NJA 2018 s. 431

Domskäl

Tingsrätten (ordförande rådmannen Olof Johnson) anförde följande i dom den 23 november 2016.

DOMSKÄL

Utredningen i målet och inledande konstateranden

Förhör har hållits med R.L. och Ro.L. Vittnesförhör har hållits med - - -.

Parterna har också åberopat skriftlig bevisning.

R.L. dömdes av Hovrätten för Övre Norrland den 10 februari 2014 för grovt bokföringsbrott till fängelse i åtta månader. Hovrätten fastställde även det av tingsrätten meddelade näringsförbudet enligt lagen (1986:436) om näringsförbud under en tid av fem år räknat från det att beslutet vunnit laga kraft. HD beslutade efter överklagande av hovrättens dom att inte lämna prövningstillstånd och domen mot R.L. vann därmed laga kraft den 2 juni 2014.

Den 7 juli 2014 kom R.L. in med en ansökan om dispens från näringsförbudet. Tingsrätten beviljade i slutligt beslut den 30 juli 2014 dispens från näringsförbudet på så sätt att R.L. tilläts inneha en anställning som telefonist och telefonförsäljare i hennes make Ro.L:s bolag ITLS Sverige AB. ITLS Sverige AB:s huvudsakliga verksamhet har bestått i försäljning och installation av värme-pumpar.

Den 20 augusti 2014 påbörjade R.L. verkställigheten av fängelsestraffet. Hon blev villkorligt frigiven i januari 2015 med en straffåterstod om två månader och tjugo dagar. Prövotiden gick ut den 28 januari 2016.

Ro.L. bildade under maj-juni 2014 det nya bolaget Molly Invest AB, vars huvudsakliga verksamhet skulle bestå i försäljning av löshår, s.k. extensions och liknande produkter. Någon aktiv verksamhet inleddes dock inte förrän efter årsskiftet, då Ro.L. avsåg att minska ned verksamheten i ITLS Sverige AB, och började arbeta med bl.a. Molly Invest AB:s hemsida.

Tingsrätten antecknar följande utifrån de förhör som hållits

- - -

Tingsrätten gör följande bedömning när det gäller åtalet i den del som avser R.L.

Vid bedömningen av frågan om någon agerat som faktisk företrädare för ett bolag måste hänsyn tas till flera olika omständigheter. Enligt förarbetena till lagen (2014:836) om näringsförbud innebär uttrycket faktiskt företrädarskap den person som i realiteten utövat bestämmanderätten i bolaget. Formell beslutanderätt är härvid utan betydelse. Det är heller inte nödvändigt att personen i fråga har utövat ledningen ensam. Det som avses är den som faktiskt leder verksamheten (prop. 2013/14:215 s. 89). Vissa faktorer som kan tjäna till vägledning vid bedömningen om någon varit faktisk företrädare är t.ex. om personen haft ett ekonomiskt intresse i verksamheten, om personen regelmässigt svarar för kontakter med myndigheter eller leverantörer och hur den legala ställföreträdaren agerar.

Vid en samlad bedömning av de redovisade omständigheterna i målet anser tingsrätten att det inte är ställt utom rimligt tvivel att R.L. varit faktisk företrädare för Molly Invest AB. Det är nämligen inte visat annat än att hon haft endast indirekt ekonomiskt intresse i Molly Invest AB, och det som framkommit i målet visar heller inte att Ro.L. har vänt sig till R.L. för att få instruktioner från henne avseende verksamheten. Oaktat att det genom utredningen väl är visat att R.L. varit aktiv i Molly Invest AB:s verksamhet är det likväl inte bevisat att hon haft det bestämmande inflytandet över verksamheten i bolaget. Det kan alltså förhålla sig på det sätt som Ro.L. och R.L. var och en berättat, nämligen att Molly Invest AB företräddes av Ro.L. ensam, men att R.L. varit honom behjälplig. På grund av det sagda är det inte styrkt att R.L. har varit faktisk företrädare för Molly Invest AB.

