NJA 2016 s. 490

Domskäl

Tingsrätten (rådmännen Anna-Lisa Stoican och Karin Röckert samt tf. rådmannen Paul Arnell) anförde följande i dom den 13 juni 2014.

1 Bakgrund

Enligt lagen (1970:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Upphovsrätten innefattar med vissa inskränkningar uteslutande ensamrätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick. När ett upphovsrättsligt skyddat verk görs tillgängligt för allmänheten genom offentligt framförande eller spridning genom försäljning, uthyrning eller utlåning har upphovsrättsinnehavaren rätt till ekonomisk ersättning. Undantag från denna ersättningsrätt gäller för s.k. privatkopiering. Detta är en term som betecknar den kopiering som är tillåten att företa av annars upphovsrättsligt skyddade verk.

Förutsättningarna för att få privatkopiera anges i 2 kap. 12 § URL. I huvudsak anges där att var och en får för privat bruk framställa ett eller några få exemplar av offentliggjorda verk. För att kompensera upphovsmannen för det inkomstbortfall kopiering för privat bruk av musik, film och tv från en laglig förlaga medför, finns bestämmelser i 2 kap 26 k § 1 st. URL om s.k. privatkopieringsersättning. Rätten till sådan ersättning uppkommer när näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet i Sverige tillverkar eller till Sverige för in ”anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av verk för privat bruk”. Privatkopieringsersättning betalas alltså av tillverkare eller importörer av sådana lagringsmedier som är ”särskilt ägnade” för privatkopiering.

Enligt 2 kap. 26 m § 1 st. URL tillkommer rätten att kräva in (och träffa avtal om att sätta ner) privatkopieringsersättning endast ”en organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter på området”. Copyswede ekonomisk förening (Copyswede) är en sådan organisation som har rätt att kräva in privatkopieringsersättning.

I Sverige har Copyswede och branschorganen för tillverkare och importörer givits möjlighet att själva i samråd bestämma på vilka anordningar privatkopieringsersättning ska utgå. Dessa aktörer har sedan 1999, då bestämmelserna om privatkopieringsersättning infördes, tillsammans identifierat ett antal anordningar som de bedömt uppfylla kravet på att vara särskilt ägnade för privatkopiering och därmed vara avgiftspliktiga. I fråga om vissa andra typer av anordningar såsom USB-minnen och separata hårddiskar har de nämnda aktörerna dock inte lyckats träffa någon överenskommelse. Frågan om sådana anordningar ska anses särskilt ägnade för privatkopiering har prövats genom en skiljedom den 23 oktober 2012. I mål mellan Copyswede och Sony Mobile Communications AB (Sony Mobile) angående frågan om Sony Mobile är skyldigt att betala privatkopieringsersättning till Copyswede för import av mobiltelefoner med beteckningen W715 Walkman har vidare Lunds tingsrätt meddelat dom den 8 april 2014. Domen är överklagad.

Telia Sonera Sverige Aktiebolag (Telia) har sedan en längre tid importerat olika mobiltelefonmodeller tillverkade av Apple Inc. (Apple). Beteckningarna på dessa har växlat allteftersom nya modeller lanserats. Sedan 2009 har dessa telefoner haft beteckningarna iPhone, iPhone 3G, iPhone 3GS, iPhone 4, iPhone 4 S, iPhone 5, iPhone 5 S och iPhone 5 C. Dessa mobiltelefoner anges i fortsättningen under den gemensamma beteckningen iPhones.

Parterna tvistar i detta mål om huruvida Telia är skyldigt att utge privatkopieringsersättning till Copyswede för importen av iPhones och vilken ersättning som i sådana fall ska utgå.

2 Yrkanden och inställningar

Copyswede har yrkat att tingsrätten förpliktar Telia att till Copyswede utge 73 000 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen (1975:635) från dagen för delgivning av stämningsansökan till dess betalning sker.

Telia har bestritt käromålet och har inte vitsordat annat än sättet att beräkna ränta.

3 Mellandom

Tingsrätten har i samråd med parterna beslutat att först, genom mellandom, pröva frågan om iPhones ska anses vara anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering eller inte, samt, i förekommande fall, först därefter pröva vilka avgifter som ska utgå.

Mellandomstemat har formulerats på följande sätt:

Tingsrätten ska genom mellandom pröva frågan om de mobiltelefoner med beteckningarna iPhone, iPhone 3G, iPhone 3GS, iPhone 4, iPhone 4 S, iPhone 5, iPhone 5 S och iPhone 5 C som Telia Sverige AB sedan den 1 januari 2009 inför till landet ska anses vara särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk jämlikt 26 k § 1 st. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) med därav följande ersättningsrätt för Copyswede ekonomisk förening jämlikt 26 k § 1 st. URL med eventuell påföljande ersättningsskyldighet för Telia Sonera Sverige Aktiebolag gentemot Copyswede ekonomisk förening.

Copyswede har som sin uppfattning angivit att de ovannämnda iPhones som Telia infört och inför till landet är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk jämlikt 26 k § URL, medan Telia ansett att dessa mobiltelefoner inte är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk jämlikt 26 k § URL.

4 Grunder inför prövningen av mellandomstemat

4.1 Copyswede

Enligt 26 k § 1 st. URL har rättighetshavare rätt till privatkopieringsersättning när näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet i Sverige tillverkar eller till Sverige för in ”anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk”.

Samtliga iPhones är anordningar av det slag som avses i 26 k § 1 st. URL.

4.2 Telia

5 Utveckling av talan

5.1 Copyswede

I upphovsrätten ligger att all exemplarframställning av upphovsrättsliga verk är förbehållen upphovsmannen. I utgångsläget hindrar ensamrätten alltså kopiering - även vad gäller den privata sfären. I vissa EU-länder, t.ex. Storbritannien, Irland och Malta är det otillåtet att privatkopiera, men i Sverige och i många andra länder krävs det inte tillstånd för att framställa exemplar för enskilt bruk. Detta undantag från ensamrätten fanns med i 12 § URL redan när lagen trädde i kraft år 1961 och det angavs på den tiden att tillstånd inte behövdes för framställning av enstaka exemplar för enskilt bruk. Med tiden blev det allt enklare att kopiera. Musikkassetter, VHS och andra videotekniker slog igenom och en skenande mängd kopiering kom att ske med stöd av undantaget i 12 § URL. Det blev då angeläget att se till att rättighetshavarna i någon mån kompenserades för all denna kopiering. I början på 1980-talet infördes därför en kassettskatt där pengarna gick till staten, som sedan skulle se till att medlen kom kulturskaparna till godo. Skattelösningen övergavs sedan för att år 1999 ersättas med en civilrättslig ordning, en s.k. kassettersättning. Den nya civilrättsliga ordningen infördes i 26 k § URL och gav rättighetshavarna rätt till kompensation från de näringsidkare som tjänar pengar på att tillhandahålla privatpersoner anordningar som kan användas för att kopiera verk för enskilt bruk. Vid den här tiden (1999) användes inspelningsbara CD-och DVD-skivor i allt större omfattning för kopiering. Dessutom insåg alla att nya digitala och analoga upptagningstekniker lurade runt hörnet. Lagstiftaren avstod därför från att i URL specifikt peka ut exakt vilka anordningstyper som skulle omfattas av ersättningsrätten. I stället valdes en ordning där ersättning ska utgå för tillverkning eller import av alla anordningar som svarar mot en allmänt hållen legaldefinition. Legaldefinitionen utformades så att den träffar alla anordningar som kan användas för kopiering av ljud och/eller rörlig bild och som är ”särskilt ägnade” för privatkopiering. På det här sättet fick vi ett regelverk som fångar upp varje existerande och framtida anordningskategori som objektivt sett svarar mot legaldefinitionen.

År 2001 utfärdades Infosocdirektivet och Sverige fick på så sätt en EU-rättsligt grundad skyldighet att säkerställa att rättighetshavarna kompenseras för privatkopiering. När direktivet genomfördes i svensk rätt år 2005 gjordes det en översyn av det svenska regelverket. Vid översynen ändrades privatkopieringsundantaget i 12 § URL på så sätt att uttrycket ”enskilt bruk” ersattes med ”privat bruk”. Även i 26 k § URL ändrades ”enskilt bruk” till ”privat bruk”. Sedan dess kallas den ersättning som utgår enligt bestämmelsen för privatkopieringsersättning. Trots att privatkopieringsundantaget alltså snävades in något ansåg lagstiftaren år 2005 ändå att det var motiverat att höja ersättningsnivåerna för privatkopiering. Dessutom anpassades nivåerna för att passa även digitala lagringsanordningar. Här framhölls t.ex. mp3-spelare som ett exempel på senare utvecklade anordningar som omfattades av legaldefinitionen. Däremot ansågs legaldefinitionen som sådan vara förenlig med direktivet och lämnades därför oförändrad. Även efter genomförandet av direktivet träffar ersättningsplikten alltså fortfarande alla typer av anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan upptas och som är ”särskilt ägnade” för privatkopiering. Det är innebörden av den legaldefinitionen som nu ska prövas av tingsrätten. Med ”rättighetshavare” avses både upphovsmän såsom låtskrivare, manusförfattare, journalister, m.fl. och innehavare av närstående rättigheter som artister, musiker, skådespelare, producenter m.fl.

Eftersom ersättningsrätten för svensk del följer direkt av lag uppkommer det automatiskt en fordran på ersättning direkt när en ny typ av anordning som svarar mot legaldefinitionen tillverkas/importeras. Enligt 26 m § 1 st. URL måste en näringsidkare som tillverkar/importerar anordningar som uppfyller legaldefinitionen anmäla detta till Copyswede och redovisa antalet anordningar, deras lagringskapacitet m.m. för löpande förhandlingar med olika branschorganisationer. På så sätt har det kunnat träffas flera branschavtal om hur ett antal olika slags anordningar ska hanteras. Sådana avtal har träffats beträffande följande anordningar: oinspelade videokassetter, oinspelade ljudkassetter, inspelningsbara CD-skivor, inspelningsbara DVD-skivor, minidiscs, videospelare med inbyggd hårddisk, set-top-boxar med inbyggt minne, DVD-spelare med inbyggt minne, tv med inbyggt minne, mp3-spelare med internt minne (2002), övriga mediaspelare med inbyggt minne som t.ex. iPod Touch samt, efter en skiljedom 2011, USB-minnen och externa hårddiskar. Den här typen av avtal är inte någon förutsättning för att ersättning ska utgå. Som understryks i förarbetena (prop. 1997/98:156, s. 33) gör systemet tvärtom det möjligt för Copyswede att kräva in ersättning i samma stund som en anordning som omfattas av legaldefinitionen tillverkas/importeras även när avtal saknas.

Mp3-spelare och andra mediaspelare med digitala minnen kan användas - och används också - för privatkopiering. Vid genomförandet av Infosocdirektivet 2005 utpekades också mp3-spelare som ett exempel på anordningar som grundar rätt till privatkopieringsersättning men redan 2002 träffades ett branschavtal om de villkor som ska tillämpas när ersättning uttas för mp3-spelare. På motsvarande sätt har mp3-spelare omfattats även av alla senare ingångna branschavtal. Det är ostridigt att dessa branschavtal har gällt under hela den period som är aktuell i målet. Den senaste versionen av branschavtalet ingicks år 2013.

Mobiltelefoner som iPhones har med tiden blivit alltmer avancerade. Nya funktioner har lagts till i takt med att de digitala minnena blivit mindre i storlek och fått större kapacitet. Utvecklingen har gjort det möjligt att integrera mp3-spelare och andra mediaspelare i telefonerna. År 2008 stod det klart att svenska konsumenter i allt högre grad valde en mediaspelare som hade integrerats i en mobiltelefon framför en traditionell, fristående mediaspelare, t.ex. en iPod. Sedan år 2008 har Copyswede därför försökt få till stånd en dialog med olika branschorgan och enskilda aktörer, t.ex. Telia, om de villkor som ska tillämpas när ersättning tas ut för iPhones. Telia har dock ansett att iPhones inte är särskilt ägnade för privatkopiering och några avtal med Telia har därför inte kunnat träffas.

Syftet med privatkopieringsersättning är att i viss mån kompensera kulturskaparna för den privatkopiering som, utan deras tillstånd, får äga rum med stöd av privatkopieringsundantaget. Privatkopieringsersättningen är en schablonersättning som är tänkt att utgöra en skälig kompensation till rättighetshavarna.

Enligt Copyswedes mening finns det knappast någon skillnad mellan hur begreppet ”särskilt ägnad” normalt uppfattas i allmänt språkbruk, i den mån det alls används i vardagsspråk, och hur det är tänkt att uppfattas i URL och när det annars förekommer i rättslig kontext. I 26 k § URL, är begreppet kopplat till frasen ”för framställning av kopior för privat bruk”.

Av motiven bakom 1999 års införande av 26 k § URL framgår hur rekvisitet ”särskilt ägnad” var tänkt att tillämpas. Av dessa (prop. 1997/98:156, s. 26) framgår att ersättningsrätten inte bör gälla för anordningar som på grund av sitt utförande, t.ex. diktafonband med kort speltid, är oägnade för privatkopiering eller för anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar av verk som till exempel videofilm för hemvideokameror. De nämnda exemplen i förarbetena visar att tanken var att anordningar bara i undantagsfall skulle undantas på den grunden att de inte kan anses vara särskilt ägnade.

I de ursprungliga förarbetena diskuterades även teknikutvecklingen. I prop. 1997/98:156 s. 15 anges bland annat följande. ”Den tekniska utvecklingen har i viss mån ändrat förutsättningarna för framställning av verk för enskilt bruk jämfört med hur det var när 12 § upphovsrättslagen infördes. Nutida kopieringsteknik gör det möjligt att snabbt och billigt framställa kopior av mycket hög kvalitet. Detta gäller för den teknik som nu finns allmänt tillgänglig men ännu mera för den kommande digitala tekniken.” I kommentaren till 26 k § URL i samma proposition anges följande på s. 43. ”Föremålet för ersättningsrätten är anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp. Det krävs också att anordningen ska vara särskilt ägnad för framställning av exemplar för enskilt bruk. Om anordningen i och för sig kan användas i detta syfte men inte kan anses vara ”särskilt ägnad” för det, omfattas den inte av ersättningsrätten. Det innebär att rätt till ersättning typiskt sett föreligger för t.ex. ljudkassetter, videoband och inspelningsbara cd-skivor men inte för t.ex. diktafonband, datadisketter eller inspelade ljud- eller videoband. Såväl analoga som digitala upptagningsanordningar omfattas. Bestämmelsen utesluter inte tillämpning av framtida upptagningstekniker.”

Begreppet ”särskilt ägnad” ska alltså tolkas dynamiskt med beaktande av den tekniska utvecklingen. Den här aspekten kom sedan att upprepas i Infosocpropositionen (prop. 2004/05:110 s. 130-131 - se nedan). Mot bakgrund av det angivna syftet bakom 26 k § URL, och i följd av vad som i förarbetena anförs om innebörden av ”särskilt ägnad”, är det enligt Copyswedes mening tydligt att begreppet är tänkt att tolkas extensivt. Detta är i linje med hur begreppet normalt används i svensk lagtext, t.ex. bestämmelserna om förberedelse i 23 kap. 2 § BrB. Där talas om innehav etc. av ”något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid brott”. Bestämmelsen tolkas extensivt och innefattar inte enbart typiska brottsverktyg. Att ett föremål vanligen används för - och primärt är avsett för - ett helt annat ändamål än som hjälpmedel för att begå brott hindrar inte att det ändå mycket väl anses ”särskilt ägnat” enligt brottsbalken. Även om datorers hårddiskar vid tiden för de angivna förarbetenas tillkomst inte ansågs särskilt ägnade för privatkopiering utesluter detta mot den angivna bakgrunden inte att en mobiltelefon med inbyggd hårddisk - en s.k. smartphone - undantas om den i övrigt kan anses särskilt ägnad för privatkopiering.

År 2002 meddelades det s.k. Infosocdirektivet av Europaparlamentet och rådet. Detta är ett EU-direktiv inom upphovsrättsområdet och sedan 2005, då direktivet inarbetades i svensk lagstiftning, ska 26 k § URL tolkas i ljuset av detta direktiv. Vid den tolkningen är ett övergripande syfte att stärka rättighetshavarnas ekonomiska ställning med hänsyn till den tekniska utvecklingen, varvid digital privatkopiering särskilt framhålls. Enligt direktivet är medlemsstaterna skyldiga att ge upphovsmän en ensamrätt till exemplarframställning. I artikel 5.2 b i direktivet ges medlemsstaterna möjlighet att inskränka denna rätt med ett privatkopieringsundantag, förutsatt att rättighetshavarna tillförsäkras en rätt till rimlig kompensation för den skada undantaget orsakar. Som framhålls i skäl 10 i direktivets ingress är nämligen sådan kompensation ”nödvändig för att säkerställa upphovsmännens fortsatta skapande”. Enligt artikel 5.2 b ska ”mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk kompenseras”. Direktivet ger sedan medlemsstaterna visst utrymme att bestämma när och hur ersättning ska utgå, varvid skäl 35 i ingressen ger några anvisningar om vad som ska beaktas när dessa ersättningssystem utformas. Där framgår bland annat att ”när dessa förhållanden bedöms är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättsinnehavarna för åtgärden i fråga”. Rättighetshavarnas eventuella skada ska alltså vara en ledstjärna när ersättningssystemen utformas.

Det är en grundläggande unionsrättslig princip att nationella domstolar ska ”göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av dess erkända tolkningsmetoder” för att tolkningsvis ge nationella bestämmelser en innebörd som är förenlig med ett bakomliggande EU-direktivs syften. En direktivkonform tolkning är alltså av grundläggande betydelse för att Infosocdirektivets syften ska få genomslag. Det betyder att rekvisitet ”särskilt ägnad”, så långt som möjligt ska tolkas på ett sätt som får till följd att det svenska regelverket är förenligt med direktivet såsom dess innebörd förtydligats av EU-domstolen.

