NJA 2017 s. 557

Haparanda tingsrätt

Den 11 juni 2014 meddelade Haparanda tingsrätt i mål T 337-13 att R.S. skulle ha ensam vårdnad om både V.S. och A.S. A.Ö. förelades vid vite om 20 000 kr att senast den 18 juni 2014 lämna över V.S. till R.S. A.Ö. överklagade domen. Den 20 augusti 2014 beslöt Hovrätten för Övre Norrland att inte meddela prövningstillstånd. Den 7 oktober 2014 beslöt även HD att inte meddela prövningstillstånd. A.Ö. lämnade inte över V.S. till R.S.

Den 18 december 2014 häktade Haparanda tingsrätt A.Ö. i hennes utevaro i förevarande mål. A.Ö. var då på sannolika skäl misstänkt för egenmäktighet med barn, ej grovt brott, under perioden den 27 mars 2013 till den 1 juli 2013 och från den 1 juli 2014 och pågående. Efter att A.Ö. överklagade häktningsbeslutet avslog Hovrätten för Övre Norrland åklagarens häktningsyrkande.

V.S. är fortfarande kvar i Norge hos A.Ö.

Domskäl

Rättslig reglering

Av 7 kap. 4 § BrB framgår att den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som har vårdnaden om barnet döms för egenmäktighet med barn till böter eller fängelse i högst ett år. Är brottet grovt döms till fängelse lägst sex månader och högst fyra år.

Av kommentaren till förevarande lagrum (se Brottsbalken, en kommentar, Berggren m.fl.) framgår bland annat följande. En förälder som endast har umgängesrätt har inte barnet i sin vård och eftersom de inte är vårdnadshavare kan de vara gärningsmän. Själva gärningen vid egenmäktighet med barn består i att personen skiljer barnet från vårdnadshavaren. Det betyder att denne för bort barnet, vägrar att återlämna barnet, gömmer det eller på annat sätt hindrar att barnet återkommer till vårdnadshavaren. Brottet begås oftast genom en aktiv handling men kan även begås av underlåtenhet, såsom exempel har angetts att om bakgrunden är den att barnet på egen hand kommer till gärningsmannen som inte är vårdnadshavare och denne inte agerar för att återförena barnet med vårdnadshavaren. Brottet är även perdurerande, vilket innebär att det upphör först när tillståndet har upphört.

Skiljandet ska ha skett obehörigen vilket innebär att om det föreligger ett samtycke från vårdnadshavaren innan har inte något brott begåtts. Barnets vilja är dock i princip utan betydelse. Barnets vilja och samtycke kan tillerkännas relevans om den samtyckande har nått en viss mognad och är kapabel att förstå ett samtycke. Vilket i och för sig skulle kunna vara uppfyllt när det gäller tonåringar. Brottet egenmäktighet med barn är dock ett brott mot vårdnadshavaren och inte ett brott mot barnet. Det är alltså vårdnadshavarens samtycke som har relevans.

Om gärningsmannens motiv varit att skydda barnet mot övergrepp från vårdnadshavaren kan en nödrätt ifrågasättas.

Fråga om nödrätt har prövats i ett flertal fall, bland annat i NJA 1993 s. 128, där mamman varit fast förvissad om att pappan hade förgripit sig sexuellt på sonen och undanhållit sonen från pappan och därvid invänt mot åtalet att hon hade handlat i nöd. Pappan var ensam vårdnadshavare av barnet. Påståendet om sexuella övergrepp hade utretts utan att det hade framkommit några belägg för att sådana övergrepp ägt rum. Vid prövningen av huruvida det förelegat en nödrätt på grund av att mamman varit fast förvissad om att övergrepp ägt rum uttalade domstolen följande.

