NJA 2017 s. 491

Enligt 20 kap. 1 § första stycket BrB ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst två år. Om gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, ska inte dömas till ansvar.

Målet gäller om det i ett visst fall var tjänstefel av en polis att släppa sin tjänstehund för att ta fast en flyende klottrare. Det aktualiserar olika frågor rörande våldsanvändning vid polisingripande.

L.S. började arbeta som polis år 1990 och har sedan år 2002 tjänstgjort som hundförare. Det händelseförlopp som ligger till grund för HD:s bedömningar bygger i allt väsentligt på hans berättelse.

På kvällen den 2 mars 2014 fick L.S. i sin tjänstebil ett radioanrop om att två personer klottrade i en gångtunnel vid Fruängens centrum. Väl där såg han klottrarna i andra änden av tunneln. Så fort de fick syn på honom sprang de bort från honom. L.S. följde efter med sin tjänstehund i koppel. Han ropade flera gånger: Stanna, eller jag skickar hunden! Båda klottrarna fortsatte att springa.

När L.S. kom ut ur tunneln beordrade han på nytt klottrarna att stanna och varnade för att han annars skulle släppa hunden. När klottrarna skildes åt och sprang vidare släppte han hunden och kommenderade den att stoppa den ene klottraren. Hunden sprang ifatt och bet tag i den person som visade sig vara L.P.

L.S. åtalades för misshandel eller i andra hand tjänstefel. Tingsrätten utgick från att klottret innebar skadegörelse av normalgraden och ansåg mot den bakgrunden att beslutet att släppa hunden hade utgjort ett oaktsamt överskridande av den laga befogenheten enligt 10 § polislagen (1984:387). L.S. dömdes för tjänstefel till 70 dagsböter.

Hovrätten gjorde i princip samma bedömning som tingsrätten men ansåg att gärningen var att bedöma som ringa och har därför ogillat åtalet för tjänstefel.

Riksåklagaren har i HD begränsat åtalet till att gälla tjänstefel och har således frånfallit påståendet om att gärningen skulle kunna utgöra misshandel.

Straffbudet tjänstefel sammanfaller delvis med många andra straffbud. Så kan bl.a. en gärning som utgör misshandel eller vållande till kroppsskada (3 kap. 5 § respektive 8 § BrB) också utgöra tjänstefel. Lagstiftaren har löst denna regelkonkurrens på så sätt att tjänstefel har gjorts subsidiärt i förhållande till andra brott. I 20 kap. 1 § fjärde stycket anges att vad som sägs i bl.a. första stycket inte ska tillämpas om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse.

En subsidiaritetsregel av det slag som finns i bestämmelsen kan, trots att ordalydelsen skulle kunna indikera detta (jfr Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens, 2013, s. 432 ff.), inte anses innebära att det är uteslutet att tillämpa bestämmelsen om tjänstefel på en gärning som även utgör brott enligt en annan straffbestämmelse. Båda straffbestämmelserna får i en sådan situation i och för sig anses vara tillämpliga, och om åklagaren åtalar för tjänstefel har domstolen att pröva åtalet i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning (jfr NJA 2016 s. 129).

Tjänstefelsbestämmelsen innebär i fall som det nu aktuella att ett faktiskt handlande i en viss situation ska ställas mot vad som skulle ha varit ett godtagbart handlande i situationen. Ansvar förutsätter att det faktiska handlandet så avviker från det som borde ha iakttagits att tjänstemannen därigenom har åsidosatt vad som gäller för uppgiften.

Uttrycket ”vad som gäller för uppgiften” tar sikte på vad som i den aktuella situationen skulle ha varit ett godtagbart handlande. Ledning i det hänseendet får i första hand hämtas från regler som tar sikte på hur en viss uppgift ska handläggas, t.ex. rättegångsbalkens regler, förfaranderegler i förvaltningslagen eller en myndighets föreskrifter som direkt angår myndighetsutövningen (se prop. 1988/89:113 s. 24). Huruvida ett handlande i den enskilda situationen är godtagbart ska bedömas objektiverat.

