PMÖD 2019:18

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2018-10-01 i mål nr PMT 14070-17, se bilaga A

PARTER

Klagande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Företrädd av processrådet I.N.

Motpart 1. Seniortelefoni Sverige AB, 559060-1570 c/o Cas Swedish Sales AB S:t Larsgatan 19 582 24 Linköping

2. S.S.,

Ombud för 1 och 2: E.B.

SAKEN Förbud m.m. enligt marknadsföringslagen

______________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar punkterna 5–7 i Patent- och marknadsdomstolens dom på följande sätt. a. Med ändring av punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens dom förbjuder Patent- och marknadsöverdomstolen var och en av Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid marknadsföring genom telefonförsäljning gentemot konsument av telefonabonnemang kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt.

Patent- och marknadsöverdomstolen förenar förbuden med vite, för Seniortelefoni Sverige AB uppgående till 500 000 kr och för S.S. uppgående till 250 000 kr.

b. Med ändring av punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom ålägger Patent- och marknadsöverdomstolen Seniortelefoni Sverige AB att betala en marknadsstöringsavgift på 70 000 kronor.

c. Med ändring av punkten 7 i Patent- och marknadsdomstolens dom ska Seniortelefoni Sverige AB och S.S. solidariskt ersätta Konsument-ombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med 40 770 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 1 oktober 2018 till dess betalning sker.

2. Seniortelefoni Sverige AB och S.S. ska solidariskt ersätta Konsumen-tombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 16 308 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom till dess betalning sker.

3. Seniortelefoni Sverige AB:s yrkande om ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen avslås.

______________

YRKANDEN M.M.

Konsumentombudsmannen (KO) har, såsom KO slutligen bestämt sin talan, yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av Patent- och marknadsdomstolens dom såvitt avser punkterna 5–7, ska- i första hand vid vite förbjuda Seniortelefoni Sverige AB (Seniortelefoni) och S.S. att vid telefonförsäljning gentemot konsument kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt (punkten 5), - i andra hand vid vite förbjuda Seniortelefoni och S.S. att vid telefonförsäljning gentemot konsument kräva betalning för tjänst utan att ett giltigt avtal föreligger (punkten 5), samt- förplikta Seniortelefoni att utge marknadsstörningsavgift med 80 000 kr (punkten 6) och- ålägga Seniortelefoni att ersätta KO:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med det där yrkade beloppet (punkten 7).

Seniortelefoni och S.S. har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras.

KO och Seniortelefoni har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

PARTERNAS TALAN

Parterna har åberopat samma grunder som i Patent- och marknadsdomstolen men med vissa förtydliganden från KO:s sida. Det innebär att KO slutligen utformat sina grunder enligt följande.

KO vidhåller att Seniortelefoni vid telefonförsäljning gentemot konsument har krävt betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt och att agerandet i första hand strider mot punkterna 21 och 29 i den s.k. svarta listan, bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder).

I andra hand gör KO gällande att Seniortelefoni har vilselett konsumenterna vad gäller vem som varit avsändare av marknadsföringen och vad erbjudandet avsåg, vilket inneburit att det har saknats gemensam partsvilja vid avtalsslutandet. Därefter har Seniortelefoni skickat fakturor till konsumenterna vilket utgör en marknadsföringsmetod. Eftersom inget giltigt avtal föreligger är metoden vilseledande enligt 10 § marknadsföringslagen (2008:486) (MFL). Metoden har påverkat konsumenternas affärsbeslut och är därför otillbörlig i enlighet med vad som avses i 8 § MFL.

Patent- och marknadsdomstolen borde ha prövat om Seniortelefonis marknadsföring i vart fall stridit mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och om den i märkbar mån påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, vilket görs gällande i tredje hand i Patent- och marknadsöverdomstolen. Domstolen är inte bunden av vilka rättsregler KO har åberopat utan ska tillämpa gällande rätt på de åberopade omständigheterna. De omständigheter som KO redogjort för är såväl vilseledande enligt 10 § MFL som stridande mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Därutöver har KO visat att marknadsföringen varit otillbörlig.

Samtliga ovan angivna grunder åberopas i förhållande till KO:s förstahands-yrkande om att Seniortelefoni och S.S. vid vite ska förbjudas att vid telefonförsäljning gentemot konsument kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt. Som grund för KO:s andrahandsyrkande om förbud att vid telefonförsäljning gentemot konsument kräva betalning för tjänst utan att ett giltigt avtal föreligger åberopas vad som ovan angetts om marknadsföring i strid med 10 och 5 §§ MFL.

Marknadsstörningsavgiften ska höjas till 80 000 kr i enlighet med KO:s yrkande. Seniortelefoni har vilselett 2 250 konsumenter i veckan mellan augusti 2016 och juli 2017, en uträkning baserad på ett antagande om det antal framkopplade säljsamtal en enskild säljare ringer per dag. Seniortelefoni har inte invänt mot KO:s påstående om antalet säljsamtal. Även om uträkningen endast skulle utgå från de i målet förekommande tre säljarna skulle antalet samtal uppgå till mellan 750 och 1 200 per vecka. Detta utgör en mycket omfattande otillbörlig skada. Marknadsstörningsavgiften bör därför uppgå till det yrkade beloppet oavsett om Patent- och marknadsöverdomstolen meddelar ytterligare vitesförbud eller inte.

UTREDNINGEN

KO har åberopat samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen. Senior-telefoni och S.S. har inte åberopat någon bevisning.

DOMSKÄL

Omfattningen av Patent- och marknadsöverdomstolens prövning KO har överklagat Patent- och marknadsdomstolens dom endast såvitt avser punkterna 5–7 i domslutet. Domen står alltså fast i övriga delar. Patent- och marknadsöverdomstolen ska därför endast pröva det förbudsyrkande som Patent- och marknadsdomstolen avslog, dvs. yrkandet om att Seniortelefoni och S.S. vid vite ska förbjudas att vid telefonförsäljning gentemot konsument kräva betalning för tjänst utan att ett giltigt avtal föreligger (punkten 5 i domslutet), frågan om marknadsstörningsavgiften och särskilt dess storlek (punkten 6 i domslutet) och frågan om rättegångskostnadsansvarets fördelning i underinstansen (punkten 7 i domslutet) och i Patent- och marknads-överdomstolen.