”Det ankommer på allmän domstol att pröva tvister angående vårdnaden om barn. Prövningen skall ske efter vad som är bäst för barnet, varvid även risken för att barnet utsätts för övergrepp från någondera partens sida skall beaktas, när fråga härom har aktualiserats. Sedan domstol gjort sin bedömning, har parterna och andra berörda att rätta sig efter avgörandet. Det kan i princip inte godtas att den förlorande parten eller annan gör en egen riskbedömning och med åberopande av nöd handlar i strid med domstolens avgörande. Accepterande av en sådan ordning skulle innebära att lagstiftningen byggde på inbördes oförenliga ståndpunkter. Det kan dock undantagsvis finnas situationer, då den som handlar i strid med vårdnadsbeslut efter egen riskbedömning skall anses ha befunnit sig i en nödsituation eller på grund av sin övertygelse härom inte kan dömas för uppsåtligt brott. Så kan vara fallet framför allt om det har framkommit nya betydelsefulla uppgifter som inte varit föremål för bedömning i vårdnadsmålet. Efter det att domstol avgjort vårdnadsfrågan och därvid bedömt risken för sexuella övergrepp från vårdnadshavarens sida, får sålunda utrymmet för tillämpning av nödbestämmelsen på grund av den handlandes egen riskbedömning anses vara mycket ringa.”

Eftersom inga andra omständigheter som inte redan varit kända eller föremål för domstolarnas bedömning hade framkommit, så hade inte någon nödsituation förelegat som kunde befria mamman från ansvar för att uppsåtligen ha handlat så som krävs för brottet och hon dömdes för egenmäktighet med barn.

Några anvisningar om när brottet egenmäktighet med barn bör anses vara grovt har inte lämnats i lagtexten. Exempel som nämndes när det kom till var det fallet att ett barn rycks upp från sin invanda miljö och förs ut till ett främmande land där det tvingas att leva helt avskuret från sina kontakter med hemmet. Även i andra fall då barnet obehörigen förts ut ur landet kan brottet vara att anse som grovt. Hänsyn bör tas till vilken inverkan bortförandet eller kvarhållandet haft och har på barnet. Barnets relation till sin vårdnadshavare och till den som begått egenmäktigheten har särskild betydelse för svårhetsbedömningen.

Tingsrättens bedömning

Brottsperioden som tingsrätten har att pröva är från den 1 juli 2014 till och med dagen för huvudförhandlingen den 1 december 2015.

R.S. tillerkändes vårdnaden om V.S. den 11 juni 2014. A.Ö. var således inte vårdnadshavare för V.S. den 1 juli 2014 och är alltjämt inte vårdnadshavare, vilket innebär att hon är obehörig i den bemärkelse som avses i 7 kap. 4 § BrB.

V.S. har bott i Norge hos A.Ö. under drygt två och ett halvt år, sedan påsklovet våren 2013. Vid tidpunkten för brottsperiodens inledande den 1 juli 2014 bodde således V.S. i Norge, varför A.Ö. inte kan sägas ha fört bort V.S. från vårdnadshavaren R.S.

Har A.Ö. på annat sätt aktivt skilt V.S. från vårdnadshavare R.S.?

Brottet egenmäktighet med barn kan begås såväl genom ett aktivt handlande som genom underlåtenhet. A.Ö. har bott på samma adress i Norge hela tiden. Hon har inte gömt V.S. genom att exempelvis flytta flertalet gånger och inte ha en fast adress. Sedan vårterminen 2014 går V.S. även i en norsk skola. A.Ö. har uppgett att hon aldrig har hindrat R.S. att komma till Norge och träffa V.S. eller att hämta henne och R.S. har hela tiden vetat om var V.S. befunnit sig. Detta är omständigheter som klarlagts genom förhören med både A.Ö. och R.S. A.Ö. kan därmed inte sägas aktivt ha försökt undanhålla V.S. från R.S.

Har A.Ö. genom underlåtenhet skilt V.S. från R.S.?

R.S. har beskrivit V.S. som en lugn och fin tjej som vill allas bästa. Det kan innebära att hon hamnar i kläm. R.S. har vidare uppgett att under de år som V.S. bott i Norge har det endast förekommit sporadisk kontakt mellan honom och V.S. Han har träffat V.S. personligen endast vid tre tillfällen, i Norge våren 2013 då även BBIC-utredarna var på plats, i Sverige sommaren 2013 när V.S. självmant tog kontakt med honom och i mars 2014 när han och hans fru åkte till Norge. Detta har inte motsagts av A.Ö. I övrigt har han haft lite kontakt med V.S. genom telefon och Facebook. R.S. har således inte träffat V.S. någon gång sedan brottsperioden som A.Ö. står åtalad för inleddes den 1 juli 2014.