Ett handlande som inte är godtagbart - dvs. som innebär ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften - behöver emellertid inte vara straffbart som tjänstefel. Det fordras också att åsidosättandet har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Gärningsmannen ska alltså ha haft uppsåt till att han eller hon har åsidosatt vad som gäller för uppgiften eller - för att vara oaktsam - åtminstone bort inse att handlandet inte var godtagbart (från uppsåtsfallet bortses i det följande). För att man ska kunna konstatera att gärningsmannen borde ha insett att ett visst handlande inte var godtagbart fordras det dels att det har funnits något som han eller hon hade kunnat göra för att komma till sådan insikt, dels att han eller hon också borde ha gjort detta.

Myndighetsutövning kan vara av vitt skilda slag. Det går därför inte att göra några mera generella uttalanden om vad som krävs för att åsidosättandet ska anses som oaktsamt. Allmänt sett gäller dock att ju mer ingripande en åtgärd är för den enskilde, desto mindre krävs för att handlandet ska anses vara oaktsamt. Av rättssäkerhetsskäl ställs det särskilt höga krav på handläggningen inom rättsväsendet. Detta får sedan vägas mot omständigheter som hänför sig till den berörde tjänstemannen personligen, t.ex. vilken kunnighet, utbildning och erfarenhet som han eller hon har haft. Det kan också ha betydelse om tjänstemannen har handlat under tidspress. (Jfr a. prop. s. 20.)

Gärningar som vid en helhetsbedömning bedöms som ringa ska inte leda till ansvar för tjänstefel. Syftet är att undanta gärningar som inte är så klandervärda att de bör föranleda straffrättsligt ansvar. Bedömningen ska ske främst mot bakgrund av gärningens betydelse för myndighetsutövningen och gärningsmannens ansvar i förhållande till den. Omständigheter av intresse är i vad mån någon har drabbats av skada eller om det förelegat någon mera påtaglig risk för skada eller olägenhet av annat slag. En annan viktig omständighet är vilket mått av självständiga befogenheter som gärningsmannen har haft i förhållande till myndighetsutövningen. (Jfr a. prop. s. 17 f.) Också graden av oaktsamhet ska beaktas som en faktor bland flera vid bedömningen (se NJA 2004 s. 164).

Polisens verksamhet regleras i första hand av polislagen. Om befogenhet att använda våld finns det bestämmelser i 10 §. Enligt första stycket 2 får en polis, i den mån andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt, använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd, om någon som ska häktas, anhållas eller annars med laga stöd berövas friheten försöker undkomma eller polisen annars möts av motstånd när han eller hon ska verkställa ett sådant frihetsberövande.

Inledningen till 10 § återspeglar de för polisingripanden grundläggande behovs- och proportionalitetsprinciperna; de återfinns också i 8 §, som ger uttryck för de allmänna principer som alltid gäller när polisen ska verkställa en tjänsteuppgift. Behovsprincipen innebär att ett polisingripande får ske bara när det är nödvändigt för att avvärja den fara eller störning som föreligger i det aktuella fallet. Enligt proportionalitetsprincipen ska arten och varaktigheten av ingripandet stå i rimlig proportion till det mål som man avser att uppnå. De skador och olägenheter som ett ingripande kan medföra får alltså inte stå i missförhållande till syftet med ingripandet. (Jfr prop. 1983/84:111 s. 73.)

När ett händelseförlopp där en polis har brukat våld ska bedömas i efterhand måste man se till situationen som helhet (jfr a. prop. s. 93). Prövningen av om andra medel har varit otillräckliga och om det med hänsyn till omständigheterna har varit försvarligt att använda våld på det sätt som har skett ska således göras med beaktande av alla de faktorer som förelåg vid ingripandet. Av betydelse vid bedömningen blir bl.a. tjänsteåtgärdens vikt, behovet av att avvärja våld och i vad mån kravet på ett snabbt ingripande uteslöt andra åtgärder. I bedömningen måste också vägas in vilka risker av olika slag som en viss våldsanvändning kan innebära.

