NJA 2008 s. 780

Domskäl

Tingsrätten (ordförande f.d. rådmannen Clas Ullrich) anförde i dom den 13 november 2007:

Domskäl

Bakgrund

M.A. som var svensk medborgare, och A.D. gifte sig i Libanon i maj 1993. A.D. var statslös. I juni 1994 flyttade makarna till Sverige och bosatte sig i Bromma. De har fem barn tillsammans, som alla är svenska medborgare. Under hösten 2004 ansökte M.A. om äktenskapsskillnad. Efter anmälan om misshandel av A.D. omhändertogs barnen av sociala myndigheter den 4 oktober 2004 och A.D. fick under några veckor skyddat boende tillsammans med barnen innan de flyttade hem igen. Den 20 november 2004 reste M.A. med barnen till Libanon och återkom den 6 februari 2005 utan dem. Han dömdes den 16 mars 2005 av Stockholms tingsrätt för bl.a. egenmäktighet med barn, grovt brott, till fängelse ett år åtta månader. Efter att ha avtjänat straffet greps han och dömdes i juni 2006 ånyo av samma tingsrätt för egenmäktighet med barn, grovt brott. I dom den 11 oktober 2006 bestämde Svea hovrätt påföljden för brottet till fängelse i två år. I december 2004 hade M.A. givit sin far K.A. en generell fullmakt att företräda honom och i mars 2005 befullmäktigade K.A. advokater att företräda M.A. i mål mellan honom och A.D. angående bl.a. vårdnad om barnen. M.A. väckte talan om vårdnaden i slutet av 2005 vid domstol i Libanon. K.A. intervenerade i processen och tilldömdes i slutet av 2006 vårdnaden eftersom M.A. lagligen inte kunde vara vårdnadshavare då han inte var bosatt i landet. Domen överklagades av A.D. i mars 2007. Överklagandet bestreds av M.A. och K.A. genom deras gemensamma ombud. Domen fastställdes av en överinstans i maj eller juni 2007.

Målsägandeförhör har ägt rum med A.D., som uppgivit: Först en vecka efter det M.A. i november 2004 lämnat Sverige med barnen fick hon reda på att de befann sig i Libanon. M.A. ringde nästan varje dag men ville inte säga var i Libanon de uppehöll sig. För ett och ett halvt år sedan fick hon genom sin far veta att barnen var i M.A:s familj. En granne till dem hade sett barnen leka på en balkong och sagt det till hennes far. Hon har försökt få kontakt med barnen på telefon men när M.A. inte själv ringer är hans telefon avstängd. Hon reste till Libanon den 22 november 2006 för att vara närvarande vid domstolsförhandlingen angående vårdnaden. Förhandlingen sköts av oförutsedda skäl upp och hon kunde inte närvara. Hon har just besökt sin far under en vecka. Han har laglig rätt till umgänge med barnen i normal utsträckning men K.A. medger bara två timmar i månaden i K.A:s hem. Hon är helt säker på att M.A. och K.A. inte vill att barnen kommer tillbaka till Sverige.

M.A. har uppgivit: I november 2004 påbörjade han en pappaledighet på fyra och en halv månad. Han tog med sig barnen till Libanon och återvände till Sverige i februari 2005 efter att ha placerat barnen på ett internat. Han tänkte resa tillbaka till barnen men greps av polis. Han yrkade på ensam vårdnad om barnen eftersom de var borta från skolan. Hans far K.A. hittade dem på en flyktingförläggning. Han gav K.A. en fullmakt för att denne i hans frånvaro skulle kunna genomföra fastighetsaffärer. Under hösten 2006 sade han till K.A. att sända barnen till Sverige men han vägrade. M.A. vill själv ha vårdnaden men K.A. ifrågasätter hans förmåga att ta hand om dem. M.A. har flera gånger försökt förmå K.A. att sända hem barnen till Sverige och han har själv aldrig velat att de skall stanna i Libanon. Han har under anstaltsvistelsen begärt hjälp från Röda korset, sociala myndigheter och UD men det har inte givit resultat. Han tror att barnen vill stanna i Libanon.