A.Ö. har uppgett att hon och V.S. har varit i Sverige ungefär fem gånger sedan V.S. flyttade. Ingendera av gångerna har hon informerat R.S. om att V.S. är i Sverige. Sommaren 2013 var V.S. hos sin mormor i en by i närheten av Kalix utan R.S:s vetskap. A.Ö. har uppgett att hon inte sa något till R.S. på grund av att V.S. absolut inte ville det. V.S. kontaktade sedan självmant R.S.

R.S. har vidare angett att han inte heller har fått speciellt mycket information om V.S. från A.Ö. Han har uppgett att han exempelvis inte har fått veta om V.S. har fått hjälp med sina tandproblem. V.S. har ett kraftigt överbett som kräver behandling och hon skulle få en tandställning våren 2013, som dock fortfarande inte är uthämtad. A.Ö. har uppgett att V.S. har fått hjälp med sina tandproblem och hon kommer inte att få några men. Hon uppger att hon har informerat R.S. om detta. R.S. har inte fått information att V.S. har träffat psykologer. Detta var enligt honom själv en ny uppgift vid huvudförhandlingen den 1 december 2015. R.S. har vidare uppgett att han inte heller har kontaktats av den norska skolan i någon fråga gällande V.S. trots att han är vårdnadshavaren. Detta stöds till viss del av de uppgifter skolsköterskan i Norge, K.W., har uppgett. Hon har inte kontaktat R.S. trots att hon har förstått att det var han som var vårdnadshavare. K.W. har uppgett att hon måste ha barnets tillåtelse att kontakta vårdnadshavaren. Hon har dock haft viss kontakt med A.Ö. efter V.S:s tillåtelse. Inte heller M.L. från Barneverntjenesten i Tromsö kommun har under deras utredning av V.S. haft någon kontakt med R.S. M.L. har uppgett att hon har försökt att kontakta R.S. utan resultat. Även hon har varit medveten om att R.S. har ensam vårdnad om V.S. A.Ö. har uppgett att R.S. har vetat om vilken skola V.S. går på och att han har kunnat kontakta skolan när som helst för att få information om V.S:s skolgång.

A.Ö. beskriver V.S. som en snäll, glad och positiv tjej som vill alla väl. Hon har vidare berättat att hon verkligen har försökt att förmå V.S. att flytta till R.S. Hon har förklarat för V.S. vad vårdnadsdomen innebär. A.Ö. har dock inte kunnat förmå V.S. att återvända till Sverige på grund av att V.S. själv inte har velat detta. A.Ö. har berättat att V.S. får panik och är skräckslagen och har hotat att ta livet av sig om hon måste bo hos sin pappa.

Det har inte framkommit något annat än att A.Ö. endast försökt förklara och prata med V.S. för att förmå henne att flytta tillbaka till R.S. Hon har nöjt sig med V.S:s vilja och önskan. A.Ö. har inte visat att hon gjort några andra ansträngningar för att V.S. ska återlämnas till R.S. enligt tingsrättens dom i vårdnadsmålet. Det är inte godtagbart att förklara detta med att det är i enlighet med V.S:s vilja. Tingsrätten menar att det i sig utgör en sådan underlåtenhet som är straffbar.

Har A.Ö. befunnit sig i en sådan nödsituation att hon inte kan dömas för uppsåtligt brott?

Grunden för att A.Ö. inte har lämnat över V.S. till R.S. har således varit och är att V.S. inte vill detta och är skräckslagen och mår dåligt över detta. A.Ö. har uppgett att hon handlat i nöd då hon varit och är rädd för att V.S. ska fara illa om hon tvingar henne att bo hos R.S. De tre vittnena M.J., K.W. och M.L. har alla vittnat om V.S:s mående dels inledningsvis år 2013 när M.J. var en av utredarna i BBIC-utredningen, och dels de efterföljande åren i Norge. Vittnena har lämnat samstämmiga uppgifter att V.S. har mått väldigt dåligt, att hon är rädd för sin pappa och att hon vill bo i Norge med sin mamma. M.L. har även uppgett att om V.S. tvingas att flytta tillbaka till R.S. kommer hon ta skada av detta och det bästa för V.S. är att bo kvar hos A.Ö.

