NJA 2016 s. 129

Riksåklagaren har gjort gällande att hovrättens agerande utgör grovt rättegångsfel och anfört bl.a. följande. Trots att åtalet inte innefattar samtliga de rekvisit som måste föreligga för att kunna döma för brottet försök till köp av sexuell handling av barn har hovrätten ex officio prövat frågan om ansvar för det brottet. Hovrätten har därvid funnit att eftersom V.D. enligt hovrätten gjort sig skyldig till försök till köp av sexuell handling av barn så kan han inte dömas för det brott han åtalats för, nämligen sexuellt ofredande. Enligt riksåklagarens uppfattning är det uppenbart att hovrättens agerande utgör grovt rättegångsfel som har inverkat på målets utgång. Hovrättens dom bör därför undanröjas och målet återförvisas till hovrätten för ny prövning. Enligt riksåklagaren torde vidare det förfarandet att hovrätten i sina domskäl uttalat att V.D. gjort sig skyldig till ett brott som han inte åtalats för och som han heller inte haft någon möjlighet att försvara sig mot strida mot bl.a. artikel 6.2 i Europakonventionen.

Frågorna i målet gäller dels om gärningsbeskrivningen ska anses innefatta ett påstående om försök till köp av sexuell handling av barn, dels - om den frågan besvaras nekande - om det förhållandet att hovrätten har prövat om V.D. gjort sig skyldig till det brottet utgör ett rättegångsfel. Målet gäller också frågan om de uttalanden som hovrätten gjort i domskälen strider mot den s.k. oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen.

Av hovrättens dom får anses framgå att hovrätten har utgått från att gärningsbeskrivningen innefattar ett påstående om försök till köp av sexuell handling av barn. Den fråga som HD först bör ta ställning till är därför om gärningsbeskrivningen kan anses omfatta också försök till köp av sexuell handling av barn.

Enligt 30 kap. 3 § första meningen RB får en dom inte avse någon annan gärning än den för vilken talan i behörig ordning har förts. Regleringen bygger på den s.k. ackusatoriska principen. Av denna princip följer bl.a. att domstolen inte på eget initiativ får ta upp en fråga om ansvar för brott, utan att en sådan talan väcks av åklagare, se 20 kap. 1 § RB. Med gärning i 30 kap. 3 § första meningen RB avses vad som framgår av åklagarens gärningsbeskrivning. Gärningsbeskrivningen ska framgå av stämningsansökningen. I bestämmelsens andra mening sägs vidare att rätten inte är bunden av yrkande beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum.

I stämningsansökan ska åklagaren enligt 45 kap. 4 § första stycket 3 RB ange bl.a. den brottsliga gärningen med uppgift om tid och plats för dess förövande och de övriga omständigheter som behövs för dess kännetecknande. Åklagaren ska även ange de bestämmelser som är tillämpliga.

Gärningsbeskrivningen utgör ramen för brottmålsprocessen. Det innebär att endast påståenden om gärningen som kan utläsas av gärningsbeskrivningen får läggas till grund för domen. Det krävs emellertid inte att åklagaren i detalj ska beskriva den brottsliga gärningen. Det räcker att han eller hon anger de omständigheter som är tillräckliga för dess kännetecknande. Det innebär att gärningsbeskrivningen ska innehålla det som enligt åklagaren konstituerar brottet. Gärningsbeskrivningen ska alltså täcka de rekvisit som karaktäriserar gärningen som brottslig. (Se t.ex. NJA 2003 s. 486.)

Vid domstolens prövning ska även Europakonventionens krav beaktas. I artikel 6 föreskrivs bl.a. att var och en som anklagas för brott har rätt att i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom. Den anklagade ska också få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar. Av Europadomstolens praxis följer att underrättelsen om anklagelsen ska avse både vilken gärning det är fråga om och den rättsliga kvalificeringen (se exempelvis Pélissier and Sassi v. France [GC] no. 25444/94, ECHR 1999-II). Det är alltså inte möjligt att döma den tilltalade enligt en viss straffbestämmelse utan att han eller hon i förväg har fått reda på att bestämmelsen skulle kunna bli tillämplig och har fått möjlighet att anpassa sitt försvar efter detta (jfr NJA 2011 s. 611 p. 17).