På A.D:s begäran har vittnesförhör ägt rum med I.H. På M.A:s begäran har T.A. och A.S. hörts som vittnen.

I.H. har uppgivit: A.D. har anlitat honom som ombud för sina intressen i Libanon och han har utsett ett platsombud. I januari 2005 utverkade M.A. ett s.k. lydnadsbeslut mot A.D. från libanesisk myndighet. Enligt islam har mannen bestämmanderätt över hustrun. Beslutet innebar att A.D., om hon reste till Libanon, omedelbart skulle häktas vid gränsen och överlämnas till M.A. Sedan A.D. skilt sig från M.A. senare under året kom beslutet att sakna verkan. Under vårdnadsprocessen som M.A. och K.A. drivit påstod M.A. i oktober 2006 att barnen var palestinier och åberopade felaktiga födelseattester. Han påstod vidare att A.D. begått brott och var olämplig som vårdnadshavare. Han har aldrig motsatt sig K.A:s intervention i målet. När A.D. överklagat vårdnadsbeslutet bestred de bifall till överklagandet och anförde bl.a. att A.D. slog barnen. I ett yttrande under mars 2007 påstod de att A.D. var en professionell tjuv och att hon saknade mänskliga värden för att ta hand om barnen. För att möjliggöra och underlätta för barnen att återvända till Sverige hade M.A. kunnat återkalla sin talan och även sin fullmakt för K.A. varvid dennes intervention hade förfallit. Det hade också varit till stor hjälp om han själv hade medgivit A.D:s överklagande.

T.A. har uppgivit: Hon är anställd inom kriminalvården och har samtalat med M.A. på Mariefredsanstalten. I maj och juni pratade de om hans problem och han uttryckte frustration ifråga om barnen. Strax före frigivningen frågade han hur han skulle gå till väga för att få hem barnen. Han sade att K.A. inte släpper dem ifrån sig så länge han sitter i fängelse. Han informerade henne aldrig om vårdnadsprocessen i Libanon under det första halvåret 2007.

A.S. har uppgivit: Han är frivårdsinspektör på frivårdsenheten vid Fridhemsplan. Han handlägger M.A:s ärende och hade samtal med honom den 14 september inför den förestående villkorliga frigivningen. M.A. ville ha hjälp i vårdnadsfrågan av socialtjänsten eftersom han hade svårt att få kontakt med barnen i Libanon och fadern K.A. inte var intresserad av att samarbeta för att barnen skulle komma till Sverige. Han uppgav att han gjort vad han kunnat för att få hit dem och nämnde att han i Libanon uppträtt i en vårdnadsprocess tillsammans med K.A. A.S. fick intrycket att K.A. tilldömts vårdnaden men inte vad M.A. hade för avsikter ifråga om barnen.

Tingsrättens bedömning

M.A. har under den med åtalet avsedda tiden tillsammans med sin far i Libanon bedrivit en fortsatt vårdnadsprocess mot A.D. i syfte att få ensam vårdnad om barnen. Han har inte vidtagit någon åtgärd för att möjliggöra eller underlätta för dem att återvända till Sverige, till exempel genom att medge A.D:s överklagande av den dom som tillerkände M.A:s far vårdnaden och/eller återkalla fullmakten för fadern. Något hinder för honom att vidta dessa åtgärder har inte förelegat på grund av anstaltsvistelsen. Han måste vara medveten om att A.D. numera ensam har vårdnaden om barnen i Sverige och hans påstående att han försökt förmå sin far att sända hem dem är inte trovärdigt, i synnerhet inte mot bakgrund av att han själv vill ha vårdnaden. Av samma skäl är hans påstående om att han försökt få hjälp av sociala myndigheter, Röda korset och UD inte trovärdigt. Betydelsen av att han för T.A. och A.S. uttryckt en vilja att barnen kommer till Sverige skall bedömas med hänsyn till att han i vart fall för T.A. förtigit att han bedrivit en vårdnadsprocess i Libanon. Den vilja han i olika sammanhang har uttalat beträffande barnen står i skarp kontrast till hans agerande i processen. Tingsrätten finner utrett att M.A. inte bara gjort sig skyldig till den av åklagaren påstådda underlåtenheten utan även genom att fullfölja processen i Libanon försvårat för barnen att återvända till Sverige. Åtalet är styrkt.

