamhet eller del i sådan.

Frågan blir under sådana förhållanden om de inkomster som I.S:s handel med bilar kan ha genererat och som inte motsvaras av undandragna skatter är tillräckliga för att kunna förklara bilinnehavet. Det ska härvid beaktas att legala inkomster i första hand måste anses ha gått till I.S:s och hans familjs löpande underhåll. Vad som upplysts om bilhandeln ger inte underlag för antagande att de legala inkomsterna från denna skulle ha varit i den storleksordningen att de utöver vad som behövts för sådant ändamål, också skulle kunna förklara innehavet av bilen. Det får anses vara klart mera sannolikt att I.S. kunnat förvärva bilen på grund av utbyte av brottslig verksamhet, i form av skattebrott och/ eller annan brottslighet, än att så inte skulle vara fallet. Så långt får det alltså anses föreligga förutsättningar för att bifalla åklagarens förverkandeyrkande.

Termen ”utbyte av brott” brukar sägas avse dels konkret egendom som någon kommit över genom brott, dels den till ett visst penningbelopp uppskattade vinning som en gärningsman haft av sitt brott. Förverkande av viss egendom, sakförverkande, har ansetts förutsätta att den egendom som utgör utbytet finns kvar. I annat fall har förverkande endast ansetts kunna ske av egendomens värde, värdeförverkande. När det gäller brott där utbytet inte utgörs av någon konkret egendom har förverkande ansetts endast kunna ske genom förverkande av vinningen i form av värdeförverkande. Detta synsätt återspeglas exempelvis i förarbetena till den bestämmelse som numera finns i 36 kap. 1 c § BrB. Bestämmelsens viktigaste funktion är kanske att klargöra att vid beräkningen av utbytet (vinningen) av ett brott ska också avkastning av utbyte och avkastning av vad som trätt istället för utbyte räknas. Härutöver har emellertid avsikten också varit att vidga möjligheterna till sakförverkande genom en föreskrift om att ”egendom som har trätt i stället för utbyte” vid förverkande ska anses som utbyte av brott och, numera, även brottslig verksamhet. (Se prop. 2004/05:135 s. 86 f.)

Bestämmelsen i 36 kap. 1 b § BrB om utvidgat förverkande är formulerad så att förverkande av viss egendom, dvs. sakförverkande, är huvudregeln. Vad som kan förverkas är enligt lagtexten egendom som ”utgör utbyte av brottslig verksamhet”. Formuleringen ger, liksom vissa uttalanden i motiven, närmast intryck av att möjligheten till sakförverkande skulle vara begränsad till konkret utbyte av brott och egendom som trätt i sådan egendoms ställe. Detta skulle innebära att sakförverkande aldrig skulle kunna komma i fråga när utbytet av den brottsliga verksamheten, som vid skattebrott, inte utgörs av någon konkret egendom. I praktiken skulle det emellertid med en sådan tolkning, mot bakgrund av svårigheterna att binda viss egendom till en inte närmare specificerad brottslig verksamhet, knappast heller vid sidan härav vara möjligt med sakförverkande (jfr t.ex. prop. 2004/05:135 s. 87). Alternativet skulle vara värdeförverkande beräknat efter den vinning som den icke specificerade brottsliga verksamheten skulle ha genererat. Det ligger dock i öppen dag att det inte är möjligt att göra några meningsfulla beräkningar av vilken vinning som en inte specificerad brottslig verksamhet genererat (jfr prop. 2007/08:68 s. 65). Mot den bakgrunden måste det sättas i fråga om avsikten verkligen varit att sakförverkande skulle ha ett så begränsat tillämpningsområde och om detta kan anses vara förenligt med rambeslutets föreskrifter.

När det gäller rambeslutet finns skäl att notera att regleringen beträffande utvidgat förverkande, i motsats till vanligt förverkande, endast tar sikte på förverkande av viss egendom. Vad som krävs för att egendomen ska kunna förverkas är att den ”härrör” från brottslig verksamhet. Därmed avses uppenbarligen inte endast materiella tillgångar som direkt genererats av brottslig verksamhet utan också andra tillgångar som den dömde kunnat förvärva till följd av vinning av den brottsliga verksamheten. I praktiken innebär rambeslutets reglering att förverkande i allmänhet kommer att avse viss egendom som är av sådant värde och som förvärvats under sådana omständigheter att det står klart att den dömde inte skulle ha kunnat förvärva egendomen om han inte haft intäkter från brottslig verksamhet.

Detta är ett synsätt som också återspeglas i den departementspromemoria (Ds 2006:17) som ligger till grund för den svenska lagstiftningen (se t.ex. avsnitt 5.7.1). Vad som enligt promemorians lagförslag i första hand kunde förverkas var också egendom som ”härrör” från brottslig verksamhet. Därmed avsågs ”egendom som har förvärvats med hjälp av vinsterna från icke identifierade brott” (s. 117). Något avståndstagande från ett sådant synsätt finns inte heller i propositionen. Sålunda sägs redan i slutsatserna under avsnittet om behovet av en reform (prop. 2007/08:68 s. 48) att lagstiftningsåtgärder är nödvändiga eftersom rambeslutet förutsätter att det ska vara möjligt att förverka ”egendom som härrör” från den dömdes brottsliga verksamhet i övrigt. Att den nya förverkandeformen ska avse egendom som ”härrör” från brottslig verksamhet återupprepas senare i avsnittet om vad förverkandet får avse (s. 62). Någon förklaring till varför ett annat uttryckssätt använts i lagtexten lämnas inte men utformningen av författningskommentaren (s. 95) talar för att uttrycken ”härrör från” och ”utgör utbyte av” uppfattats som synonyma.