Direktivets krav på rimlig kompensation behandlas i ett antal avgöranden från EU-domstolen. Domstolens uttalanden i dessa domar är av principiell karaktär och har alltså betydelse för Sverige och övriga medlemsländer som tillämpar ett privatkopieringsundantag med stöd av artikel 5.2 b i Infosocdirektivet.

Det första, och kanske mest grundläggande, är avgörandet i mål C-467/08 (Padawan). Domstolen är här tydlig med att skyldigheten att säkerställa att kompensation utgår gäller oberoende av om någon faktisk privatkopiering förekommit eller inte. Att redan tillhandahållandet av möjligheten att kopiera utlöser ersättningsrätten ligger väl i linje med andra avgöranden på upphovsrättsområdet.

Domstolen har alltså genom bl.a. Padawan slagit fast vad som måste iakttas för att säkerställa att rättighetshavarens rätt till skälig kompensation ska tillgodoses. Vad som uttalats i dessa avseenden måste beaktas när det på nationell nivå ska avgöras vilka slags anordningar som ska anses omfattas av ersättningsrätten. Förhållandet att en direktivkonform tolkning måste göras har helt nyligen understrukits i en dom som EU-domstolen meddelade i mål C-435/12 (ACI Adam).

Det här visar att det ankommer på svenska domstolar att, så långt som möjligt, tolka 26 k § URL på ett sätt som medför att rättighetshavarnas ekonomiska ställning stärks och att redan den eventuella skadan kompenseras. En sådan tolkning är nödvändig för att säkerställa att syftena bakom Infosocdirektivet realiseras och för att harmoniseringsmålet ska uppnås. När direktivet implementerades i Sverige övervägdes det om rekvisitet ”särskilt ägnad” var förenligt med direktivet. Slutsatsen blev att det saknades skäl att göra någon ändring i detta avseende (prop. 2004/05:110, s. 131). Vad gäller multifunktionella anordningar måste det dessutom beaktas att EU-domstolen har klargjort att man vid bedömningen av den skada som ska kompenseras ska utgå från att alla funktioner hos en anordning utnyttjas - även privatkopieringsfunktionen (Padawan, 55).

Enligt både URL och direktivet förutsätter rätten till kompensation att det är tekniskt möjligt att kopiera med anordningen: ”kan” (URL) respektive ”det är möjligt” (Padawan). Men att anordningen ”kan” användas för kopiering är inte tillräckligt vare sig enligt URL eller direktivet. Det måste nämligen även finnas någon form av anknytning till just privatkopiering. EU-domstolen har uttryckt detta som att anordningen dessutom måste ha tillhandahållits under förhållanden som inte uppenbart utesluter att den kan användas för privatkopiering. Först om en sådan potentiell anknytning finns till privatkopiering föreligger det alltså en eventuell skada som ska kompenseras. På motsvarande sätt kräver även 26 k § URL att det finns en anknytning till just privatkopiering och inte bara till kopiering av ljud och bild generellt. Detta uttrycks som att anordningen ska vara ”särskilt ägnad” för privatkopiering. Som förklaras i förarbetena innebär detta att anordningar som visserligen kan användas för kopiering ändå ska undantas ersättningsrätten om de är oägnade eller i praktiken mycket sällan används för privatkopiering.

Om det överhuvudtaget finns någon skillnad mellan vad som uttalas av EU-domstolen och i de svenska förarbetena finns det knappast något hinder mot att fullt ut ge rekvisitet den innebörd EU-domstolen anvisar, dvs. att en anordning ska anses vara ”särskilt ägnad” när den kan användas för kopiering och dessutom tillhandahålls privatpersoner under förhållanden som inte utesluter att privatkopiering kommer att ske.

Frågan om en direktivkonform tolkning är möjlig eller inte har bara begränsad - om ens någon - betydelse i målet eftersom iPhones tydligt omfattas av ersättningsrätten redan utan att en sådan tolkning tillämpas.

Efter en lång tvist om ersättning för USB-minnen och externa hårddiskar enades Copyswede och de 21 största aktörerna i elektronikbranschen år 2011 om att slita tvisten i ett skiljeförfarande. Skiljemännen, som bestod av tre aktiva justitieråd, slog i skiljedomen den 23 oktober 2012 fast att syftet bakom 26 k § URL gör att begreppet ”särskilt ägnad” redan utan att en direktivkonform tolkning tillgrips, ska ges en extensiv innebörd. De noterade även att detta var förenligt med hur begreppet ”särskilt ägnad” används i andra lagar. Skiljenämndens uttalanden i denna rättsfråga är lika relevanta oavsett vilken typ av anordning det är som ska bedömas. Dels är det lika enkelt att privatkopiera på en iPhone som på ett USB-minne eller en extern hårddisk, dels är det i princip lika vanligt att privatkopiera på samtliga anordningar av dessa slag. Det saknar därför betydelse att tvisten i skiljeförfarandet avsåg USB-minnen och externa hårddiskar.

I en rättegång mellan Copyswede och Sony Mobile vid Lunds tingsrätt meddelade tingsrätten dom den 8 april 2014. Domen innefattar en genomgång av hur rekvisitet ”särskilt ägnad” ska förstås och hur det ska tillämpas i förhållande till multifunktionella mobiltelefoner på vilka ljud och rörliga bilder kan lagras och spelas upp. Liksom i skiljedomen slår Lunds tingsrätt fast att rekvisitet ”särskilt ägnade” ska tolkas tämligen extensivt. Domstolen noterar också, precis som skiljenämnden, att den här tolkningen är förenlig med hur begreppet används i andra lagar.

Vid den utredning som föregick genomförandet av Infosocdirektivet diskuterades hur man skulle se på multifunktionella anordningar - alltså anordningar med främmande funktioner. Det ifrågasattes då om ersättningsrätten verkligen behövde omfatta den typen av anordningar. Utredningens tankar fick dock aldrig något genomslag. I stället varnades det i propositionen för att ersättningsrätten skulle urholkas om inte anordningar med flera användningsområden omfattades. När direktivet infördes antog lagstiftaren alltså att ersättningsrätten omfattade även anordningar med främmande funktioner. Att det antagandet var korrekt har sedan bekräftats av EU-domstolen i Padawandomen (Padawan, s. 55).

Förekomsten av främmande funktioner på iPhones saknar betydelse för den nu aktuella frågan om iPhones är ”särskilt ägnade” för privatkopiering. Detta gäller även när det varit uppenbart att anordningen huvudsakligen använts till annat än privatkopiering. Precis som för andra anordningar ska bedömningen av om en multifunktionell anordning är ”särskilt ägnad” bara göras med utgångspunkt i lagringsfunktionen. Inte heller förekomsten av annan kopiering, t.ex. otillåten kopiering och kopiering av egenskapat personligt material påverkar bedömningen av om en anordning är ”särskilt ägnad”. En anordning är m.a.o. ”särskilt ägnad” för privatkopiering även om den i mycket hög grad används för annan kopiering. I stället är förekomsten av annan kopiering något som bara kan påverka ersättningens storlek (prop. 2004/05:110, s. 134 och 398). Det här lyfts också fram av skiljenämnden och nämns i Lunds tingsrätts dom.

Enligt Copyswede faller iPhones in under begreppet ”särskilt ägnad” för privatkopiering redan med utgångspunkt i allmänt språkbruk. De utredningar Telia åberopat i denna del leder inte till någon annan bedömning.

Vad gäller iPhones utförande och beskaffenhet så är det ostridigt i målet att det är möjligt att privatkopiera och lagra ljud och rörliga bilder på en iPhone. iPhones lagringskapacitet varierar mellan 8 och 64 GB. Lagringskapaciteten hos en iPhone överstiger lagringskapaciteten hos många av de andra anordningar som privatkopieringsavgift uttas för. Som en jämförelse hade de tidiga traditionella mp3-spelarna ofta bara en lagringskapacitet om 250 MB. iPhones har alltså den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering. Vidare kan iPhone-användare på ett mycket enkelt sätt kopiera bl.a. ljudfiler och rörliga bilder från en dator eller musikfiler från en CD-skiva till en iPhone i programmet Itunes. Enligt Apple själv behövs bara en ”klickning” för att privatkopiera. iPhones är lättillgängliga på marknaden eftersom de säljs av alla stora återförsäljarkedjor och operatörsbolag. De säljs också till priser avsedda för privatanvändare. Med utgångspunkt i dessa förhållanden är en iPhone ”särskilt ägnad” för privatkopiering redan till följd av sin beskaffenhet.

Vad därefter gäller frågan hur iPhones faktiskt används finns det flera marknadsundersökningar som visar detta. Undersökningarna ger vid handen att privatkopiering på mobiltelefoner - även på iPhones - förekommer i stor utsträckning och det är i princip lika vanligt att huvudsakligen använda sin mobiltelefon för privatkopiering som att huvudsakligen använda en annan mp3-spelare för samma ändamål. Detta bekräftar att det saknas objektiva skäl att undanta mediaspelare från ersättningsskyldighet av det skälet att de integrerats i en mobiltelefon. Vidare har det framkommit att s.k. smartphones används för privatkopiering i nästan precis samma utsträckning som USB-minnen och externa hårddiskar, vilket visar att det skiljenämnden uttalar om USB-minnen och externa hårddiskar är lika relevant för smartphones såsom iPhones.

För att Infosocdirektivet ska få genomslag är det vissa kriterier som måste följas enligt EU-praxis. Vid tolkningen av 26 k § URL ska det beaktas att EU-domstolen understrukit vikten av att redan den eventuella skadan kompenseras. Det gäller alltså att säkerställa att rättighetshavarna, i enlighet med vad EU-domstolen uttalat, ersätts redan när privatanvändare tillhandahålls en anordning med vilken det är möjligt att privatkopiera. Det ska dessutom - såvitt gäller multifunktionella anordningar - förutsättas att privatpersoner använder anordningens samtliga funktioner, dvs. även möjligheten att privatkopiera. Det ska vidare inte vara uppenbart att anordningarna används uteslutande till annat än privatkopiering.

I målet är det ostridigt att det är möjligt att kopiera ljud och rörliga bilder på iPhones och det ifrågasätts inte heller att iPhones tillhandahålls privatanvändare. På grund härav och då det omöjligen är uppenbart att iPhones uteslutande skulle användas till annat än privatkopiering, omfattas iPhone av ersättningsplikten enligt 26 k § URL vid en direktivkonform tolkning.

Enligt Telia har rättighetshavarna lämnat tillstånd till (dvs. licensierat) privatpersoners vidarekopiering av mediafiler som köpts eller licensierats från olika betalnedladdningstjänster som t.ex. iTunes Store. Enligt Telia är sådan vidarekopiering därför inte att betrakta som privatkopiering enligt 12 § URL. Copyswede har en annan uppfattning i den frågan. För det första förutsätter privatkopiering definitionsmässigt att förlagan är lovligt förvärvad; privatkopiering får ju överhuvudtaget inte ske från piratfiler. Det vore då underligt om man räknade bort kopiering av filer bara för att dessa laddats ned legalt. Dessutom saknas det utredning som visar hur de påstådda tillstånden att privatkopiera skulle ha varit utformade. Härtill kommer att EU-domstolen uttalat att ett tillstånd från rättighetshavarna att privatkopiera saknar rättsverkan i medlemsstater där privatkopiering, som i Sverige, får ske utan rättighetshavarnas tillstånd (VG Wort, stycke 67 och 81, p. 2). Att det är privatkopieringsundantag som avses har bekräftats genom EU-domstolens nyligen meddelade dom i ACI Adam, ett mål som handlar enbart om privatkopiering (ACI Adam stycke 31 och 44). Eftersom ett tillstånd från rättighetshavaren saknar rättsverkan kan det, som EU-domstolen understryker, inte heller påverka den rimliga kompensationen. Frågan om eventuella tillstånd saknar med andra ord betydelse för bedömningen av om en anordning är ”särskilt ägnad” eller inte och det kan ifrågasättas om rättighetsinnehavarna överhuvudtaget skulle kunna avstå från sin rätt till kompensation. Av intresse i sammanhanget är att iPhonerapporten visar att nästan alla personer som privatkopierat på sin iPhone har kopierat filer för vilka inte någon som helst betalning erlagts.

Det har alltid varit möjligt att konsumera musik, film och annat media utan att privatkopiera. Numera kan man konsumera media även via s.k. streamingtjänster. Tjänster som t.ex. Spotify har emellertid ingen påverkan på frågan om anordningar är ”särskilt ägnade” för privatkopiering eller inte. Av såväl iPhone-rapporten som Walkmanrapporten framgår att möjligheten att streama inte har fått till följd att folk har slutat privatkopiera. Omfattningen därav är lika utbredd som tidigare. Inte heller är det så att privatpersoner inte längre skulle kopiera över filer som hämtats från deras CD-samlingar. Detta framgår av iPhonerapporten.

Copyswedes olika kontakter med marknadsaktörer och regeringskansliet visar inte att Copyswede tidigare haft en annan uppfattning om ersättningsplikten för mobiltelefoner, för så är inte fallet.

Den nederländska organisationen Thuiskopies kartlägger tillsammans med FN-organet WIPO årligen olika länders privatkopieringssystem. Av Thuiskopies rapport för 2013 framgår att mobiltelefoner med mediespelare det året omfattades av ersättningsplikten i flera EU-länder.

5.2 Telia

Inledningsvis konstaterar Telia att det inte är en fristående rättighet att uppbära privatkopieringsersättning. Upphovsrättssystemet bygger på att rättighetsinnehavarna har ensamrätt att bestämma vad de ska göra med sina verk; om de ska ligga i malpåse eller om de ska tillgängliggöras för allmänheten. I det fall rättighetshavarna upplåter licens till en viss användning så ankommer det således inte på Copyswede att inkassera privatkopieringsersättning.

Ursprungligen distribuerades musik till allmänheten via radiosändningar. När tv-apparaten lanserades på 1950-talet började man sända musik och film även via den kanalen.

Vid sidan av de två ovan angivna kanalerna för distribution av musik, producerades och såldes till allmänheten under en lång period vinylskivor. Senare, och parallellt med vinylskivan, distribuerades musik till allmänheten på (färdiginspelade) kassettband. Motsvarande distributionskanal för filmer och tv-program var VHS-kassetter. Senare lanserades (färdiginspelade) CD-skivor och DVD-skivor som fysiska bärare av musik respektive film.

Fram till mitten av 1990-talet fanns endast ovan redovisade metoder för distribution av musik och film/tv-program. Därefter, och främst sedan början/mitten av 2000-talet, har det skett en radikal förändring när det gäller metoden för distribution och konsumtion av musik och film, på så sätt att distribution sker över internet. Radio- och tv-sändningar finns fortfarande, men numera sker sändningarna även via internet.

En senare metod för distribution via internet är s.k. streamingtjänster, vilket innebär att användaren lyssnar på musik respektive tittar på film i realtid och således inte gör några kopior av verken. Detta är en viktig aspekt för rättighetshavaren, eftersom det motverkar illegal nedladdning av deras verk. Streaming innebär att användaren mot en avgift får en licens att lyssna på musik. Då rättighetshavarna genom en licens har upplåtit en sådan rätt för användarna, är det fråga om laglig användning av rättighetshavarnas verk. Numera har också radio och tv s.k. play-tjänster, innebärande att de strömmar ut sitt innehåll över internet och tillgängliggör det för användarna genom appar.

Parallellt med den typen av internetbaserade tjänster har det också sedan mitten av 2000-talet växt fram en laglig nedladdningsindustri. Detta beror till stor del på den av Apple etablerade tjänsten iTunes. Genom iTunes kan användare köpa musik och film genom att ladda hem filer, i stället för att köpa ett fysiskt exemplar i form av exempelvis en CD-skiva.

När det gäller den nya typen av konsumtion av musik och film, är det viktigt att ha med sig att distributionen sker snabbt och enkelt eftersom Sverige har så bra bredbandsutbyggnader, såväl trådbaserade som trådlösa. En användare kan därför enkelt och snabbt föra över musik och filmer direkt till handenheter. Nya internetbaserade tjänster för konsumtion av musik lanseras hela tiden, jfr exempelvis Spotify, Wimp och Dieser. Apple har i USA lanserat iTunes Radio, som är en streamingtjänst motsvarande Spotify. På film- och tv-sidan finns bl.a. SF anytime, Headweb, Film2Home, Netflix, HBO och Magine.

Av statistik sammanställd av IFPI kan utläsas följande förändringar de senaste åren såvitt avser försäljning av musik.

- År 2008 minskade den totala albumförsäljningen med 6,3 procent jämfört med samma period år 2007, och den digitala försäljningen ökade med 4,2 procent.

- År 2009 ökade den totala musikförsäljningen med 10,2 procent, vilket angavs vara ett trendbrott. Den digitala försäljningen angavs stå för 16,3 procent av den totala musikförsäljningen. En anledning till ökningen uppgavs vara att flera konsumentvänliga tjänster för distribution av musik tagit fart under året.

- År 2010 hade den digitala försäljningen ökat till 31,2 procent av den totala musikförsäljningen, vilket var en uppgång med 83 procentenheter jämfört med året före. Den digitala försäljningen hade ökat med 1000 procent mellan åren 2004 och 2010. Inom det digitala området stod streamingtjänsterna för 66,1 procent av den digitala försäljningen. VD:n för IFPI nämnde att en anledning till den tydliga uppgången var införandet av IPRED, den fällande domen mot Pirate Bay och införandet av Spotify på marknaden.

- År 2011 hade den digitala försäljningen ökat till 51 procent av den totala musikförsäljningen, en uppgång med 65 procent jämfört med året före. Vinylförsäljningen stod för endast en procent av den totala musikförsäljningen.

- År 2012 hade den digitala försäljningen ökat till 63 procent av den totala musikförsäljningen. Av den digitala försäljningen avsåg 90 procent streamade tjänster.

- Ett halvår senare uppgavs den digitala försäljningen uppgå till 75 procent av den totala musikförsäljningen. Av den digitala försäljningen avsåg 94 procent streamade tjänster.

