NJA 2017 s. 1164

Domskäl

Tingsrätten (chefsrådmannen Thed Adelswärd, rådmannen Magnus Andersson och adjungerade ledamoten Hans Henrik Lidgard) anförde följande i dom den 8 april 2014.

1 BAKGRUND

Sony Mobile Communications AB (”Sony Mobile”) har till Sverige importerat mobiltelefoner med modellbeteckningen W715 Walkman (”Mobiltelefonen”). Tvisten i målet rör om Sony Mobile är skyldiga att betala privatkopieringsersättning till Copyswede ekonomisk förening (”Copyswede”) för denna import.

Rättighetshavare har enligt 2 a kap. 26 k § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (”URL”) rätt till privatkopieringsersättning när näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet i Sverige tillverkar eller till Sverige för in ”anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk.” Copyswede företräder ett flertal svenska upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter som är berättigade till privatkopieringsersättning. Copyswede är följaktligen en sådan organisation som enligt 2 a kap. 26 m § första stycket URL har rätt att kräva in privatkopieringsersättning.

Den svenska regleringen uppmuntrar till att parterna genom avtal kommer överens om den närmare ordningen för ersättningssystemet, såsom hur ersättningen ska erläggas samt ersättningsnivån. Sådana avtal har ingåtts mellan Copyswede och olika branschorganisationer bland annat såvitt gäller CD-skivor, mp3-spelare och DVD-skivor. Diskussioner har förts mellan Copyswede och Sony Mobile angående möjligheten att sluta avtal även beträffande mobiltelefoner med inbyggd mediaspelare såsom Mobiltelefonen. Någon överenskommelse har emellertid inte kunnat nås då parterna är oense om URL:s tillämpningsområde.

2.1 Copyswede

Copyswede har yrkat att tingsrätten förpliktigar Sony Mobile att till Copyswede utge 2 073 400 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 18 april 2012 till dess betalning sker. – – –.

2.2 Sony Mobile

Sony Mobile har bestritt Copyswedes yrkande. Yrkad ränta har vitsordats som skälig i och för sig. – – –.

3 GRUNDER

3.1 Copyswedes grunder

Mobiltelefonen är en anordning av det slag som avses i 2 a kap. 26 k § första stycket URL. Sony Mobile är således skyldiga att betala privatkopieringsersättning för de mobiltelefoner som förts in i Sverige. Det yrkade beloppet avser den import som förekommit i tiden från och med den

3.2 Sony Mobiles grunder

Inledningsvis kan Sony Mobile konstatera att mobiltelefonen och minneskortet utgör två olika anordningar och Copyswedes talan ska avvisas på den grund att Copyswedes talan endast omfattar Mobiltelefonen i sig. För det fall tingsrätten skulle anse att Mobiltelefonen och det tillhörande minneskortet utgör en anordning i sig så utgör Mobiltelefonen inte en sådan anordning som enligt 2 a kap. 26 k § URL är särskilt ägnad för privatkopiering. Sony Mobile är således inte ersättningsskyldig för tillverkning, import eller försäljning av Mobiltelefonen.

För det fall att tingsrätten finner att Mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering är det endast den skada som åsamkas rättighetsinnehavarna med anledning av kopiering för enskilt bruk som kan ge upphov till en privatkopieringsersättning. Sådana exemplar av Mobiltelefonen som har importerats och sålts för kommersiell användning, det vill säga kopiering av material som sker i tjänsten, ska således inte föranleda någon privatkopieringsersättning. Detsamma gäller kopiering av personligt material. Inte heller omfattas sådan kopiering på Mobiltelefonen som utgörs av licensierat innehåll (redan klarerad och ersatt, till exempel tjänster som Spotify, iTunes och Sony Ericssons PlayNow) eller sådan kopiering som är olaglig (piratkopiering). Även för det fall att det har förekommit viss privatkopiering med Mobiltelefonen är den skada som drabbat rättighetsinnehavarna så obetydlig att ersättning inte ska utgå enligt den så kallade de minimis-principen.

För det fallet att tingsrätten finner att Mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering ska ersättningen i vart fall jämkas till noll enligt 2 a kap. 26 l § URL.

Copyswede har i vart fall inte rätt till retroaktiv ersättning innan det har fastställts genom lagakraftvunnen dom vad som gäller enligt URL.

För det fall att tingsrätten finner att Mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering och att retroaktiv ersättning ska utgå ska ersättningen i vart fall inte beräknas på mer än 80 MB lagringsutrymme, med avdrag för det lagringsutrymme som används av Mobiltelefonens andra funktioner.

4 UTVECKLING AV TALAN

–  –  –

5 DOMSKÄL

5.1 Inledning

Tingsätten har först att ta ställning till huruvida Mobiltelefonen är en sådan anordning som avses i 2 a kap. 26 k § URL på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnad för framställning av exemplar av verk för privat bruk. Med exemplar av verk för privat bruk avses i detta sammanhang sådana kopior av lagligt förvärvad upphovsrättsligt skyddad musik och film som innehavaren enligt 2 kap. 12 § URL får göra för privat bruk.

Tingsrätten kommer inledningsvis att behandla frågan om vad som avses med begreppet ”särskilt ägnad” i det nyssnämnda lagrummet. Därefter kommer frågan om Mobiltelefonens konstruktion – särskilt vad avser minneskapacitet och användbarhet för privatkopiering – gör att den kan bedömas vara en sådan anordning som avses i det nämnda lagrummet.

5.2 Vad avses med begreppet ”särskilt ägnad” i 2 a kap. 26 k § URL

I allmänt språkbruk leder begreppet ”särskilt ägnad” närmast tanken till en anordning som är speciellt väl utformad för ett visst ändamål. Ett föremål som endast är ”ägnat” att användas för ändamålet ”kan” användas för detta medan det ”särskilt ägnade” föremålet har speciella egenskaper som gör att det passar särskilt väl för den tänkta användningen även om föremålet också kan tänkas ha andra användningsområden.

I bestämmelsen i 23 kap. 2 § BrB förekommer uttrycket för att begränsa de typer av föremål vilkas innehav kan vara straffbart såsom förberedelse till brott. Föremål, vilkas huvudsakliga användning kan vara en helt annan, t.ex. en kniv, en kofot eller en huvudnyckel kan, beroende på omständigheterna, vara att anse som ”särskilt ägnade” för att begå en misshandel eller ett inbrott. Begreppet används sålunda inte för att beskriva ett föremål vars egenskaper är sådana att de huvudsakligen används för att begå brott utan endast för att begränsa det straffbara området till föremål som typiskt sett är lämpade för att begå det aktuella brottet. Det får antas att lagstiftaren, då begreppet infördes i URL, inte avsåg att det i denna lagstiftning skulle ges en helt annan betydelse än i andra författningar.

Privatkopieringsersättningen infördes år 1999 och ersatte då den tidigare ”kassettskatten”. Begreppet ”särskilt ägnad” definieras inte närmare i förarbetena till bestämmelsen. I propositionens avsnitt 5.4 (prop. 1997/98 s. 26 f.) sägs:

Eftersom ersättningen skall utgöra en viss kompensation för den enligt 12 § upphovsrättslagen i och för sig tillåtna framställningen av exemplar för enskilt bruk, bör rätten till ersättning inte vara knuten till andra upptagningsanordningar än just sådana som är särskilt ägnade för dylik framställning. Rätten bör således inte gälla för anordningar som på grund av sitt utförande, t.ex. diktafonband med kort speltid, är oägnade för framställning av exemplar för enskilt bruk eller för anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar av verk, t.ex. disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror. Inte heller bör systemet omfatta anordningar som skall användas endast i professionella sammanhang, t.ex. anordningar som används av radioföretag eller televisionsföretag eller av framställare av ljudupptagningar eller som skall användas av det allmänna, t.ex. av skolor vid undervisning.

Författningskommentaren till bestämmelsen lyder (a. prop s. 43):

Föremålet för ersättningsrätten är anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp. Det krävs också att anordningen skall vara särskilt ägnad för framställning av exemplar av verk för enskilt bruk. Om anordningen i och för sig kan användas i detta syfte men inte kan anses särskilt ägnad för det, omfattas den inte av ersättningsrätten. Det innebär att rätt till ersättning typiskt sett föreligger för t.ex. ljudkassetter, videoband och inspelningsbara cd-skivor men inte för t.ex. diktafonband, datadisketter eller inspelade ljud- eller videoband. Såväl analoga som digitala upptagningsanordningar omfattas. Bestämmelsen utesluter inte tillämpning av framtida upptagningstekniker.