Den fråga som därefter ska bedömas är om R.L. varit anställd i Molly Invest AB eller återkommande mottagit uppdrag av bolaget. Det kan då först anmärkas att såväl R.L. som Ro.L. i förhören med dem under huvudförhandlingen sagt att det förekommit att R.L. utfört uppdrag inom ramen för Molly Invest AB:s verksamhet. R.L. har tillstått att hon, i vart fall vid nio skilda tillfällen, på olika sätt kan ha deltagit i Molly Invest AB:s verksamhet. Vad R.L. tillstått i fråga om genomförda arbetsuppdrag vinner också stöd av den skriftliga bevisning som åberopats och det är alltså styrkt att hon utfört i vart fall de uppdrag som hon sagt att hon kan ha utfört. Därtill kommer att det genom den skriftliga bevisningen är visat att R.L. hanterat i vart fall enstaka försäljningar i förhållande till kunder samt i vart fall en reklamation som gjorts av en kund. Vissa av de uppdrag som R.L. medgett att hon kan ha utfört har enligt tingsrättens mening haft karaktären av enklare sysslor. Rätten syftar då på enstaka försäljningar av löshår, s.k. extensions, samt situationer då R.L. vid tillfällen då hon befunnit sig på kontoret tagit emot paket ställda till Molly Invest AB. Beträffande de övriga uppdrag som R.L. bevisligen varit involverad i - såsom inköpet av domänen molly.se, förfrågningen om lediga butikslokaler, delta-gandet i minst två fotograferingssessioner i marknadsföringssyfte, deltagandet i ett s.k. produktpresentationsmöte med en återförsäljare av löshår och, slutligen, inköpet av produkter från försäljare i Kina, om än det sistnämnda rört inköp av produkter på prov - anser tingsrätten att dessa åtgärder från R.L:s sida inte varit av oväsentlig betydelse för driften av bolaget.

I förarbetena till lagen om näringsförbud anges att förbudet mot att återkommande ta emot uppdrag innebär att personen inte får tjänstgöra som konsult, agent eller liknande i en närståendes verksamhet. Att ge enstaka råd eller utföra någon enstaka tjänst omfattas dock inte av förbudet (prop. 2013/14:215 s. 96).

I följd av det nyss sagda har tingsrätten att ta ställning till om de uppdrag som R.L. har utfört ska anses vara återkommande i den mening som avses i 11 § lagen (2014:836) om näringsförbud. R.L. har utfört uppdragen under tidsperioden mars 2015 till september 2015, dvs. med början relativt kort tid efter det att hon blev villkorligt frigiven efter det tidigare nämnda fängelsestraffet. Det rör sig om i vart fall tio utförda uppdrag för hennes del. Vid en samlad bedömning av vad som framkommit angående dels antalet uppdrag som R.L. utfört, dels uppdragens närmare natur och omfattning anser tingsrätten att det är ställt utom rimligt tvivel att R.L. återkommande mottagit uppdrag från Molly Invest AB i den mening som avses i den nu tillämpliga lagstiftningen. Vid den bedömningen beaktar tingsrätten särskilt att en del av uppdragen till sin karaktär legat nära arbetsuppgifter som utförs av den som har en ledande ställning i ett bolag, och med det nyss sagda i beaktande kan det inte anses att de uppdrag som utförts av henne sedda i dess helhet varit av enstaka och mer rutinmässig karaktär.