Det ska noteras att en tolkning enligt vilken endast en del av den egendom som ”härrör” från brottslig verksamhet i den mening som här berörts skulle anses ”utgöra utbyte” av brottslig verksamhet i lagtextens mening inte skulle innebära att utrymmet för förverkande rent faktiskt blev mindre utan endast att förverkandena i vidare omfattning skulle behöva utformas som värdeförverkanden med de praktiska nackdelar som detta skulle innebära (jfr härtill NJA 1981 s. 1076).

Med beaktande av vad som anförts ovan bör bestämmelsen om utvidgat förverkande i 36 kap. 1 b § BrB tolkas så att den lämnar utrymme för förverkande av viss egendom när det framstår som klart mera sannolikt att egendomen härrör från brott i den mening som berörts ovan än att så inte är fallet.

Även i det nu berörda hänseendet föreligger alltså förutsättningar för att bifalla åklagarens förverkandeyrkande. Inget har framkommit som talar för att ett förverkande skulle vara oskäligt. Yrkandet om förverkande ska därför bifallas. Eftersom bilen har försålts exekutivt bör förverkandet avse bilens värde. Riksåklagaren och I.S. är ense om att värdet på bilen motsvaras av det belopp som inflöt vid den exekutiva försäljningen av bilen.

Som anförs i domskälen (under 12) brukar det sägas att förverkande av viss egendom (sakförverkande) med stöd av 36 kap. 1 § BrB förutsätter att förverkandet avser sådan egendom som utgör utbyte av brott (eller, numera, trätt i stället för sådan egendom). Om brottet inte genererat konkret utbyte eller om sådan egendom eller vad som trätt i dess ställe inte längre finns kvar sägs det endast vara möjligt med värdeförverkande avseende egendomens värde eller vinningen.

Detta innebär att svensk rätt avviker från vad som normalt gäller enligt internationella instrument som reglerar förverkandefrågor (se förutom förverkanderambeslutet t.ex. FN:s narkotikabrottskonvention, Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott samt FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet). Skyldigheten att se till att det är möjligt att förverka avser enligt dessa regelmässigt vinning av brott (värdeförverkande) eller egendom vars värde motsvarar sådan vinning (sakförverkande). Med en sådan ordning gäller inte någon annan formell begränsning för sakförverkande än att ett sådant inte är möjligt om egendomens värde är högre än vinningen av brottet.

Bestämmelsen i 36 kap. 1 § BrB lägger inte i sig något hinder för en tillämpning i överensstämmelse med de internationella instrumenten. Det kan från den synpunkten framstå som att det inte fanns något sådant behov av ökat utrymme för sakförverkande som till en del åberopades som grund för den precisering i lag av begreppet utbyte som gjordes år 2005 och som numera återfinns i 36 kap. 1 c §. I sammanhanget måste emellertid regleringen i 36 kap. 5 § uppmärksammas. Enligt den lydelse som den paragrafen hade före reformen var det en förutsättning för förverkande av egendom (eller dess värde) att egendomen vid tidpunkten för brottet tillhörde gärningsmannen eller annan som anges i första stycket a-c. Egendom som förvärvats efter brottet fick alltså inte förverkas liksom inte heller egendom som tillhörde gärningsmannen när detta begicks eftersom denna egendom inte gärna kunde utgöra utbyte av brott.

En förutsättning för att den nya bestämmelsen om vad som avses med utbyte skulle medföra ökade möjligheter till sakförverkande var alltså att också 36 kap. 5 § BrB ändrades samtidigt. I paragrafen sägs numera att den egendom som enligt 36 kap. 1 c § ska anses som utbyte får förklaras förverkad om den egendom, som den förverkade egendomen trätt i stället för, vid brottet tillhörde någon av dem som anges i första stycket a-c. Ändringen innebär ett visst, oklart hur stort, ökat utrymme för sakförverkande men detta utrymme är under alla förhållanden fortfarande långt mer begränsat än vad som gäller enligt de internationella instrumenten. Att egendom härrör från brott i den mening som berörts i domskälen i detta mål är uppenbarligen inte tillräckligt för att egendom ska kunna förverkas.

I samband med den reform av förverkandereglerna som genomfördes år 2005 uttalade Lagrådet att det var önskvärt med en mer genomgripande översyn för att anpassa de svenska reglerna till Sveriges internationella åtaganden. Behovet av en sådan kvarstår. Det är svårt att se att det vid en sådan skulle finnas sakligt vägande skäl för att behålla den begränsning av möjligheterna till sakförverkande som regleringen i 36 kap. 5 § BrB innebär. Det kan noteras att den bedömning som HD gjort i det nu aktuella målet ska ses mot den bakgrunden att någon motsvarande begränsning inte finns i 36 kap. 5 a § som anger hos vem som förverkande av utbyte av brottslig verksamhet enligt 36 kap. 1 b § får ske.