När det sedan gäller oaktsamhetsbedömningen ligger det i sakens natur att kraven på noggrannhet och omsorg är högt ställda när polisen överväger att använda våld (jfr p. 14). Kraven får samtidigt inte ställas högre än att det i det enskilda fallet finns en praktisk möjlighet att svara upp mot dem.

Bestämmelsen i 10 § polislagen aktualiseras i straffrättsliga sammanhang normalt som en ansvarsfrihetsregel, som gör annars otillåten våldsanvändning tillåten (t.ex. vid misshandel). När en polis agerar i en situation som omfattas av 10 § men använder mer våld än situationen tillåter, kan också bestämmelsen om excess i 24 kap. 6 § BrB vara att tillämpa. Det innebär att polisen ska vara fri från ansvar om han eller hon med hänsyn till omständigheterna svårligen kunde besinna sig. När det gäller frågan om tjänstefel blir 10 § polislagen aktuell redan vid bedömningen av huruvida rekvisiten enligt tjänstefelsbestämmelsen är uppfyllda och alltså inte som en ansvarsfrihetsregel. Brottsbalkens bestämmelse om excess måste emellertid anses gälla också i denna situation.

Polismyndigheten har utfärdat föreskrifter och allmänna råd om polisens hundverksamhet och om prövning av polisens hundar (se RPSFS 2011:2, FAP 214-1 och RPSFS 2000:5, FAP 214-2). Föreskrifterna innehåller emellertid inte några anvisningar om i vilka situationer en tjänstehund får användas som våldsmedel.

I den polisrättsliga litteraturen har det anförts att användning av tjänstehund som hjälpmedel vid våldsanvändning alltid innebär en viss risk för personskador, men att det inte är helt enkelt att gradera farligheten i jämförelse med andra typer av för polisen tillåtna hjälpmedel som batong, tårgas m.m. Hundens instinkter medför att det inte fullt ut går att kontrollera dess beteende. Riskerna med användning av hund beror också bl.a. på vilket sätt ingripandet sker och om det finns andra personer i närheten. (Se t.ex. Johan Boucht, Polisiär våldsanvändning - En straff- och offentligrättslig undersökning, 2011, s. 157 ff., och Annika Norée, Laga befogenhet - Polisens rätt att använda våld, 2000, s. 168 och 181 ff.)

Eftersom det saknas närmare föreskrifter om i vilka situationer en tjänstehund får användas som våldsmedel måste bedömningen av om användandet i en konkret situation har inneburit ett åsidosättande av vad som gällde för uppgiften göras mot bakgrund av de krav som uppställs i 10 § polislagen. Avgörande blir om andra mindre ingripande eller riskfyllda medel eller åtgärder är otillräckliga, och om den våldsanvändning som ligger i användandet av hunden med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Det måste tas i beaktande att när en tjänstehund används som hjälpmedel vid polisens våldsanvändning kan det leda till personskador. Risken för sådana skador måste vägas mot vad som kan uppnås vid ett ingripande. I allmänhet finns det anledning att iaktta ett betydande mått av återhållsamhet innan en tjänstehund släpps för våldsanvändning, fastän situationen är sådan att viss våldsutövning är befogad.

Vid bedömningen av om en användning av tjänstehund som vålds­medel var oaktsam på grund av risken för personskada, måste hänsyn tas till vad den hundförande polisen kände till om hunden och dess egenskaper. Skaderisken kan uppenbarligen variera med såväl ingripandesituationen som hundens träning, erfarenhet och kynne samt samspelet mellan hund och förare. En hundförande polis måste därför noggrant överväga den skaderisk som i det enskilda fallet kan vara förenad med att hunden används som våldsmedel. Men om hundföraren väl känner sin hund och gör en med hänsyn till omständigheterna erforderligt övervägd bedömning, så måste i allmänhet dennes bedömning av skaderisken godtas.