KO:s yrkanden i Patent- och marknadsöverdomstolen KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen i första hand yrkat att domstolen ska meddela ett förbud med delvis en annan utformning än vad KO gjorde gällande i Patent- och marknadsdomstolen. Seniortelefoni och S.S. har accepterat att justeringen får göras i Patent- och marknadsöverdomstolen. Det förbudsyrkande som KO framställde i Patent- och marknadsdomstolen avsåg förfarandet att skicka fakturor utan att ett giltigt avtal förelåg. Det första-handsyrkande som KO har framställt i Patent- och marknadsöverdomstolen avser ett mer avgränsat förfarande – att kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt – i förhållande till det förbudsyrkande som KO framställde i underinstansen. KO:s justerade förstahandsyrkande är alltså en inskränkning av KO:s talan och därmed tillåtet.

Frågan om prövningen omfattar marknadsföringens förenlighet med 5 § MFL I Patent- och marknadsöverdomstolen har KO gjort gällande att Patent- och marknadsdomstolen borde ha prövat om marknadsföringen stod i strid med god marknadsföringssed och om den i märkbar mån påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut, dvs. om marknadsföringen stred mot 5 och 6 §§ MFL. KO har inte yrkat återförvisning utan istället gjort gällande att Patent- och marknadsöverdomstolen ska pröva marknadsföringens förenlighet med dessa bestämmelser. Seniortelefoni och S.S. har fått möjlighet att yttra sig över KO:s begäran men inte lämnat några synpunkter i denna fråga.

I 5 § MFL anges att marknadsföring ska stämma överens med god marknads-föringssed. Enligt 6 § MFL är marknadsföring som står i strid med god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Begreppet god marknadsföringssed ska tolkas mot bakgrund av vad som i direktivet om otillbörliga affärsmetoder anges som god yrkessed, vilket innebär den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch (se artiklarna 2.h, 5.1 och 5.2.a i direktivet samt prop. 2007/08:115, s. 69 f.). Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att frågan om en marknadsföringsåtgärd stämmer överens med god marknadsföringssed eller inte är en rättsfråga som domstolen har att ta ställning till utifrån de omständigheter som är åberopade i det enskilda fallet. Detta innebär att parterna inte behöver rättsligt kvalificera, dvs. uttryckligen göra gällande, att en viss marknadsföringsåtgärd strider mot god marknadsföringssed (jfr MD 2016:9 och MD 2016:10).

I Patent- och marknadsdomstolen gjorde KO bland annat gällande att Seniortelefoni har skickat fakturor till konsumenter som inte varit införstådda med att de ingått avtal om ett helt nytt fristående abonnemang, att Seniortelefoni har vilselett konsumenterna genom att ge sken av att samtal gällde en sänkning av kostnaden på ett befintligt abonnemang, samt att konsumenterna saknade partsvilja att ingå ett nytt avtal. KO gjorde vidare gällande att Seniortelefonis åtgärder påverkade konsumenternas möjlighet att fatta välgrundade affärsbeslut. Dessa omständigheter kan rättsligt kvalificeras som ett påstående om att Seniortelefonis marknadsföring har stått i strid med god marknadsföringssed på ett otillbörligt vis. Detta innebär att frågan om marknadsföringens förenlighet med bestämmelserna i 5 och 6 §§ MFL omfattades av KO:s talan i Patent- och marknadsdomstolen och att den domstolen borde ha prövat denna fråga. Eftersom KO inte uttryckligen hade angett att Seniortelefonis marknadsföring stod i strid med 5 och 6 §§ MFL hade Patent- och marknadsdomstolen lämpligen bort uppmärksamma parterna på de aktuella bestämmelserna (se bland annat NJA 1999 s 629 och NJA 2007 N 47). Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning kan det fel som har varit i Patent- och marknadsdomstolen avhjälpas här genom att Patent- och marknadsöverdomstolen prövar frågan om marknadsföringens förenlighet med 5 och 6 §§ MFL för det fall domstolen kommer till detta led i sin prövning.

Frågan om vitesförbud Strider Seniortelefonis marknadsföring mot svarta listan? KO har i första hand gjort gällande att Seniortelefoni vid telefonförsäljning gentemot konsument har krävt betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt och att detta agerande strider mot punkterna 21 och 29 i svarta listan. Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för de rättsliga utgångs-punkterna vid en tillämpning av de aktuella bestämmelserna (se s. 16–17 i domen, och s. 11–12 i fråga om genomsnittskonsumenten). I tillägg till vad som där har redovisats framhåller Patent- och marknadsöverdomstolen följande.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär en fullständig harmonisering på unionsnivå av de bestämmelser avseende otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter (se bland annat EU-domstolens dom av den 23 april 2009, VTB-VAB, C-261/07 och C-299/07, EU:C:2009:244, punkterna 51–52). Syftet med direktivet är bland annat att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå (artikel 1).

Av punkt 29 i svarta listan framgår att det under alla omständigheter är otillbörligt att kräva omedelbar eller uppskjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt. När det gäller tolkningen av punkt 29 i svarta listan har EU-domstolen uttalat att beställningen av en tjänst bör vara ett fritt val för konsumenten och att det i synnerhet förutsätter att de uppgifter som lämnas av näringsidkaren till konsumenten är tydliga och adekvata (EU-domstolens dom den 13 september 2018, Wind Tre, C-54/17 och C-55/17, EU:C:2018:710, punkt 45). I det sammanhanget betonade EU-domstolen att de uppgifter som lämnas innan ett avtal ingås, om avtalsvillkoren och följderna av att avtalet ingås, är av grundläggande betydelse för konsumenten (punkt 46).

Frågan är om KO har visat att Seniortelefoni har fakturerat konsumenter för telefonabonnemang som de inte har beställt. I denna del gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.

I likhet med Patent- och marknadsdomstolen finner Patent- och marknadsöver-domstolen att Seniortelefonis marknadsföring främst har riktat sig till en målgrupp bestående av konsumenter över 65 år som har ett telefon-abonnemang och att referenspunkten för bedömningen ska vara en genom-snittlig mottagare i denna kategori.

Den bevisning som KO har åberopat i denna del tar sikte på marknadsföringsåtgärder som skett under perioden augusti 2016 till och med juli 2017.

KO har gett in sju ljudfiler varav sex avser inspelade säljsamtal.