Av förarbetena framgår således inte annat än att lagstiftaren med begreppet ”särskilt ägnat” avsett att undanta anordningar som är oägnade för privatkopiering från ersättningsrätten. Som exempel på anordningar som anses oägnade nämns dels sådana som på grund av sitt utförande är oägnade, såsom diktafonband med kort speltid, dels sådana anordningar som ”i praktiken mycket sällan” används för privatkopiering, såsom disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror.

Då vissa förändringar gjordes i URL på grund av det s.k. Infosoc----direktivet, ändrades inte 2 a kap. 26 k § URL. Av visst intresse är dock att regeringen i prop. 2004/05:110 (s. 131) uppmärksammade att den

tekniska utvecklingen kunde gå i riktning mot att samma apparat skulle få allt fler användningsområden och att det skulle vara möjligt att använda lösa lagringsenheter i flera apparater. Om sådana anordningar inte skulle anses vara ”särskilt ägnade” för privatkopiering skulle detta enligt propositionen kunna leda till att ”kassettersättningen” urholkades. I propositionen uttalades att alternativet att utvidga ersättningen till andra anordningar än sådana som är särskilt ägnade för privatkopiering skulle kräva ingående överväganden och därför inte borde ske i detta sammanhang, men att utvecklingen skulle följas noga och behovet av lagändringar kontinuerligt följas upp.

Bestämmelsens syfte är att ge upphovsrättshavare, vilkas ensamrätt inskränks genom privatkopiering, en skälig ersättning för laglig kopiering av skyddat material. Däremot omfattar inte ersättningen piratkopierat material. Sådan nedladdning innebär ett intrång i upphovsrätten, som bedöms enligt andra regler. Lagstiftaren har varit medveten om att den snabba tekniska utvecklingen medför att det inte är möjligt att precisera vilka anordningar som bör medföra ersättningsskyldighet. Bestämmelsen har därför utformats så att anordningar som kan användas för privatkopiering och som inte, på grund av sin utformning, är oägnade för detta eller i praktiken mycket sällan används för privatkopiering omfattas av ersättningsskyldigheten.

Sony Mobile har gjort gällande att kravet på ”särskilt ägnad” endast är uppfyllt om anordningen huvudsakligen används för kopiering med stöd av privatkopieringsundantaget. Ersättning ska enligt bolaget inte utgå om anordningen inte huvudsakligen används för privatkopiering, i och med att sådana anordningar enbart är ”ägnade” och inte ”särskilt ägnade”. Bestämmelsernas förarbeten ger emellertid enligt tingsrättens uppfattning inte stöd för ett sådant krav på att anordningen i praktiken huvudsakligen ska användas för privatkopiering. Vad som enligt förarbetena i detta hänseende ska undantas är endast anordningar som ”mycket sällan” används för detta ändamål.

För denna vida tolkning av begreppet ”särskilt ägnad” talar även bestämmelsen om rätt till nedsättning av ersättningsbeloppet i 2 a kap. 26 k § andra stycket punkt 2 URL. Enligt bestämmelsen ska nedsättning av ersättningsbeloppet ske om den med hänsyn till omständigheter hänförliga till en anordning eller i övrigt till förhållandena på marknaden är ”oskäligt hög”. Som exempel på när nedsättning enligt denna bestämmelse kan komma ifråga anges bl.a. att en anordning regelmässigt används även till annat än kopiering för privat bruk.

Sverige är som medlemsstat i EU skyldig att följa Infosocdirektivets föreskrifter och tillämpa 2 a kap. 26 l § andra stycket URL direktivkonformt. I detta sammanhang är den s.k. Padawan-domen (EU-domstolens förhandsavgörande angående tillämpningen av Infosocdirektivet i mål C-467/08) av visst intresse. Av stycke 55 i avgörandet framgår att anordningar med flera olika funktioner enligt EU-domstolen inte är undantagna från ersättningsskyldigheten.

Vad Sony Mobile har anfört om privatkopieringsersättningens utformning i andra länders nationella lagstiftning saknar betydelse i sammanhanget. De åberopade ländernas lagstiftning pekar i olika riktningar. Sony Mobiles framställning ger heller inte någon fullständig bild av hur privatkopieringsersättning behandlas i de olika länderna. Någon vägledning vad gäller tolkningen av 26 k § URL kan därför enligt tingsrättens uppfattning inte erhållas genom redogörelsen för regleringen i andra EU-stater.

Sony Mobile har framhållit att Justitiedepartementet – trots Copyswedes regelbundna kontakter med departementet för att åstadkomma en lagändring så att fler anordningar ska omfattas av privatkopieringsersättning – valt att inte utreda frågan. Att några åtgärder inte vidtagits från regeringens sida för att åstadkomma en lagändring kan enligt tingsrättens uppfattning inte anses utgöra stöd för uppfattningen att Mobiltelefonen skulle falla utanför vad som kan betecknas som ”särskilt ägnat” i gällande rätt.

Av det sagda följer enligt tingsrättens uppfattning att begreppet ”särskilt ägnad” i 2 a kap. 26 k § URL ska ges en tämligen vid tolkning, så att endast anordningar som visserligen kan användas för privatkopiering men i praktiken mycket sällan används för detta ändamål ska undantas från ersättningsskyldigheten.

5.3 Är Mobiltelefonen en sådan anordning som avses i 2 a kap. 26 k § URL?

Mobiltelefonen är så utformad att det är möjligt att överföra och lagra musik på telefonens minne och att därefter återge denna. Det råder alltså ingen tvekan om att den är en anordning på viken ljud kan tas upp. Parterna är oeniga om hur enkelt det är att överföra musikaliska verk från t.ex. en dator till Mobiltelefonen. Sony Mobile har gjort gällande att detta är relativt komplicerat, kräver en hög grad av tekniskt kunnande och är något som är svårt för en normal användare. Copyswede har å sin sida gjort gällande att överföring av musik som finns lagrad på en dator är en relativt enkel åtgärd som inte kräver några speciella kunskaper, utöver dem som kan inhämtas i Mobiltelefonens bruksanvisning.

Mobiltelefonen kan kopplas till en dator på vilken musik finns i digital form, antingen i form av en CD-skiva i datorns CD-spelare eller lagrad på ett dataminne i själva datorn eller anslutet till denna. De musikaliska verken kan sedan överföras till Mobiltelefonen och lagras på denna för att därefter spelas upp med hjälp av ett i telefonen förinstallerat uppspelningsprogram. Den har i dessa hänseenden i allt väsentligt samma funktioner som en mp3-spelare, vilken är en sådan anordning som faller inom bestämmelsens tillämpningsområde. Det faktum att Mobiltelefonen därutöver har en mängd andra funktioner och att den i praktiken används också för många andra ändamål än en mp3-spelare medför inte att den härigenom ska anses mindre lämpad för framställning av exemplar av verk för privat bruk.

Vad Sony Mobile anfört om att Mobiltelefonen har en mängd funktioner förutom lagring och uppspelning av musik samt möjligheten och förekomsten av ”streaming” och licensierad musik saknar alltså betydelse vid bedömningen av om den är ”särskilt ägnad” för privatkopiering. I de fall en anordning – utöver att vara särskilt ägnad för privatkopiering – även har andra funktioner, aktualiserar detta möjligheten till nedsättning av ersättningens storlek enligt 2 a kap. 26 l § andra stycket punkt 2 URL (jfr prop. 2004/05:110 s. 134).

5.3.1 Vilken minneskapacitet har Mobiltelefonen?

För att anses som en anordning som är särskilt lämpad för framställning av exemplar av verk för privat bruk krävs att den privatkopierade musiken kan lagras i någon omfattning på anordningen. En anordning som visserligen kan användas för att kopiera musik men som har mycket liten lagringskapacitet kan anses oägnad för privatkopiering och därför falla utanför ersättningsplikten.