Sverige införde som första land i världen streaming på den officiella albumlistan, eftersom streaming stod för så stor del av musikkonsumtionen.

Den 1 januari 1999, när privatkopieringsersättningen infördes, marknadsförde Apple sedan flera år tillbaka stationära och bärbara datorer.

- 23 oktober 2001 - iPod lanserades i USA och i övriga världen, inklusive Sverige.

- 10 maj 2005 - iTunes Store lanserades i Sverige.

- 2007 - iPhone och iPod Touch lanserades.

- 10 juli 2008 - AppStore lanserades (genom en uppdatering av iTunes).

- 11 juli 2008 - iPhone lanserades i Sverige.

- 7 september 2009 - Spotify för iPhone lanserades.

- 30 oktober 2010 - iPad lanserades i Sverige.

- 27 september 2011 - iTunes Store i Sverige utökas med filmer.

Mp3-spelare har betraktats som en sådan anordning som omfattas av det svenska systemet för privatkopieringsavgift. Mp3-spelare fick sitt namn av det format, mp3, som främst användes när spelarna lanserades. Numera kan motsvarande produkter hantera olika format och kallas generellt för digitala ljudspelare. Med begreppet mp3-spelare/digital ljudspelare avses en bärbar apparat som kan spela digitala ljudfiler av en viss karaktär och som används till just det. Den digitala ljudspelaren är en modern version av den klassiska ”Walkman”-spelaren från Sony som var en bärbar kassettbandspelare.

En digital ljudspelares enda funktion är att lagra och spela upp ljudfiler. Lagringskapaciteten för de olika spelarna varierar. En i sammanhanget viktig omständighet är att de inte har uppkoppling till internet. Musiken kan lagras i en digital ljudspelare genom överföring via en sladd från datorn. Inledningsvis var iTunes Store tillgänglig bara på datorer. Genom programmet kunde användarna få tillgång till ett stort musikbibliotek som rättighetshavarna hade låtit Apple sälja till konsumenterna.

År 2007, strax innan lanseringen av iPhone, infördes teknik som möjliggjorde tillgång till iTunes Store direkt från handenheter, dvs. inte bara från datorer. I juni 2013 fanns det 900 000 olika appar i AppStore, indelade i ett stort antal kategorier.

iPhone är en så kallad smartphone, vilket är en telefon som har ett antal smarta funktioner utöver huvudfunktionen telefoni och annan kommunikation. Med annan kommunikation avses även tillgänglighet till internetbaserade kommunikationstjänster, t.ex. Viber och WhatsApp. iPhone brukar i många sammanhang beskrivas som en multifunktionell fickdator med ett tryckskärmsbaserat användargränssnitt, dvs. den liknas vid en dator fast mycket mindre. iPod Touch brukar beskrivas på exakt samma sätt. Den helt centrala funktionen i en iPhone är telefoni och annan kommunikation, såsom sms, e-post, Facebook, WhatsApp och Instagram. En iPhone (och iPod Touch) har ett stort antal andra funktioner, såsom kalender, internetuppkoppling via webbläsare, bilder i bildprogrammet, kamera, väderappar, kartor och vägbeskrivningstjänster av olika slag, anteckningar, klocka och påminnelsefunktioner, kompass, röstmemo, FaceTime, kontaktlista, adressbok, kalkylator, m.m. Efter Apples senaste uppdatering av programvaran finns en snabbfunktion innebärande att vissa funktioner, såsom klocka, kalkylator och ficklampa, har gjorts mer lättillgängliga. I användarhandboken och annan underliggande dokumentationen till iPhone finns musikfunktionen visserligen med som en funktion bland flera, men den framhävs inte särskilt. Andra funktioner har en mer framträdande betydelse. Det bestrids i och för sig inte att det är möjligt att lagra kopior av musik och film på en iPhone.

Två begrepp att ha klart för sig innebörden av i detta sammanhang är dels operativsystem och dels mediaspelare. Ett operativsystem anges i Wikipedia vara en samling datorprogram som syftar till att underlätta användandet av en dator genom att utgöra en länk mellan datorns maskinvara och datorns tillämpningsprogram. Minidatorn iPhone har ett operativsystem som heter IOS, som i korthet innehåller regler för hur maskinvaran ska kommunicera med andra funktioner; t.ex. vilka ljud eller videoformat som ska spelas upp genom IOS. En mediaspelare är helt enkelt en mjukvara eller, i vissa fall, men inte lika vanligt, hårdvara som är avsedd för att spela upp filer som innehåller ljud, bild eller video. Det finns många mediaspelare på teknikmarknaden. I princip alla datorer har mediaspelare, t.ex. Windows Mediaplayer och Quicktime. Det är således en programvara som kopplas in tillsammans med andra enheter. Vid uppspelning av media interagerar mediaspelarfunktionen i IOS med respektive berörd app, och med grundläggande egenskaper hos i det här fallet iPhone, t.ex. högtalarfunktionen eller bildskärmar. Begreppet mediaspelare får sammanfattningsvis inte ges fel betydelse.

Branschundersökningsföretaget Mediavision har gjort en undersökning kring vilka funktioner i en smartphone som värderas högt från användarhåll. För 69 procent av användarna är möjligheten att ringa den viktigaste funktionen. I storleksordning rangordnar användarna de övriga funktionerna enligt följande.

- SMS - 9 procent

- Internet - 4 procent

- Appar - 2 procent

- Larm - 2 procent

- Kalender - 1,4 procent

- E-post - 1,3 procent

Resterande funktioner, bland annat att lyssna på ljudklipp och titta på tv-program anger under 1 procent vara den viktigaste funktionen.

iTunes Store är sedan det lanserades en central metod för att ladda ner musik till sin iPhone. Det är betydligt enklare att, genom en knapptryckning, köpa musik genom att ladda ned den till mobilen än att föra över en kopia från en CD-skiva. Det har lanserats även många andra lagliga tjänster för nedladdning av musik, filmer och tv-program. De flesta kan man ladda ned direkt till sin iPhone, vilket gör dem lättillgängliga. Vid nedladdning betalar användaren direkt till rättighetshavaren, dvs. inte till Copyswede.

Ett alternativ för att distribuera och konsumera musik är streamingtjänster, exempelvis Spotify, Wimp, Netflix och tv-kanalernas play-tjänster. Tjänsterna innebär att det saknas anledning att gå omvägen att göra privatkopior av musik- och filmfiler och föra över dem till sin iPhone. Det är i vart fall inte en primär metod för att konsumera musik och film.

Det har sammanfattningsvis skett en stor förändring under tjugo års tid, och framförallt de senaste tio åren, när det gäller hur rättighetshavarna väljer att distribuera musik till konsumenter.

När det gäller Apples produkter har de haft en tydlig koppling mellan vissa tekniska produkter och den oerhört framgångsrika innehållstjänsten iTunes, som har tagit över världen. Branschföreträdare har uttalat att iTunes har medfört att den olagliga kopieringen har förts över till lagliga digitala sätt att sälja musik via licensavtal genom köp och nedladdning.

Av iTunes villkor framgår bl.a. att användaren får ladda ner tidigare köpt innehåll från ett iTunes-konto på upp till tio anslutna enheter, förutsatt att inte mer än fem är iTunesauktoriserade datorer. Det är rättighetshavarna, dvs. inte Copyswede, som bestämmer hur deras musik, filmer och tv-program förmedlas till marknaden. I början av 2000-talet valde de att göra det via radio- och tv-sändningar samt vissa fysiska bärare. Detta ledde till en omfattande privatkopiering på kassettband och VHS-kassetter, men också till piratkopiering via nätet. Nu har rättighetshavarna tagit tillbaka makten över distributionen av sina verk genom olika lagliga tjänster för digital försäljning. Det skifte som på senare tid har skett mot lagliga kopieringsmetoder, den digitala försäljningen, har förutsetts i förarbetena, där utgångspunkten är att sådan laglig kopiering inte är sådan privatkopiering som omfattas av privatkopieringsundantaget. Om en konsument köper en musikfil från iTunes Store får konsumenten en rätt, en licens, att ladda ned filen på ett antal olika enheter (enligt licensvillkoren för iTunes). Det förhåller sig således inte som Copyswede gör gällande, att iTunes villkor innebär en rätt till nedladdning och att eventuell vidarekopiering (till andra enheter) regleras av privatkopieringsundantaget i URL. Rätten till vidarekopiering följer i det avseendet av iTunes villkor, inte av URL.

Med privatkopiering avses laglig kopiering utan stöd i avtal med rättighetshavarna, dvs. kopiering som stöder sig på privatkopieringsundantaget i URL. Det som inte är privatkopiering är antingen olaglig kopiering eller ”övrig” kopiering. Övrig kopiering är dels licensbaserad kopiering, som grundar sig på avtal med rättighetshavarna, och dels helt privat kopiering, t.ex. kopiering av privata bilder mellan familjemedlemmar. Den licensbaserade kopieringen kan delas in i dels en kommersiell del, dvs. avtal mellan rättighetshavarna och, exempelvis, iTunes och en ”privat” del som ger användarna en rätt att kopiera den film och musik som de köpt genom den lagliga digitala tjänsten. Olaglig kopiering kan vara antingen piratkopiering, dvs. kopiering av verk utan stöd av licensavtal eller privatkopieringsundantaget i URL, eller kopiering av arbetsmaterial (som var tillåtet fram till 2005). Vid licensbaserad kopiering får rättighetshavarna ersättning genom licensavgiften. Rättighetshavarna kan också välja att ansluta sig till reklamfinansierade lösningar, t.ex. Spotifys gratistjänst som finanserias genom reklamintäkter. Oavsett vilken finansieringslösning som är tillämplig, får rättighetshavarna betalt för att göra sina verk tillgängliga för användare. När det gäller den olagliga kopieringen utgör sådan ett intrång i upphovsrätten. Ersättning till rättighetshavarna för ett sådant intrång sker genom intrångsersättning om och när man kommer på de som gör intrång. Den ersättningen har inte att göra med frågan om privatkopieringsundantaget och skälig kompensation för det.

Enligt Bernkonventionen är det tillåtet för alla länder att ha ett privatkopieringsundantag, dock med vissa begränsningar i fråga om bl.a. omfattningen av undantaget. Infosocdirektivet, som är ett underdirektiv till Bernkonventionen, är mer informativt i frågan om utformningen av eventuella privatkopieringsundantag. Av Infosocdirektivet framgår bl.a. att medlemsstaterna får föreskriva undantag för privatkopiering i den privata sfären, under förutsättning att rättighetshavarna får rimlig kompensation. Det framgår också att i de fall rättighetshavarna har fått betalning i annan form, exempelvis genom licensavgifter, krävs inte någon separat betalning.

Det framgår av Thuiskopies rapport för 2013 att olika länder har ställt upp olika rekvisit för att avgift för privatkopiering ska utgå på anordningar. En del länder har olika kriterier, objektiva respektive användningsbaserade, för olika anordningar. I vissa länder, exempelvis Estland, Polen, Kroatien, Tjeckien, Slovenien och Ungern, tas avgift ut på alla anordningar av visst slag, oavsett objektiva egenskaper eller hur anordningen faktiskt används. Ett alternativ, och kanske det vanligaste, är att avgiftsbelägga utifrån antingen objektiva rekvisit eller faktisk användning. Det finns två teoretiska ytterlägen för att nå fram till samma, rimliga, kompensation; låg avgift på alla anordningar som kan användas/används för privatkopiering, alternativ hög avgift på särskilt ägnade anordningar/anordningar som används i betydande utsträckning.

- Lettland och Polen tar ut avgift om anordningarna används för privatkopiering.

- Slovakien avgiftsbelägger om anordningarna används ofta.

- Finland avgiftsbelägger om anordningarna används i betydande utsträckning.

- Belgien, Estland, Polen, Kroatien, Tjeckien, Rumänien och Slovenien tillämpar ett lågt objektivt rekvisit och avgiftsbelägger anordningar som inte är oägnade för privatkopiering.

- Danmark, Österrike, Ungern, Tyskland, Litauen, Spanien och Nederländerna avgiftsbelägger anordningar som är ägnade för privatkopiering.

- Bulgarien, Slovakien och Sverige avgiftsbelägger anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering.

Privatkopieringsundantag fanns redan vid införandet av upphovsrättslagen och finns i 1960 års lag. I förarbetena till 1960 års lag behandlades även frågan om privatkopieringsersättning, eftersom rättighetshavarna hade förordat en kompensation för privat kopiering av deras verk. Rättighetshavarna begärde också att privatkopieringsundantaget skulle begränsas, eftersom det enligt dem redan då förelåg problem med för omfattande privatkopiering.

Lagstiftaren valde vid införandet av 1960 års lag att inte införa varken regler om privatkopieringsavgift eller ersättning till rättighetshavarna via statsbudgeten. Man valde vidare att inte begränsa omfattningen av privatkopieringsundantaget, men klargjorde att ”enstaka exemplar” innefattade ett tiotal exemplar.

År 1982 infördes en lag om kassettskatt, dvs. en särskild skatt på oinspelade kassett- och VHS-band, under förutsättning, såvitt avser kassettbanden, att de endast kunde uppta ljud och, såvitt avser VHS-band, att de kunde användas för inspelning. Man valde således bort subjektiva rekvisit för uttagande av skatt och detta med hänvisning till att det skulle vara svårt att bestämma användarens syfte, till förmån för ett objektivt rekvisit, som skulle vara lättare att fastställa. Skälet angavs vara en kraftig ökning av privatkopiering av ljud och bild till sådana band, till förfång för rättighetshavarna. Kassettskattelagen upphävdes den 31 december 1992.

År 1994 gjordes en översyn av privatkopieringsundantaget. Man kunde då konstatera att undantaget utnyttjades i mycket stor utsträckning. Det ansågs därför föreligga ett behov av att snäva in undantaget på så sätt att annan inte fick anlitas för privatkopiering. Trots att kassettskattelagen hade upphört att gälla sedan några år valde lagstiftaren att inte införa några regler om kompensation för rättighetshavarna.

År 1999 infördes för första gången en reglering om privatkopieringsersättning i URL, och år 2005 gjordes ett flertal ytterligare begränsningar i privatkopieringsundantaget:

- Förlagan måste vara en lovlig förlaga, dvs. kopieringen ska avse ett exemplar som rättighetshavaren fört ut på marknaden och inte olovligt spridda exemplar,

- Antalet tillåtna kopior snävades in till högst fem exemplar.

- Det blev otillåtet att göra kopior inom arbetslivet, ens om det var fråga endast om kopior till sig själv eller några få kollegor.

Bestämmelsen om privatkopieringsersättning i 26 k § URL ändrades för att korrespondera mot det begränsade privatkopieringsundantaget.

Ifrågavarande bestämmelse innehåller ett antal olika begränsningar i förhållande till hur lagstiftaren hade kunnat välja att utforma paragrafen.

- Endast tillverkare och importörer ska svara för avgiften.

- Endast anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp.

- Endast anordningar på vilka kopior kan lagras, dvs. inspelningsmedier.

- Endast verk som har sänts ut i ljudradio eller television, eller som har getts ut på anordningar genom vilka de kan återges (t.ex. kassettband, VHS-band och vinylskiva).

- Endast anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering.

Enligt den relevanta bestämmelsen i URL ska privatkopieringsersättning utgå endast för anordningar som är ”särskilt ägnade” för privatkopiering. Den språkliga lydelsen av ifrågavarande begrepp är av avgörande betydelse för tolkningen av vilka anordningar som ska anses omfattas av privatkopieringsersättning. Uttrycket relaterar till objektiva egenskaper hos anordningen, alternativt till tillverkarens avsikt med anordningen. Den faktiska användningen hos användaren saknar helt betydelse. I de äldre förarbetena till URL nämns två exempel på vilka anordningar som inte ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering. Dels ska anordningar som är oägnade inte anses särskilt ägnade, och dels ska anordningar som används i mycket liten utsträckning för privatkopiering inte anses särskilt ägnade. Det är dock den språkliga betydelsen av lagtexten som är det primära.

Lagstiftaren har vidare angett vissa konkreta anordningar som ska anses uppfylla tröskelrekvisitet. Således ska ljudkassetter, videoband och inspelningsbara CD-skivor vara avgiftsbelagda, medan diktafoner med kort speltid, videofilm för hemvideokameror, inspelade ljud- eller videoband samt disketter för hemdatorer inte ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering. Vidare framgår att avgift ska utgå på mp3-spelare och inspelningsbara DVD-spelare, och att avgift inte ska utgå på datorers hårddiskar, skrivare, skanners, kopieringsapparater, CD-brännare, multifunktionsapparater och generella lagringsmedia.

Utöver att lagstiftaren har definierat vissa anordningar som når upp till kravet på att vara särskilt ägnade för privatkopiering har branschens aktörer fått mandat att enas om på vilka anordningar som privatkopieringsersättning ska utgå. Det har man gjort i olika avtal under 1990-talet enligt följande.

- Mp3-spelare och liknande anordningar, digitalboxar med inspelningsfunktion och hårddisk, inspelningsbara DVD-spelare med inbyggd hårddisk (avtal i januari 2002).

- Inspelningsbara DVD-skivor (avtal i februari 2004).

- Tv-apparater med inbyggd digitalbox med inspelningsfunktion och hårddisk (avtal i maj 2008).

- Externa mediaspelare med inbyggt minne som kopplas till tv eller ljudanläggning (avtal i augusti 2009).

Innehållet i Copyswedes årsredovisningar bekräftar att det svenska systemet för urval av betalningspliktiga anordningar bygger på att Copyswede och branschorganen i samråd definierar vilka anordningar, utöver de som utpekats i förarbetena, som ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering.

Copyswede har med hänvisning till lagstiftarens löfte i förarbetena till implementeringen av Infosocdirektivet om en översyn av lagstiftningen, och med anledning av uppkomsten av s.k. multifunktionella produkter på marknaden respektive uppkomsten av lagringsmedia som kunde användas till många typer av apparater, tagit initiativ till att få den svenska lagstiftaren att utvidga basen för den svenska privatkopieringskompensationen.