Tingsrätten kan konstatera att det är utrett att V.S. mått och mår dåligt av situationen och att hon uttrycker rädsla för sin pappa. Det är vidare klarlagt att V.S. vill bo hos A.Ö. i Norge och att hon så har gjort sedan våren 2013. Emellertid är brottet egenmäktighet med barn ett brott mot vårdnadshavaren och inte ett brott mot barnet. Barnets samtycke eller vilja har i princip ingen betydelse, utan det är vårdnadshavarens samtycke som har relevans och R.S. har inte samtyckt till att V.S. ska bo i Norge. Inför vårdnadsdomen i tingsrätten genomfördes en vårdnads-, boende- och umgängesutredning daterad den 9 december 2013 av M.B., Umeå, auktoriserad socionom. I riskbedömningen i utredningen har det bedömts att barnen inte riskerar att utsättas för övergrepp eller annars fara illa hos R.S.

De uppgifter som A.Ö. lämnat i tingsrätten varför V.S. inte vill flytta är desamma som har förekommit tidigare och som prövats i vårdnadsmålet. De nya uppgifter som framkommit är att A.Ö. uppfattar att båda barnen far illa av R.S:s och hans hustrus sexuella beteende. Det har förekommit bilder av sexuell natur på R.S:s fru. Detta är bilder som A.S. har sett, dock inte V.S. Vid riskbedömningen i vårdnadsmålet togs hänsyn till uppgifter som var av sexuell natur och härrörde till R.S. och hans fru. Tingsrätten finner att det saknas anledning att i detta mål göra en annan riskbedömning då dessa nya uppgifter inte är så betydelsefulla att de skulle ha påverkat riskbedömningen som gjordes i vårdnadsmålet. Tingsrätten menar därför att detta inte är en sådan situation att A.Ö. ska anses ha befunnit sig i en nödsituation eller på grund av sin övertygelse härom kan gå fri från ansvar med stöd av nöd då utrymmet för tillämpningen av nödbestämmelsen som grundar sig på A.Ö:s egen riskbedömning är mycket ringa. Hon ska därför dömas för egenmäktighet med barn.

Hur ska gärningen rubriceras?

Vid bedömningen av rubriceringen kan konstateras att V.S. och R.S. inte har träffats under hela brottstiden. V.S:s relation till sin vårdnadshavare har mer eller mindre helt avskurits och hon har knutits än närmre till A.Ö., vilket i sig ytterligare försvårar uppbyggnaden av relationen mellan R.S. och V.S. R.S. har också i princip helt fråntagits möjligheten att vara vårdnadshavare för V.S. Detta i sig talar för att bedöma gärningen som grov. Tingsrätten menar dock att i rubriceringsfrågan bör även hänsyn tas till V.S:s egen vilja, att A.Ö. inte gömt eller på annat sätt aktivt undanhållit V.S. från R.S. varför tingsrätten bedömer gärningen som av normalgrad.

Sammanfattningsvis finner således tingsrätten att A.Ö. ska dömas för egenmäktighet med barn. Tingsrätten menar att straffvärdet för gärningen uppgår till fyra månaders fängelse.

Vilken påföljd ska A.Ö. få?

A.Ö. är tidigare ostraffad. Hon lever ett socialt och välordnat liv i Norge. Frivården i Luleå har bedömt att A.Ö. i och för sig är lämplig för samhällstjänst men då hon är bosatt i Norge är det inte en praktiskt genomförbar påföljd. A.Ö. har instämt i denna bedömning.

Egenmäktighet med barn är ett s.k. artbrott där presumtionen för fängelse är hög. Det saknas anledning att frångå presumtionen eftersom A.Ö. inte kan genomföra samhällstjänst. A.Ö. ska därför dömas till fyra månaders fängelse.

Hovrätten för Övre Norrland

Högsta domstolen

HD:s dom meddelad: den 28 juni 2017.

Mål nr: B 1918-16.

Lagrum: 6 kap. 2 a § och 21 kap. 1, 5 och 6 §§ FB samt 7 kap. 4 § BrB.

Rättsfall: NJA 1992 s. 566, NJA 1993 s. 277 och NJA 2008 s. 780.