Minneskapaciteten har därför betydelse för frågan om Mobiltelefonen utgör en sådan anordning som avses i 2 a kap. 26 k § URL. För att anses som särskilt ägnad krävs att den har en minneskapacitet som gör det möjligt att bevara ett inte alltför begränsat antal mp3-låtar. Om så befinns vara fallet, har Mobiltelefonens minneskapacitet också betydelse vid beräkning av ersättningens storlek.

Mobiltelefonen är försedd med ett internt minne med en kapacitet av 80 MB. Det är ostridigt att den marknadsfördes och levererades till användarna tillsammans med ett minneskort, Memory Stick Micro M2, med en kapacitet på 8 GB.

Copyswede har gjort gällande att minneskortet ska anses utgöra en del av Mobiltelefonen och att den således ska anses vara en anordning med en sammanlagd minneskapacitet på drygt 8 GB. Föreningen har utformat sin talan så att man endast begär privatkopieringsersättning för de 8 GB som ryms på minneskortet och inte för de 80 MB som finns i Mobiltelefonens internminne. Sony Mobile har däremot hävdat att Mobiltelefonen och minneskortet är att anse som två skilda anordningar och att Mobiltelefonen endast ska anses ha 80 MB i minnes-----kapacitet.

Precis hur många mp3-låtar som får plats i Mobiltelefonens internminne är bl.a. beroende på hur komprimerade dessa är. I målet synes dock vara ostridigt att Mobiltelefonen utan minneskort endast medger lagring av något tiotal mp3-låtar och detta under förutsättning av att det interna minnet inte upptas av annat, såsom foton, filmklipp eller stora dokument av annat slag. En minneskapacitet av 8 GB medger, enligt vad som framgår av ett pressmeddelande från Sony Mobile, lagring av mer än 8 000 mp3-låtar och enligt en åberopad artikel i tidskriften ”PC för alla” 2 000 mp3-låtar på Mobiltelefonen. Vid bedömningen av frågan om Mobiltelefonen och minneskortet ska anses som en anordning eller som två separata anordningar är flera omständigheter av betydelse.

För att minneskortet och Mobiltelefonen ska ses som två separata anordningar talar att telefonen i och för sig kan användas för telefoni utan att något minneskort installeras och att även en mängd andra inbyggda funktioner i mobiltelefonen kan användas utan ytterligare minneskapacitet. I samma riktning talar också i någon mån att det medföljande minneskortet inte var speciellt tillverkat just för Mobiltelefonen utan en standardiserad produkt som kan användas i t.ex. datorer, digitalkameror och andra elektroniska apparater.

Det är å andra sidan ostridigt att Mobiltelefonen marknadsförts och levererats förpackad tillsammans med ett minneskort som enkelt kunnat monteras i denna. Minneskortet har ingått i priset för telefonen och någon möjlighet att förvärva Mobiltelefonen utan minneskortet synes inte ha förelegat. Minneskortet kan – med ett modernt uttryck – betraktas som ”bundlat” till telefonen vid försäljningen.

Vidare visar de pressmeddelanden, artiklar och annonser som åberopats i målet att Mobiltelefonen marknadsfördes som en ”musiktelefon” med en tydlig koppling till den vid den tiden populära mp3-spelaren ”Walkman”. Marknadsföringen synes i hög grad ha varit inriktad på att Mobiltelefonen var en telefon med integrerad mp3-spelare och vissa andra ”musiktjänster”.

För att kunna använda telefonen för de ändamål för vilka den marknadsfördes var det i praktiken nödvändigt att installera det medföljande minneskortet. Det framstår som uppenbart att flertalet köpare av telefonen använde det medföljande minneskortet för att utöka telefonens lagringskapacitet. Detta bör för övrigt också ha varit en förutsättning för att i praktiken kunna utnyttja flera andra funktioner hos Mobiltelefonen än sådana som gör den användbar för privatkopiering, t.ex. lagring av bilder och filmer från den integrerade kameran.

Att det medföljande minneskortet inte var installerat i telefonen redan vid leveransen saknar enligt tingsrättens uppfattning nämnvärd betydelse för frågan om telefonen med minneskort ska anses som en eller två anordningar. En köpare av telefonen torde ha betraktat minneskortet som en del av telefonen, vilken tillverkaren valt att låta konsumenten sätta på plats, inte som ett tilläggserbjudande i form av ett minneskort som konsumenten ”fick på köpet”, att använda för andra tänkbara syften än för att öka telefonens minneskapacitet.

Vid en samlad bedömning ska Mobiltelefonen och minneskortet anses som en anordning med en minneskapacitet av drygt 8 GB.

5.3.2 I vilken utsträckning används Mobiltelefonen för privatkopiering?

Av förarbetena till 2 a kap. 26 k § URL framgår att lagstiftaren genom användningen av begreppet ”särskilt ägnad” velat undanta apparater som i praktiken mycket sällan används för privatkopiering från ersättningsskyldighet. Som exempel har nämnts disketter för hemdatorer och videoband för hemvideokameror. Något krav på att en anordning ska vara mera allmänt använd för privatkopiering eller att detta ska vara ett vanligt eller – än mindre – dominerande användningsområde för anordningen i fråga har emellertid inte uppställts. Att en anordning i varierande utsträckning används för annan kopiering än privatkopiering är istället något som ska beaktas genom nedsättning av ersättningen enligt 2 a kap. 26 l § andra stycket URL. Denna omständighet bör alltså inte – annat än då det är fråga om anordningar som mycket sällan används för privatkopiering – påverka bedömningen av om anordningen är ”särskilt ägnad” för privatkopiering.

Enligt tingsrättens uppfattning saknar det alltså i sig betydelse för frågan om Mobiltelefonen ska anses som en anordning som är särskilt ägnad för privatkopiering att den härutöver har en stor mängd andra funktioner. Vad som däremot är av intresse vid denna bedömning är huruvida Mobiltelefonen används för privatkopiering.

Det kan inledningsvis konstateras att det i och för sig inte ställs upp något krav på att det ska vara ”enkelt” att privatkopiera musik med en anordning för att denna ska kunna anses särskilt ägnad för privatkopiering. Tingsrätten har emellertid uppfattat Sony Mobile så att man gör gällande att det är förenat med så stora svårigheter att privatkopiera musik med Mobiltelefonen att detta i praktiken endast förekommer mycket sällan. Bolaget har gjort gällande att det endast är några få ”extremanvändare” som faktiskt utnyttjar möjligheten till privatkopiering och att privatkopieringsersättningen därför otillbörligt drabbar ett större kollektiv av användare.

Sony Ericsson skickade i februari 2005 ut ett pressmeddelande inför lanseringen av ”Walkmanmobilerna” med rubriken ”Sony Ericsson samarbetar med Sony – skapar nya spännande Walkman musikmobiler”. I pressmeddelandet understryks att det bl.a. måste vara lätt att kopiera musik till spelaren och att denna måste ha stor lagringskapacitet för att vara attraktiv för användarna och att Sony Ericsson kommer att

integrera allt detta med avancerade telefonfunktioner i de kommande musikmobilerna. I pressmeddelandet sägs också att den första ”Walkmantelefonen” kommer att göra det möjligt för användarna att överföra musik från sina cd-skivor till telefonen via en pc. Av användarhandboken till Mobiltelefonen framgår också att musik kan överföras till telefonen från en dator på flera olika sätt, bl.a. genom det medföljande programmet MediaManager men också med ett vanligt USB-minne.

Även om det – som Sony Mobile gjort gällande – förekommit tekniska brister som försvårat överföring av musik från t.ex. en CD-skiva till Mobiltelefonen via en dator med hjälp av MediaManager, måste överföring av musik från en dator ändå enligt tingsrättens uppfattning betecknas som ett relativt enkelt förfarande. Att så är fallet framgår också av den förevisning som Copyswede gjorde vid huvudförhandlingen av hur kopieringen kan gå till.