R.L. har gjort den invändningen, att de uppdrag hon utfört för Molly Invest AB omfattas av hennes dispens från näringsförbudet, eftersom Molly Invest AB helt ägs av ITLS Sverige AB. Vid bedömningen av den invändningens bärighet beaktar tingsrätten att den meddelade dispensen omfattar anställning blott och bart i företaget ITLS Sverige AB, och att det sistnämnda bolaget och Molly Invest AB är skilda juridiska personer. Det förhållandet att Molly Invest AB ägs av ITLS Sverige AB kan därför inte medföra att den dispens som är hänförlig till ITLS Sverige AB också omfattar Molly Invest AB. Tingsrättens uppfattning är således att R.L. överträtt näringsförbudet redan på den grunden att hon på sätt som tidigare beskrivits utfört uppdrag åt ett bolag som ägs av närstående och som inte omfattas av dispensen. Det förtjänar också att tilläggas, att flera av de uppdrag som R.L. utfört, sakligt sett, överhuvudtaget inte legat inom ramen för den anställning hon haft som telefonist och telefonförsäljare hos ITLS Sverige AB. Tingsrätten finner mot den bakgrunden att den nu berörda invändningen kan lämnas utan avseende.

Mot bakgrund av den omständigheten att R.L. sökt dispens för anställningen i ITLS Sverige AB bedömer tingsrätten det vidare som uteslutet att hon inte har haft kännedom om innebörden av ett näringsförbud, och då särskilt förbudet att vara anställd eller återkommande ta emot uppdrag i närståendes verksamhet. Den beviljade dispensen innebär vidare att hon - som för övrigt se-dan tidigare haft erfarenhet av att driva näringsverksamhet - borde ha varit särskilt vaksam på vad hon utfört för uppgifter inom ramen för sin makes näringsverksamhet. Tingsrätten finner mot bakgrund av det sagda visat att R.L. avsiktligen har överträtt det näringsförbud som meddelats henne och hon ska därför fällas till ansvar i enlighet med åtalet.

Påföljdsfrågorna m.m.

Förutom den omnämnda domen genom vilken R.L. dömdes för grovt bokföringsbrott har hon dessförinnan lagförts endast för ett par trafikförseelser.

Kriminalvården har yttrat sig i påföljdsfrågan. I yttrandet har angetts att R.L. lever under ordnade förhållanden och att något behov av övervakning eller andra insatser inom ramen för en frivårdspåföljd inte föreligger i hennes fall. Risken för återfall i brott har i R.L:s fall bedömts som låg av Kriminalvården som vidare har angett att R.L. i händelse av fällande dom såväl samtyckt till som bedömts lämplig för samhällstjänst.

R.L. döms nu för överträdelse av det näringsförbud som meddelats henne till följd av att hon tidigare dömts för grovt bokfö-ringsbrott. Gärningens straffvärde motsvarar enligt tingsrättens mening två månaders fängelse. Det är fråga om återfall i brott under prövotid efter villkorlig frigivning. Med hänsyn härtill och till arten av det nu aktuella brottet talar starka skäl för en fängel-sepåföljd. En dom på skyddstillsyn är inte aktuell i R.L:s fall eftersom hon inte synes ha något övervakningsbehov. Villkorlig dom i förening med föreskrift om samhällstjänst är enligt tingsrättens mening inte en tillräckligt ingripande påföljd. R.L. bör därför dömas till fängelse i enlighet med brottets straffvärde. Vidare bör villkorlig medgiven frihet förverkas, varvid tingsrätten anser skäligt att förverkandet inte omfattar längre tid än fängelsestraffets längd.

Enligt 48 § lagen (2014:836) ska näringsförbudet förlängas om någon döms för överträdelse av näringsförbud, om det inte finns särskilda skäl att underlåta en förlängning. Några sådana särskilda skäl föreligger inte och R.L:s näringsförbud ska därför förlängas med ett år på sätt som åklagaren yrkar.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde R.L. för överträdelse av näringsförbud enligt 47 § lagen (2014:836) om näringsförbud till fängelse 2 månader. Villkorligt medgiven frihet förklarades förverkad till en tid av 2 månader. Tingsrätten åberopade 34 kap. 1 § första stycket 2 BrB i dess lydelse före den 1 juli 2016 och 34 kap. 5 § första stycket BrB.