Avseende fem ljudinspelningar har hela samtalet spelats in. Av dessa framgår sammanfattningsvis följande. Seniortelefonis tjänst presenteras tydligt i inledningen av samtalen som ett erbjudande om en rabatt på konsumentens telefonikostnad. Till exempel uppger säljaren till G.V. att ”man är villig att sänka abonnemangskostnaden”, till M.H. att ”man är villig att sänka grundavgiften” och till T.N. att ”vi vill lägga in en pensionärsrabatt åt dig här från Seniortelefoni, det innebär att då sänker vi priset på ditt abonnemang”. Därefter ställer säljaren frågor om konsumentens personuppgifter och om vilken typ av samtal konsumenten oftast ringer. Först i slutet av samtalen, i den del där det får förstås som att Seniortelefoni menar att avtal om nya telefonabonnemang ingåtts, pratar säljarna om att teckna fast telefoni hos Seniortelefoni och att detta kan ångras. I denna del av samtalet övergår säljarna till att prata betydligt snabbare och mer otydligt än i övriga delar av samtalet, vilket medför att informationen som lämnas är påfallande svår att uppfatta.

Även ett säljsamtal som endast är inspelat till en del utmärks på samma sätt av att informationen som lämnas är svår att uppfatta.

I flera av de inspelade säljsamtalen anger konsumenterna dessutom uttryckligen att de inte hör vad som sägs eller att det går fort. I ett par av samtalen anger konsumenterna vidare upprepade gånger att de vill prata igenom saken med sina närstående innan de går med på något.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning är det tydliga intrycket av vardera av de fem inspelningar där hela samtalet är inspelat att det som säljaren erbjuder är en rabatt på konsumentens befintliga abonnemang. Ingen av dessa ljudinspelningar ger intryck av att konsumenten haft för avsikt att beställa den tjänst som Seniortelefoni menade att bolaget erbjöd, dvs. ett helt nytt telefonabonnemang med en annan operatör än den som konsumenten redan har.

I förhållande till fem av de inspelade säljsamtalen har KO även gett in de skriftliga anmälningarna. Av anmälningarna från M.H. och L.M. framgår uttryckligen att de inte har uppfattat Seniortelefonis tjänst som något annat än en rabatt på ett befintligt abonnemang och att de inte haft för avsikt att beställa den tjänst som Seniortelefoni menar att de erbjudit. Samma sak framgår av flera andra anmälningar som KO gett in i målet.

KO har vidare gett in två exempel på välkomstbrev från Seniortelefoni. Breven är utformade som en bekräftelse på konsumentens beställning om att erhålla en seniorrabatt från Seniortelefoni. Det framgår inte att konsumenten har tecknat ett nytt telefonabonnemang med en annan telefonoperatör än konsumenten redan har.

Som redogjorts för ovan har EU-domstolen i den s.k. Wind Tre-domen tolkat lokutionen ”leverans utan föregående beställning” i punkt 29 i svarta listan. I domen tydliggjorde EU-domstolen att en beställning av en tjänst bör vara ett fritt val för konsumenten och att det i synnerhet förutsätter att de uppgifter som lämnas av näringsidkaren till konsumenten är tydliga och adekvata. Domstolen påminde om att de uppgifter som lämnas innan ett avtal ingås, om avtalsvillkoren m.m., är av grundläggande betydelse för konsumenten. EU-domstolen uttalade även att vid tolkningen har direktivets syfte betydelse, dvs. syftet att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att skydda konsumenter mot otillbörliga affärsmetoder där konsumenten befinner sig i ett underläge mot näringsidkaren. (Se Wind Tre-domen, särskilt punkterna 45, 46, 53 och 54).

Av den samlade bevisningen framgår att de uppgifter som Seniortelefonis säljare lämnade till konsumenterna inte alls på ett tydligt och adekvat sätt angav att Seniortelefoni ville erbjuda ett nytt telefonabonnemang med en ny operatör, fristående från det abonnemang som konsumenten redan hade. Tvärtom framgår av bevisningen att Seniortelefonis marknadsföring varit utformad på så sätt att konsumenterna i den äldre målgrupp som marknadsföringen riktade sig till måste anses haft klart fog för att dra slutsatsen att det som Seniortelefoni erbjöd var en rabatt på befintligt abonnemang. Sammantaget innebär detta att konsumenterna inte kan anses ha beställt nya telefonabonnemang såsom Seniortelefoni gjort gällande. Av utredningen framgår att Seniortelefoni ändå fakturerat konsumenterna för nya abonnemang. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att Seniortelefonis marknadsföring, i enlighet med vad KO anfört, är att anse som otillbörlig enligt punkten 29 i svarta listan eftersom Seniortelefoni i flera fall krävt betalning för en tjänst – ett nytt abonnemang med en ny operatör – som konsumenten inte har beställt. Av detta följer att KO:s i första hand framställda förbudsyrkande ska bifallas. Av de skäl som Patent- och marknadsdomstolen angett ska förbudet även här meddelas både mot Seniortelefoni och S.S..

Den närmare utformningen av ett vitesförbud En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd (23 § MFL). Förbud och ålägganden enligt MFL bör utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses (NJA 2018 s. 883).

Som Patent- och marknadsdomstolen har angett ska ett förbud eller åläggande enligt MFL förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 § MFL). Det innebär att det aktuella förbudet ska förenas med vite.

När det gäller vitesbeloppet ska det fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå adressaten att följa föreläggandet (3 § viteslagen, 1985:206). Domstolens bestämmande av vitets storlek bör, så långt det låter sig göras, ske efter en nyanserad bedömning av omständig-heterna i det enskilda fallet. Det hindrar inte att domstolen i viss utsträckning kan använda schablonmässiga hållpunkter för vitesbeloppets storlek. När det gäller adressatens ekonomiska förhållanden kan underlaget många gånger vara bristfälligt, vilket medför att domstolen till grund för sin bedömning får lägga antaganden eller uppskattningar om den ekonomiska situationen. Vid vitesbestämningen ska domstolen ta hänsyn till att det allmänna intresset av att marknadsrättsliga förbud eller ålägganden följs är betydande. Det finns vidare skäl att ta hänsyn till adressatens tidigare agerande och omfattningen av de åtgärder som träffas av förbudet samt karaktären av den otillbörliga marknadsföringen, marknadsföringsåtgärdernas omfattning och storleken av de ekonomiska intressen som berörs. (Se NJA 2018 s. 883.)

Ett förbud bör utformas i enlighet med KO:s förstahandsyrkande i Patent- och marknadsöverdomstolen men – på motsvarande sätt som underinstansen gjorde för de vitesförbud som den meddelade – med den preciseringen att förbudet ska avse den konkreta marknadsföringsåtgärd det är fråga om, dvs. försäljning av telefonabonnemang.