HD har i tidigare rättsfall framhållit att den tilltalade kan fällas till ansvar för ett brott endast om gärningsbeskrivningen svarar mot rekvisiten enligt den aktuella straffbestämmelsen. Påståenden rörande gärningen som inte kan utläsas av gärningsbeskrivningen får inte läggas till grund för en fällande dom. (Se bl.a. NJA 2003 s. 486.)

Samtidigt framgår av bl.a. nämnda rättsfall att gärningsbeskrivningen vid tillämpningen av 30 kap. 3 § RB i viss mån får tolkas av domstolen genom att den läses i belysning av den brottsrubricering och det lagrum som åklagaren har åberopat. En tolkning av gärningsbeskrivningen får dock inte leda till att en dom baseras på något för den tilltalade överraskande moment, som han eller hon inte har haft möjlighet att försvara sig emot.

Det går inte att ge något generellt svar på frågan hur tolkningen av gärningsbeskrivningar närmare ska göras, utan det får avgöras från fall till fall med hänsyn till vilket slags brottslighet det rör sig om och beroende av utformningen av gärningsbeskrivningen i det enskilda fallet, se bl.a. NJA 1978 s. 291 och NJA 2011 s. 611.

För köp av sexuell handling av barn ska enligt 6 kap. 9 § första stycket BrB den dömas som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling.

För ansvar för försök till brott krävs enligt 23 kap. 1 § BrB att det är särskilt angivet att brottet är straffbelagt på försöksstadiet. Enligt 6 kap. 15 § BrB är försök till köp av sexuell handling av barn straffbelagt.

Ansvar för försök till brott förutsätter att gärningsmannen har påbörjat utförandet av ett visst brott men att detta inte har kommit till fullbordan. Dessutom ska det ha förelegat fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara ha varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Det krävs också att gärningsmannen har haft uppsåt att begå det fullbordade brottet.

Visserligen har åklagaren i gärningsbeskrivningen påstått att V.D. försökt förmå målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning (se p. 1). Gärningsbeskrivningen innefattar emellertid inte samtliga de rekvisit som enligt bestämmelserna i 6 kap. 9 och 15 §§ samt 23 kap. 1 § BrB om försök till köp av sexuell handling av barn ska vara uppfyllda för att ansvar för det brottet ska komma ifråga. Åklagaren har inte heller angett den brottsrubriceringen eller åberopat de lagrum som en sådan rubricering aktualiserar. Detta innebär att gärningsbeskrivningen inte kan tolkas så att den omfattar också försök till köp av sexuell handling av barn. Det har således förelegat hinder för hovrätten att döma V.D. för det brottet utan att gärningsbeskrivningen först justerats av åklagaren.

En domstol får inte på eget initiativ ta upp en fråga om ansvar för brott. Trots att åklagaren inte har justerat gärningsbeskrivningen har hovrätten prövat frågan om V.D. gjort sig skyldig till försök till köp av sexuell handling av barn. V.D. har emellertid inte dömts för det brottet. Hovrättens handlande är därför inte att bedöma som rättegångsfel enligt 51 kap. 28 § RB.

I detta sammanhang aktualiseras även frågan om de uttalanden som hovrätten gjort i sina domskäl strider mot oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen.

Artikel 6.2 i Europakonventionen stadgar att var och en som har blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans skuld har blivit lagligen fastställd (den s.k. oskuldspresumtionen). Oskuldspresumtionen är ett grundläggande element i rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6.1 (se bl.a. Allenet de Ribemont v. France, no. 15175/89, 10 February 1995, § 35).

Oskuldspresumtionen i artikel 6.2 har varit föremål för Europadomstolens prövning i åtskilliga avgöranden. En utgångspunkt har varit att tillämpningen av konventionen ska ske på ett sådant sätt att rättigheten inte endast blir teoretisk och illusorisk utan även garanteras effektiv i praktiken.

Även i en frikännande dom kan domskälen vara så utformade att de strider mot oskuldspresumtionen. Europadomstolen och Europakommissionen har i flera fall betonat att domskälen utgör en del av en helhet och inte kan skiljas från avgörandet i sak (se bl.a. Adolf v. Austria, no. 8269/78, 26 March 1982, §§ 38-39 Series A no. 49, T.H. v. Sweden, no. 15260/89, Commission decision of 29 June 1992 och Cleve v. Germany, no. 48144/09, 15 January 2015, § 34). Europadomstolen har framhållit att det måste göras en grundläggande skillnad mellan ett uttalande att någon är misstänkt och ett uttalande att någon har gjort sig skyldig till brott. Ordvalet tillmäts stor vikt vid bedömningen av om ett avgörande, inklusive dess skäl, är förenligt med oskuldspresumtionen eller inte. (Se exempelvis Cleve v. Germany, §§ 53-54, och Allen v. The United Kingdom, no. 25424/09, §§ 121 och 126, ECHR 2013-IV).