Tingsrätten förlängde det mot R.L. meddelade näringsförbudet med 1 år.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Hans Sundberg och Tom Madell, referent, f.d. hovrättsrådet Gunnar Sjöblom samt två nämndemän) anförde följande i dom den 28 september 2017.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

- - -

Hovrätten har tagit del av den bevisning som lades fram vid tingsrätten. Ljud- och bildupptagningarna av förhören har spelats upp.

Hovrättens bedömning

Som tingsrätten funnit saknas det utredning som visar att R.L. har varit faktisk företrädare för Molly Invest AB. Hovrätten har där-för att pröva två frågor. Den första är om R.L:s uppdrag för Molly Invest AB ligger inom ramen för den dispens hon fått för att arbeta i ITLS Sverige AB. För det fall att den första frågan besvaras nekande blir nästa fråga om hon genom arbete i Molly Invest AB brutit mot förbudet mot att återkommande ta emot uppdrag i form av konsult, agent eller liknande i en närståendes verksamhet.

Har R.L. utfört arbete i Molly Invest AB inom ramen för den givna dispensen?

För att ett meddelat näringsförbud i praktiken inte ska innebära ett yrkesförbud finns möjlighet att genom att meddela dispens mildra konsekvenserna av ett näringsförbud. En sådan dispens får förenas med villkor om vad den som har meddelats undantag har att iaktta då undantaget utnyttjas. Ett sådant villkor kan innebära till exempel att personen, om han eller hon har fått tillstånd att inneha en viss befattning i ett visst angivet företag, i den befattningen inte får ägna sig åt verksamhet av visst slag (se prop. 1985/86:126, s. 181).

R.L. medgavs genom beslut den 30 juli 2014 en sådan dispens från meddelat näringsförbud på så sätt att hon tilläts att såsom anställd arbeta som telefonist och telefonförsäljare i ITLS Sverige AB, 556780-8430. Hon fick dock inte arbeta med bolagets led-ning eller ekonomiska skötsel.

Det råder enligt hovrätten ingen tvekan om att dispensen uttryckligen enbart omfattade arbete inom ramen för den verksamhet som bedrevs i bolaget ITLS Sverige AB. Om det efter det att undantaget beviljades skulle visa sig att hon skulle behöva vidta även andra åtgärder än de som angavs i rättens beslut, exempelvis utökat arbete för Molly Invest AB:s räkning, fanns såväl enligt då gällande som enligt nuvarande lagstiftning möjlighet att göra en ny ansökan om detta (jfr prop. 1985/86:126, s. 178). Även om Molly Invest AB i sin helhet ägdes av ITLS Sverige AB och på så sätt ingår i samma koncern är det fråga om två olika juridiska personer. R.L. har också hela tiden enbart haft anställning hos ITLS Sverige AB. Hovrätten delar därför tingsrättens bedömning att de för Molly Invest AB:s räkning utförda uppdragen i och för sig inte har utförts inom ramen för den medgivna dispensen.

Har R.L. varit anställd i Molly Invest AB eller återkommande mottagit uppdrag av bolaget?

Som tingsrätten konstaterat visar utredningen att R.L. utfört vissa uppdrag inom ramen för Molly Invest AB:s verksamhet. Det är dock inte visat att hon varit anställd i eller erhållit någon lön från bolaget.

I förarbetena till den nya lagen (2014:836) om näringsförbud som trätt i kraft den 2 augusti 2014 anges, med hänvisning till vad som gällde enligt tidigare lagstiftning, att förbudet mot att återkommande ta emot uppdrag innebär att personen inte får tjänstgöra som konsult, agent eller liknande i en närståendes verksamhet. Att ge enstaka råd eller utföra någon enstaka tjänst omfattas dock inte av förbudet. Med "återkommande" i 11 § 12 punkten lagen om näringsförbud avses att det ska röra sig om flera uppdrag, som inte ligger alltför lång tid efter varandra (prop. 2013/14:215, s. 96). Med hänsyn till att det rör sig om en straffsanktionerad bestämmelse ligger det i sakens natur att gränsdragningen i tveksamma fall bör ske till förmån för den som har näringsförbud (prop. 1985/86:126, s. 167 f.). Frågan blir därför i vilken omfattning R.L. utfört olika uppdrag för Molly Invest AB:s räkning och om de ska anses vara återkommande i den mening som avses.