Mot bakgrund av den uppgift som finns om att Seniortelefonis omsättning år 2017 uppgick till 971 675 kr, att utredning om S.S. ekonomiska förhållanden saknas samt med hänsyn till omfattningen och arten av den otillbörliga marknadsföringen, fastställer Patent- och marknadsöversdomstolen vitesbeloppen till 500 000 kr för Seniortelefoni och 250 000 kr för S.S..

Frågan om marknadsstörningsavgift Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för de rättsliga förutsättningarna för utdömande av marknadsstörningsavgift och beräkningen av beloppets storlek.

Patent- och marknadsöverdomstolen delar Patent- och marknadsdomstolens bedömning att Seniortelefoni har gjort sig skyldigt till otillbörlig marknadsföring av sådant slag och i den omfattning att marknadsstörningsavgift ska utgå. Till det kommer att Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att ytterligare ett vitesförbud ska utfärdas mot Seniortelefoni som är grundat på överträdelser av svarta listan. Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning medför att det nu är fråga om än mer allvarliga överträdelser än vad som låg till grund för underinstansens bedömning. Detta talar för att marknadsstörningsavgift ska utgå med ett högre belopp än vad som dömdes ut i underinstansen.

Mot bakgrund av när de aktuella överträdelserna ägde rum ska, i enlighet med vad Patent- och marknadsdomstolen har konstaterat, marknadsstörnings-avgiften bestämmas med utgångspunkt i Seniortelefonis omsättning under år 2016. Eftersom 2016 var bolagets första omsättningsår får omsättningen uppskattas (se 31 § MFL, som i nu aktuellt avseende hade samma innebörd även innan den lagändring som trädde i kraft den 1 oktober 2016).

Utredningen i målet visar att Seniortelefonis omsättning under perioden den 22 april 2016 till den 31 december 2016 uppgick till 560 221 kr. Vidare framgår att Seniortelefonis omsättning fram till och med oktober år 2017 uppgick till 971 675 kr. Mot bakgrund av Seniortelefonis omsättning för år 2016 och år 2017 kan den totala omsättningen för år 2016 uppskattas till i vart fall 800 000 kr.

Marknadsstörningsavgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning, se 31 § andra stycket MFL (som även i detta avseende hade samma innebörd i tidigare lydelse). Den högsta avgift som kan dömas ut uppgår alltså till 80 000 kr. Även om Seniortelefoni har begått allvarliga överträdelser är det inte visat att det varit fråga om överträdelser av sådan varaktighet eller omfattning som medför att en maximal marknadsstörnings-avgift ska dömas ut. Men eftersom det varit fråga om allvarliga överträdelser som pågått under i vart fall ett år och som också inneburit överträdelser av svarta listan, är det Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att marknadsstörningsavgiften ska höjas och fastställas till 70 000 kr.

Rättegångskostnader KO har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad avseende talan om vitesförbud i Patent- och marknadsdomstolen och i Patent- och marknadsöverdomstolen. Seniortelefoni har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen.

KO har fått fullt bifall till sin talan avseende vitesförbud och har därför rätt till full ersättning för sin rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen. Om beloppet råder inte tvist.

I Patent- och marknadsöverdomstolen är KO vinnande part i frågan om vitesförbud och har rätt till full ersättning för sina kostnader. Beloppet framstår som skäligt och ska utgå.

Patent- och marknadsöverdomstolen har dömt ut en högre marknadsstörnings-avgift än underinstansen. Seniortelefoni har därför inte rätt till ersättning för sina kostnader i denna del (jfr 31 kap.2 och 10 §§rättegångsbalken).

Domen får inte överklagas Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknads-överdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Christine Lager, hovrättsrådet Per Claréus och tf. hovrättsassessorn Clara Cederberg, referent.

__________________________________________

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Genom processrådet C.A., samma adress

Svarande 1. Seniortelefoni Sverige AB, 559060-1570 c/o Cas Swedish Sale AB St. Larsgatan 19 582 24 Linköping

2. S.S.,

Ombud för 1 och 2: E.B.

________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsdomstolen ålägger var och en av Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid marknadsföring genom telefonförsäljning gentemot konsument av telefonabonnemang lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avsera) hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar samt b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta finns

Informationen ska lämnas dels innan avtal ingås, med hjälp av kommu-nikationsmedlet, dvs. telefon, dels inom rimlig tid efter det att avtal har ingåtts, i läsbar och varaktig form om inte informationen redan getts i sådan form.

2. Patent- och marknadsdomstolen ålägger var och en av Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid marknadsföring genom telefonförsäljning gentemot konsument av telefonabonnemang i början av samtalet tydligt informera om vilket bolag som är avsändare av marknadsföringen och att syftet med samtalet är att sälja ett abonnemang.

3. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder var och en av Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid marknadsföring genom telefonförsäljning gentemot konsument av telefonabonnemang ge intryck av att försäljaren representerar eller samarbetar med konsumentens befintliga operatör eller använda påståenden av väsentligen samma innebörd, när så inte är fallet.

4. Patent- och marknadsdomstolen förenar förbuden och åläggandena enligt 1-3 ovan med vite, för Seniortelefoni uppgående till 500 000 kronor och för S.S. uppgående till 250 000 kronor.

5. Konsumentombudsmannens yrkande om förbud mot att kräva betalning för tjänst utan att ett giltigt avtal föreligger (yrkande 4) lämnas utan bifall.

6. Patent- och marknadsdomstolen ålägger Seniortelefoni Sverige AB att betala en marknadsstörningsavgift på 50 000 kronor.

7. Seniortelefoni Sverige AB och S.S. ska solidariskt ersätta Konsument-ombudsmannen för rättegångskostnader med 30 580 kronor, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.

______________________

BAKGRUND

Seniortelefoni Sverige AB (Seniortelefoni) bildades under 2016 och bedriver enligt vad som framgår av bolagets registreringsbevis verksamhet med telekommunikation. I praktiken har bolaget, genom telefonförsäljning, marknadsfört och sålt telefonabonnemang. Marknadsföringen har främst riktat sig till äldre kunder. Seniortelefonis kunder använder det fasta nätet genom bolaget Teleman AB medan fakturering sker från Seniortelefoni.