I rättsfallet NJA 2000 C 49 konstaterade HD att oskuldspresumtionen under vissa omständigheter torde kunna innebära att en domstol i vissa fall är förhindrad att förklara att en person skulle befunnits skyldig till brott, om inte preskription inträtt. I det aktuella fallet hade tingsrätten, som frikänt från mord, angett att de tilltalade hade styckat den döda kroppen, vilket fick anses som brott mot griftefrid, men att detta brott inte omfattades av åtalet och dessutom var preskriberat. Sedan klagomål anförts hos Europakommissionen fann kommissionen att det konstaterande som tingsrätten gjort i fråga om styckning av kroppen hade ett så nära samband med åtalet för mord att det inte stred mot artikel 6.2 att behandla dessa omständigheter i domskälen (se T.A. v. Sweden, no. 15513/89, Commission decision of 29 June 1992 and T.H. v. Sweden). HD, som delade denna uppfattning, framhöll att artikel 6.2 måste antas ge domstolen ett betydande utrymme att ingå i prövning av en sådan fråga i den mån domstolen anser att den har betydelse för bedömningen av det mål som domstolen har att avgöra.

Hovrätten har i sina domskäl uttalat följande.

Som en allmän utgångspunkt torde gälla att en domstol inte bör uttala sig om en gärning som inte omfattas av åtalet. Sådana uttalanden kan dock i vissa fall vara nödvändiga även i en friande dom, som ett led i domstolens resonemang. De uttalanden som hovrätten gjort i förevarande fall kan inte förstås på annat sätt än att hovrätten har funnit V.D. skyldig till försök till köp av sexuell handling av barn. Uttalandena har inte varit nödvändiga för prövningen av om V.D. begått den åtalade gärningen. De kan därför inte anses förenliga med oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen.

Överträdelser av Europakonventionen bör så långt det är möjligt gottgöras eller rättas till inom ramen för den process där överträdelsen har uppstått, jfr SOU 2010:87 s. 287 f. Europadomstolen har i flera fall då den lägre domstolen inte har respekterat oskuldspresumtionen funnit att den högre rätten, efter fullföljd, ställt saken till rätta och att det därför inte förelegat något brott mot presumtionen (se exempelvis Adolf v. Austria och A.L. v. Germany, no. 72758/01, 28 April 2005). Jfr också Europakommissionens principiella uttalande i målet Austria v. Italy, no. 788/60, Commission decision of 11 January 1961, se Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl., 2015 s. 328.

Den överträdelse av artikel 6.2 som uttalandena i hovrättens domskäl innebär är inte allvarligare än att den kan anses tillräckligt kompenserad genom att den erkänns och rättas till. HD kan inte gripa in i den motivering som getts av hovrätten eller upphäva hovrättens domskäl. HD:s motivering ersätter emellertid hovrättens genom en annorlunda bedömning. (Jfr Gunnar Bergholtz, Diffamerande uttalanden i domskäl - Några reflexioner med anledning av den s.k. styckmordsrättegången, Vänbok till Robert Boman, 1990 s. 28.)

HD anser, i likhet med hovrätten, att N.L:s uppgifter ska läggas till grund för prövningen. Genom dessa uppgifter är det utrett att V.D. agerat på det sätt som åklagaren gjort gällande. V.D:s handlande får typiskt sett anses innefatta en kränkning av målsägandens sexuella integritet. Med ändring av hovrättens dom ska V.D. därför dömas för sexuellt ofredande.

Påföljden bör bestämmas till böter. Straffvärdet motsvarar 60 dagsböter. V.D. har varit berövad friheten såsom anhållen under tiden den 19-21 oktober 2013. Från bötesstraffet bör därför avräknas 20 dagsböter, jfr NJA 1989 s. 12. Varje dagsbots storlek bör, med hänsyn till V.D:s ekonomi, bestämmas till 50 kr.