NJA 2017 s. 999

J.A. äger fastigheten Vilhelmina Käl 1:42. A.M. och A.U. äger sedan år 2009 den intilliggande fastigheten Vilhelmina Käl 1:25. Över J.A:s fastighet, mellan mangårdsbyggnad och ekonomibyggnader, går en enskild väg som förbinder Vilhelmina Käl 1:25 med allmän väg. A.M. och A.U. har oemotsagt uppgett att tidigare ägare av deras fastighet har nyttjat vägen sedan 1930-talet för att komma till och från sin bostad. De har ostridigt själva använt vägen sedan år 2009.

J.A. har gjort gällande att trafiken över hans fastighet orsakat störningar. Han ansökte därför år 2014 om bildande av ett vägservitut till förmån för Vilhelmina Käl 1:25 och om att vägen i samband med det skulle få ny sträckning över hans fastighet. Vid ett sammanträde för lantmäteriförrättning i juli 2015 träffades också en överenskommelse som innebar att J.A. med annan dragning skulle anlägga en ny väg med servitutsrätt för bl.a. Vilhelmina Käl 1:25.

Sedan den nya vägen hade anlagts blev parterna oense i frågan om den nya vägen motsvarade deras överenskommelse. Vid ett förrättningssammanträde i oktober 2015 frånföll parterna överenskommelsen och förrättningen ställdes in. Därefter grävde J.A. av den omtvistade vägen och hänvisade A.M. och A.U. att använda den nya vägen.

A.M. och A.U. ansökte hos Kronofogdemyndigheten om särskild handräckning enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning (hänvisningar i det följande avser den lagen, om inte annat anges). De yrkade att J.A. skulle förpliktas att återställa vägen. Ansökan bifölls, men tingsrätten undanröjde utslaget.

Hovrätten har fastställt Kronofogdemyndighetens utslag. Som skäl har hovrätten anfört bl.a. att det utgör en olovlig åtgärd att gräva av en väg som har använts sedan lång tid. Vidare har hovrätten funnit att A.M. och A.U. med tillräcklig styrka har visat att J.A. inte hade samtycke till att gräva av vägen. Inte heller var det uppenbart att J.A. hade den materiella rätten på sin sida.

J.A. gör gällande att A.M. och A.U. saknar rätt att använda vägen och att parterna har träffat en överenskommelse om att flytta den. Eftersom han har anlagt en ny väg hindras de inte heller från att nå sin fastighet. Han hävdar också att hovrättens rättstillämpning strider mot Europakonventionen.

A.M. och A.U. gör på sin sida gällande att det långvariga nyttjandet innebär att de har besittning till vägen och att denna besittning egenmäktigt har rubbats. I vart fall har en olovlig åtgärd vidtagits. Vidare menar de att den tidigare ägaren använde vägen med stöd av ett muntligt servitut som uppläts innan jordabalken trädde i kraft.

Utöver vad som gäller enligt föreskrifter i andra lagar får enligt 4 § första stycket 1 särskild handräckning ske när sökandens besittning egenmäktigt har rubbats, när någon annan olovlig åtgärd har vidtagits beträffande fast eller lös egendom och när utövningen av sökandens rätt till viss egendom på annat sätt olovligen hindras. De två första fallen utgör en kategori för sig i det att de avser återställande av ett förhållande som har rubbats genom en åtgärd som någon (i allmänhet svaranden) har vidtagit. Det tredje fallet förutsätter inte att det har förekommit någon åtgärd som kan föranleda ett återställande; det avser snarast en ordning för ett summariskt genomdrivande av en rättighet (se vidare NJA 2016 s. 922 p. 14-17). Vad som beträffande de två återställandefallen föreskrivs i 4 § första stycket 1 motsvarar i allt väsentligt vad som tidigare gällde enligt 191 § i 1877 års utsökningslag (jfr NJA 1999 s. 474 och prop. 1989/90:85 s. 101).

Särskild handräckning är en summarisk process. Förfarandet är skriftligt, och utöver ansökningen är skriftväxlingen vid Kronofogdemyndigheten begränsad till en skrift på vardera sidan (38 §). Om svaranden invänder mot de omständigheter som sökanden åberopar till stöd för sin ansökan ankommer det på sökanden att styrka dessa (39 §). En berättelse som någon har lämnat skriftligen med anledning av handräckningsmålet får åberopas som bevis (40 §). Om det är uppenbart att svaranden har den materiella rätten på sin sida ska ansökningen avslås (24 §), även om sökandens framställning har lämnats utan invändning (39 §). Utslaget saknar rättskraft med avseende på det bakomliggande materiella rättsförhållandet (65 §).