Av intresse i sammanhanget är att Mobiltelefonen levererades med en CD-rom som innehöll ett program för överföring av t.ex. musik från en CD-skiva till Mobiltelefonen. Sony Mobile har hävdat att detta program inte syftade till att underlätta överföring av upphovsrättsligt skyddat material från en dator till Mobiltelefonen utan istället till att främja Sony Mobiles egen musiktjänst PlayNow. Även om detta program – som Sony Mobile gjort gällande – av användarna upplevdes som krångligt och långsamt, torde det med allmänt tillgänglig programvara inte ha inneburit några större problem att överföra musik från en CD-skiva eller annat lagringsmedium via en dator till mobiltelefonen. Detta gäller särskilt för de lite yngre musikintresserade personer med viss teknikvana till vilka marknadsföringen av Mobiltelefonen särskilt synes ha riktat sig.

De utredningar som presenterats i målet om hur innehavare av Mobiltelefonen och liknande mobiltelefoner använder dessa har åberopats bl.a. för att visa förekomsten av privatkopiering i Mobiltelefonen.

Enligt SIFO:s senare undersökning har ungefär hälften av de som haft tillgång till Mobiltelefonen under 2009–2010 någon gång kopierat musik till denna och av dessa har cirka 80 % gjort detta från musikfiler eller en CD-skiva på dator. Enligt den av Sony Mobile åberopade undersökningen har åtminstone 6 % av minneskapaciteten på de tillfrågades mobiltelefoner – både traditionella mobiltelefoner och smartphones av olika slag som användes i slutet av år 2012 – utgjorts av privatkopierat material. Även om resultaten i båda undersökningarna är osäkra och resultaten kan ifrågasättas utifrån skilda perspektiv anser tingsrätten att de ger ett tillräckligt stöd för att konstatera att Mobiltelefonen inte är en anordning som endast ”mycket sällan” användes för privatkopiering.

5.3.3 Sammanfattande bedömning

Sammanfattningsvis är det utrett att Mobiltelefonen, inklusive det medföljande minneskortet, är en sådan anordning som avses 2 a kap. 26 k § URL med en minneskapacitet av drygt 8 GB.

5.3.4 Det s.k. proffsundantaget

Sony Mobile har gjort gällande att det s.k. proffsundantaget i 2 a kap. 26 k § andra stycket punkt 1 URL ska tillämpas vid bestämmande av ersättningen.

Enligt 2 a kap. 26 k § andra stycket punkt 1 utgår inte privatkopieringsersättning för sådana, för privatkopiering särskilt ägnade anordningar, som ska användas till annat än framställning av exemplar av verk för privat bruk. Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1997/98:156 s. 43) framgår att vad som avses främst är anordningar som ska användas endast i professionella sammanhang, t.ex. ljudband som används av radioföretag och anordningar som ska användas inom undervisningsverksamhet eller i offentlig verksamhet.

Det är svårt att föreställa sig att Mobiltelefonen annat än undantagsvis skulle användas för kopiering av musik i professionella sammanhang. De i målet åberopade marknadsundersökningarna ger heller inte stöd för att den kopiering av verk som Mobiltelefonen används till skulle ske för annat än privata ändamål.

Enligt 2 a kap. 26 m § andra stycket in fine ankommer det på den ersättningsskyldige att på begäran redovisa vilka anordningar som man anser omfattas av proffsundantaget. Det ankommer alltså på den ersättningsskyldige att visa om och i vilken utsträckning sålda exemplar av Mobiltelefonen kan antas ha kommit till användning för kopiering i professionella sammanhang. I målet har inte åberopats någon sådan utredning från Sony Mobiles sida. Det är alltså inte visat att någon av de sålda Mobiltelefonerna med stöd av 2 a kap. 26 k § ska undantas från ersättningsskyldigheten.

5.4 Ersättningens storlek

5.4.1 Hur ska ersättningen beräknas?

Enligt 2 a kap. 26 l § URL ska ersättningen enligt 2 a kap. 26 k § URL utgöra 4 kr per GB lagringsutrymme. Ersättningen ska enligt 2 a kap. 26 l § andra stycket URL sättas ned, dels om upphovsmännen på annat sätt kompenseras för sådana exemplar som avses i 26 k §, dels om ersättningen med hänsyn till omständigheter hänförliga till en anordning eller i övrigt förhållandena på marknaden är oskäligt hög.

Av förarbetena till 2 a kap. 26 l § andra stycket punkt 2 URL framgår att om anordningar, vilka är särskilt ägnade för kopiering för privat bruk och därmed ersättningspliktiga, i stor utsträckning används även till annat, bör detta – i enlighet med den praxis som redan finns på marknaden – vara en grund för nedsättning enligt den senare bestämmelsen (se prop. 2004/05:110 s. 141). Att en anordning har flera funktioner utöver att kunna användas för privatkopiering kan alltså utgöra en grund för nedsättning, oberoende av om dessa funktioner tar i anspråk anordningens lagringskapacitet eller ej. Att nedsättning av ersättningen bör ske för anordningar med flera funktioner sammanhänger med att det kan antas att det finns köpare av en sådan anordning, som inte har något uttalat intresse av just den eller de funktioner som gör den särskilt ägnad för privatkopiering men väl av dess andra funktioner. Om alla köpare trots detta skulle belastas av privatkopieringsersättningen skulle denna bli oskäligt hög. En annan sak är att det kan antas att en köpare av anordningen efter förvärvet kommer att utnyttja anordningens funktioner fullt ut (jfr Padawan, stycke 55) och att själva möjligheten att använda anordningen för att framställa kopior är tillräckligt för att ersättning alls ska utgå.

Ersättningen är knuten till anordningens minneskapacitet. Då det är fråga om en anordning med flera funktioner, vilka var och en tar i anspråk minneskapacitet, går det inte att vid beräkning av ersättningens storlek bortse från att en del av lagringsutrymmet kan förväntas komma till användning för andra ändamål än lagring av privatkopierad mu-sik. Copyswede har också medgett att användningen av en anordnings lagringsutrymme kan motivera att ersättningen sätts ned. Om det alltså kan antas att lagringsutrymmet i stor utsträckning nyttjas för lagring av annat än privatko-piering, t.ex. för privata foton och filmer, spel eller för piratkopierad musik bör – för att privatkopieringsersättningen inte ska bli oskäligt hög – nedsättning av ersättningen ske med hänsyn till hur stor del av lagringsutrymmet som kan antas komma till användning för annat än privatkopierade verk.

Tingsrätten kommer i det följande först att behandla frågan om nedsättning av ersättningen enbart på grund av att Mobiltelefonen är en ”multifunktionsanordning” och därefter frågan om ersättning på grund av att dess lagringsutrymme kan antas bli nyttjat för annat än privatkopierade verk.

5.4.2 Nedsättning på grund av att Mobiltelefonen har flera funktioner

Det huvudsakliga användningsområdet för Mobiltelefonen är naturligtvis att ringa telefonsamtal och skicka textmeddelanden. Även andra funktioner, som t.ex. den inbyggda webbläsaren, kameran, klockan och kalendern torde ha haft betydelse för köpare och användare av telefonen. Möjligheten att lyssna på den inbyggda radion, använda sig av kartfunktionen med GPS och att spela på lagrade spel har också varit skäl för köpare att välja just Mobiltelefonen.

Den av Sony Mobile åberopade marknadsundersökningen från Media--------vision visar hur de tillfrågade prioriterade olika användningsområden hos en mobiltelefon då de tillfrågades i november och början av december 2012. I undersökningen svarade endast 7 % av de tillfrågade att ”lyssna på lagrad musik” var en av de tre viktigaste funktionerna.

Undersökningsresultatet har dock enligt tingsrättens mening av flera skäl ett begränsat bevisvärde. Mediavisions användarundersökning gjordes genom 1 500 webb- och telefonintervjuer under perioden den 16 november–2 december 2012. Undersökningen avser mobiltelefonanvändare i allmänhet; inte endast användare av den i målet aktuella Mobiltelefonen. Den visar – inte oväntat – att funktionerna att ringa och skicka SMS är de för användarna viktigaste funktionerna. Undersökningen har emellertid inte tagit sikte på i vilken utsträckning de tillfrågade verkligen utnyttjat sina telefoner för dess olika funktioner utan vilka tre funktioner hos mobiltelefonerna de ansett vara ”viktigast”. En ytterligare brist är att den inte avser förhållandena under 2008–2009 utan en senare tidpunkt vid vilken – på grund av den snabba tekniska utvecklingen, bl.a. etableringen av ”streamingtjänster” för musik – såväl användande av mobiltelefoner i allmänhet som utnyttande av mobiltelefonernas större minneskapacitet kan antas ha förändrats avsevärt.