Hovrätten konstaterar att det saknas utredning som visar annat än att den beslagtagna mobiltelefonen ägdes av ITLS Sverige AB. Det saknas således stöd för antagandet att den enbart brukades av R.L. Av undersökningen av mobiltelefonen framkommer att sex procent (353 av totalt 5 460) av skickade och mottagna textmeddelanden, tre procent (22 av totalt 783) av bildtextmeddelandena och två procent (278 av totalt 12 758) av de digitala foton som fanns på telefonen är hänförliga till den verksamhet som bedrevs i Molly Invest AB. Av textmeddelandena är färre än 20 uttryckligen hänförliga till R.L. Det rör sig dessutom i de flesta fall om en dialog varför antalet tillfällen då dessa sms har skickats blir betydligt färre. Då utredningen inte klargjort om det övriga innehållet på telefonen är av privat natur som enbart går att koppla till R.L. eller om det till någon del är hänförligt till de telefonsysslor som utförts inom ramen för ITLS Sverige AB är annat inte visat än att övriga textmeddelanden med kopplingar till Molly Invest AB kan ha skickats av någon annan än R.L. Det faktum att något material med koppling till Molly Invest AB inte återfunnits på den telefon som uppges ha brukats av R.L. motsäger inte detta. Det saknas även utredning om vem som skickat bildtextmeddelandena och tagit de foton som fanns på telefonen. Den telefonaktivitet som kan tillskrivas R.L. är därför inte i sig tillräckligt omfattande för att anse som uppdrag i en sådan omfattning att de kan anses vara återkommande.

Hovrätten delar tingsrättens bedömning att vissa av de uppdrag som R.L. medgett att hon har utfört har haft karaktären av enklare sysslor, exempelvis enstaka försäljningar av löshår och när hon tagit emot paket ställda till Molly Invest AB. Vad gäller de övriga uppdrag som R.L. bevisligen varit involverad i gör hovrätten följande bedömning. Det är inte visat annat än att inköpet av domänen molly.se, förfrågningen om lediga butikslokaler, bokning av tid för tryckning av tröjor respektive fotosessioner samt beställning från hårförsäljare gått till så som R.L. och Ro.L. uppgett, dvs. att hon fått i uppdrag att för hans räkning utföra specificerade, även i dessa fall relativt okvalificerade, sysslor. Eftersom verksamheten bedrivits i makarnas gemensamma hem ligger det i sakens natur att den ena maken i viss utsträckning kan agera och utföra tjänster för den andre makens räkning, i synnerhet om det redan finns ett uppdrag att från hemmet fungera som telefonist och telefonförsäljare i ett annat, av maken ägt bolag. Det faktum att R.L. varit närvarande vid några fotosessioner visar inte i sig på att hon utfört något kvalificerat arbete för Molly Invest AB:s räkning. Det är heller inte visat att R.L. haft några kvalificerade eller konkreta uppdrag vid resan till Kina.

Dessa relativt fåtaliga uppgifter har således inte varit av den karaktären att R.L. i egenskap av konsult, agent eller liknande återkommande kan anses ha mottagit uppdrag för Molly Invest AB:s räkning i en sådan omfattning att hon kan anses ha överträtt förbudet mot näringsverksamhet. Hovrätten finner därför till skillnad från tingsrätten att R.L. ska frikännas från åtalet för överträ-delse av näringsförbud.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att hovrätten frikände R.L. från åtalet, undanröjde den utdömda påföljden och förordnandet angående tidigare utdömt fängelse samt upphävde beslutet att förlänga näringsförbudet.