I lagstiftningsarbetet inför 2005 års ändringar lovade lagstiftaren med hänsyn till den tekniska utvecklingen att inom tre år göra en översyn av och modernisering av lagstiftningen. Lagstiftaren har dock valt att inte inleda en sådan översyn och hänvisat till att man avvaktar det initiativ som tagits på EU-nivå.

Copyswede har på senare tid framställt anspråk mot tillverkare och importörer på privatkopieringsersättning för bl.a. mobiltelefoner och surfplattor.

6 Domskäl

6.1 Bevisningen i målet

Båda parter har åberopat en omfattande skriftlig bevisning inkluderande fyra sakkunnigutlåtanden samt syn på olika modeller av iPhone och på anordningar av skilda slag med lagringsfunktion.

På begäran av Copyswede har förhör under sanningsförsäkran hållits med M.Å., VD för Copyswede, och vittnesförhör med T.S., affärsområdesansvarig för Opinion och Samhälle, TSN SIFO.

På Telias begäran har vittnesförhör hållits med A.A., före detta VD hos SRL (Sveriges Radio- och Hemelektronikleverantörer) och EB (Elektronikbranschen).

6.2 Mellandomsprövningen

Genom mellandomen ska tingsrätten pröva om iPhones är ”särskilt ägnade” för privatkopiering eller inte. Förarbetena till det i målet aktuella lagrummet innehåller ingen definition av begreppet ”särskilt ägnad”, varför domstolen har att försöka klarlägga betydelsen av detta begrepp såsom det används i 26 k § 1 st. URL samt avgöra om det ska anses omfatta iPhones.

6.2.1 Införande av privatkopieringsersättning i svensk lagstiftning

För att få ett brett underlag för en tolkning av begreppet ”särskilt ägnad” gör tingsrätten till en början en kort tillbakablick för att se hur skyddet för upphovsmän och andra rättighetshavare med avseende på privatkopiering vuxit fram i svensk upphovsrättslagstiftning.

När den nuvarande upphovsrättslagstiftningen skulle införas i slutet av 1950-talet var lagstiftaren med bestämmelserna i Bernkonventionen som grund medveten om att det kunde finnas ett behov av att kompensera upphovsmän till skyddade verk och andra rättighetshavare för den kopiering som förekom redan vid den tiden (Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, vanligen benämnd Bernkonventionen, är en internationell överenskommelse angående upphovsrätt för litterära och konstnärliga verk). Rättighetshavarna hade gjort gällande att den privata kopieringen av särskilt musikaliska verk på dåvarande inspelningsapparater, s.k. magnetofoner, hade vållat avbräck eftersom det kunde minska försäljningen av grammofonskivor. I betänkandet (SOU 1956:25) anfördes att rättighetshavarna hade förordat att deras intressen skulle tillgodoses genom att de apparater som användes för inspelningar skulle beläggas med licensavgifter. När URL tillskapades 1960 (URL trädde i kraft 1961) upptogs i denna ett ganska omfattande privatkopieringsundantag men någon kompensation för privatkopiering infördes inte.

Efterhand blev hemkopiering av musik genom kassett- och videobandspelare allt vanligare till förfång för rättighetshavarna och därför infördes 1982 vid sidan om URL en lag om skatt på vissa kassettband. Skatten (kassettskatten) skulle erläggas till staten enligt denna lag vid omsättning eller uthyrning inom landet eller vid införsel till landet av inspelade eller oinspelade videokassettband och oinspelade ljudkassettband. Intäkterna från skatteuppbörden skulle tillfalla rättighetshavarna. Bestämmelserna om kassettskatt upphävdes 1992 och någon ekonomisk kompensation för rättighetshavarna för privatkopiering infördes inte på nytt förrän 1999 (se nedan).

Ett nytt system för sådan kompensation infördes först 1999 genom att regler om privatkopieringsavgift då infördes i URL. I frågan om vilka upptagningsanordningar som skulle omfattas av ersättningsrätten uttalades följande i propositionen (prop. 1997/98:156 s. 26 f.). ”Det bör inte spela någon roll vilken upptagningsteknik det rör sig om utan det är viktigt att såväl analoga som digitala upptagningsanordningar omfattas. Reglerna bör utformas så att de inte utesluter andra framtida upptagningstekniker. Föremålet för ersättningsrätten bör generellt vara anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp. Används denna upphovsrättsligt vedertagna terminologi (jfr t.ex. 46 § första stycket upphovsrättslagen), så klargörs att ersättningsrätten träffar t.ex. digitala anordningar och även apparater som i sig själva innehåller anordningar för upptagning. Stockholms universitet och Handelshögskolan i Stockholm har förordat att ersättningsrätten skall sträcka sig ännu längre och gälla inte bara för anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp utan gälla för alla sorters anordningar på vilka verk överhuvudtaget kan tas upp. En sådan ersättningsrätt skulle emellertid träffa även t.ex. offsetplåtar och filmer för stillbildskamera, och det är enligt regeringen inte motiverat att ha en så vidsträckt utformning av ersättningsrätten. Eftersom ersättningen skall utgöra en viss kompensation för den enligt 12 § upphovsrättslagen i och för sig tillåtna framställningen av exemplar för enskilt bruk, bör rätten till ersättning inte vara knuten till andra upptagningsanordningar än just sådana som är särskilt ägnade för dylik framställning. Rätten bör således inte gälla för anordningar som på grund av sitt utförande, t.ex. diktafonband med kort speltid, är oägnade för framställning av exemplar för enskilt bruk eller för anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar av verk, t.ex. disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror. Inte heller bör systemet omfatta anordningar som skall användas endast i professionella sammanhang, t.ex. anordningar som används av radioföretag eller televisionsföretag eller av framställare av ljudupptagningar eller som skall användas av det allmänna, t.ex. av skolor vid undervisning.”

I propositionens författningskommentar till 26 k § anges följande med bäring på begreppet ”särskilt ägnad” (prop. 1997/98:156 s. 43). ”Föremålet för ersättningsrätten är anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp. Det krävs också att anordningen skall vara särskilt ägnad för framställning av exemplar av verk för enskilt bruk. Om anordningen i och för sig kan användas i detta syfte men inte kan anses särskilt ägnad för det, omfattas den inte av ersättningsrätten. Det innebär att rätt till ersättning typiskt sett föreligger för t.ex. ljudkassetter, videoband och inspelningsbara cd-skivor men inte för t.ex. diktafonband, datadisketter eller inspelade ljud- eller videoband. Såväl analoga som digitala upptagningsanordningar omfattas. Bestämmelsen utesluter inte framtida upptagningstekniker.”

De angivna förarbetsuttalandena kan knappast tolkas på annat sätt än att lagstiftaren lämnade ett utrymme för en vid tolkning av uttrycket ”särskilt ägnad” eftersom endast anordningar som på grund av sitt utförande är oägnade för uppgiften eller som i praktiken mycket sällan används för framställning uttryckligen uteslöts från ersättningsrätt då sådana inte skulle anses ”särskilt ägnade” för privatkopiering. Hur man skulle bedöma flerfunktionella eller multifunktionella anordningar anges inte i förarbetena, men att lagstiftaren öppnade dörren för att även framtida upptagningstekniker skulle kunna omfattas av begreppet ”särskilt ägnad” framgår av författningskommentaren.

6.2.2 Infosocdirektivet och dess implementering i svensk rätt

Inför det senaste sekelskiftet stod upphovsrätten inför kraftigt förändrade villkor till följd av att den snabba utvecklingen av den digitala tekniken nu gjorde det allt enklare att mångfaldiga och sprida upphovsrättsligt skyddade verk. Fildelningen via internet ökade kraftigt och rättighetshavare såg hur deras ensamrätter urholkades alltmer. Detta var bakgrunden till Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosocdirektivet). Direktivet byggde på två internationella fördrag som antogs av FN:s organ för immaterialrätt, World Intellectual Property Organisation (WIPO) i december 1996. Såvitt nu är ifråga angavs följande i direktivet i artikel 5.2 b. ”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som anges i artikel 2 i följande fall: b) För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.” Av skäl nr 35 till direktivet framgår att vid bestämmandet av en rimlig kompensation till rättighetshavarna ska de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. Vidare uttalas att när dessa förhållanden bedöms är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga.

Eftersom Sverige tillhör EU ska lagstiftningen tillämpas direktivkonformt. Redan här vill tingsrätten emellertid framhålla att harmoniseringskraven inte omfattar frågan om vilka anordningar som ska inrymmas under bestämmelserna i 26 k § URL och att direktivet lämnar ett stort utrymme för medlemsstaterna att själva utforma ersättningssystemen.

I propositionen 2004/05:110 lämnades förslag till hur direktivet skulle genomföras i svensk rätt och till ett svenskt tillträde till WIPO-fördragen. I propositionen klargjordes upphovsmännens rättigheter. Direktivet gav upphovsmännen ensamrätt att överföra verk till allmänheten. Rätten att framställa kopior för privat bruk föreslogs gälla även i fortsättningen men i något begränsad form. Uttrycket enskilt bruk i 12 § URL byttes ut mot privat bruk varigenom klargjordes att möjligheterna att på till exempel en arbetsplats framställa exemplar av verk med stöd av privatkopieringsundantaget begränsades kraftigt. När det i samma lagrum tidigare angavs att det var tillåtet att framställa några enstaka exemplar av ett verk blev det nu tillåtet att framställa endast ett eller några få exemplar. Kopiering av litterära verk fick ske endast av begränsade delar av verken. Det klargjordes även att privat kopiering av en olovlig förlaga, exempelvis material som lagts ut på internet utan upphovsmannens tillstånd, inte var tillåten.

Privatkopieringsersättningen behölls men ersättningen höjdes något och anpassades till utvecklingen av den digitala tekniken. På grund av de ändringar som genomfördes av 12 § URL ansågs det inte finnas något behov av ändringar av ”bestämmelserna om kassettersättning såvitt avser vilka verk eller vilka typer av anordningar som omfattas av bestämmelserna”. I propositionen återgavs en diskussion i det tidigare lagstiftningsärendet (prop. 1997/98:156 s. 26 f. och 43) angående vilket material privatkopieringsersättningen skulle vara knuten till. Det angavs nu att ”bestämmelsen träffar t.ex. ljudkassetter, videoband och inspelningsbara CD-skivor, men däremot inte film för stillbildskamera, diktafonband med kort speltid, disketter för hemdatorer eller videofilm för hemvideokameror. Som konstaterades i promemorian är exempelvis mp3-spelare och inspelningsbara DVD-spelare exempel på anordningar som måste anses vara särskilt ägnade för framställning av exemplar för enskilt bruk. Fråga är om direktivets bestämmelser bör leda till att kassettersättning skall utgå även på annat material, t.ex. datorers hårddiskar, skrivare, skanners, kopieringsapparater, CD-brännare etc.” Slutsatsen i denna del av propositionen blev att kassettersättningen inte borde utvidgas, varken vad gällde i fråga om vilka verk som skulle omfattas av ersättningen eller i fråga om till vilket material ersättningen skulle vara knuten (prop. 2004/05:110 s. 130).

På de följande sidorna i propositionen angavs bland annat: ”När det gäller frågan om till vilket material ersättningen bör vara knuten kan konstateras att den tekniska utvecklingen kan gå i riktning mot att en och samma apparat får alltfler användningsområden. Det är också möjligt att det framöver i allt större utsträckning kommer att säljas lösa lagringsenheter som kan användas i ett flertal apparater med olika funktioner. I relation till kassettersättningen uppkommer då frågan om dessa produkter kan anses särskilt ägnade för kopiering av verk för privat bruk. I den mån det inte skulle anses vara fallet skulle det kunna leda till att kassettersättningen urholkades. Alternativet att utvidga kassettersättningen till andra anordningar än sådana som är särskilt ägnade för kopiering av verk för privat bruk kräver emellertid ingående överväganden. Någon utvidgning av ersättningsbestämmelserna i dessa delar bör därför inte ske i detta sammanhang. Precis som SAMI, KLYS och Copyswede anfört bör däremot utvecklingen följas noga och behovet av eventuella ändringar i lagstiftningen kontinuerligt följas upp.” (Prop. 2004/05:110 s. 131 f.)

Som framgår av det ovan redovisade hade lagstiftaren i det tidigare lagstiftningsärendet öppnat dörren för att även framtida upptagningstekniker skulle kunna omfattas av begreppet ”särskilt ägnad”. Även i 2005 års lagstiftningsärende fanns alltså uttalanden om den förväntade framtida utvecklingen på området som till exempel att en och samma apparat kan få flera funktioner och att det kan komma att säljas lösa lagringsenheter som kan användas i ett flertal apparater med olika funktioner. I frågan om sådana anordningar skulle anses som ”särskilt ägnade” för privatkopiering tog lagstiftaren inte ställning men angav att i den mån så inte skulle anses vara fallet skulle det kunna leda till att kassettersättningen urholkades. Dessa uttalanden innebar uppenbarligen ingen inskränkning av den vida tolkning av begreppet ”särskilt ägnad” som lagstiftaren gjort i det tidigare lagstiftningsärendet. Det lagstiftaren nu tog ställning till var att det inte fanns tillräcklig anledning att utan ingående överväganden utvidga reglerna om privatkopieringsersättning till andra anordningar än sådana som var ”särskilt ägnade” för privatkopiering. Lagstiftaren utlovade att kontinuerligt följa behovet av lagstiftning på området. Huruvida någon sådan uppföljning skett är inte känt för domstolen. Om så är fallet har den inte kommit till uttryck i någon författningsändring eller förslag till någon sådan.

6.2.3 Betydelsen av vissa uttalanden i propositionen 2004/05:110 i samband med införandet av en nedsättningsregel i URL

Till det nu redovisade bör läggas följande uttalanden i propositionen i samband med införandet av en nedsättningsregel i 26 l § URL (prop. 2004/05:110 s. 134). ”Mycket av den kopiering av olovligt material på internet som sker torde, som utvecklas i avsnitt 8.4, ske till hårddisk och inte på lösa lagringsmedia som CD- och DVD-skivor. Oavsett hur det förhåller sig med detta vill regeringen påminna om att kassettersättning även fortsättningsvis föreslås utgå på anordningar som är särskilt ägnade för kopiering för privat bruk. Är anordningen som sådan särskilt ägnad för kopiering för privat bruk skall alltså ersättning utgå även om anordningen också används för annan kopiering, exempelvis olaglig kopiering. Skulle det vara så att vissa anordningar, trots att de är särskilt ägnade för kopiering för privat bruk, i mycket hög grad används även för annan kopiering, är det en faktor som får beaktas inom ramen för den jämkningsregel som behandlas mer i det följande.”

Av detta uttalande kan dras slutsatsen att nedsättningsmöjligheten inte gavs någon betydelse för om olika anordningar ska betraktas som ”särskilt ägnade” för privatkopiering, men också att även anordningar som kunde användas för annan kopiering innefattades i det angivna begreppet (jfr även s. 398 i samma proposition).

6.2.4 Vilken innebörd har begreppet ”särskilt ägnad” i allmänt språkbruk?

Telia har åberopat utdrag ur Svenska Akademiens ordlista, Nationalencyklopedins ordbok och Norstedts svenska ordbok vad gäller betydelsen av ordet ”ägnad” respektive ”särskild/t”. Vidare har Telia angående betydelsen av de båda orden och deras sammansättning åberopat utlåtande den 13 mars 2014 från fil.dr. Maria Bylin hos Språkrådet och ett utlåtande den 12 mars 2014 från professor Östen Dahl.

Med ledning av den åberopade bevisningen konstaterar tingsrätten till en början att den språkliga betydelsen av uttrycket ”ägnad” är ”lämpad”, ”anpassad” eller ”av beskaffenhet att”. Ordet ”särskilt” ges betydelsen av något som är skilt i rummet eller tiden från något av samma slag, som har ett annorlunda innehåll eller som inte kan bytas ut mot något annat. Betydelsen ”i synnerhet eller speciellt lämplig för uppgiften” har också nämnts i detta sammanhang.

Av de två nämnda sakkunnigutlåtandena framgår att uttrycket ”särskilt ägnad” sällan används i allmänt språkbruk och att det är ganska ovanligt i skriven text annat än i lagtext. Av fil.dr. Maria Bylins utlåtande framgår att de få gånger det används har det betydelsen ”speciellt tilldelat någon” och ”speciellt lämpad, anpassad eller gjord för något”. Professor Östen Dahl har i sitt utlåtande uttalat att ordet ”särskilt” får lite olika betydelse beroende på hur man tolkar resten av konstruktionen. Hans slutsats är att uttrycket ”särskilt ägnad” kan tolkas på ganska olika sätt och att det är svårt att göra generaliseringar om hur uttrycket används i svenskan.

Tingsrättens slutsats av det nu redovisade är att Telias bevisning avseende betydelsen av begreppet ”särskilt ägnad” i allmänt språkbruk inte ger någon egentlig vägledning vid prövningen av mellandomstemat.

6.2.5 Vilken innebörd har begreppet ”särskilt ägnad” i andra lagtexter och förarbeten?

Copyswede har här hänvisat till de bedömningar som skiljemännen gjorde i en skiljedom den 23 oktober 2012 mellan Copyswede och UMAföretagen samt de bedömningar Lunds tingsrätt gjorde i dom den 8 april 2014 i mål mellan Copyswede och Sony Mobile.

I skiljedomen anges att uttrycket ”särskilt ägnad” förekommer även i annan lagstiftning än i URL. Som exempel nämns 16 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga där det talas om ”injektionssprutor, kanyler eller andra föremål som är särskilt ägnade att användas för missbruk av eller annan befattning med narkotika”. Vidare nämns att det i 23 kap. 2 § BrB talas om ”något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid brott”, men också att begreppet används i 5 § lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet där det talas om instruktioner för användning av ”sådana sprängämnen, vapen eller skadliga eller farliga ämnen som är särskilt ägnade att användas för särskilt allvarlig brottslighet”. Skiljenämnden fortsätter med konstaterandet att i förarbeten till olika lagstiftningar där uttrycket ”särskilt ägnad ” förekommer framgår att det inte är fråga om att produkten ska vara särskilt ägnad åt viss användning i den betydelsen att annan användning i praktiken ska vara utesluten eller ens mindre lämpad. Skiljenämndens slutsats blir att förarbetsuttalandena, även om de avser en helt annan typ av lagstiftning, i någon mån kan tjäna som bedömning av lagstiftarens avsikt vid en tillämpning av uttrycket ”särskilt ägnad” även i andra sammanhang.