Det finns anledning att anta att det skett en avsevärd förändring i hur mobiltelefonanvändare prioriterar sina telefoners olika funktioner mellan åren 2008 och 2012. Det finns också skäl att tro att användare av andra typer av mobiltelefoner än Mobiltelefonen, vilka t.ex. kan ha betydligt bättre minneskapacitet, bättre kamera och webbläsare, gör andra prioriteringar än användarna av Mobiltelefonen gjorde. Den i målet aktuella W715 Walkman marknadsfördes – som tidigare påpekats – som en ”musiktelefon” och torde ha haft en kundkrets med betydligt större intresse för att ”lyssna på lagrad musik” än de tillfrågade i den av Sony Mobile åberopade undersökningen.

Även om det alltså är svårt att med någon större säkerhet säga hur stor betydelse möjligheten till privatkopiering av musik hade för användarna i förhållande till andra funktioner hos Mobiltelefonen, bör enligt tingsrättens uppfattning en betydlig nedsättning av ersättningens storlek ske redan på grund av att privatkopiering endast utgjorde en av många möjliga funktioner. Det är skäligt att på grund av detta sätta ned ersättningen med 50 %.

5.4.3 På vilket sätt har Mobiltelefonens lagringskapacitet använts?

Mobiltelefonen är en anordning med en mängd olika funktioner. Vissa av dessa utnyttjar i avsevärd mån anordningens minne. Mobiltelefonen skiljer sig i detta hänseende från en traditionell mp3-spelare, vars lagringskapacitet nästan uteslutande får antas ha använts för lagring av musik i digital form. Här bortses från s.k. ljudböcker som i någon utsträckning också kan antas ha lagrats på mp3-spelare i såväl privat- som piratkopierad form.

Mobiltelefonens lagringskapacitet kan, förutom lagring av musikfiler, antas ha blivit ianspråktagen av bilder och videoklipp som tagits med hjälp av Mobiltelefonens inbyggda kamera. Vidare kan bilder, videoklipp och dokument av varierande filstorlek också ha laddats ned från besökta webbsidor eller ha överförts till mobilen via e-post. Den i målet åberopade studien av Mediavision om användning av externa hårddiskar och USB-minnen ger visst stöd för att 7–8 % av sådana lagringsmediers kapacitet i början av år 2012 upptogs av privatkopierat innehåll. Ingen av de av Copyswede åberopade marknadsundersökningarna ger dock någon vägledning vid bedömningen av hur stor andel av Mobiltelefonens lagringskapacitet som en genomsnittlig användare kan antas ha använt för annat än lagring av privatkopierade verk under den aktuella perioden. Med hänsyn till att Mobiltelefonen marknadsfördes som en ”musiktelefon” och vände sig till en musikintresserad kundkrets, är det sannolikt att användarna nyttjade dess minneskapacitet för lagring av privatkopierad musik i högre utsträckning än den genomsnittlige användaren av ett USB-minne gjorde. Detta ger dock inte någon nämnvärd ledning, särskilt med hänsyn till den snabba tekniska utveckling och förändrade konsumtionsvanor vad avser musik som skett från 2009 till 2012.

Det föreligger ytterligare svårigheter då det gäller att bedöma i vilken utsträckning Mobiltelefonens lagringskapacitet användes för just privatkopierade musikaliska verk.

Under den aktuella tidsperioden 2009–2010 torde piratkopiering av upphovsrättsligt skyddad musik ha varit förhållandevis vanligt förekommande. I målet är från Sony Mobiles sida upplyst att det försök som gjordes att introducera en ”streamingtjänst” – PlayNow – i bland annat den aktuella mobiltelefonen just var en följd av att det förekom bristande betalningsvilja hos musikkonsumenterna och en omfattande ”illegal konsumtion” av musik som utgjorde ett problem för musikindustrin. Försöket synes dock ha rönt en begränsad framgång. Det kan konstateras att andra streamingtjänster vid denna tidpunkt ännu inte hade etablerat sig på marknaden. Spotify lanserades först i oktober 2008.

En del av Mobiltelefonens lagringsutrymme bör dock ha tagits i anspråk för musikfiler som var DRM-skyddade och som hade förvärvats genom Sony Ericssons musiktjänst PlayNow. Även om denna tjänst inte visade sig vara någon stor framgång saknas tillförlitlig utredning för att bedöma i hur stor utsträckning användarna av Mobiltelefonen under den aktuella perioden utnyttjade tjänsten.

Vidare bör en del av lagringskapaciteten ha tagits i anspråk för piratkopierad musik, för vilken ersättning inte ska utgå. Av den nyss omnämnda studien av externa hårddiskar och USB-minnen framgår att 2 % av USB-minnenas kapacitet och 5 % av de externa hårddiskarnas kapacitet i början av år 2012 utgjordes av ”illegalt kopierat medieinnehåll”. En rimlig gissning är att den illegala kopieringen av musik var betydligt vanligare under åren 2009 och 2010 än år 2012 och att illegalt kopierad musik torde ha förekommit i större utsträckning på en telefon med inbyggd mp3-spelare än på ett genomsnittligt USB-minne eller extern hårddisk i allmänhet. Att nu utreda hur stor del av Mobiltelefonens minne som i genomsnitt upptogs av illegalt kopierade filer under den i målet aktuella tidsperioden torde knappast vara möjligt. Bortsett från att det är svårt för användare att långt i efterhand erinra sig hur stor del av Mobiltelefonens minneskapacitet som användes för musik, torde inte sådana användare som i stor utsträckning piratkopierade musik, ens i en anonym marknadsundersökning, komma att svara sanningsenligt på i vilken utsträckning de ägnade sig åt piratkopiering. I varje fall har något tillförlitligt underlag för att göra en sådan bedömning av förekomsten av piratkopierad musik inte presenterats i målet.

Tingsrätten har att på grundval av det presenterade materialet göra en grov och försiktig uppskattning av hur stor del av Mobiltelefonens lagringsutrymme som i genomsnitt kan antas ha kommit till användning för privatkopierat material för att den privatkopieringsersättning som ska utges för Mobiltelefonen inte ska bli oskäligt hög.

Vid en samlad bedömning finner tingsrätten att det skäligen kan antas att hälften av Mobiltelefonens minneskapacitet, dvs. cirka 4 GB, togs i anspråk för lagring av musikfiler av något slag. Mer än hälften av denna lagringskapacitet kan dock antas ha tagits i anspråk för annat än privatkopierade verk. En ytterligare nedsättning av privatkopieringsersättningen ska därför ske till 1/8 av den lagstadgade grundnivån.

5.4.4 Sammanfattande slutsats

Nedsättning av den ersättning som ska utges av Sony Mobile ska göras, dels på grund av det att Mobiltelefonen är en multifunktionsanordning, dels på grund av att dess minneskapacitet utnyttjats även för andra ändamål än lagring av privatkopierad musik.

Ersättningen ska, på grund av att Mobiltelefonen har flera funktioner utöver de som gör den särskilt ägnad för privatkopiering, sättas ned till hälften av den i 26 l § URL bestämda ersättningsnivån.

Den sålunda beräknade ersättningen ska, på grund av att Mobiltelefonens lagringsutrymme regelmässigt kan antas bli ianspråktaget för annat än privatkopierad musik, ytterligare sättas ned till 1/4 av den förut halverade ersättningen.

Ersättningen ska sålunda bestämmas till 1/8 av 4 kr per GB eller till 50 öre per GB.

5.5 Ska ersättningen utgå ”retroaktivt”?

Sony Mobile har gjort gällande att privatkopieringsersättning endast ska utgå från den dag då skyldigheten att utge ersättning fastställts i dom som vunnit laga kraft.

Rätten till ersättning enligt 2 a kap. 26 k § första stycket URL uppkommer då en sådan anordning som avses i bestämmelsen tillverkas eller importeras till landet (se prop. 1997/98:156, s. 43 f.). Det kan förvisso vara svårt för en eventuellt ersättningsskyldig att avgöra om, och i så fall i vilken utsträckning, en viss anordning omfattas av ersättningsskyldigheten. Lagstiftaren har emellertid utgått från att frågorna om hur betalningen av ersättningen ska gå till ska bestämmas i avtal mellan parterna (jfr a. prop. s. 33).