Seniortelefoni är helägt av Senior Service Sverige AB (559014–0058), tidigare Cas Swedish Sales AB. S.S. är VD och ensam styrelseledamot i båda bolagen. Seniortelefonis omsättning för 2016 var 550 220 kr och fram t.o.m. oktober 2017 hade bolaget omsatt 971 675 kr.

Efter att ha mottagit drygt 50 anmälningar avseende Seniortelefonis försäljningsmetoder öppnade Konsumentverket i mars 2016 ett ärende mot bolaget. Efter skriftväxling överlämnades ärendet till Konsument-ombudsmannen (KO) som i oktober 2017 väckte nu aktuell talan avseende överträdelser av marknadsföringslagen (2008:486) (MFL).

Målet har avgjorts utan huvudförhandling efter att parterna beretts tillfälle att slutföra sin talan.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

1. KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite ålägger Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid marknadsföring genom telefonförsäljning lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser

a) hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar samt

b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns.

Informationen ska lämnas dels innan avtal ingås, med hjälp av kommunika-tionsmedlet, d.v.s. telefon, dels inom rimlig tid efter det att avtal ingåtts, i läsbar och varaktig form om inte informationen redan getts i sådan form.

KO har även yrkat att Patent- och marknadsdomstolen

2. vid vite ålägger Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om vilket bolag som är avsändare av marknadsföringen och att syftet med samtalet är att sälja ett abonnemang,

3. vid vite förbjuder Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid telefon-försäljning, påstå eller ge intryck av att försäljningen representerar eller samarbetar konsumentens befintliga operatörer eller använda påståenden av väsentligen samma innebörd, när så inte är fallet,

4. vid vite förbjuder Seniortelefoni Sverige AB och S.S. att vid telefonförsäljning gentemot konsument kräva betalning för tjänst utan att ett giltigt avtal föreligger och

5. förpliktar Seniortelefoni Sverige AB att utge marknadsstörningsavgift med åttiotusen (80 000) kronor.

Seniortelefoni har medgett KO:s yrkande 1–4 men bestritt yrkande 5.

S.S. har medgett KO:s yrkande 1–4.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER M.M

Konsumentombudsmannen

Information om ångerrätten (yrkande 1)

I säljsamtalen har informationen om ångerrätten getts i strid med god marknadsföringssed. Den har getts snabbt utan möjlighet förkonsumenterna att uppfatta vad som sägs eller hur man ska gå tillväga för att ångra avtalet.

Marknadsföringen har varit riktad mot äldre personer som vid tillfällena för samtalen var mellan 72 och 82 år. De har uppgett att de haft svårt att hänga med och i flera fall upplyst säljaren om att de hör dåligt. Telefonförsäljaren har inte försäkrat sig om att konsumenterna uppfattat informationen i samtalen om ångerrätten.

Information om konsumenternas ångerrätt ska enligt lagen (2005: 59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (DAL) även lämnas i läsbar och varaktig form i rimlig tid efter att avtal har ingåtts. Sådan information saknas helt i välkomstbreven som skickades från bolagen till konsumenterna under hösten 2016/början av våren 2017. Senare ändrade bolaget sina välkomstbrev och kompletterade med informationen "Vill ni ångra er eller har du några frågor eller önskemål kontakta då Kundservice på: 013-100881". Även den information som lämnades på välkomstbreven efter ändringen är otillräcklig. Det saknas information om hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar och att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns.

Information om konsumentens ångerrätt är väsentlig. Att information utelämnats eller getts bristfälligt har vilselett konsumenten på ett sådant sätt som avses i 10 § 3 stycket MFL och konsumenten har påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Syfte, identitet och samarbete med befintlig operatör (yrkande 2 och 3)

Enligt 9 § MFL ska det tydligt framgå att det är fråga om marknadsföring, s.k. reklamidentifiering. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen, s.k. sändarangivelse. Vid telefonförsäljning ska en försäljare i början av varje samtal ange syftet med samtalet, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren (2 kap. 2 § 3 st. lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (DAL).

De telefonförsäljare som representerat Seniortelefoni har inte alls eller i vart fall inte i början av samtalet informerat om att de ringer för bolagets räkning och att syftet med samtalet är att sälja ett nytt telefonabonnemang. Informationen är väsentlig. De har istället uttryckt sig på ett sätt som gett intryck av att försäljaren inger från kundens befintliga operatör eller på dennes vägnar.

Den bristfälliga respektive felaktiga informationen har vilselett konsumenten som påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Kräva betalning utan giltigt avtal (yrkande 4)

Gemensamt för flera säljsamtal är att konsumenterna inte har varit införstådda med att de ingår avtal om ett helt nytt fristående abonnemang. Seniortelefoni har vilselett konsumenterna genom att ge sken av att samtal gällde en sänkning av kostnaden på ett befintligt abonnemang. Konsumenterna har därför helt saknat partsvilja att ingå ett nytt avtal.

Till detta ska läggas att bolaget, enligt anmälningar som inkommit till Konkurrensverket, agerat som om avtal har ingåtts med en konsument trots att denna i samtalet talat om för Seniortelefoni att de inte ska ringa mer och upplyst om att hon inte hört mer än hälften av vad som sagts samt i ett fall med en konsument som ångrat och sagt upp avtalet genom sändande av rekommenderat brev. Det har även, enligt anmälningar som inkommit till Konsumentverket, varit omöjligt för konsumenten att komma i kontakt med Seniortelefoni för att ångra och säga upp avtal med bolaget.

Konsumenterna har i dessa fall helt saknat partsvilja att ingå avtal. Seniortelefoni har trots detta skickat fakturor till konsumenterna. Att fakturera konsumenter utan giltigt avtal på det sätt som skett står i strid med p. 21 eller 29 i svarta listan. De på svarta listan upptagna aggressiva affärsmetoderna är under alla förhållanden otillbörliga. I vart fall är metoden vilseledande enligt 10 § MFL. Marknadsföringsmetoden är enligt 8 § MFL otillbörlig eftersom den sannolikt har påverkat konsumenterna i bolagets målgrupp att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Marknadsstörningsavgift (yrkande 5)

Överträdelserna enligt yrkandena 2, 3 och 4 är reglerade under lagrum som, enligt 29 § MFL, är kopplade till sanktionen marknadsstörningsavgift. Överträdelserna är av allvarlig art då marknadsföringen riktat sig mot äldre personer och har pågått i drygt ett år. De är vidare av stor omfattning samt har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Säljsamtal från Seniortelefoni har ringts av tre olika telefonförsäljare och det rör sig inte om ett enstaka misstag från en enskild säljare. KO har uppskattat att telefonåterförsäljarna ringt åtminstone 2 250 samtal där de vilselett konsumenter. Genom att överträdelserna pågått under lång tid och skett genom telefonförsäljning har marknadsföringen fått stor spridning. Bolagets marknadsföring riskerar att minska tilliten till en bransch och försäljningskanal som redan har lågt förtroende.