M.A:s brottslighet har ett högt straffvärde. Annan påföljd än fängelse är utesluten.

Ifråga om de enskilda anspråken anser tingsrätten barnen skäligen gottgjorda för kränkning med 20 000 kr vardera.

M.A. skall på grund av risk för fortsatt brottslighet och flyktfara kvarbli i häktet.

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde M.A. enligt 7 kap. 4 § 1 st. 2 och 3 st. BrB för egenmäktighet med barn till fängelse 2 år 6 månader och förordnade att han skulle stanna kvar i häktet tills domen i ansvarsdelen vann laga kraft mot honom.

M.A. ålades att utge skadestånd till vart och ett av de fem barnen med 20 000 kr.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Bertil Ahnborg och Marianne Wasteson, referent, samt två nämndemän) anförde i dom den 7 februari 2008:

Hovrättens domskäl

Utredning

A.D. och M.A. har hörts på nytt, varvid de i huvudsak berättat i enlighet med referaten i tingsrättens dom. Även vittnet I.H. har hörts på nytt. Som nytt vittne i hovrätten har på M.A:s begäran hörts hans och fadern K.A:s ombud i vårdnadsprocessen i Libanon, advokaten M.A.S.

Uppspelning av ljudfiler med förhören vid tingsrätten med T.A. och A.S. har skett.

Skriftlig bevisning har åberopats, däribland domar från underrätt och överrätt i Libanon varigenom beslut fattats beträffande omvårdnaden om barnen Mo., W., Ma., A. och K.

I.H. har i hovrätten bland annat uppgett följande. A.D. yrkade i underrätten i Libanon att barnen skulle överlämnas till henne eftersom hon är vårdnadshavare för dem. Om M.A. hade medgett A.D:s talan i underrätten i Libanon så skulle hon ha tilldömts vårdnaden. M.A. skulle ha kunnat ingå en giltig överenskommelse med A.D. i underrätten även när han satt i fängelse. Om han hade lämnat en viljeförklaring inför en officiell person som intygade att den var frivillig, skulle den ha godtagits som bindande enligt libanesisk lag. M.A. hade kunnat skriva direkt till domstolen i sådana avsikter, vilket med stor sannolikhet skulle ha lett till att A.D. hade fått vårdnaden om barnen. K.A. undertecknade sin ansökan om intervention själv. M.A. kunde inte motsätta sig K.A:s intervention. Hade han återkallat generalfullmakten för K.A. i underrätten hade dock dennes intervention fallit; K.A. var nämligen inte part förrän interventionen godkändes i samband med domen. K.A. hade inte beretts tillfälle att yttra sig i anledning av en återkallelse före underrättens dom. K.A. kunde dock själv ansöka om vårdnaden om barnen, eftersom varken deras far eller mor fanns i Libanon. I andra instans kunde M.A. inte ha påverkat så mycket, eftersom K.A. då fått vårdnaden i underrätten och därmed var part i målet. Det är dock möjligt att det skulle kunna ha en viss betydelse att visa för rätten att barnens föräldrar var överens.

M.A.S. har bland annat uppgett följande. I underrätten var hon ombud enbart för M.A. Det är där möjligt för en part att föra talan utan ombud. Om M.A. hade återkallat målet skulle K.A. ha fått yttra sig på grund av sin interventionsansökan. Om han då hade velat fortsätta målet hade han haft rätt att lämna in en egen ansökan om vårdnad. Han kunde ha bett domaren att ändra interventionsansökan till en egen ansökan om vårdnad. Om M.A. hade återkallat fullmakten hade detta inte påverkat målet eftersom K.A. inte ansökte om intervention med stöd av fullmakten utan för egen räkning. A.D. ansökte inte själv om att få vårdnaden i Libanon, hon anförde bara att domstolen inte hade domsrätt eftersom barnen var svenska medborgare. Om A.D. hade ansökt om egen vårdnad hade M.A. kunnat medge hennes yrkande. Enligt den i Libanon tilllämpade rätten har modern vårdnaden om söner till dess de fyller sju år och döttrar till dess de fyller nio år; därefter får fadern vårdnaden. Om föräldrarna är överens är det möjligt för modern att få vårdnaden om barn över denna ålder. Det hade dock inte varit möjligt för M.A. att träffa en sådan överenskommelse från fängelset i Sverige, eftersom det inte hade räknats som en frivillig handling från hans sida. I överrätten var hon ombud för både M.A. och K.A. Hon fick fullmakt från K.A. den 19 mars 2007. A.D:s yrkanden i överrätten var begränsade och gick ut på att ärendet skulle avslås och att hon skulle få ersättning för rättegångskostnader.