Något krav på att ett avtal ska ha träffats eller att en domstol ska ha fastställt ersättningsskyldigheten i en lagakraftvunnen dom för att betalningsskyldighet ska föreligga har emellertid inte uppställts i lagstiftningen.

Ersättningsskyldigheten uppkommer således – om annat inte överenskommits mellan parterna – omedelbart vid tillverkningen eller importen av den ersättningsgrundande anordningen. Sony Mobiles invändning i denna del lämnas utan bifall.

DOMSLUT

Sony Mobile Communications AB ska till Copyswede betala 296 200 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från den 18 april 2012 till dess betalning sker.

Domskäl

Hovrätten (hovrättspresidenten Lennart Svensäter, hovrättsrådet Ulrika Ohlsson, referent, f.d. chefsrådmannen Kenneth Lundström och tf. hovrättsassessorn Rebecka Åhman Wiberg) anförde följande i dom den 26 juni 2015.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Rätten till s.k. privatkopieringsersättning

Enligt 1 kap. 2 § URL innefattar upphovsrätt en uteslutande rätt för upphovsmannen att förfoga över sitt verk genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten. Denna rätt inskränks bl.a. genom en möjlighet till s.k. privatkopiering, vilken med vissa inskränkningar innebär att var och en för privat bruk får framställa ett eller några få exemplar av offentliggjorda verk (2 kap. 12 § URL).

Upphovsmän till skyddade verk har under i 2 a kap. 26 k § första stycket URL närmare angivna förutsättningar rätt till ersättning för privatkopieringen från näringsidkare som tillverkar eller till landet för in vissa anordningar. De anordningar som anges i bestämmelsen är de på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk. I bestämmelsens andra stycke finns vissa undantag från rätten till privatkopieringsersättning, bl.a. om anordningarna ska användas till annat än framställning av exemplar av verk för privat bruk.

I bestämmelsen i 2 a kap. 26 l § första stycket URL anges privatkopieringsersättningens storlek. De anordningar som är ersättningspliktiga är indelade i tre olika punkter. Av den första punkten framgår att ersättningen för en anordning med analog upptagning är två och ett halvt öre för varje möjlig upptagningsminut. I den andra punkten anges att ersättningen för anordningar där digital upptagning kan ske upprepade gånger är 0,4 öre per megabyte lagringsutrymme. Enligt den tredje punkten är ersättningen för andra anordningar där digital upptagning kan ske 0,25 öre per megabyte.

Vad avses med begreppet ”särskilt ägnad” i 2 a kap. 26 k § URL?

Den allmänspråkliga lydelsen och jämförelser med annan lagstiftning

I allmänt språkbruk kan begreppet ”särskilt ägnad” förstås som att det krävs att anordningen inte bara kan användas för ett visst ändamål, utan även att den lämpar sig väl för sådan användning. En allmänspråklig tolkning bör dock ha en mer begränsad betydelse när det gäller specifika uttryck i lagstiftning. Detta beror bl.a. på att sådana uttryck bör tolkas utifrån de sammanhang de förekommer i samt bakgrunden till och syftet med den aktuella lagstiftningen. Det kan också förekomma att innebörden av uttryck över tid kan skifta eller nyanseras.

Uttrycket ”särskilt ägnad” förekommer även i annan lagstiftning än i URL, bl.a. i brottsbalken. De uttalanden som finns i förarbeten till sådan lagstiftning är emellertid gjorda i helt andra lagstiftningssammanhang. Enligt hovrättens mening ger vad som uttalats i de sammanhangen inte någon närmare ledning när innebörden av uttrycket ”särskilt ägnad” i URL ska bedömas.

Förarbeten

Det ges i förarbetena till bestämmelsen i 2 a kap. 26 k § URL inte någon närmare definition av vad som avses med att en anordning ska vara särskilt ägnad för privatkopiering. De avgränsningar som görs är att rätten till ersättning inte bör gälla anordningar som på grund av sitt utförande, t.ex. diktafonband med kort speltid, är oägnade för framställning av exemplar för enskilt bruk eller för anordningar som i praktiken används mycket sällan för framställning av exemplar av verk, t.ex. disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror. Det anges även att såväl analoga som digitala anordningar omfattas av bestämmelsen och att den inte utesluter framtida upptagningstekniker. I författningskommentaren anges vissa exempel på anordningar för vilka det typiskt sett föreligger respektive inte föreligger rätt till ersättning. (Prop. 1997/98:156 s. 26 f. och s. 43.)

Bestämmelsen i 2 a kap. 26 k § URL ändrades inte i nu aktuell del i samband med genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet). Regeringen konstaterade dock i propositionen till de ändringar i URL som gjordes med anledning av direktivet att den tekniska utvecklingen kan gå i riktning mot att en och samma apparat får allt fler användningsområden och att det också är möjligt att det fram-över i allt större utsträckning kommer att säljas lösa lagringsenheter som kan användas i ett flertal apparater med olika funktioner. Regeringen uttalade att det skulle kunna leda till att ersättningen urholkades om dessa produkter inte skulle anses vara särskilt ägnade för privatkopiering. (Prop. 2004/05:110 s. 131.)

Enligt hovrättens mening ger förarbetena till bestämmelsen i 2 a kap. 26 k § URL inte något mer exakt stöd för vilken innebörd begreppet ”särskilt ägnad” bör ges. Uttalandena i förarbetena bör närmast ses endast som avgränsningar för de fall som klart faller inom respektive utanför rätten till privatkopieringsersättning. Till detta kommer att den tekniska utvecklingen medför att det kan skifta över tid vilka anordningar som bör omfattas av rätten till ersättning. Sammantaget ger lydelsen av förarbetena dock stöd för en förhållandevis vid tolkning av begreppet ”särskilt ägnad”.

Infosoc-direktivet och EU-domstolens praxis

Det aktuella området regleras genom Infosoc-direktivet. I ett antal rättsfall från EU-domstolen finns uttalanden om hur direktivet bör tolkas.

Av Infosoc-direktivets artikel 5.2 b framgår att medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från upphovsmännens ensamrätt till mångfaldigande av verk för kopiering för privat bruk, om rättighetsinnehavarna får rimlig kompensation. Det anges i punkten 9 i skälen till Infosoc-direktivet att utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå. I punkten 31 i skälen anges att en skälig avvägning mellan rättigheter och intressen måste upprätthållas mellan de olika kategorierna av rättighetsinnehavare och användare av skyddade alster.

Det finns i direktivet inte någon närmare reglering om formerna för den rimliga kompensationen. I punkt 35 i skälen till direktivet anges dock att de särskilda förhållandena i varje enskilt fall bör beaktas vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på kompensationen. Av samma punkt framgår att ett värdefullt kriterium vid bedömning av dessa förhållanden är den eventuella skadan för rättighetsinnehavarna av åtgärden i fråga. Det anges i punkt 35 även att det vid fastställandet av nivån på den rimliga kompensationen bör tas full hänsyn till i hur stor utsträckning sådana tekniska åtgärder som avses i direktivet används samt att förfånget för rättighetsinnehavaren i vissa situationer är obetydligt och att det därför inte behöver uppkomma någon betalningsskyldighet.

Av EU-domstolens dom den 21 oktober 2010 i mål C 467/08 (Padawan-domen) framgår att begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i Infosoc-direktivet är ett självständigt begrepp i unionsrätten som ska tolkas enhetligt i alla medlemsstater som har infört ett undantag för privatkopiering. I domen uttalas att den rimliga kompensationen ska beräknas utifrån den skada som upphovsmännen lider till följd av privatkopieringsundantaget.

I Padawan-domen uttalade EU-domstolen även att det måste finnas ett samband mellan rätten till ersättning och en presumtion om att berörda anordningar ska användas till privatkopiering. Det är inte nödvändigt att fastställa att det har gjorts privatkopior med hjälp av utrustningen och att det därigenom faktiskt har orsakats skada för upphovsmannen. Det bör presumeras att tillgången till utrustningen utnyttjas fullt ut, dvs. att utrustningens samtliga funktioner, däribland möjligheten till mångfaldigande, används. Det är således inte nödvändigt att det rent faktiskt görs privatkopior med hjälp av utrustningen.