Seniortelefoni har inte förbättrat sina rutiner. Säljare hos bolaget har så sent som den 4 januari 2018 vidhållit att ett inspelat samtal med konsument håller som avtalsslut trots att samtalet hade samma brister som övriga säljsamtal, trots konsumenten var ansluten till NIX-registret och trots att konsumenten under ett års tid försökt säga upp avtalet.

Seniortelefoni saknar fortfarande kontroll över vad enskilda säljare företar för marknadsföringsåtgärder. Genom avsaknad av rutiner har Seniortelefoni och S.S. i vart fall agerat vårdslöst.

Målgrupp

Seniortelefonis målgrupp är äldre personer som har fast telefon. Marknadsföringen ska bedömas utifrån hur den uppfattas av personer över 65 år.

Medverkansansvar

S.S. är från och med den 23 maj 2016 verkställande direktör och ensam firmatecknare i Seniortelefoni. Hon är även ensam firmatecknare i moderbolaget Cas Swedish Sales AB. Hon har därmed haft ett sådant bestämmande inflytande över bolagets verksamhet under perioder när överträdelser skett att hon kan åläggas ett personligt ansvar för bristerna i marknadsföringen. Hon har, genom Konsumentverkets kommunikation med bolaget, varit väl insatt i vilka regler som gäller. Hon måste under lång tid ha känt till och förstått att marknadsföringen varit otillbörlig men trots detta och trots att hon genom sitt bestämmande inflytande haft möjlighet att rätta till bristerna i marknadsföringen, har hon valt att låta den fortsätta.

Seniortelefoni och S.S.

De faktiska omständigheter som KO åberopat samt att det har förekommit brister i bolagets verksamhet i de avseenden som omfattas av KO:s yrkanden om vitesförbud vidgås. De aktuella säljsamtalen har dock inte innefattat sådana trakasserier, tvång eller annat aggressivt påtryckningsmedel som avses i svarta listan även om det hade kunnat uttryckas en tydligare accepterande partsvilja från konsumenterna.

Någon marknadsstörningsavgift bör inte utgå eller ska i vart fall reduceras kraftigt.

Seniortelefoni har med anledning av Konsumentverkets granskning sett över och förbättrat sina rutiner och därmed åtgärdat de aktuella bristerna. Det finns t.ex. nu en väl fungerande rutin för att säkerställa kvaliteten på säljprocessen, inklusive en dedikerad anställd som i efterhand granskar samtliga ljud-inspelningar och säkerställer att dessa är fullgoda. Om så ej är fallet tas dessa bort och medför ingen annan åtgärd. Ingen av de tre säljarna som ringt de aktuella samtalen som omfattas av KO:s talan arbetar kvar i bolaget. Seniotelefonis förändrade rutiner innebär att bolaget nu helt åtgärdat de brister som avses med KO:s vitesförbudsyrkanden. Seniortelefoni har dessutom sedan november 2017 i stort sett slutat marknadsföra och sälja till nya kunder.

Bristerna i Seniortelefonis marknadsföring har inte varit av så allvarlig art att marknadsstörningsavgift är påkallad och omständigheterna är heller inte sådana att det kan anses föreligga ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Med hänsyn till de åtgärder Seniortelefoni vidtagit för att åtgärda samtliga de ageranden som är föremål för prövning i detta mål bör en marknadsstörningsavgift, om den alls ska utgå, åtminstone reduceras kraftigt.

Slutligen bör hänsyn tas till att bolaget är nystartat och att det har tagit tid att säkerställa fungerande rutiner.

DOMSKÄL

Seniortelefoni och S.S. har medgivit KO:s yrkanden 1–4 och vidgått de faktiska omständigheter som KO åberopat till grund för sina yrkanden. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är Patent- och marknadsdomstolen dock inte bunden av svarandenas medgivanden utan har att göra en självständig prövning av om den påtalade marknadsföringen är att anse som otillbörlig på det sätt som KO har gjort gällande.

Rättsliga utgångspunkter för bedömningen

Marknadsföringslagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden.

Av 3 § MFL framgår att med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av förarbetena framgår att begreppet marknadsföring även tar sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal, dvs. s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s. 142).

Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsförings-sed och enligt 6 § samma lag är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Enligt 9 § MFL ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring (9 § första stycket). Det finns också ett krav på sändarangivelse, dvs. att det tydligt ska framgå vem som svarar för marknadsföringen (9 § andra stycket första meningen). Kravet på sändarangivelse innebär att utformningen av en annons bör vara sådan att det på en gång står klart för mottagaren vem som är avsändare (se MD 2014:6 p. 85). Syftet med bestämmelsen är att mottagaren av ett reklambudskap lätt ska kunna identifiera den som står bakom budskapet och därmed också kunna nå denne (se prop. 2007/08:115 s. 147).

Enligt 10 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 10 § tredje stycket MFL får en näringsidkare inte heller utelämna väsentlig information i marknads föringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. I förarbetena anges att med vilseledande utelämnande jämställs även sådana fall där den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt eller annat olämpligt sätt så att framställningen framstår som vilseledande (se prop. 2007/08:115 s. 148).

Marknadsföring som är vilseledande enligt 9 eller 10 §§ MFL är enligt 8 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 § MFL, förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Enligt 24 § MFL får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information. Förbud eller åläggande kan enligt samma lagrum även meddelas den som är anställd eller någon som handlat på näringsidkarens vägnar.

Enligt 29 § MFL får en näringsidkare åläggas att betala en marknadsstörnings-avgift om näringsidkaren, eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot bland annat 7 §, 8 § och någon av bestämmelserna 9–10 §§ eller någon av bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG, den så kallade svarta listan.

Genomsnittskonsumenten

Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig är utgångspunkten att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012 i mål C-428/11 Purely Creative, EU:C:2012:651, p. 53). Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av artikel 5.2 b i direktivet att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp (se även MD 2015:14 p. 67).