Lunds tingsrätt har i sin dom nämnt den ovan angivna bestämmelsen i 23 kap. 2 § BrB och uttryckt sin tolkning av den i det nu angivna avseendet på följande sätt. ”Föremål, vilkas huvudsakliga användning kan vara en helt annan, t.ex. en kniv, en kofot eller en huvudnyckel kan, beroende på omständigheterna, vara att anse som ”särskilt ägnade” för att begå en misshandel eller ett inbrott. Begreppet används sålunda inte för att beskriva ett föremål vars egenskaper är sådana att de huvudsakligen används för att begå brott utan endast för att begränsa det straffbara området till föremål som typiskt sett är lämpade för att begå det aktuella brottet”. Lunds tingsrätt angav som sin bedömning att ”Det får antas att lagstiftaren, då begreppet infördes i URL, inte avsåg att det i denna lagstiftning skulle ges en helt annan innebörd än i andra författningar”.

Denna domstols slutsats av det nu redovisade blir att Telia inte visat tillräckligt fog för sin snäva tolkning av begreppet ”särskilt ägnad” i semantiskt avseende. Tingsrätten instämmer i stället i skiljenämndens och Lunds tingsrätts bedömningar att det på rent språkliga grunder finns utrymme för att göra en vid tolkning av begreppet även när det används i URL.

6.2.6 Har Copyswedes tidigare förhandlingar med hemelektronikbranschen och kommunikation med Justitiedepartementet någon betydelse för tolkningen av begreppet ”särskilt ägnad” i 26 k § URL?

Copyswede har bestritt att föreningen i sina kontakter med företrädare för hemelektronikbranschen och med Justitiedepartementet haft uppfattningen att iPhones inte ska anses vara särskilt ägnade för privat kopiering enligt 26 k § URL. Även om Telia lyckats visa att Copyswede tidigare givit uttryck för en sådan uppfattning, vilket bolaget enligt tingsrättens bedömning inte gjort, hade detta knappast haft någon betydelse vid tingsrättens tolkning av begreppet ”särskilt ägnad”. En sådan tolkning får göras oberoende av vilken uppfattning en part tidigare kan ha haft i saken.

Inte heller den omständigheten att lagstiftaren ännu inte hörsammat Copyswedes krav på en översyn av privatkopieringsregleringen har betydelse för tolkningen av begreppet i nuvarande lagstiftning.

6.2.7 Tolkningen av begreppet ”särskilt ägnade” i 26 k § URL enligt rättsutlåtandena i målet

Copyswede har åberopat ett rättsutlåtande av professor Jan Rosén medan Telia har åberopat ett rättsutlåtande av professor Ulf Bernitz, båda vid Stockholms universitet.

Professor Jan Rosén har sammanfattat sitt utlåtande på följande sätt.

Privatkopieringsavgiften är i vart fall sedan förverkligandet av Infosocdirektivet knuten till att privat kopiering som bygger på ett undantag från upphovsrättslig ensamrätt skall leda till att upphovsmännen kompenseras i privaträttslig mening. Privatkopiering eller en möjlighet därtill av angivet slag innebär alltid en skada för upphovsmännen, utom i helt försumbara fall. Det avgörande vid utformningen av privatkopieringsavgiften, såvitt gäller den apparatur som den anknyter till, är således att den förmår fånga upp och avgiftsbelägga sådan utrustning som de facto används för privatkopiering, åtminstone i sådan omfattning som inte medför blott försumbar skada för upphovsmännen. Endast sådan kopieringsutrustning beträffande vilken det är ”uppenbart” att den skall ”uteslutande” användas till annat än privatkopiering faller utanför aktuell ersättningsordning. Formuleringen ”särskilt ägnad” får alltså ses i ljuset av de övergripande skyddsintressen som privatkopieringsavgiften skall tillgodose, med beaktande av att upphovsmännens skada av privatkopiering är given och att apparatur med många funktioner som ändå används för privatkopiering i annat än försumbar omfattning bör omfattas av rätten till särskild kompensation. Det är just privatkopieringens skadeeffekter som skall kompenseras, inte kopiering med utrustning som uteslutande sker i professionella sammanhang, vilken ju inte faller inom ramen för sådan privatkopiering som lösgjorts från upphovsrättslig ensamrätt. Infosocdirektivet och unionsdomstolens tolkning av detsamma skapar inte en tendens i riktning mot restriktivitet vid tillämpningen av bestämmelserna om privatkopieringsavgift på viss kopieringsapparatur, utan motsatsen sett dels till de skyddsintressen som berörs av en svällande privatkopieringsmarknad, dels modern apparaturs tillgänglighet för allmänheten och effektivitet vad gäller privatkopiering, allt sett i ljuset av att samtidens digitala apparater ofta har kapacitet även för andra funktioner. Unionsländernas skyldighet att åstadkomma särskild kompensation leder till att nationell lagstiftning måste fånga upp den teknikutveckling som kontinuerligt sker på området. Laggivna regler om privatkopieringsavgift gör det typiskt sett omotiverat att skilja mellan olika typer av apparatur som är väl ägnad för privatkopiering. Multifunktionella produkter som väl kan användas för privat kopiering och som uppenbarligen inte uteslutande rör professionella sammanhang eller annat än den privata användningen faller inom ramen för privatkopieringsavgiftens hägn. Om teknikutvecklingen låter den breda allmänheten åstadkomma snart sagt all sin privatkopiering genom en enda apparat, t.ex. en multifunktionell ”mobiltelefon”, så kräver de skyddsintressen som Infosocdirektivet uppbärs av, såvitt här intresserar, att dylik apparat omfattas av normerna för privatkopieringsavgiften. En annan sak är att sådan apparatur kan bli föremål för prövning av nedsättning av avgiftsbeloppet så att inte snedvridning av marknader uppstår eller eljest marknadsmässiga olägenheter uppkommer på grund av avgiftsbeläggningen av apparaten i fråga. Samlande, och för att ge konkretion åt den givna frågeställningen, kan sägas att massmarknadsartiklar för den breda allmänheten, såsom mobiltelefoner med inbyggd mediespelare, liksom externa hårddiskar och USB-minnen, tämligen självklart måste anses vara sådana anordningar som kan omtalas som särskilt ägnade för privatkopiering i den mening som uttrycket används i 26 k § 1 st. URL.

Professor Ulf Bernitz har sammanfattat slutsatserna i sitt utlåtande på följande sätt.

Med hänvisning till vad som anförs i det föregående finner jag sammanfattningsvis att nuvarande svenska lagstiftning om privatkopieringsersättning är förenlig med Infosoc-direktivet och att EU-domstolens hittillsvarande rättspraxis på området inte ändrar detta,

- att med lokutionen ”särskilt ägnad” anordning avses sådana anordningar som har som sin huvudsakliga funktion att utgöra anordningar för ljud- och/eller bildåtergivning och därtill kopplad kopiering för privat bruk,

- att iPhone på i utlåtandet närmare redovisade skäl inte utgör sådan ”särskilt ägnad” anordning,

- att den EU-rättsliga principen om direktivkonform tolkning inte kan rättfärdiga en tillämpning i svensk rättspraxis som strider mot den svenska lagstiftningens ordalydelse och

- att ett avgiftsbeläggande av multifunktionsapparater såsom iPhone eller andra typer av anordningar som inte är ”särskilt ägnade” för privatkopiering måste föregås av en svensk lagändring på nationell basis, initierat på eget svenskt initiativ eller påkallat av tillkomsten av ett nytt EU-direktiv som föreskriver sådan avgiftsbeläggning.

Tingsrätten konstaterar att Jan Rosén och Ulf Bernitz med i stort samma utgångspunkter kommer fram till helt olika slutsatser angående tolkningen av begreppet ”särskilt ägnad” i 26 k § 1 st. URL. Ulf Bernitz uppfattning att lokutionen ”särskilt ägnad” enbart omfattar sådana anordningar som har som sin huvudsakliga funktion att utgöra anordningar för ljud- och/eller bildåtergivning samt att den svenska lagstiftningens ordalydelse skulle exkludera multifunktionsapparater från en tillämpning av begreppet ”särskilt ägnade” synes dock mindre väl förenlig med det som framgår av de redovisade uttalandena i förarbetena, hur begreppet använts i andra sammanhang och hur de av Telia åberopade språkvetarna tolkat begreppet.

6.2.8 Några EU-rättsliga avgöranden

I den så kallade Padawan-domen den 21 oktober 2010 (mål C 467/08) avgjordes frågan om det var tillåtet att utta privatkopieringsavgift på CD-skivor, DVD-skivor och mp3-spelare trots att de ostridigt såldes endast till kommersiella aktörer och inte till privatpersoner. EU-domstolen besvarade den frågan nekande.

I domen slår EU-domstolen fast

att begreppet rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b (jfr ovan) är ett självständigt begrepp som ska tolkas enhetligt i alla medlemsstater som infört ett undantag för privatkopiering men att medlemsstaterna är fria att själva besluta om den rimliga kompensationens form, finansiering, uppbörd och nivå (stycke 37),

att när det gäller fysiska personer som ska använda utrustning för privat bruk, det inte på något sätt är nödvändigt att fastställa att personerna faktiskt har gjort privatkopior med hjälp av utrustningen och därigenom faktiskt har orsakat skada för upphovsmannen till det skyddade verket (stycke 54),

att det är befogat att presumera att sådana fysiska personer utnyttjar tillgången till utrustningen fullt ut, det vill säga att de får antas använda sig av utrustningens samtliga funktioner, däribland möjligheten till mångfaldigande (stycke 55),

att den omständigheten att det är möjligt att använda utrustningen eller apparaterna för att göra kopior i sig är tillräcklig för att tillämpningen av avgiften för privatkopiering ska vara motiverad (stycke 56-58)

samt att kompensationen för privatkopiering avser anordningar som tillhandahålls privatanvändare (stycke 59).

Den s.k. Thuiskopie-domen den 16 juni 2011 (mål C 462/09) avhandlade frågan om privatkopieringsavgift och berörde bland annat artiklarna 5.2 b och 55 i Infosocdirektivet. Av intresse i detta sammanhang är det följande som angavs i stycke 29. ”Bestämmelserna i direktiv 2001/29, särskilt artikel 5.2 b och 5.5, ska tolkas så att en slutanvändare som för privata ändamål mångfaldigar ett skyddat verk i princip ska anses skyldig att erlägga den rimliga kompensationen enligt nämnda artikel 5.2 b. Medlemsstaterna får dock införa en avgift för privatkopiering som ska erläggas av den som säljer utrustning, apparater eller medier för mångfaldigande till slutanvändarnas förfogande, då de har möjlighet att låta kostnaden för denna avgift få genomslag på det pris för detta tillhandahållande som erläggs av slutanvändaren.”

I den s.k. Luksan-domen den 9 februari 2012 (mål C-277/10), som handlade om möjligheten för parter att avtala om undantag från nationella bestämmelser om upphovsrätt, uttalade domstolen följande i stycke 105. ”I förevarande fall, som avser rätten till rimlig kompensation för upphovsmän mot bakgrund av undantaget för privatkopiering, följer det inte av någon bestämmelse i direktiv 2001/29 att unionslagstiftaren har övervägt att den som åtnjuter denna rättighet ska kunna avstå från den.” (Jfr stycke 106.)

VG Wort-domen den 27 juni 2013 (förenade mål C-457/11 och C-460/11) avhandlade frågor om rätt till mångfaldigande och rimlig kompensation till upphovsmän. Av stycke 37 i domen framgår att det är medlemsstaterna och inte rättighetshavarna som beslutar om privatkopieringsundantag. Under stycke 75-77 anges följande. ”Med hänsyn härtill och till att begreppet rimlig kompensation är ett självständigt unionsrättsligt begrepp har domstolen preciserat, vilket det har erinrats om i punkt 31 i förevarande dom, att syftet med den rimliga kompensationen är att ge upphovsmännen ersättning för sådan privatkopiering av deras skyddade verk som görs utan tillstånd. Den rimliga kompensationen ska med andra ord betraktas som en ersättning för den skada som upphovsmannen åsamkats till följd av ett sådant mångfaldigande. Det ankommer således i princip på den person som har förorsakat en sådan skada, det vill säga den som har kopierat det skyddade verket utan föregående tillstånd från rättsinnehavaren, att ersätta den skada som uppkommit genom att finansiera rättsinnehavarens kompensation (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Padawan, punkterna 44 och 45). Domstolen har emellertid medgett att medlemsstaterna - med tanke på de praktiska svårigheter som är förenade med ett sådant ersättningssystem - får beakta de steg som föregår själva kopieringen och får i syfte att finansiera den rimliga kompensationen införa en ”avgift för privatkopiering”, som belastar dem som förfogar över utrustning, apparater och medier för mångfaldigande och, i denna egenskap, rättsligt eller faktiskt ställer utrustningen till privatpersoners förfogande eller tillhandahåller dem en tjänst i form av mångfaldigande. Ett sådant system gör det nämligen möjligt för de avgiftsskyldiga att övervältra kostnaden för avgiften på de privata användarna och det är således de som i slutändan står för kostnaden för privatkopieringsavgiften (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Padawan, punkterna 46 och 49, och Stichting de Thuiskopie, punkterna 27 och 28). Om denna rättspraxis i tillämpliga delar överförs till undantaget för mångfaldigande på papper eller varje annat liknande medium ankommer det i princip på den person som har gjort ett sådant mångfaldigande att finansiera den kompensation som tillkommer rättsinnehavarna. Med hänsyn till de praktiska svårigheter som är förenade härmed, står det emellertid medlemsstaterna fritt att i förekommande fall införa en avgift som ska erläggas av dem som förfogar över den utrustning som använts vid mångfaldigandet.” (Jfr stycke 80.)

I den s.k. ACI Adam-domen den 10 april 2014 (mål C-435/12) förelåg tvist mellan å ena sidan ACI Adam BV och ett antal andra företag som importerade tomma lagringsmedier och å andra sidan två stiftelser med uppdrag att uppbära och fördela kompensation för privatkopiering och fastställa storleken på denna kompensation. ACI Adam m.fl. såg det som felaktigt att man vid beräkningen av storleken på privatkopieringsavgiften beaktade den skada som upphovsrättshavare i förekommande fall drabbades av när kopiering skedde från olagliga källor.

Domstolen fann att en nationell lagstiftning som inte gör någon skillnad mellan privatkopior från lagliga respektive olagliga källor inte kan godtas och att artikel 5.2 b i Infosocdirektivet skulle tolkas så att det inte omfattar privatkopior från en olaglig källa. I sammanhanget gjorde domstolen följande uttalanden angående tolkningen av Infosocdirektivet och nödvändigheten av en direktivkonform tolkning (ACI Adam stycke 49). ”En tolkning av denna bestämmelse (artikel 5.2 b i direktiv 2001/29) som innebär att de medlemsstater som har infört undantaget för privatkopiering - vilket regleras i unionsrätten och i vilket begreppet rimlig kompensation, i enlighet med lydelsen i skälen 35 och 38 i direktivet, ingår som en viktig beståndsdel - fritt kunde precisera dess parametrar på ett inkonsekvent och icke harmoniserat sätt, med eventuella variationer medlemsstaterna emellan, skulle strida mot direktivets syfte att harmonisera vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället samt hindra snedvridningar av konkurrensen inom den inre marknaden som beror på skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftningar (dom Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, punkterna 35 och 36).” Även i ACI Adam-domen uttalade domstolen att det ankommer på medlemsstaterna och inte rättighetshavarna att besluta om undantag för privatkopiering (stycke 44, jfr stycke 31 och 44 samt VG Wort, stycke 67 och 81, p. 2). EU-domstolen understryker att eftersom ett tillstånd från rättighetshavaren saknar rättsverkan kan ett sådant inte heller påverka den rimliga kompensationen. Vidare uttalade domstolen att det kunde ifrågasättas om rättighetsinnehavarna överhuvudtaget skulle kunna avstå från ersättning.

Av de ovan redovisade avgörandena från EU-domstolen, som baserar sig på Infosocdirektivet, framgår väsentligen följande kriterier av vikt för den vidare bedömningen.

- Ett primärt syfte med Infosocdirektivet är att värna upphovsrättshavarnas ensamrätt till de skyddade verken.

- Det är inte rättighetshavarna utan medlemsstaterna som beslutar om privatkopieringsundantag.

- Begreppet rimlig kompensation till upphovsrättsinnehavarna ska tolkas enhetligt inom unionen.

- Vid medlemsstaternas utformning av sina ersättningssystem ska den eventuella skadan vara avgörande och kravet på rimlig kompensation uppkommer så snart det är möjligt att använda anordningen för privatkopiering.

- Det ska presumeras att privatpersoner utnyttjar en anordnings funktioner fullt ut inklusive möjligheten att privatkopiera.

6.2.9 Andra EU-länders bestämmelser om privatkopieringsersättning

Eftersom Infosocdirektivet lämnar ett stort utrymme för medlemsstaterna att själva utforma sina ersättningssystem, anser tingsrätten inte att en genomgång av nationell lagstiftning i andra EU-länder på området kan ge någon bestämd vägledning i frågan hur begreppet ”särskilt ägnad” ska tolkas i Sverige. Tingsrätten konstaterar emellertid att ett flertal andra EU-länder har en lägre tröskel för vilka anordningar som ska anses vara ägnade för privatkopiering.