Hovrättens bedömning

M.A. har avtjänat två straff för egenmäktighet med sina och A.D:s fem gemensamma barn. Den första domen avsåg bortförandet av barnen från Bromma till Libanon den 7 november 2004. I den andra domen dömdes han för att obehörigen ha skilt barnen från dess vårdnadshavare genom att inte lämna uppgifter om var och hos vem barnen vistades. I anledning av dessa domar har M.A. varit frihetsberövad från och med den 6 februari 2005 till den 16 september 2007, då han frihetsberövades i detta mål. Han är nu åtalad för att från dagen för den senaste lagakraftvunna domen, den 11 oktober 2006, och fram till den nu överklagade domen, den 13 november 2007, fortfarande ha skilt barnen från A.D.

M.A. väckte i december 2005 talan i Libanon med yrkande om att han skulle utses till vårdnadshavare för sina och A.D:s fem gemensamma barn samt att vårdnaden vid tillfällig frånvaro skulle anförtros barnens farfar K.A. M.A. har under den nu aktuella åtalstiden valt att fortsätta att medverka i processen och inte återkalla sin talan. Av domen från den libanesiska underrätten framgår att A.D. där yrkade att M.A:s talan skulle ogillas och att hon i gengäld måtte tilldelas vårdnaden om barnen. Genom att medge A.D:s talan i underrätten om att barnen skulle överlämnas till henne kunde han ha bidragit till att barnen hade kunnat återföras till henne i Sverige. Han har i stället medverkat till att hans far fått vårdnaden om barnen. M.A:s far K.A:s intervention var inte godkänd förrän i samband med underrättens dom. Om M.A:s avsikt verkligen varit att göra sitt bästa för att försöka återföra barnen till A.D. hade han således haft möjlighet att agera till hennes fördel i underrättsprocessen i Libanon. Han hade kunna instruera sitt ombud, som han var i kontakt med, och han var inte på grund av sitt frihetsberövande förhindrad att själv skriva till domstolen i Libanon. Det är därför inte riktigt att han, som han själv angett, gjort vad han kunnat för att barnen skall återföras till Sverige. Att M.A:s far K.A. hade kunnat väcka en egen talan om vårdnad inverkar inte på denna hovrättens bedömning. M.A. får därför i enlighet med åtalet anses ha skilt barnen från dess vårdnadshavare A.D. fram till dess den libanesiska underrätten meddelade sin dom.

I domen från underrätten i Libanon den 25 januari 2007 godkändes M.A:s far K.A:s intervention och bifölls dennes yrkande om vårdnad om de fem barnen. K.A:s intervention var självständig; den har inte skett med stöd av den generalfullmakt som M.A. utställt. M.A. har således inte kunnat förhindra faderns intervention i målet eller beröva honom ställning av part i överrätten genom att återkalla generalfullmakten. Efter vad som framkommit i målet synes det mycket tveksamt om ett medgivande från M.A. av A.D:s överklagande skulle ha haft någon inverkan på utgången i överrätten. M.A. har uppgett att han sedan hösten 2006 har varit osams med sin far, att de inte är överens om hanteringen av barnen och att han inte kunnat påverka sin fars agerande att själv ansöka om vårdnaden om barnen. Mot bakgrund av dessa M.A:s uppgifter, som inte kan lämnas utan avseende, är det sammantaget därmed inte styrkt att han haft praktisk möjlighet att påverka barnens situation sedan hans far genom underrättens dom godtagits som intervenient i processen och tilldömts vårdnaden i Libanon. M.A. kan därefter enligt hovrättens mening inte anses ha haft sådan kontroll över eller påverkan på de fem barnens situation att han kan ådömas straffrättsligt ansvar för egenmäktighet med barn i enlighet med åtalet för tiden efter den 25 januari 2007.