Brottsligheten avbröts i och med att L.S. kom till platsen. Han behövde inte freda sig eller annan mot våld. Det rörde sig om brottslighet av mindre allvarligt slag. Omständigheterna gav inte anledning att misstänka annan och allvarligare brottslighet än skadegörelsen eller att det annars fanns anledning till ett ingripande. Det enda skäl som fanns till att släppa hunden var således att möjliggöra lagföring för den skadegörelse som klottret i gångtunneln innebar. Ett ingripande med endast det syftet motiverade inte en åtgärd som medförde beaktansvärd fara för personskada.

Det finns alltid en risk för att en hund, som kommenderas att ta fast en flyende person, skadar personen genom att bita eller riva denne. I detta fall framgår det dessutom av utredningen att hunden inte tidigare hade använts i tjänst på det aktuella sättet. Det fanns därför en överhängande risk för att den flyende L.P. skulle komma till viss skada, om hunden släpptes efter honom.

Mot bakgrund av det anförda kan L.S:s åtgärd att släppa sin tjänstehund för att stoppa och ta fast en av klottrarna inte anses vara försvarlig och därmed svara mot ett godtagbart handlande i den konkreta situationen. Annorlunda uttryckt har L.S. åsidosatt vad som gällde för uppgiften.

För att L.S. ska fällas till ansvar för tjänstefel krävs det också att åsidosättandet skedde av oaktsamhet.

Utgångspunkten för oaktsamhetsbedömningen är att L.S. var införstådd med att det förelåg en överhängande risk för att den flyende L.P. skulle komma till viss skada, om hunden släpptes efter honom. Det har således inte framkommit något som antyder att hundens beteende att bita L.P. avvek från vad L.S. såsom dess förare räknade med, och han har heller inte gjort gällande något annat (jfr p. 24).

L.S. har däremot uppgett att han trodde att de båda klottrarna hade gjort sig skyldiga till grov skadegörelse. Denna uppgift får förstås så att han gör gällande att han uppfattade att åtgärden att släppa hunden var motiverad med hänsyn till brottslighetens allvar. Det leder till frågan om L.S. borde ha förstått att vikten av ett framgångsrikt ingripande inte motiverade ett sådant risktagande som det innebar att släppa hunden.

L.S. hade lång erfarenhet som polis och hundförare. Hans personliga förutsättningar att bedöma det befogade i att släppa hunden var alltså goda. Det enda syftet med åtgärden var att gripa den flyende klottraren för lagföring av den avslutade brottsligheten. Men det syftet motiverade inte att hunden släpptes. Redan vid en ytlig besiktning av tunnelväggarna och ett snabbt övervägande av hur viktigt det skulle vara med ett gripande, så borde L.S. ha förstått detta. Risken för personskada var för stor. Fastän L.S. handlade under tidspress, fanns det utrymme för en sådan ytlig besiktning och ett sådant snabbt övervägande.

Slutsatsen är att L.S. borde ha insett att han åsidosatte vad som gällde för uppgiften. Han har därmed varit oaktsam.

Förhållandena har inte varit sådana i detta fall att L.S. kan gå fri med stöd av 24 kap. 6 § BrB (jfr p. 20).

L.S. har av oaktsamhet åsidosatt vad som gällde för uppgiften. Det var fråga om en situation där han självständigt hade att ta ställning till huruvida han genom att använda sin tjänstehund skulle utöva våld mot enskild. Det fanns en påtaglig risk för att åtgärden skulle medföra skada. Även om graden av oaktsamhet inte var betydande kan gärningen därför, vid en samlad bedömning, inte anses som ringa. L.S. ska följaktligen dömas för tjänstefel.

Straffvärdet för gärningen ligger på bötesnivå. Även om L.S. vid tjänsteutövningen använde mer våld än vad som var försvarligt, så finns det anledning att vid bedömningen av straffvärdet i förmildrande riktning ta hänsyn till att han agerade i en situation som gav honom rätt att använda försvarligt våld (jfr 29 kap. 3 § första stycket 5 BrB). Till det ska läggas att han var tvungen att snabbt fatta ett beslut om hur han skulle agera. HD bestämmer därför antalet dagsböter till 40.