6.2.10 iPhone och dess funktioner

Samtliga iPhones har tillverkats av Apple och har en inbyggd mediaspelare. Sedan 2009 har mobiltelefonerna de beteckningar som angivits i mellandomstemat ovan. iPhones lagringskapacitet varierar mellan 8 GB (gigabyte) och 64 GB och i målet är det ostridigt att de har den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering. I frågan om de också kan anses användarvänliga har Copyswede åberopat syn, användarhandböcker och olika utskrifter av Apples hemsida, från iTunes, från Telias hemsida och från Telias marknadsföring. Det står därmed klart för domstolen att iPhones är lätta att använda och väl ägnade för bland annat privatkopiering. Genom de annonser Copyswede åberopat står det också klart att iPhones är lättillgängliga på marknaden och att de har sålts och säljs till priser som är avsedda för och som gör det möjligt för privatanvändare att förvärva dem.

6.2.11 Den faktiska användningen av iPhones m.m. enligt några marknadsundersökningar

Av de ovan redovisade uttalandena i förarbetena (prop. 1997/98:156, s. 26 f.) framgår att inte bara sådana anordningar som är oägnade för privatkopiering utan också sådana som i praktiken mycket sällan används för privatkopiering uteslöts från ersättningsrätt, då sådana inte skulle anses ”särskilt ägnade” för privatkopiering. Av intresse i målet är därför att studera några marknadsundersökningar avseende den faktiska användningen av mobiltelefoner och i vilken mån sådana används för privatkopiering.

SIFO:s iPhoneundersökning genomfördes via webbenkäter under mars 2014 och omfattade 2000 personer som ägde eller hade ägt en iPhone. Rapporten, som lades fram efter undersökningen, sammanfattades i text enligt följande.

Varannan person, eller 49 procent, hade kopierat en ljudfil (musik, radioprogram och/eller ljudbok) till en iPhone; 3 procent av dem som hade kopierat ljudfiler hade enbart kopierat från filer som hade köpts från betalnedladdningstjänst, t.ex. iTunes Store.

Varannan person, eller 51 procent, hade kopierat ljudfil och/eller rörlig bild till en iPhone; av dessa hade 36 procent kopierat ljudfil men inte rörlig bild, 3 procent hade kopierat rörlig bild men inte ljudfil och 12 procent hade kopierat både ljudfil och rörlig bild; 2 procent av dem som hade kopierat ljudfiler och/eller rörlig bild hade enbart kopierat från filer som hade köpts från någon betalnedladdningstjänst, t.ex. iTunes Store; 1 procent av dem som hade kopierat ljudfiler och/eller rörlig bild hade kopierat enbart i arbetet.

T.S. har i sitt vittnesmål uttalat att iPhonerapporten är rättvisande och tillförlitlig.

Mediavision genomförde under senvintern 2012 en webbaserad enkätundersökning avseende hur olika typer av anordningar för kopiering och lagring av innehåll används i Sverige. Undersökningen riktades i huvudsak in på externa hårddiskar och USB-minnen men även bland annat mobiltelefoner medtogs i referenssyfte. Av rapporten, grundad på 1 500 svar, framgår såvitt nu är i fråga att 14 procent huvudsakligen använde sin mobiltelefon för privatkopiering.

SIFO genomförde 2011 en undersökning grundad på 1 574 intervjuer angående användningen av s.k. smartphones. Av rapporten över den undersökningen framgår att 48 procent av de svarande någon gång hade spelat in, kopierat till eller sparat musik, ljudbok eller radioprogram på en smartphone och 27 procent hade någon gång spelat in, kopierat till eller sparat film, tv-program eller annan rörlig bild på en smartphone.

I samband med målet vid Lunds tingsrätt undersökte SIFO hur privatpersoner använde mobiler ur Sony Ericssons Walkmanserie. Rapporten utfördes i två steg och grundades på sammanlagt 4 362 intervjuer. Av rapporten framgår att 44 procent av de svarande någon gång kopierade musik på en mobiltelefon av märket Sony Ericsson W 715 och 49 procent på en mobiltelefon av märket Sony Ericsson av s.k. Walkmanmodell. Av dessa var det 95 procent som hade kopierat från dator eller fört över via Bluetooth.

I samband med skiljeförfarandet mellan Copyswede och elektronikbranschen undersökte SIFO användningen av externa hårddiskar och USB-minnen. Av rapporten över den undersökningen, som genomfördes genom 1997 intervjuer, framgår att 62 procent av användarna hade kopierat på en lös hårddisk och 57 procent på ett USB-minne.

Telia har gjort gällande att de angivna undersökningarna vad gäller iPhones inte visar annat än att användare av iPhones en eller några enstaka gånger använt sin telefon för privatkopiering och att detta utesluter att iPhonen ska anses ”särskilt ägnad” för privatkopiering med hänsyn till uttalandena i förarbetena att en anordning inte ska anses vara ”särskilt ägnad” för privatkopiering om den i praktiken används mycket sällan för ett sådant ändamål.

Enligt tingsrättens bedömning framgår det av de av Copyswede åberopade undersökningarna att privatkopiering på mobiltelefoner förekommer i icke obetydlig omfattning och att smartphones - iPhones ej undantagna - används för privatkopiering i nära nog samma utsträckning som USB-minnen och externa hårddiskar används för detta ändamål. Förhållandet att så hög procent av de tillfrågade använder sin telefon för privatkopiering kan knappast tolkas på annat sätt än att smartphones och därmed även iPhones inte endast mycket sällan används för privatkopiering. Denna slutsats får stöd av Mediavisions rapport som visar att 29 procent använder sin mobiltelefon huvudsakligen för privatkopiering (jfr f.ö. Lunds tingsrätts dom s. 49 m).

Telia har vidare hävdat att möjligheten att ta del av tjänster från internet utan att kopiera (s.k. streaming) t.ex. genom Spotify avsevärt minskat omfattningen av privatkopiering. Förekomsten av streaming har dock ingen påverkan på frågan om anordningar är ”särskilt lämpade” för privatkopiering om inte det vore så att detta sätt att tillgodogöra sig internettjänster minskat omfattningen av privatkopiering i så stor utsträckning att iPhones i praktiken kommit att användes mycket sällan för sådan kopiering. Så är emellertid inte fallet eftersom det av såväl iPhonerapporten som Walkmanrapporten framgår att möjligheten att streama inte minskat omfattningen av användarnas privatkopiering.

6.2.12 Ska iPhones undantas från privatkopieringsavgift eftersom de är försedda med inbyggda hårddiskar?

Bland de anordningar som i 2004/05 års förarbeten till URL ansågs vara undantagna för privatkopieringsavgift fanns datorers hårddiskar, skrivare, skanners, kopieringsapparater och CD-brännare. Frågan är då, som Telia hävdat, om även iPhones ska vara undantagna från privatkopieringsavgift eftersom en iPhone i flera avseenden kan betraktas som en minidator med egen hårddisk och ett särskilt operativsystem kallat IOS.

M.Å., som är VD på Copyswede sedan åtta år tillbaka, har i sitt förhör under sanningsförsäkran lämnat bland annat följande uppgifter som har samband med den ovan nämnda frågan. I de avtal som Copyswede har haft med Sveriges Radio- och Hemelektronikleverantörer (SRL), vilket är en branschorganisation för leverantörer av elektronisk utrustning, och Elektronikbranschen (EB), har de alltid haft med både mp3-spelare, eller alla audiospelare mer brett, och set-top-boxar som är kopplade till en tv. Allt detta har reglerats i avtalen och det täcker egentligen alla typer av audiospelare och videospelare. Systemet har tillämpats på iPod Touch som på vilken mp3-spelare som helst. Det har aldrig varit någon diskussion om detta, utan alla typer av mp3-spelare har omfattats av avtalen. Copyswede har sett att det kopieras även på iPads och efter misslyckade försök att få till en dialog om detta har Copyswede gått ut med ett ensidigt krav på ersättning för import och tillverkning av iPads sedan den 1 september 2013. Copyswede tar i nuläget ut en ersättning på iPads och ett stort antal företag betalar den. Det finns dock ingen överenskommelse med branschen om detta, det finns bara individuella avtal. Under de första åren efter 1999 var intäkterna från kopieringsersättningen ganska jämna och följde den kopieringen som skedde. Från första juli 2005 ändrades lagstiftningen och bland annat togs den låga taknivå som hade funnits tidigare bort. Då skedde ett språng uppåt när det gäller intäkterna. Under åren 2006, 2007 och 2008 såldes det mycket inspelningsbara CD-skivor och DVD-skivor, vilket ledde till att intäkterna ökade under den perioden. När kopieringen sedan flyttade över från CD-skivor och DVD-skivor till USB-minnen, externa hårddiskar och telefoner fick Copyswede ett tapp i intäkterna eftersom de inte kunde enas med branschen angående dessa produkter. På senare tid, efter att avtal träffats om en del av dessa produkter, har intäkterna börjat öka igen.

Det av Telia åberopade vittnet A.A. har lämnat följande uppgifter. Han har varit VD på både EB och SRL, fram till år 2012. Han har därefter varit konsult vid förhandlingarna med Copyswede inför 2013 års avtal. När frågan om avgift för mobiltelefoner kom hänvisade SRL/EB Copyswede vidare till en organisation som heter Mobiltelefonbranschen (MTB). Där har det inte funnits någon vilja att diskutera ett avtal med Copyswede eftersom man inte anser att mobiltelefoner är särskilt ägnade för privatkopiering. Han delar den uppfattningen. En mobiltelefon är som en dator och datorer är inte särskilt ägnade för privatkopiering, det står uttryckligen i förarbetena. Datorer har aldrig varit med i deras diskussioner med Copyswede. Han tror att anledningen till att 2009 års avtal omfattar mp3-spelare och liknande portabla anordningar är att de ville gardera sig så att de täckte upp området ordentligt. Apple har aldrig varit med i SRL eller EB under den tid som han var VD, och han har inte heller följt Apples produktutveckling. Han har dock noterat att deras produkter numera går att koppla upp mot nätet och då får de helt andra egenskaper, mer som en dator. I hans värld är en mp3-spelare en dum produkt som bara kan göra kopior. Produkter som iPod Touch har aldrig varit uppe i branschdiskussioner i samband med något av avtalen. Uppkopplade produkter hade de nog inte accepterat att inkludera i avgiftssystemet eftersom de får andra funktioner, bland annat då det går att köpa musik med dem. Han anser inte att det är fråga om en mp3-spelare som flyttar in i en mobiltelefon eftersom i och med att mobiltelefonen är uppkopplad kan den göra mycket mer, framförallt kan man använda legala tjänster för att köpa musik och film.

Alla produkter har sin tid. Dagens trend är att man streamar musik och film och betalar för sig. Själva kopierandet är på utdöende.

Med beaktande av den koppling M.Å. och A.A. har till respektive branschorganisationer gör tingsrätten i denna del följande bedömningar. Den första iPhonetelefonen lanserades sommaren 2007 och fanns alltså inte på marknaden vid den tid då Infosocdirektivet implementerades i svensk lagstiftning. Lagstiftaren hade därmed inte möjlighet att beakta de möjligheter till privatkopiering som den nya anordningen var försedd med. De exempel på anordningar som vid sidan om datorers hårddiskar skulle uteslutas från krav på privatkopieringsavgift hänför sig till apparater som i vart fall vid den tiden inte användes för upptagning av ljud eller rörlig bild. Det framgår inte av förarbetena varför även datorers hårddiskar skulle hänföras till den kategori av anordningar för vilka privatkopieringsavgift inte skulle uttas. Slutsatsen att lagstiftaren ansåg att inte heller datorers hårddiskar vid den tiden användes för upptagning av ljud eller rörlig bild är närliggande. Av betydelse i sammanhanget är att lagstiftaren redan i det tidigare lagstiftningsärendet (prop. 1997/98:156, s. 43) uttalat att ”Bestämmelsen utesluter inte tillämpning av framtida upptagningstekniker.”

Privatkopieringsersättning utgår på separata mp3-spelare med lagringsmöjlighet. iPhones är försedda med inbyggda mp3-spelare med lagringsmöjlighet. Copyswede har hävdat att konkurrensen skulle snedvridas till nackdel för mp3-spelare om mobiltelefoner med inbyggd mp3-spelare skulle undantas. Av utredningen i målet har det framgått att det är lika vanligt att använda sin mobiltelefon för privatkopiering som att använda en annan mp3-spelare för samma ändamål. Tingsrätten instämmer i Copyswedes uppfattning att det saknas skäl att undanta mediaspelare från ersättningsskyldighet av det skälet att de integrerats i en mobiltelefon.

I sammanhanget kan nämnas att skiljemännen i den ovan nämnda skiljedomen 2012 ansett att separata hårddiskar i URL:s mening är ”särskilt lämpade” för privatkopiering.

På grund av det nu anförda och då en exkludering av iPhones från privatkopieringsersättning i hög grad skulle strida mot de skyddsintressen som bär upp Infosocdirektivet, gör tingsrätten bedömningen att iPhones inte ska undantas från bestämmelserna om privatkopieringsersättning enligt 26 k § URL enbart på den grunden att lagstiftaren för cirka tio år sedan exemplifierat datorers hårddiskar som en anordning som inte träffades av de aktuella bestämmelserna.

6.2.13 Har rättighetshavarna lämnat tillstånd till (dvs. licensierat) privatpersoners vidarekopiering av mediafiler som köpts eller licensierats från olika betalnedladdningstjänster som t.ex. iTunes Store?

Enligt Telia är sådan vidarekopiering som anges i rubriken ovan inte att betrakta som privatkopiering enligt 12 § URL eftersom rättighetshavarna genom köpet givit förvärvaren av tjänsten möjlighet att kostnadsfritt kopiera exemplar av materialet.

Som Copyswede invänt har Telia, som har bevisbördan för sitt påstående, inte förmått styrka detta eftersom bolaget inte åberopat någon utredning som visat någon förekomst av sådana tillstånd eller hur dessa skulle ha utformats.

Som tingsrätten redovisat ovan framgår det dessutom av flera uttalanden av EU-domstolen att ett tillstånd från rättighetshavarna att privatkopiera saknar rättsverkan i medlemsstater där privatkopiering, i likhet med vad som gäller i Sverige, får ske utan rättighetshavarnas tillstånd. Frågan om eventuella tillstånd saknar med andra ord betydelse för bedömningen av om en anordning är ”särskilt ägnad” för privatkopiering eller inte.

Av betydelse i detta sammanhang är också att lagstiftaren i förarbetena till 2005 års lagändringar uttalade att ett skäl för nedsättning av privatkopieringsersättningen är att konsumenter i samband med köp av exemplar av upphovsrättsligt skyddade verk också betalar för rätten att framställa ett visst antal kopior av verken (jfr prop. 2004/2005:100 s. 398).

6.2.14 Tingsrättens sammanfattande slutsatser

Av det ovan redovisade framgår att begreppet ”särskilt ägnad” i lagstiftningen på området och i dess förarbeten givits en extensiv tolkning då endast anordningar som är oägnade för privatkopiering eller i praktiken används mycket sällan ansetts falla utanför en tillämpning av reglerna om privatkopieringsersättning. Vidare har det uttalats i förarbetena att även framtida upptagningstekniker skulle kunna omfattas av begreppet. Lagstiftaren har således förutsatt att nya tekniska möjligheter för kopiering skulle komma att föranleda samma rätt för privatkopieringsersättning till rättighetshavarna. I det senare lagstiftningsarbetet för implementeringen av Infosocdirektivet, har lagstiftaren varken inskränkt eller utvidgat omfattningen av begreppet som sådant, utan endast hänvisat till en framtida översyn av lagstiftningen.

Tingsrätten konstaterar att den utredning som lagts fram i målet om användningen av begreppet ”särskilt ägnad” i allmänt språkbruk inte har givit någon vägledning för tolkningen, men att begreppets användning i andra lagtexter och förarbeten ger utrymme för en vid tolkning av begreppet.

Ulf Bernitz utlåtande i målet med slutsatsen att den svenska lagstiftningens ordalydelse skulle exkludera multifunktionsapparater från en tillämpning av begreppet ”särskilt ägnad” kan knappast förenas med de slutsatser i semantiskt hänseende tingsrätten just dragit. Detsamma gäller hans uppfattning att begreppet omfattar enbart anordningar vars huvudsakliga funktion är ljud- och bildupptagning. Något stöd för en sådan bedömning synes ej heller stå att finna i förarbetena till lagstiftningen på området och än mindre i tillämpliga unionsrättliga avgöranden. Som tidigare redovisats framgår således av de unionsrättsliga avgörandena att kravet på rimlig kompensation uppkommer så snart det är möjligt att använda anordningen för privatkopiering, och att det ska presumeras att privatpersoner utnyttjar en anordnings funktioner fullt ut, inklusive möjligheten att privatkopiera. Enligt tingsrättens mening står Jan Roséns slutsatser i bättre överensstämmelse med dessa rättskällor men också med de skyddsintressen som bär upp Infosocdirektivet.

Vad beträffar multifunktionaliteten hos iPhones och den omständigheten att datorers hårddiskar i förarbetena angetts vara en sådan anordning på vilken privatkopieringsersättning inte ska utgå konstaterar tingsrätten följande. iPhone har en integrerad mediaspelare. Mp3-spelare omfattas av privatkopieringsersättning, och det saknas enligt tingsrätten skäl att undanta ersättningsskyldighet av det skälet att sådana mediaspelare integrerats i iPhones. Vidare konstaterar tingsrätten att ett undantagande av iPhones från privatkopieringsersättning i hög grad skulle strida mot de skyddsintressen som bär upp Infosocdirektivet.

Av förarbetena till den aktuella lagstiftningen framgår, som ovan redovisats, att en anordning som mycket sällan används för privatkopiering inte heller ska träffas av privatkopieringsersättning eftersom en sådan anordning inte kan anses vara ”särskilt ägnad” för detta ändamål. Som tingsrätten tidigare har konstaterat visar utredningen i målet att smartphones och därmed även iPhones inte endast mycket sällan används för privatkopiering.