Sammanfattningsvis finner hovrätten att M.A. skall fällas till ansvar för egenmäktighet med barn under tiden från den 11 oktober 2006 till den 25 januari 2007. Eftersom det rör sig om fem barn som obehörigen förts ur landet och redan under lång tid, till följd av M.A:s brott, varit skilda från sin vårdnadshavare är brottet att anse som grovt. Eftersom hovrätten har funnit att den utsträckning som brottet har i tiden är avsevärt mycket kortare än vad tingsrätten dömt för är straffvärdet dock lägre än vad tingsrätten bestämt. Mot bakgrund av nyss angivna omständigheter och då M.A:s agerande får anses ha fått betydande konsekvenser såvitt avser möjligheterna för barnens återförande till sin vårdnadshavare i Sverige, är straffvärdet dock högt. Straffets längd bör bestämmas till ett år och sex månader.

Hovrätten finner inte skäl att göra annan bedömning än tingsrätten i fråga om skadestånd.

M.A. skall kvarbli i häkte på grund av flyktfara.

Domslut

Domslut

Hovrätten ändrar tingsrättens dom på så sätt att påföljden bestäms till fängelse 1 år 6 månader.

M.A. skall stanna kvar i häkte till dess fängelsestraffet får verkställas.

Domskäl

HD (justitieråden Dag Victor, Ann-Christine Lindeblad, Ella Nyström, referent, Kerstin Calissendorff och Lena Moore) meddelade den 1 juli 2008 följande dom:

Domskäl

M.A. har tidigare vid två tillfällen dömts för egenmäktighet med barn och avtjänat straffen. Den första domen avsåg bortförande av hans och A.D:s fem gemensamma barn från Bromma till Libanon den 7 november 2004. I den andra domen dömdes han för att obehörigen ha skilt barnen från deras vårdnadshavare genom att inte lämna uppgifter om var och hos vem barnen vistades. Åtalet i det nu aktuella målet gäller ansvar för egenmäktighet med barn under tiden efter den senaste domen som meddelades den 11 oktober 2006.

Sedan M.A. i december 2005 vid en domstol i Libanon väckt talan mot A.D. om vårdnad om barnen beslutade domstolen den 25 januari 2007 att dels godkänna intervention i målet av M.A:s far K.A., dels tillerkänna K.A. vårdnaden om barnen. Efter överklagande fastställdes domen den 20 juni 2007 av en överinstans.

Åklagaren gjorde i sin gärningsbeskrivning i hovrätten gällande att M.A. från den 11 oktober 2006 till den 13 november 2007 obehörigen skilt barnen från A.D. i Bromma genom att underlåta att medverka till och försvåra barnens återvändande till Sverige och till sin vårdnadshavare genom att bland annat medverka i en rättsprocess och därvid underlåta att dels återkalla den generalfullmakt som han ställt ut för sin far, dels medge A.D:s talan angående vårdnaden. Hovrätten har genom den överklagade domen dömt M.A. för egenmäktighet med barn under tiden från den 11 oktober 2006 till den 25 januari 2007, då underrätten i Libanon avgjorde målet. I domskälen har hovrätten uttalat att M.A. under den angivna tiden valt att fortsätta att medverka i rättsprocessen och inte återkalla sin talan samt att han inte medgett A.D:s talan utan medverkat till att hans far K.A. fick vårdnaden om barnen.

Att obehörigen skilja ett barn från dess vårdnadshavare i den mening som avses i straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn kan ske inte endast genom att barnet förs bort utan också genom att någon som obehörigen bortfört ett barn underlåter att medverka till att barnet återförs, trots att han eller hon har möjlighet att påverka situationen (se NJA 1992 s. 566 och NJA 1993 s. 277). Som bevisfakta för straffbar underlåtenhet att medverka till återförandet kan agerandet i en vårdnadsprocess komma att beaktas.