Enligt Patent- och marknadsdomstolens mening visar utredningen i målet att marknadsföringen främst riktat sig till en målgrupp bestående av konsumenter över 65 år som har ett telefonabonnemang. Referenspunkten ska alltså vara en genomsnittlig mottagare i denna kategori.

Information om ångerrätt (KO:s yrkande 1)

Enligt 2 kap. 2 § punkten 9 distansavtalslagen (2005:59) (DAL) har en näringsidkare en skyldighet att lämna information om ångerrätten. Vid telefonförsäljning av tjänster är det tillräckligt att information lämnas muntligt innan avtal ingås. Av 2 kap. 3 § framgår bland annat att informationen ska ges klart och begripligt samt att särskild hänsyn ska tas till behoven hos särskilt utsatta personer. Enligt 2 kap. 4 § ska näringsidkaren inom rimlig tid ge konsumentenen bekräftelse i läsbar och varaktig form på avtalet innehållande information om ångerrätten.

Enligt 2 kap. 6 § DAL ska 10 § tredje stycket MFL tillämpas om information enligt 2–5 §§ utelämnas, däribland rörande ångerrätten. I normalfallet rör det sig om ett otillbörligt vilseledande enligt MFL när informationskraven i DAL inte uppfyllts. Undantagsvis kan dock den utelämnade informationen vara av sådant bagatellartat slag att den inte påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (se prop. 2007/08:115 s. 179).

Vid bedömningar av en marknadsföringsåtgärds förenlighet med MFL är utgångspunkten att varje reklamenhet som huvudregel ska bedömas sedd för sig (MD 2009:9). Det innebär enligt domstolen att varje marknadsföringssamtal måste uppfylla de krav som ställs enligt MFL.

KO har i denna del åberopat säljmanus för registreringsdel, två välkomstbrev, två anmälningar och sju ljudinspelningar.

Av välkomstbreven och bilagorna till de två anmälningarna framgår antingen inte alls eller endast var man ska vända sig för det fall konsumenten skulle ångra sig.

Av säljmanus framgår följande information rörande ångerrätt ”Ni har från och med att ni ingår detta avtal 14 dagars ångerrätt […]” och ”För att ångra er beställning kontaktar ni enkelt vår kundservice på telefon 013-100881 eller www.konsumentverket.se för att skriva ut ångerblankett.”.

Av de åberopade ljudinspelningarna framgår i huvudsak att konsumenten och Seniortelefoni kommit överens om tecknande av visst abonnemang. Därefter har säljaren upplyst konsumenten om att man har 14 dagars ångerrätt och att man kan ringa till kundservice på ovan angivet telefonnummer. I samtal med L.M. och T.N. har emellertid säljaren uppgett att parterna nått en överenskommelse om tecknande av visst abonnemang samt att konsumenten har 14 dagars ångerrätt, varpå säljaren inhämtat konsumentens bekräftelse. I samtal med M.H. har säljaren avslutat samtalet med ”Jag skickar avtalet men ni har 14 dagars ångerrätt på det”. I vissa samtal informeras om konsumentverkets hemsida med angivelse av konsumentverket.se medan det i vissa endast framgår att man kan gå in på konsumentverket för att skriva ut en ångerblankett. Flera säljare talar snabbt och flera av konsumenterna har ställt frågor om vad säljaren säger, eller upplyst om att det går för snabbt eller att de hör dåligt.

Domstolen gör följande bedömning. Av åberopad bevisning är det utrett att information om ångerfristens beräkning, ångerrättens villkor och utövande är antingen helt utelämnad eller bristfällig och inte anpassad efter konsumentens behov. Informationen uppfyller därmed inte DAL:s krav.

Seniortelefonis marknadsföring innebär ett vilseledande i form av utelämnande av väsentlig information i strid med 10 § tredje stycket MFL. Utelämnandet är av sådant slag att den sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig. Det av KO framställda yrkandet om förbud (yrkande 1) ska därmed bifallas, med den utformning som framgår av domslutet.

Syfte och identitet (KO:s yrkande 2)

Kravet på reklamidentifiering enligt MFL innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning visa från sig meddelanden som han eller hon inte vill ta del av (se MD 2009:15). Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska så tydligt framgå att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan information.

KO har i denna del åberopat tio anmälningar och fem ljudfiler bestående av inspelade säljsamtal från den 9 augusti 2016, 23 augusti 2016, 12 september 2016, 20 december 2016 och den 14 juni 2017. KO har dessutom åberopat två varianter av välkomstbrev som Seniortelefoni skickade till nya kunder under två perioder, dels hösten 2016/tidig vår 2017 och senare vår/sommar 2017.

Anmälningarna kan inte ligga till grund för bedömning av andra samtal än de som anmälningarna avser. Flera av anmälningar är baserade på andrahands-uppgifter eller innehåller allmänt hållna uppgifter. Bevisvärdet av anmälning-arna är därför begränsat när det gäller vad som konkret har sagts i samtalen (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 28 augusti 2017 i mål PMT 9149-16).

Av flera anmälningar framstår det som att konsumenten uppfattat det som att säljaren ringt från befintlig operatör och att anmälare har uppfattat att det rört en rabatt på ett befintligt abonnemang.

Intrycket som förmedlas av anmälningarna vinner stöd av de fem åberopade ljudfilerna som återger samtal i deras helhet. Av dessa framgår att säljarna visserligen har inlett samtalen med att uppge sitt namn och att de ringer från Seniortelefoni. Säljarna uppger emellertid inte i början av samtalet att syftet med samtalet är att sälja abonnemang utan pratar i allmänna ordalag om att kundens kostnad kan sänkas. Samtalen, sedda i sin helhet, ger därför genomsnittskonsumenten i den aktuella målgruppen som alltså består av äldre personer, intrycket att det snarare är fråga om en rabatt på det befintliga abonnemanget än en nyteckning. Detta ger, trots att säljarna inleder samtalet med att säga sitt namn och att de ringer från seniortelefoni, intrycket att samtalen sker på uppdrag av kundens befintliga teleoperatör.

Förfarandet får anses vara vilseledande på sätt som konsumentombudsmannen gjort gällande, dels med avseende på samtalets syfte, dels med avseende på vem som ansvarar för marknadsföringen. Förfarandet strider därför mot 9 § MFL. Det får även antas påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och utgör därför otillbörlig marknadsföring. Det av KO framställda yrkandet om förbud (yrkande 2) ska därmed bifallas, med den utformning som framgår av domslutet.