Det första återställandefallet tar sikte på att svaranden egenmäktigt har rubbat sökandens besittning. Att en rubbad besittning kan återställas genom särskild handräckning ska ses i ljuset av det rättsskydd som i olika hänseenden är knutet till ett besittningsläge (se a. prop. s. 36). Även om svaranden materiellt sett skulle ha rätt till viss egendom får svaranden inte rubba besittningen utan sökandens lov. Någon prövning av svarandens materiella rätt ska inte göras (utöver vad som följer av uppenbarhetsundantaget). I ljuset av att besittning har ett särskilt starkt skydd bör besittningsbegreppet vid tillämpning av handräckningsreglerna inte tolkas extensivt.

Det andra återställandefallet - att någon annan olovlig åtgärd än en egenmäktig besittningsrubbning har vidtagits beträffande fast eller lös egendom - har ett mer obestämt tillämpningsområde. Vad som närmare gäller beror på vad som läggs i att åtgärden ska vara olovlig. I förarbetena ges som exempel sådana fall som att en markägare har stängt av en väg som sedan lång tid begagnats av annan eller att någon olovligen har placerat någonting på annans mark (a. prop. s. 102). Dessa exempel ger ingen mer principiell ledning. Det kan dock konstateras att exemplen avser dels fallet att svaranden har vidtagit en åtgärd avseende sin egen egendom (avstängning av väg), dels fallet att svaranden har vidtagit en åtgärd som inkräktat på sökandens egendom (placering av föremål på annans mark). Det finns anledning att skilja mellan dessa båda fall.

Det återställande som sökanden vill åstadkomma kan röra en åtgärd som har inneburit ett ingrepp i hans äganderätt, exempelvis att egendom som svaranden placerat där ska forslas bort från sökandens fastighet. Dessa situationer kan i vissa fall utgöra besittningsrubbningar. Men även om så inte är fallet ligger de så nära sådana rubbningar, att de i regel bör anses olovliga redan genom intrånget som sådant.

En annan situation är att svaranden - utan att det rör sig om en sådan besittningsrubbning som avses i punkten 10 - har vidtagit en åtgärd avseende egendom som han eller hon äger eller innehar med liknande rätt, såsom tomträtt. Sökanden kan då till en början göra gällande att han eller hon genom avtal eller på annan liknande grund - t.ex. ett servitut - har rätt att använda svarandens egendom och att bruket av denna rätt rubbas genom åtgärden. Om sökanden kan styrka sin påstådda rätt är åtgärden i regel olovlig (att samma situation också kan falla under det tredje ledet - se p. 8 - lämnas här därhän).

Sökanden kan emellertid också hänföra sig till det faktiska förhållandet att svarandens egendom har använts på visst sätt och att svaranden har rubbat detta förhållande. I praxis rörande äldre lag har handräckning beviljats när sökanden sedan en längre tid nyttjat en väg och det förhållandet har rubbats (se t.ex. NJA 1979 s. 769). I förarbetena uttalas att detta typiskt sett är en sådan olovlig åtgärd som avses med bestämmelsen (se a. prop. s. 102). I äldre praxis har även rubbande av etablerat bruk av annat slag föranlett återställande genom handräckning, se NJA 1910 s. 286 (strandägare hindrade byamäns fortsatta laxfiske), NJA 1925 s. 24 (markägare hindrade fortsatt användande av lossnings- och upplagsplats) och NJA 1948 s. 99 (markägare bröt vattenledning som betjänade grannfastighet). Den bakomliggande principen torde kunna beskrivas så, att om en ägare har tolererat annans bruk av sin egendom i sådan ordning att sökanden inte har anledning att räkna med att nyttjandet förhindras eller försvåras, så rör det sig om ett sådant etablerat förhållande där utgångspunkten är att ett rubbande av förhållandet är olovligt. Den materiella rätten beaktas endast i de uppenbara fallen.