Processhandlingar i sig, som någon inom ramen för en vårdnadsprocess i ett land vidtar eller underlåter att vidta i enlighet med rättssystemet i det landet, bör emellertid i princip inte kunna föranleda ansvar för egenmäktighet med barn. En part bör således inte under straffansvar tvingas att vidta vissa processhandlingar eller att helt avstå från att föra en vårdnadsprocess.

Det har inte gjorts gällande annat än att den vårdnadsprocess som M.A. har inlett och medverkat i är en legitim civilrättslig process i Libanon. Att M.A. i enlighet med vad som i hovrätten angetts i gärningsbeskrivningen medverkat i rättsprocessen och därvid underlåtit att vidta angivna processhandlingar kan därför inte utgöra en enligt 7 kap. 4 § BrB straffbar gärning. Den dispenserade frågan skall besvaras i enlighet härmed.

Vid denna bedömning bör prövningstillstånd meddelas i de delar M.A:s ansökan därom förklarats vilande.

Riksåklagaren har under sådana förhållanden förklarat sig justera gärningsbeskrivningen. Justeringen kan inte anses innebära att åtalet ändras till att avse annan gärning. Det förhållandet att skuldfrågan förts under HD:s prövning av M.A. och inte av riksåklagaren innebär inte heller att åtalsjusteringen inte skall beaktas. Det är således fråga om en tilllåten åtalsjustering.

M.A. har vid den bedömningen förklarat sig inskränka sitt överklagande till att avse enbart påföljdsfrågan, under förutsättning att HD trots inskränkningen finner sig kunna pröva straffbarheten enligt meddelat prövningstillstånd.

Av 55 kap. 15 § första stycket 2 RB jämförd med 51 kap. 24 § framgår att ett överklagande till HD får återkallas innan domstolens dom eller slutliga beslut har meddelats. Det föreligger därför inte något hinder mot att M.A. nu inskränker sitt överklagande till att avse enbart påföljdsfrågan. En sådan begränsning innebär att frågan om M.A. skall dömas för den åtalade gärningen endast skall prövas under den förutsättningen att det inte föreligger hinder mot detta enligt bestämmelsen i 51 kap. 23 a §. Av NJA 1999 s. 215 (jfr NJA 2004 s. 646 och s. 840 I) framgår att den bestämmelsen inte utgör hinder mot att domstol prövar frågan om en gärning rättsligt sett skall kvalificeras som straffri. Den av HD dispenserade frågan skulle alltså ha kunnat prövas även om M.A. överklagat enbart beträffande påföljdsfrågan. Åklagaren måste emellertid i en sådan situation - i likhet med när frågan avser rubriceringen av ett brott - anses vara berättigad att justera åtalet och framföra alternativa ansvarspåståenden beträffande den aktuella gärningen för det fall denna skulle bedömas vara straffri - eller felaktigt rubricerad - med utgångspunkt i den bedömning som lägre rätt gjort (jfr Welamson i Vänbok till Robert Boman, 1990, s. 355 samt Fitger, Rättegångsbalken, s. 51:85).

Samma bedömning måste göras i det fall att den tilltalade efter att ursprungligen ha överklagat skuldfrågan begränsar sitt överklagande till att gälla påföljdsfrågan. Detta innebär att åtalet mot M.A. skall prövas enligt den av riksåklagaren justerade gärningsbeskrivningen helt oavsett om M.A. inskränker sin talan till påföljdsfrågan eller inte.

Den fortsatta prövningen av målet bör lämpligen ske i hovrätten, med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstaganden.

Häktningsskälen kvarstår.

Domslut

Domslut

HD förklarar att det inte utgör en enligt 7 kap. 4 § BrB straffbar gärning att M.A. i enlighet med vad som i hovrätten angetts i gärningsbeskrivningen medverkat i en rättsprocess och därvid underlåtit att vidta angivna processhandlingar.

HD meddelar prövningstillstånd i de delar frågan därom förklarats vilande.

HD undanröjer hovrättens dom, utom såvitt avser besluten om häktning och om ersättning till den offentlige försvararen och målsägandebiträdet, samt återförvisar målet till hovrätten för erforderlig handläggning med utgångspunkt i HD:s ställningstaganden.