I EU-domstolens dom den 5 mars 2015 i mål C 463/12 (Nokia-domen) uttalades att det räcker med att det med utrustningen går att framställa kopior för att motivera tillämpningen av privatkopieringsersättningen. Vidare anges i domen att det för frågan om ersättningsskyldighet föreligger i princip saknar betydelse om en anordning bara har en funktion eller om den är multifunktionell och om mångfaldigandefunktionen i förekommande fall är underordnad i förhållande till andra funktioner. Ersättningsbeloppet ska fastställas utifrån den relativa betydelsen av det aktuella mediets kapacitet att mångfaldiga verk för privat bruk. Om det visar sig att denna funktion i praktiken nästan aldrig används av samtliga mediets användare behöver tillhandahållandet av denna funktion således inte ge upphov till någon skyldighet att betala rimlig kompensation eftersom förfånget då skulle anses vara obetydligt.

Av Padawan-domen framgår att det inte är förenligt med Infosoc-direktivet att föreskriva en avgift för privatkopiering utan åtskillnad på bl.a. utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande som inte tillhandahålls privatanvändare och som uppenbart ska användas uteslutande till annat än till privatkopiering.

EU-domstolen uttalade i Nokia-domen även att principen om likabehandling gäller vid tillämpningen av ersättningsskyldigheten. Principen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Anordningar som är jämförbara i den meningen att de kan användas för privatkopiering ska alltså behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en särbehandling.

EU-domstolen har i flera avgöranden slagit fast att om en medlemsstat har infört ett undantag eller en inskränkning som föreskrivs i artikel 5.2 b i Infosoc-direktivet saknar det betydelse för den rimliga kompensationen om rättighetsinnehavarna har tillåtit mångfaldigandet av sina skyddade verk eller inte (se bl.a. VG Wort-domen den 27 juni 2013 i de förenade målen C-457/11–C460/11).

Hovrättens tolkning av begreppet ”särskilt ägnad”

Sverige har en skyldighet att tolka nationell rätt mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte samt EU-rätten i övrigt så att det resultat som anges i direktivet uppnås. En sådan s.k. direktivkonform tolkning ska ske av såväl den lagstiftning varigenom direktivet införlivas som den lagstiftning som var i kraft dessförinnan. Hänsyn måste dock tas till den enskildes möjlighet att kunna förutse vilka de rättsliga följderna kan tänkas bli i ett enskilt fall. En sådan tolkning bör med hänsyn till kravet på rättssäkerhet därför inte vara alltför vidsträckt eller ske i strid med ordalydelsen. Eftersom det saknas nationell praxis i fråga om hur begreppet ”särskilt ägnad” ska förstås och då förarbetena ger utrymme för en förhållandevis vid tolkning är en direktivkonform tolkning av begreppet ”särskilt ägnad” möjlig. Ledning i hur begreppet ska tolkas bör därför sökas i Infosoc-direktivet och i EU-domstolens praxis på området.

Utgångspunkten är att det ska råda en hög skyddsnivå för rättighetsinnehavarna samtidigt som det ska upprätthållas en skälig avvägning mellan rättigheter och intressen mellan rättighetsinnehavare och användare av skyddade alster. Ersättning för privatkopiering ska beräknas utifrån den skada som orsakas upphovsmännen till följd av privatkopieringsundantaget.

EU-rätten ger uttryck för att det ska ske en vid tolkning när det gäller vilka anordningar som ska ge rätt till privatkopieringsersättning. Som tidigare nämnts krävs enligt denna att det finns ett samband mellan rätten till ersättning och en presumtion om användning för privatkopiering, för att en anordning ska omfattas av rätten till privatkopieringsersättning. Det ska vara möjligt att använda en anordning för privatkopiering, dvs. att det går att framställa kopior med den. Det krävs inte att anordningen rent faktiskt används för detta ändamål, utan en sådan användning ska presumeras. Det saknar betydelse för frågan om ersättningsskyldighet föreligger om anordningen har en eller flera funktioner och om mångfaldigandefunktionen är underordnad eller inte.

Även den svenska bestämmelsen om privatkopieringsersättning bör ges en relativt vid tolkning med utgångspunkt i vad som anges i Infosoc-direktivet och i EU-domstolens praxis. Det bör dock beaktas att det enligt lydelsen i 2 a kap. 26 k § URL inte är tillräckligt att en anordning är ägnad för privatkopiering, utan det krävs att den är särskilt ägnad för det. Detta innebär att den svenska lagstiftningen innehåller ett kvalificerande rekvisit som ska beaktas vid bedömningen av om en anordning omfattas av rätten till privatkopieringsersättning eller inte.

Att den svenska lagstiftningen innehåller detta krav bör enligt hovrättens mening medföra att det inte bara rent faktiskt ska vara möjligt att använda en anordning för privatkopiering, utan att den också har egenskaper som gör den lämplig för detta. Vidare bör det kvalificerande begreppet ”särskilt ägnad” för privatkopiering innebära att anordningen är mer lämplig än vissa andra anordningar. Begreppet ”särskilt ägnad” bör i detta avseende innebära att anordningen ska vara utformad på ett sådant sätt att den relativt enkelt kan användas för privatkopiering. Vidare bör det krävas att en anordning, för att vara särskilt ägnad för privatkopiering, ger en möjlighet att lagra det som privatkopierats och att lagringskapaciteten är sådan att den medger privatkopiering av en viss omfattning. Det bör inte ställas något krav på att en anordning ska användas för privatkopiering i någon viss omfattning för att den ska anses vara särskilt ägnad. Inte heller krävs det att möjligheten till privatkopiering är en funktion hos anordningen som är särskilt dominerande.

I vilken omfattning anordningen används för privatkopiering bör dock kunna leda till att det inte uppkommer någon skyldighet att utge privatkopieringsersättning, om förfånget för rättighetsinnehavarna måste anses vara obetydligt. Detta bör emellertid röra sig endast om särskilda undantagsfall då det kan konstateras att anordningen används i princip enbart för andra syften än privatkopiering och då detta sätt att använda anordningen är genomgående för samtliga användare. Det bör i övrigt inte bli aktuellt att låta omfattningen av användningen av anordningen påverka bedömningen av om den är särskilt ägnad för privatkopiering eller inte. Däremot är detta en omständighet som kan beaktas inom ramen för möjligheten att sätta ned ersättningsbeloppet enligt 2 a kap. 26 l § andra stycket URL.

Mobiltelefonen är en anordning som är särskilt ägnad för privatkopiering

Av de skäl som tingsrätten har angett är Mobiltelefonen och minneskortet i nu aktuellt fall att anse som en anordning. Den minneskapacitet som ryms på minneskortet, och som är den som Copyswede begär ersättning för, uppgår till åtta gigabyte (GB).

Som tingsrätten har konstaterat är Mobiltelefonen så utformad att det är möjligt att överföra och lagra musik på telefonens minne och att därefter återge musiken. Mobiltelefonen är således en anordning på vilken det rent faktiskt är möjligt att ta upp ljud och att lyssna på detta.

Som tingsrätten har anfört torde det inte ha inneburit några större problem för användare av Mobiltelefonen att föra över musik från en CD-skiva eller annat lagringsmedium via en dator till Mobiltelefonen. Mobiltelefonen var således utformad så att den relativt enkelt kunde användas för privatkopiering. Den minneskapacitet som Mobiltelefonen hade medgav lagring i relativt stor omfattning.

För att Mobiltelefonen ska anses särskilt ägnad för privatkopiering krävs även att användningen av Mobiltelefonen inte sker i princip enbart för andra syften än privatkopiering och att detta sätt att använda anordningen är genomgående för samtliga användare. Den för bedömningen relevanta tidsperioden är åren 2009 och 2010. Det är genom den utredning som har presenterats inte möjligt att dra några mer långtgående slutsatser om i exakt vilken omfattning Mobiltelefonen har använts för privatkopiering under denna tid. Enligt hovrättens mening ger utredningen dock tillräckligt stöd för att konstatera att Mobiltelefonen har använts för privatkopiering och inte enbart för andra syften än detta.