Slutligen har tingsrätten funnit att den omständigheten att rättighetshavare skulle få ersättning genom licensavgifter eller motsvarande saknar betydelse för bedömningen om en anordning ska vara ”särskilt ägnad”. Detta är en omständighet som skulle kunna få betydelse vid bestämmande av privatkopieringsersättningens storlek.

Tingsrättens sammanfattande slutsats av det redovisade är att iPhones är ”särskilt ägnade” för framställning av exemplar av verk för privat bruk jämlikt 26 k § 1 st. URL. Domslutet i denna mellandom ska alltså utformas i enlighet härmed.

Vad gäller Telias inställning att i vart fall iPhones som förvärvats av företag inte ska anses vara ”särskilt ägnade” för framställning av exemplar av verk för privat bruk gäller den frågan tillämpning av det s.k. proffsundantaget i 26 k § 2 st. URL. Förhållandet att iPhones i vissa fall av vissa brukare används såväl i tjänsten som privat har ingen relevans för bedömningen av huruvida iPhones ska anses ”särskilt ägnade” för privatkopiering eller inte. Den frågan får i förekommande fall behandlas senare i samband med bestämmande av ersättningsskyldighet för Telia.

Domslut

Domslut

Tingsrätten fastställer att de mobiltelefoner med beteckningarna iPhone, iPhone 3G, iPhone 3GS, iPhone 4, iPhone 4 S, iPhone 5, iPhone 5 S och iPhone 5C som Telia Sverige AB sedan den 1 januari 2009 inför till landet ska anses vara särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk jämlikt 26 k § 1 st. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) med därav följande ersättningsrätt för Copyswede ekonomisk förening jämlikt 26 k § 1 st. URL med eventuell påföljande ersättningsskyldighet för Telia Sonera Sverige Aktiebolag gentemot Copyswede ekonomisk förening.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Christine Lager, hovrättsassessorn Tobias Tibell och tf. hovrättsassessorn Anna Bladh Redzic, referent ) anförde följande i dom den 30 april 2015.

Hovrättens domskäl

Inledning

Den fråga som hovrätten ska pröva är om de iPhone-modeller som omfattas av fastställelseyrkandet (iPhone-modellerna) och som Telia Sonera importerat till Sverige sedan den 1 januari 2009 är särskilt ägnade för framställning av exemplar av verk för privat bruk i den mening som avses i 26 k § upphovsrättslagen, vilket i så fall innebär att de omfattas av en ersättningsrätt för upphovsmännen enligt samma bestämmelse.

Hovrätten behandlar först den rättsliga innebörden av uttrycket särskilt ägnad enligt 26 k § upphovsrättslagen. Därefter prövar hovrätten, utifrån de slutsatser som hovrätten dragit om tolkningen av uttrycket, om iPhone-modellerna är sådana anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering i den mening som avses i bestämmelsen.

Innebörden av begreppet ”särskilt ägnad” enligt 26 k § upphovsrättslagen

Lagtextens språkliga innebörd samt dess förarbeten

Enligt 2 § upphovsrättslagen har upphovsmän ensamrätt att tillåta bl.a. exemplarframställning (kopiering) av sina verk. Genom 12 § upphovsrättslagen inskränks dock upphovsrättshavarens ensamrätt när det gäller privatkopiering. Bestämmelsen innebär i huvudsak att var och en för privat bruk får kopiera några få exemplar av offentliggjorda verk, med undantag för vissa sorters verk. För att i viss mån kompensera upphovsrättshavare för den tillåtna privatkopieringen av deras skyddade verk ges upphovsrättshavare enligt 26 k-m §§ samma lag en civilrättslig rätt till ersättning i vissa fall för privatkopieringen. Bestämmelsen i 26 k § första stycket upphovsrättslagen har följande lydelse.

När en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet tillverkar eller importerar anordningar på vilka ljud eller rörliga bilder kan tas upp och som är särskilt ägnade [hovrättens kursivering] för framställning av exemplar av verk för privat bruk, har upphovsmän till skyddade verk som därefter har sänts ut i ljudradio eller television eller som har getts ut på anordningar genom vilka de kan återges rätt till ersättning av näringsidkaren.

Andra stycket i nämnda paragraf undantar vissa anordningar från kravet på ersättningsskyldighet, bl.a. då anordningarna ska användas till annat än framställning av exemplar av verk för privat bruk. Ersättningens storlek och förutsättningarna för nedsättning av ersättningsbeloppen regleras också i lagen (26 l §).

Ersättningsskyldigheten infördes genom bestämmelser som trädde i kraft den 1 januari 1999 (prop. 1997/98:156; bet. 1998/99:LU3; SFS 1998:1552). I propositionen som ligger till grund för bestämmelsen motiverades ersättningsordningen av att den tekniska utvecklingen medfört att privat framställda exemplar i viss utsträckning konkurrerar med sådana som framställts kommersiellt (prop. 1997/98:156 s. 15 och s. 20 f.). Vidare framhölls vikten av att värna om möjligheten att framställa enstaka exemplar av verk för privat bruk, eftersom det är ett av de grundläggande inslagen i den svenska upphovsrätten (ibid. s. 20). Vid överväganden angående hur ersättningssystemet skulle utformas framhölls även att det varken var realistiskt eller lämpligt att överlåta till den enskilda rättighetshavaren att kräva in ersättningen från den person som kopierar för privat bruk. I stället valdes ett ersättningssystem där en schablonbestämd ersättning ska betalas av näringsidkare som tillverkar eller importerar anordningar som bl.a. är särskilt ägnade för privatkopiering (ibid. s. 21 f.).

Av lagtexten framgår att för att en anordning ska omfattas av bestämmelsen räcker det inte att ljud och rörliga bilder kan tas upp på den, utan anordningen måste också vara särskilt ägnad för privatkopiering. När det gäller den allmänspråkliga betydelsen av uttrycket särskilt ägnad är det tydligt att ordet särskilt är kvalificerande på så sätt att det krävs något mer än att en anordning bara ska vara ägnad för privatkopiering av upphovsrättsligt skyddade verk för att falla inom bestämmelsens tillämpningsområde. Kvalificeringen uttrycker rent språkligt alltså att anordningen ska ha egenskaper som gör den särskilt eller, med ett annat ord, speciellt ägnad för privatkopiering. När det gäller ordet ägnad kan det enligt hovrätten betyda att anordningen från början, dvs. när den tillverkas eller saluförs, är avsedd för privatkopiering eller att den - oavsett om den från början var avsedd för detta eller inte - ändå är lämplig för sådan kopiering. Mer ledning än så ger enligt hovrätten inte den allmänspråkliga betydelsen.

Begreppet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättslagen definieras inte närmare i förarbetena till bestämmelsen. Däremot ges i propositionen följande exempel på anordningar som bör falla utanför kravet på ersättning; dels anordningar som på grund av sitt utförande, t.ex. diktafonband med kort speltid, är oägnade för uppgiften, dels anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar för enskilt bruk, t.ex. disketter för hemdatorer och videofilm för hemvideokameror. Vidare anges att bestämmelsen är teknikneutral såtillvida att såväl analoga som digitala upptagningsanordningar omfattas, samt att även framtida upptagningstekniker kan omfattas. (Prop. 1997/98:156 s. 26 f.)

Sammanfattningsvis ger alltså lagtextens allmänspråkliga lydelse tillsammans med förarbetena inte någon klar ledning i frågan om den närmare innebörden av rekvisitet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättslagen.

Utgångspunkter för direktivkonform tolkning

Inom EU regleras det nu aktuella området till viss del genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet). Medlemsstaterna är enligt Infosoc-direktivet skyldiga att föreskriva en ensamrätt för bl.a. mångfaldigandet av upphovsrättsligt skyddade verk m.m. (se närmare om skyldighetens omfattning i artikel 2 i direktivet). Under förutsättningen att rättsinnehavarna får rimlig kompensation får dock ensamrätten inskränkas när det gäller mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt (s.k. privatkopiering; se artikel 5.2 b).

En inskränkning av detta slag får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen (artikel 5.5).

I samband med att Infosoc-direktivet genomfördes i svensk rätt infördes möjligheter till nedsättning av den privatkopieringsersättning som föreskrivs i 26 k § upphovsrättslagen. Dessutom höjdes ersättningsnivån och nya bedömningsgrunder för bestämmandet av ersättningsnivån infördes. Däremot gjordes inga förändringar när det gäller vilka anordningar som skulle omfattas av ersättningsskyldigheten (prop. 2004/05:110; bet. 2004/05:LU27; SFS 2005:359). Med de begränsningar som föreslogs i rätten att kopiera för privat bruk enligt 12 § upphovsrättslagen ansågs nämligen de svenska ersättningsbestämmelserna vara förenliga med Infosoc-direktivets krav på rimlig kompensation (prop. 2004/05:110 s. 131). Det innebär alltså att det inte gjordes några ändringar av ordalydelsen att en anordning ska vara särskilt ägnad för kopiering av verk för privat bruk för att ersättning ska tas ut på anordningen.

Sverige är som medlemsstat i EU skyldigt att tillämpa 26 k § upphovsrättslagen direktivkonformt. Skyldigheten att tolka nationell rätt mot bakgrund av unionsrätten innebär bl.a. att en nationell bestämmelse ska tolkas i enlighet med EU-domstolens tolkning av ett EU-direktiv även om den nationella bestämmelsen var i kraft redan innan direktivet genomfördes i nationell rätt. Direktivkonform tolkning kan vidare innebära att förarbetsuttalanden till en nationell bestämmelse eller nationell praxis kan förlora betydelse för tolkningen av en nationell bestämmelse. Men med hänsyn till grundläggande krav på rättssäkerhet i fråga om förutsebarheten i rättstillämpningen får direktivkonform tolkning inte leda till alltför vidsträckta tolkningar av en nationell bestämmelse eller tolkningar i strid med ordalydelsen (se Jörgen Hettne, Ida Otken Eriksson, EU-rättslig metod, andra upplagan, 2011, s. 188 ff., med hänvisningar till EU-domstolens praxis).

Som hovrätten konstaterat ovan ger varken lagtextens ordalydelse eller dess förarbeten någon klar ledning när det gäller tolkningen av vilka anordningar som ska anses särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen. Det finns därför enligt hovrättens bedömning ett stort utrymme att göra en direktivkonform tolkning av begreppet. Enligt Infosoc-direktivet är, som framgått ovan, förutsättningen för inskränkningen av den upphovsrättsliga ensamrätten när det gäller privatkopiering att rättsinnehavarna får rimlig kompensation (artikel 5.2 b i direktivet). Upphovsrättslagens civilrättsliga reglering om rätt till ersättning för privatkopiering till rättighetshavarna måste därför systematiskt sett uppfattas som en konkretisering av det unionsrättsliga kravet på rimlig kompensation. Av detta förhållande följer enligt hovrättens mening att lagens rekvisit särskilt ägnade för ska tolkas i ljuset av direktivets krav på rimlig kompensation och EU-domstolens tolkning av samma krav.

Hovrätten noterar att såväl parterna i sin rättsliga argumentation som tingsrätten i sina domskäl har refererat till en skiljedom av den 23 oktober 2012 (i ett skiljeförfarande mellan Copyswede och de s.k. UMA-företagen), vilken avsåg tolkningen av samma rekvisit men i fråga om andra anordningar. Av skiljenämndens skäl framstår det som att nämndens angreppssätt metodologiskt skiljer sig från de utgångspunkter hovrätten nu har angett (se särskilt s. 21 andra stycket i skiljedomen). Med hänsyn till det konstaterar hovrätten att en skiljedom, oavsett om skiljenämnden som i det aktuella fallet bestått av tre aktiva justitieråd, inte har ställning som prejudikat från HD. Däremot kan skälen i skiljedomen ändå tjäna som vägledning för rättstillämpningen utifrån den bärkraft som de har i sig.

Den unionsrättsliga regleringen om rimlig kompensation för privatkopiering

Infosoc-direktivet. Som framgått ovan medger artikel 5.2 b i Infosoc-direktivet en rätt för medlemsstater att föreskriva undantag från upphovsmännens ensamrätt till mångfaldigande av sina verk och tillåta viss kopiering för privat bruk, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation. Formerna för denna kompensation är inte närmare reglerade i direktivet. I skälen för direktivet anges dock att utgångspunkten för harmoniseringen måste vara en hög skyddsnivå (skäl 9). Skäl 35 anger att vid fastställande av formen och de närmare bestämmelserna om, samt den eventuella nivån på denna rimliga kompensation, bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas. När dessa förhållanden bedöms är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga. I de fall när rättsinnehavarna redan har fått betalning i någon annan form, t.ex. som en del av en licensavgift, behöver det inte krävas någon särskild eller separat betalning. Det anges också att när förfånget för rättsinnehavaren är obetydligt behöver det inte heller uppkomma någon betalningsskyldighet.

I skäl 31 anges att en skälig avvägning ska göras mellan bl.a. de olika kategorierna av rättighetshavare och användarna av skyddade alster. Enligt skäl 44 bör också medlemsstaterna, när de beslutar om undantag och inskränkningar, ta vederbörlig hänsyn till de ökade ekonomiska verkningar dessa undantag eller inskränkningar kan få i den nya elektroniska miljön.

Infosoc-direktivet får enligt hovrättens mening anses innebära särskilt följande som har bäring på tvistefrågan i målet. Utgångspunkten vid en tolkning av begreppet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättslagen ska vara att upprätthålla en hög skyddsnivå för upphovsrättshavare. Vid prövningen av vilka anordningar som ska omfattas av ersättningsskyldighet är ett värdefullt kriterium den eventuella skadan för rättsinnehavarna av åtgärden i fråga. Samtidigt ska en skälig avvägning upprätthållas mellan rättighetshavarna och användarna av skyddade alster. För anordningar som endast innebär ett obetydligt förfång behöver ersättning inte tas ut.

EU-domstolens praxis om rimlig kompensation. EU-domstolen har i ett antal rättsfall gjort vägledande uttalanden som rör bl.a. hur kravet på rimlig kompensation enligt artikel 5.2. b i Infosoc-direktivet ska tolkas.

I EU-domstolens dom den 21 oktober 2010 i mål nr C-467/08, Padawan, där spansk domstol begärde ett förhandsavgörande, slog EU-domstolen fast att begreppet rimlig kompensation är ett självständigt begrepp i unionsrätten som ska tolkas enhetligt i alla medlemsstater som har infört en inskränkning för privatkopiering (punkterna 29-37). Kravet på enhetlig tolkning motiveras av att konkurrensen inom den inre marknaden skulle kunna komma att snedvridas, om de medlemsstater som infört en sådan inskränkning fritt preciserade parametrarna för ersättningen (se punkterna 35 och 36). Detta gäller enligt domstolen oberoende av medlemsstaternas möjlighet att, inom de gränser som uppställs i direktivet, anta bestämmelser angående denna rimliga kompensation såvitt avser dess form, finansiering, uppbörd och nivå (punkt 37).

När det gäller beräkningen av den rimliga kompensationen slog EU-domstolen också fast att kompensationen ska betraktas som en ersättning för upphovsmannens skada och att ersättningen därför måste beräknas med utgångspunkt i den skada rättighetshavarna lider till följd av inskränkningen (Padawan, punkterna 40-42). Förarbetsuttalanden till 26 k § upphovsrättslagen om att ersättningen bör stå i relation till det faktiska utnyttjandet av verken (prop. 1997/98:156 s. 26) är i linje med detta uttalande från EU-domstolen. När det gäller frågan om den skäliga avvägning av olika aktörers intressen som ska göras enligt skäl 31 i direktivet förtydligade EU-domstolen att det måste finnas ett samband mellan å ena sidan rätten till ersättning och å andra sidan en presumtion för att anordningarna ska användas för privatkopiering, men att det för att ersättning ska utgå i sig är tillräckligt att det är möjligt att en anordning kan användas för privatkopiering, förutsatt att den har tillhandahållits fysiska personer i deras egenskap av privatanvändare. Det är alltså inte nödvändigt att det också faktiskt görs privatkopior (punkterna 52-59 i samma dom).

I Padawan-domen gav EU-domstolen också exempel på när det är oförenligt med Infosoc-direktivet att föreskriva avgift för privatkopiering. En sådan situation är enligt domstolen när avgiften utgår utan åtskillnad på bland annat utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande som inte tillhandahålls privatanvändare och som uppenbart ska användas uteslutande till annat än till privatkopiering (punkterna 52-59). För svensk rätts del kan nämnas att denna situation synes motsvara det s.k. proffsundantaget i 26 k § andra stycket 2, enligt vilket ersättning inte ska utgå när anordningarna ska användas till annat än framställning av exemplar av verk för privat bruk.

I ljuset av Padawan-domen ska begreppet särskilt ägnad enligt hovrätten tolkas med hänsyn till att begreppet rimlig kompensation är ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt inom alla medlemsstater som infört ett undantag för privatkopiering. Den rimliga kompensationen, och därmed också frågan om vilka anordningar som ska omfattas av ersättningskrav, måste beräknas med utgångspunkt i den skada rättighetshavarna lider till följd av inskränkningen. Men så länge anordningen kan användas för privatkopiering är det inte nödvändigt enligt Infosoc-direktivet att fastställa att personerna faktiskt har privatkopierat med hjälp av anordningen och att de därigenom faktiskt har orsakat skada för upphovsmannen. Det presumeras nämligen att sådana fysiska personer använder sig av utrustningens samtliga funktioner, däribland möjligheten till mångfaldigande. Eftersom EU-domstolen konstaterat att det inte är nödvändigt att personerna som använder anordningen faktiskt har privatkopierat, men också poängterar att ersättningen ska beräknas med utgångspunkt i skadan av kopieringen, hindrar EU-rätten inte att nationell rätt ställer upp ett krav på att anordningen också i någon omfattning i praktiken ska användas för privatkopiering för att anordningen ska omfattas av ersättningsrätten. Tvärtom är det enligt hovrätten väl förenligt med utgångspunkten att ersättningen ska kompensera för rättighetshavarnas skada av privatkopieringen och att ersättning inte behöver tas ut om skadan är obetydlig (skäl 35 i Infosoc-direktivet).