För att särskild handräckning vid rubbning av ett etablerat förhållande av det ifrågavarande slaget ska beviljas bör det emellertid också krävas att ett återställande med hänsyn till samtliga omständigheter kan sägas vara proportionellt. Skälet till detta är att ett krav på återställande kan utgöra ett långtgående ingrepp i svarandens materiella rätt utan motsvarande nytta för sökanden. Ett sådant synsätt vinner visst stöd i rättspraxis rörande äldre lag (se NJA 1974 s. 621; jfr NJA 1979 s. 769), men också i det förhållandet att egendomsskyddet på senare tid har stärkts i olika hänseenden (se bl.a. 2 kap. 15 § RF). Av betydelse vid denna bedömning är exempelvis att olägenheten beroende på åtgärdens karaktär för sökanden är begränsad (se NJA 1974 s. 621). Det kan också förhålla sig så att svaranden har tillgodosett sökandens behov av fortsatt brukande på annat likvärdigt sätt. Hänsyn bör även kunna tas till arten och graden av det ingrepp i svarandens rätt som ett återställande skulle innebära, för det fall det sedermera visar sig att sökanden saknade materiell rätt.

Som tidigare har framgått saknar det materiella rättsförhållandet i princip betydelse för sökandens rätt till återställande (jfr dock p. 13). Om det är uppenbart att svaranden har den materiella rätten på sin sida ska dock ansökningen avslås. Svaranden kan emellertid motsätta sig ett återställande inte bara på den grunden att det fanns en uppenbar materiell rätt att vidta åtgärden, utan också under åberopande av att sökanden hade samtyckt till denna. Sökanden behöver dock inte göra gällande att sådant samtycke saknas för att ansökningen ska bifallas. Förekomsten av samtycke har svaranden att åberopa.

Av 39 § följer att sökanden ska styrka de omständigheter som åberopas till stöd för ansökan om särskild handräckning, i den mån svaranden förnekar dem. Regeln kan inte förstås så, att sökanden har att motbevisa svarandens påstående om samtycke. Vid sidan av vad som följer av paragrafen bör allmänna processrättsliga principer om bevisbördans fördelning gälla. I betraktande av att processen är summarisk bör beviskravet, när det gäller omständigheter som svaranden är bevisskyldig för, i allmänhet stanna vid att han eller hon har att visa sannolika skäl för sina påståenden (jfr a. prop. s. 129).

Det är inte uppenbart att J.A. hade materiell rätt att stänga av vägen.

I J.A:s påstående att parterna hade träffat en överenskommelse om att vägen fick flyttas ligger att A.M. och A.U. skulle ha samtyckt till att vägen stängdes av. Av utredningen framgår att en överenskommelse om att vägen skulle flyttas ingicks i samband med en lantmäteriförrättning, men att överenskommelsen inte fullföljdes och att förrättningen ställdes in. Mot den bakgrunden har J.A. inte gjort sannolikt att det förelåg ett samtycke till att vägen stängdes (jfr p. 17).

A.M:s och A.U:s bruk av vägen konstituerar inte någon besittning i här aktuell mening (jfr p. 10). J.A:s stängning av vägen utgjorde alltså inte ett egenmäktigt rubbande av deras besittning.

Inte heller har A.M. och A.U. styrkt att det föreligger ett äldre servitut som gör avstängningen av vägen olovlig (jfr p. 13).

Däremot har vägen använts av dem sedan år 2009 och av tidigare fastighetsägare under lång tid dessförinnan. Stängningen utgjorde därmed en åtgärd som rubbade ett etablerat förhållande på ett sätt som kan falla under bestämmelsen (se p. 14). Det leder till frågan ifall ett återställande av vägen med hänsyn till samtliga omständigheter kan anses vara en proportionell restitution av rubbningen (se p. 15).

Så länge A.M. och A.U. kunde nå sin fastighet endast via den avstängda vägen hade de ett helt avgörande intresse av tillgång till denna. Återställandeintresset är emellertid nu begränsat till följd av att de har tillgång till den nya vägen. Enligt A.M. och A.U. är denna visserligen sämre än den gamla vägen, men av utredningen framgår att den är användbar och att den nya vägsträckningen i allt väsentligt är likvärdig med den gamla. I sammanhanget bör vidare beaktas att den nya vägen anlades efter en överenskommelse med sökandena och att den gamla vägen stängdes av först en lång tid efter att J.A. framfört att han önskade en förändring av vägsituationen. Sammantaget innebär det nu anförda att förutsättningar för särskild handräckning inte föreligger.

A.M:s och A.U:s yrkande om särskild handräckning ska alltså avslås. Hovrättens beslut i själva saken ska ändras i enlighet med detta.