Sammanfattningsvis anser hovrätten därför att den i målet aktuella Mobiltelefonen uppfyller de krav som begreppet ”särskilt ägnad” enligt 26 k § URL innebär. Mobiltelefonen är således en sådan anordning som är särskilt ägnad för privatkopiering enligt denna bestämmelse och som leder till en ersättningsskyldighet för en näringsidkare som för in en sådan anordning till landet.

Hovrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning än vad tingsrätten har gjort i fråga om att det s.k. proffsundantaget i 2 a kap.

Fordran på privatkopieringsersättning uppkom när Mobiltelefonen importerades

Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att rätten till privatkopieringsersättning uppkommer då anordningen importeras till landet och att betalningsskyldigheten inte inträder först då ersättningsskyldigheten har fastställts genom en dom eller då avtal har träffats.

Ersättningen ska bestämmas till 3 kr per GB

Det framgår av 2 a kap. 26 l § första stycket URL att privatkopieringsersättning är 4 kr per GB lagringsutrymme för anordningar där digital upptagning kan ske upprepade gånger. Ersättningen för anordningar där digital upptagning bara kan ske en gång uppgår till 2,50 kr per GB lagringsutrymme. Av förarbetena framgår att det i den första kategorin ingår bl.a. mp3-spelare och DVD-spelare med fasta lagringsenheter och i den andra kategorin bl.a. CD-R-skivor och DVD-R-skivor (prop. 2004/05:110 s. 397).

En näringsidkare har enligt 2 a kap. 26 l § andra stycket URL rätt till nedsättning av ersättningsbeloppet dels om upphovsmannen på annat sätt kompenseras för framställning av exemplar av sådana verk som avses i 26 k §, dels om ersättningen med hänsyn till omständigheter hänförliga till en anordning eller i övrigt förhållandena på marknaden är oskäligt hög. Av förarbetena framgår att frågan om nedsättning ska ske beror på i vilken mån marknadsstörningar och orimliga konsumentbelastningar annars skulle uppstå samt att detta i sin tur beror på bl.a. priset på olika produkter. Vidare anges att syftet med bestämmelsen är att hantera situa------tioner i vilka ersättningen blir oskäligt hög, t.ex. då nedsättning redan tillämpas på marknaden. En annan grund för nedsättning kan vara att anordningar, vilka är särskilt ägnade för kopiering för privat bruk och därmed ersättningspliktiga, används i stor utsträckning även till annat. (Prop. 2004/05:110 s. 141.)

Som hovrätten tidigare har nämnt framgår av Nokia-domen att det kan ha betydelse för storleken av den rimliga kompensationen om det rör sig om en multifunktionell anordning och om mångfaldigandefunktionen är underordnad i förhållande till andra funktioner samt att ersättningsbeloppet ska fastställas utifrån den relativa betydelsen av det aktuella mediets kapacitet att mångfaldiga verk för privat bruk.

Copyswede har grundat sitt yrkande om 3,50 kr per GB på den branschförhandlade tariff som gällde för mp3-spelare och andra media-spelare under i målet aktuell period. Då Sony Mobile inte har visat annat är utgångspunkten att den ersättningsnivå som gällde för dessa anordningar är skälig (se NJA 2003 s. 465).

Den utredning som har lagts fram är inte sådan att det är visat att det skulle uppstå marknadsstörningar och orimliga konsumentbelastningar om privatkopieringsersättning skulle utgå med det av Copyswede yrkade beloppet om 3,50 kr per GB lagringsutrymme. Det bör således inte ske någon nedsättning av ersättningen på grund av att denna skulle vara oskäligt hög med hänsyn till förhållandena på marknaden.

Frågan är då om det finns omständigheter hänförliga till Mobiltelefonen som sådan som bör leda till att ersättningen sätts ned. Copyswedes ersättningsyrkande grundas på den del av anordningen som utgjorde det externa minneskortet vilket hade en lagringskapacitet om åtta GB. I Mobiltelefonen fanns även ett internminne, i vilket det bl.a. fanns funktioner som gjorde det möjligt att ringa, skicka sms-meddelande och att använda kameran. Dessa funktioner belastade således inte det externa minneskortet.

Det framgår av utredningen, bl.a. den marknadsföring som skedde i samband med lanseringen, att Mobiltelefonen var inriktad på att vara en ”musikmobil”, dvs. att den kunde användas som om en mp3-spelare var integrerad i den. Detta blir särskilt tydligt bl.a. genom att Mobiltelefonens ljudkvalitet framhävdes, att det angavs att Mobiltelefonen kunde komma att väljas framför en mp3-spelare samt att den hade stor lagringskapacitet. Utredningen ger inte stöd för att Mobiltelefonens kapacitet att privatkopiera var underordnad dess andra funktioner, utan synes i stället peka på att denna funktion var förhållandevis framträdande.

Lagringsutrymmet på det externa minneskortet har – förutom för privatkopierad musik – kunnat tas i anspråk för bl.a. piratkopierad musik eller musikfiler som förvärvats genom musiktjänsten PlayNow samt annat material som exempelvis egna foton och filmer. Även om minneskapaciteten använts även för annat än privatkopierad musik ger den presenterade utredningen dock inte underlag för några närmare slutsatser om hur stor del av lagringsutrymmet som tagits i anspråk för sådant material.

Privatkopieringsersättning är en civilrättsligt grundad ersättningsrätt för upphovsrättshavare och inte att jämställa med en offentligrättslig avgift som kan åläggas enskilda. Det saknas förutsättningar för nedsättning av ersättningen av de skäl som gjorde sig gällande i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande beträffande skyldigheten att betala radio- och tv-avgift för en dator med internetuppkoppling.

Eftersom rättighetsinnehavarnas ensamrätt enligt 12 § URL har inskränkts när det gäller privatkopiering saknar det vid bestämmande av ersättningen betydelse om rättighetsinnehavarna har tillåtit privatkopiering av sina skyddade verk eller inte.

Vid en samlad bedömning anser hovrätten att det finns skäl att sätta ned ersättningen i någon mån i förhållande till den ersättning som enligt branschavtal utgick för mp3-spelare eftersom Mobiltelefonen hade flera funktioner och dess minneskapacitet användes även för annat än privatkopiering. Även med beaktande av dessa omständigheter bör ersättningen vara högre än den ersättning som enligt lagstiftningen ska utgå för anordningar där digital upptagning bara kan ske en gång. Den ersättning som Sony Mobile ska utge till Copyswede bör därför bestämmas till 3 kr per GB.

På grund av vad som ovan anförts och då vad som i övrigt förekommit inte ger anledning till någon annan bedömning ska det belopp som Sony Mobile ska utge till Copyswede uppgå till 1 777 200 kr (74 050 Mobiltelefoner x 8 GB x 3 kr).

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrar tingsrättens domslut i huvudsaken på så sätt att hovrätten bestämmer det belopp som Sony Mobile Communications AB ska betala till Copyswede ekonomisk förening till 1 777 200 kr jämte ränta på beloppet på det sätt som tingsrätten har bestämt.

Domskäl

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Ann-Christine Lindeblad, Sten Andersson, Stefan Johansson och Mari Heidenborg, referent) meddelade den 29 december 2017 följande dom.

DOMSKÄL

Allmänt om privatkopieringsersättning

Bakgrund

Frågorna i HD

Innebörden i Copyswedes talan

Privatkopieringsersättning kan i vissa fall utgå för produkter som utgör en kombination av två tekniskt fristående komponenter

Den aktuella mobiltelefonen är tillsammans med det externa minneskortet att bedöma som en enda anordning

Den aktuella mobiltelefonen är särskilt ägnad för privatkopiering

Proffsundantaget är inte tillämpligt

Närmare om ersättningens storlek

Belg-ium, C-572/13, EU:C:2015:750). Det innebär att ett system som bygger på schabloner, vilka utgår från ett maximalt utnyttjande av den tekniska kapaciteten, måste innehålla någon form av korrigeringsmöjlighet.

Ersättningen ska i detta fall bestämmas till 3 kr per gigabyte

Slutsatser

DOMSLUT

HD fastställer hovrättens domslut.