I VG Wort-domen från den 27 juni 2013 (förenade mål C-457/11 och C-460/11) slog EU-domstolen även fast att om en medlemsstat har infört ett undantag eller en inskränkning som föreskrivs i bl.a. artikel 5.2 i Infosoc-direktivet, får det inte ha någon betydelse för den rimliga kompensationen om rättsinnehavarna har tillåtit mångfaldigandet av sina skyddade verk eller inte (punkterna 30-40).

Ytterligare förutsättningar för kravet på rimlig ersättning har även tydliggjorts genom EU-domstolens dom den 5 mars 2015 i mål C-463/12, Nokia. Den bakomliggande tvisten vid den danska domstolen rörde huruvida minneskort till mobiltelefoner skulle omfattas av den danska upphovsrättslagens system för rimlig kompensation för privatkopiering. Genom domen klargjorde EU-domstolen att det för ersättningsskyldigheten i princip saknar betydelse om en anordning endast har en funktion eller om den är multifunktionell och om mångfaldigandefunktionen i förekommande fall är underordnad i förhållande till andra funktioner, eftersom slutanvändarna kan antas använda sig av anordningens alla funktioner (punkterna 18-29).

EU-domstolen bekräftade även att principen om likabehandling (artikel 20 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna) gäller vid tillämpningen av ersättningsskyldigheten. Den hänskjutande domstolen hade frågat om det bl.a. var förenligt med begreppet skälig avvägning i skäl 31 i Infosoc-direktivet att kräva privatkopieringsersättning för minneskort, men inte för interna minnen, såsom minnen i mp3-spelare eller iPods, vilka är avsedda för och primärt används för lagring av privata kopior. EU-domstolen slog fast att anordningar som är jämförbara i den meningen att de kan användas för privatkopiering ska behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en särbehandling. Sådana skäl skulle enligt domstolen exempelvis kunna vara att rättighetshavarna får rimlig kompensation i någon annan form när det gäller den ena men inte den andra av två visserligen jämförbara anordningar (punkterna 30-41, Nokia).

När det gäller begreppet obetydligt förfång, vilket utgör den nedre gräns över vilken rimlig kompensation till rättsinnehavarna måste utgå enligt artikel 5.2 b i Infosoc-direktivet, uttalade domstolen att det ingår i medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa en gräns under vilken förfånget kan kvalificeras som obetydligt i den mening som avses i skäl 35 i direktivet, förutsatt bl.a. att tillämpningen av denna gräns är förenlig med principen om likabehandling (Nokia, punkt 61). Samtidigt uttalade domstolen, i samband med svar på en annan fråga, att om det visar sig att samtliga användare av en anordning i praktiken nästan aldrig använder mångfaldigandefunktionen, behöver funktionen inte ge upphov till någon ersättningsskyldighet, eftersom förfånget då är obetydligt (Nokia, punkt 28).

Nokia-domen ger enligt hovrättens bedömning följande ledning för tolkningen av begreppet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättslagen. Den unionsrättsliga likabehandlingsprincipen måste beaktas, innebärande att anordningar som är jämförbara i den meningen att de kan användas för privatkopiering ska behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en särbehandling. Sådana skäl skulle exempelvis kunna vara att rättighetshavarna får rimlig kompensation i någon annan form när det gäller den ena men inte den andra av två annars jämförbara anordningar. Nokia-domen innebär visserligen inte uttryckligen att multifunktionella anordningar också måste omfattas av ersättningsskyldigheten. Men med hänsyn till ändamålet med 26 k § upphovsrättslagen, att bestämmelsen är teknikneutral, att rimlig kompensation ska tolkas enhetligt i alla medlemsstater som har infört ett undantag för privatkopiering, samt att principen om likabehandling måste beaktas, är det hovrättens bedömning att Nokia-domen har den betydelsen för svensk rätt att den i vissa avseenden klargör tolkningen av begreppet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättslagen. Klargörandet består i att det saknar betydelse för om en anordning ska anses särskilt ägnad dels om en anordning endast har en kopieringsfunktion eller är multifunktionell, dels om kopieringsfunktionen är underordnad andra funktioner. I annat fall skulle ersättningsskyldigheten lätt kunna kringgås, vilket skulle kunna leda till att upphovsrättshavares rätt till rimlig kompensation urholkades.

En annan slutsats av Nokia-domen är enligt hovrätten att en anordning inte ska anses vara särskilt ägnad för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen, om det visar sig att samtliga användare av en anordning i praktiken nästan aldrig använder anordningen för privatkopiering. I så fall anses nämligen förfånget för rättighetshavarna vara obetydligt. Denna slutsats ligger i linje med ovan angivna förarbetsuttalande att anordningar som i praktiken mycket sällan används för framställning av exemplar för enskilt bruk inte ska anses som en anordning som är särskilt ägnad för privatkopiering (prop. 1997/98:156 s. 26 f.). Samtidigt var det angivna förarbetsuttalandet endast ett exempel och det finns enligt hovrätten en viss nyansskillnad mellan de båda uttrycken. Nokia-domen har därför preciserat vid vilken gräns en anordnings faktiska användning för privatkopiering ska få betydelse för om anordningen ska anses särskilt ägnad för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen eller inte.

Slutsatser om innebörden av uttrycket särskilt ägnad för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen

Hovrätten drar följande slutsatser gällande tolkningen av begreppet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättslagen.

Begreppet ska ges en relativt vid tolkning mot bakgrund av att ändamålet med bestämmelsen är att kompensera upphovsrättshavare för den tillåtna privatkopieringen av deras skyddade verk samt då Infosoc-direktivets utgångspunkt är en hög skyddsnivå för upphovsrättshavare. Vid tolkningen av vilka anordningar som ska omfattas ska hänsyn tas till att kompensationen ska betraktas som en ersättning för rättighetshavarnas skada. Med hänsyn till dessa utgångspunkter ska begreppet ägnad tolkas som att anordningarna ska vara lämpliga för privatkopiering. Det krävs däremot inte att de redan från början var avsedda för privatkopiering. Även en anordning som inte från början, dvs. vid tillverkningen eller saluförandet, var avsedd att användas för privatkopiering kan visa sig vara lämplig för privatkopiering.

Vid prövningen av om en anordning är särskilt ägnad för privatkopiering av skyddade verk följer vidare att ordet särskilt är kvalificerande på så sätt att anordningen ska ha egenskaper som inte bara gör den ägnad för privatkopiering. Den ska också ha egenskaper som gör den särskilt, eller med andra ord, speciellt ägnad för privatkopiering. Eftersom anordningens funktionalitet är det som påverkar kopieringsfunktionen innebär det enligt hovrätten dels att anordningen ska vara utformad på ett sätt som gör att det är förhållandevis enkelt för privatpersoner att använda anordningen för privatkopiering, dels att lagringskapaciteten på anordningen måste vara tillräcklig för att möjliggöra privatkopiering i viss utsträckning.

Eftersom den svenska bestämmelsen innehåller ett kvalificerande rekvisit i form av ordet särskilt och eftersom utgångspunkten är att ersättningen motiveras av den skada som rättighetshavarna lider till följd av privatkopieringen, ska bestämmelsen i 26 k § upphovsrättslagen tolkas som att det även krävs att anordningen i viss mån används för privatkopiering för att den ska omfattas av ersättningsskyldigheten. Om privatkopieringen är så begränsad att användningen av anordningen endast medför ett obetydligt förfång, eller med andra ord en obetydlig skada, för rättighetshavarna är anordningen inte att anse som särskilt ägnad för privatkopiering. Det innebär att även om en anordning i och för sig har den funktionalitet som krävs enligt stycket ovan, är den ändå inte att anses som särskilt ägnad om det framgår att samtliga användare av anordningen i praktiken nästan aldrig använder den för privatkopiering. Begreppet samtliga användare ska enligt hovrätten förstås så att det räcker att en viss del av gruppen användare, t.ex. en viss ålderskategori, privatkopierar i viss utsträckning för att anordningen ska omfattas av bestämmelsen. Den exakta gränsen för vilken omfattning kopieringen ska ha för att anordningen i detta avseende ska uppfylla kravet på att den är särskilt ägnad eller, å andra sidan, för hur begränsad kopieringen ska vara för att en i och för sig i övrigt särskilt lämplig anordning inte är att anse som särskilt ägnad, får bedömas i varje enskilt fall.

Huruvida privatkopieringsfunktionen förläggs separat eller inkluderas i en anordning som har flera funktioner har ingen egen betydelse för om anordningen ska anses särskilt ägnad för privatkopiering. Det innebär att begreppet särskilt ägnad inte ska tolkas som ett krav på att anordningen huvudsakligen, eller ens i hög grad, måste användas för privatkopiering. Något annat skulle innebära att det skulle vara mycket lätt att kringgå en ersättningsskyldighet, vilket bl.a. skulle strida mot utgångspunkten om en hög skyddsnivå.

Likabehandlingsprincipen kräver att jämförbara anordningar behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en särbehandling. Även likabehandlingsprincipen medför att bara för att en anordning förutom privatkopieringsfunktionen har flera andra funktioner, är det inte ett skäl att särbehandla anordningen jämfört med en anordning som enbart har motsvarande kopieringsfunktion.

Eftersom rättighetshavarnas ensamrätt i svensk rätt har inskränkts när det gäller privatkopiering (se 12 § upphovsrättslagen) saknar det betydelse vid bedömningen av om en anordning är särskilt ägnad för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen om rättighetshavarna har tillåtit privatkopiering av sina skyddade verk eller inte.

Hovrättens bedömning av om iPhone-modellerna ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen

iPhone-modellernas tekniska kapacitet och användarvänlighet m.m.

I målet är ostridigt att iPhone-modellerna enligt fastställelseyrkandet har en mediaspelare och en lagringsenhet på mellan 8 och 64 GB samt att de därför i och för sig har den tekniska kapacitet som krävs för privatkopiering av musik och rörliga bilder. Det är också ostridigt att anordningarna är multifunktionella på så sätt att de förutom telefoni och sms också kan användas för att lyssna på musik och se rörliga bilder med, bl.a. genom så kallad streaming, dvs. att i realtid lyssna på musik och titta på rörliga bilder. Parterna är vidare ense om att enbart streaming inte innebär att någon privatkopiering görs på anordningarna.

Av de åberopade användarhandböckerna för iPhone-modellerna samt synen av modellerna har framkommit att det är förhållandevis enkelt för privatpersoner att använda dem för privatkopiering.

iPhone-modellerna uppfyller därför kraven på att en anordning ska vara lämplig för privatkopiering, vara förhållandevis användarvänlig och ha en viss lagringskapacitet för att omfattas av begreppet särskilt ägnad i 26 k § upphovsrättlagen i dessa avseenden.

Den faktiska användningen av iPhone-modellerna

Parterna är oense om i vilken utsträckning iPhone-modellerna faktiskt används för privatkopiering. Som framgått ovan krävs det att anordningarna också i viss mån används för privatkopiering för att de ska anses särskilt ägnade för privatkopiering. Om privatkopieringen är så begränsad att samtliga användare i praktiken nästan aldrig använder den för privatkopiering, omfattas anordningen inte. Hovrätten konstaterar i denna del till att börja med att de i målet åberopade marknadsundersökningarna har genomförts vid skilda tillfällen under åren 2008-2014. Enligt hovrättens mening får undersökningarna anses ge ett tillräckligt underlag för att till grundval för prövningen av fastställelseyrkandet i målet bedöma i vilken utsträckning iPhone-modellerna faktiskt används för privatkopiering. Också vid en försiktig bedömning visar undersökningarna dels att en betydande del av användarna åtminstone någon gång har använt iPhone-modellerna för privatkopiering, dels att användare som privatkopierat har gjort det mer än i obetydlig omfattning. Detta framgår särskilt av den s.k. iPhone-rapporten, vars tillförlitlighet stärks genom andra åberopade undersökningar med liknande resultat. Enligt iPhone-rapporten hade exempelvis ungefär hälften av samtliga tillfrågade (51 %) kopierat en ljudfil och/eller en rörlig bild till en iPhone. Som tingsrätten konstaterat talar det förhållandet att en så hög procent av de tillfrågade använder sin telefon för privatkopiering för att iPhones i praktiken används för privatkopiering mer än nästan aldrig.

Sammanfattningsvis har Copyswede således visat att användarna av iPhone-modellerna i praktiken använder anordningen för privatkopiering i en omfattning som uppgår till mer än nästan aldrig. Privatkopieringen på iPhone-modellerna innebär därmed inte sådant obetydligt förfång för rättighetshavarna att de av det skälet ska falla utanför begreppet särskilt ägnade enligt 26 k § upphovsrättslagen.

Multifunktionaliteten m.m.

iPhone-modellerna har en rad andra funktioner än privatkopieringsfunktionen. Det framstår också som om de huvudsakliga funktionerna för de allra flesta användarna är andra funktioner än privatkopieringsfunktionen. TeliaSonera har argumenterat för att dessa förhållanden tillsammans med rådande konsumtionsmönster innebär att iPhone-modellerna inte ska anses som särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen. Bolaget har sammanfattningsvis anfört att ersättningsskyldigheten tidigare tillgodosåg rättighetshavarnas förluster till följd av att konsumenterna exempelvis privatkopierade på kassettband i stället för att köpa vinylskivor, men att så kallade streaming-tjänster numera fått till följd att behovet av privatkopiering väsentligen har bortfallit och att skadan för rättighetshavarna av privatkopiering har minskat väsentligt. TeliaSonera har dessutom fört fram att vid köp av bl.a. musik och filmer via innehållstjänsten iTunes Store får upphovsrättshavarna ersättning för eventuell privatkopiering genom licensavgiften, eftersom licensvillkoren för iTunes Store ger konsumenten en rätt att ladda ner filen på ett antal olika enheter.

Hovrätten konstaterar i denna del att utredningen i målet visar att det under de senaste åren visserligen varit fråga om betydande förändringar i konsumtionsmönstren när det gäller musik och rörlig bild. Som konstaterats ovan saknar det emellertid betydelse för den fråga hovrätten ska pröva om anordningarna även har andra funktioner än privatkopiering. Av EU-domstolens praxis framgår också att ett eventuellt tillstånd, bl.a. via licensvillkor, från rättighetshavaren att privatkopiera inte har någon betydelse för frågan om ersättning ska utgå (VG Wort, punkterna 30-40). Det är ostridigt att enbart streaming inte innebär att privatkopiering sker. Men som framgått ovan visar utredningen att de aktuella iPhone-modellerna används till privatkopiering i sådan mån att det överstiger gränsen för vad som kan anses som obetydligt förfång för rättighetshavarna. TeliaSoneras invändning i denna del påverkar därför inte prövningen om anordningarna är särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen. Den omständigheten att anordningarna i hög grad används också för annat än privatkopiering kan i stället beaktas inom ramen för jämkningsregeln i 26 l § upphovsrättslagen.

Likabehandlingsprincipen

Genom utredningen i målet har framkommit att så kallade mp3-spelare med inbyggt minne fungerar på jämförbart sätt som anordningarna i målet när det gäller möjligheterna till privatkopiering. I samband med att Infosoc-direktivet genomfördes i svensk rätt uttalades att mp3-spelare var exempel på anordningar som måste anses vara särskilt ägnade för privatkopiering (se prop. 2004/05:110, s. 130). I målet är ostridigt att mp3-spelare med inbyggt minne också i praktiken kommit att omfattas av ersättningsskyldigheten enligt de branschavtal som träffats på området.

Enligt hovrättens mening står det klart att mp3-spelare när det gäller möjligheterna till privatkopiering är jämförbara med anordningarna i målet. Den enda framkomna skillnaden är att iPhone-modellerna är multifunktionella, vilket av ovan anförda skäl inte har någon betydelse för frågan om ersättningsskyldighet. Hovrätten konstaterar att utredningen i målet inte ger något stöd för att rättighetshavarna får kompensation i någon annan form när det gäller användning av anordningarna jämfört med vad som är fallet i fråga om mp3-spelare. Något annat sakligt skäl för en särbehandling har inte heller framkommit. Även principen om likabehandling talar därför enligt hovrätten för att iPhone-modellerna ska omfattas av ersättningsskyldigheten.

Hovrättens sammanfattande slutsats

IPhone-modellernas lämplighet för privatkopiering, tekniska kapacitet och användarvänlighet uppfyller enligt hovrättens bedömning de krav som en tolkning av begreppet särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen innebär i dessa avseenden. Det framgår av utredningen att användarna av iPhone-modellerna i praktiken använder anordningen för privatkopiering i en omfattning som uppgår till mer än att användarna nästan aldrig använder denna funktion. Privatkopieringen på iPhone-modellerna utgör därmed inte sådant obetydligt förfång för rättsinnehavarna att iPhone-modellerna av det skälet ska falla utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Att iPhone-modellerna har en rad andra användningsområden än privatkopiering, och att det också framstår som om dessa andra funktioner är de huvudsakliga funktionerna för de flesta användare, har ingen självständig betydelse för bedömningen av om iPhone-modellerna är att anse som särskilt ägnade för privatkopiering. Det kan däremot få betydelse vid en senare bedömning inom ramen för jämkningsregeln i 26 l § upphovsrättslagen. Med hänsyn till hur regleringen har kommit att tillämpas när det gäller mp3-spelare talar även principen om likabehandling för att iPhone-modellerna ska anses vara särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen. Hovrättens slutsats är därför att iPhone-modellerna är sådana anordningar som är särskilt ägnade för privatkopiering enligt 26 k § upphovsrättslagen. Tingsrättens domslut ska därmed stå fast.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställde tingsrättens domslut.

Domskäl

HD (justitieråden Ann-Christine Lindeblad, Göran Lambertz, Martin Borgeke, Dag Mattsson, referent, och Stefan Johansson) meddelade den 10 juni 2016 följande dom.

Domskäl

Bakgrund och frågan i målet

Närmare om privatkopieringsersättningen

EU-domstolens praxis

Innebörden av ”särskilt ägnade”

Bedömningen i detta fall

Domslut

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.