Samarbete med befintlig operatör (KO:s yrkande 3)

I praxis har det ansetts vara vilseledande att vid telefonförsäljning felaktigt påstå eller ge intryck av samröre med en konkurrent (se MD 2009:7, MD 2011:3 och MD 2011:15).

KO har i denna del åberopat samma bevisning som för yrkande 2.

Som angetts ovan framgår det av flera anmälningar att säljaren hävdat, eller konsumenten uppfattat det som, att säljaren ringt från befintlig operatör.

Av de fem åberopade ljudinspelningarna framgår att säljarna i början av samtalen visserligen uppgett att de ringer från Seniortelefoni. Genomgående i samtalen är dock att de inleds med att säljaren säger saker som att denna ringer ”angående en sänkning på din fasta telefon”, ”Vi vill lägga en sänkning åt dig så du kommer ner i pris lite” eller ”Då går vi in och läger en pensionärsrabatt härifrån Seniortelefoni”.

Gemensamt för flera av ljudinspelningarna är att det är först i slutet av samtalet, vid registrering av avtal, som säljaren uppgett att Seniortelefoni är en fristående operatör och att det är fråga om ett byte av telefonleverantör. Vidare är det precis i slutet som säljaren uppmanar konsumenten att kontrollera sin bindningstid med befintlig operatör. Samtalen har skett i högt tempo och enligt domstolen ger de vid handen, även om detta inte uttryckligen har påståtts, att konsumenten får intryck av att försäljaren samarbetar eller representerar den befintliga operatören. Marknadsföringen har varit vilseledande enligt 10 § MFL. Då de vilseledande uppgifterna är av sådant slag att de sannolikt har påverkat mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat beslut är marknadsföringen även otillbörlig. Det av KO framställda yrkandet om förbud (yrkande 3) ska därmed bifallas, med den utformning som framgår av domslutet.

Kräva betalning utan giltigt avtal (KO:s yrkande 4)

Svarta listan gäller enligt 4 § MFL som svensk lag. Svarta listan bör inte tolkas extensivt (se MD 2016:9 p. 163).

Av 7 § MFL framgår att en näringsidkare inte får använda sig av aggressiv marknadsföring. Sådan aggressiv marknadsföring som anges i punkterna 24–31 i svarta listan är alltid att anse som otillbörlig. Av punkt 29 framgår att det är otillbörligt att kräva omedelbar eller uppskjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning) utom om produkten är en sådan ersättning som tillhandahållits i överensstämmelse med artikel 7.3 i direktiv 97/7/EG.

Sådana vilseledande affärsmetoder som anges i punkterna 1–23 i svarta listan är enligt 8 § andra stycket MFL alltid otillbörliga. Av punkt 21 framgår att det är vilseledande att i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av redan ha beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet.

Punkterna 21 och 29 i svarta listan motsvarar i allt väsentligt bestämmelsen om s.k. fakturaskojeri enligt 12 § i 1995 års marknadsföringslag. Enligt denna bestämmelse fick en näringsidkare vid sin marknadsföring inte tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet (se MD 2016:10).

För att det ska vara möjligt att tillämpa punkten 21 eller punkten 29 i svarta listan måste förfarandet innefatta ett betalningskrav trots att konsumenten inte gjort någon beställning av den marknadsförda produkten. En sådan beställning kan i och för sig ha skett även om något giltigt avtal i avtalsrättslig bemärkelse inte tillkommit (se härom Patent- och marknadsdomstolens interimistiska beslut av den 2 januari 2018 i PMT 15977-17 som, avseende prövning i aktuell del, fastställdes av Patent- och marknadsöverdomstolen i interimistiskt beslut av den 10 april 2018 i PMÖ 864-18).

KO har i denna del åberopat 17 anmälningar, sju ljudinspelningar och två välkomstbrev.

Anmälningarna kan visserligen vara en indikation på att något kan ha hänt. De utgör dock nedtecknade redogörelser av personer som inte hörts vid domstolen. Flera av anmälningarna utgörs dessutom av andrahandsuppgifter. Anmälningarna kan vidare under inga omständigheter ligga till grund för bedömning av andra samtal än de som anmälningarna avser. Bevisvärdet av anmälningarna är därför begränsat, särskilt när det gäller vad som konkret har sagts i samtalen (se Patent- och marknads överdomstolens dom av den 28 augusti 2017 i mål PMT 9149-16).

Av de i målet förekommande ljudinspelningarna framgår att säljaren, i den del av samtalet som kan benämnas registrering, uppger att parterna kommit överens om tecknande av viss tjänst avseende fast hemtelefoni med Seniortelefoni och att konsumenterna har bekräftat detta. Enligt domstolens bedömning är det därigenom utrett att konsumenterna i och för sig har gjort en beställning i den mening som avses i direktivet, varför åtgärden att fakturera konsumenten inte kan anses strida mot svarta listan.

Domstolen har mot bakgrund av denna bedömning och med hänsyn till hur KO utformat sin talan att pröva om den fakturering som skett är vilseledande enligt 10 § MFL.

Såsom domstolen tidigare har konstaterat är det utrett genom i målet åberopade inspelningar att försäljarna har lagt upp samtalen och uttryckt sig på ett sätt som gjort att det inte stått klart för en genomsnittskonsument i den aktuella målgruppen vem som var avsändare av marknadsföringen samt vad erbjudandet avsåg. Då det inte framgått för konsumenten vad försäljaren sålde kan ett giltigt avtal inte anses ha kommit till stånd mellan parterna trots att en beställning formellt sett får anses ha gjorts – någon gemensam partsvilja kan inte sägas ha funnits.

Det sätt på vilket Seniortelefoni tillställt konsumenter fakturor med krav på betalning avseende ett nytt abonnemang har mot denna bakgrund varit ägnat att ge konsumenten en oriktig föreställning om att det funnits ett bindande avtal som medfört betalningsskyldighet för denne. En affärsmetod som eventuellt inte accepteras av rättsordningen med hänsyn till allmänna rättsprinciper kan i och för sig tänkas medföra ett vilseledande i strid med 10 § MFL (se MD 2009:32). I praxis har emellertid en affärsmetod innefattande fakturering utan att avtal kommit till stånd inte ansetts utgöra ett påstående eller framställning som träffas av 10 § MFL (se MD 2016:10 p. 70-72). Det saknas anledning att göra en annan bedömning i nu aktuellt fall.

KO har inte påstått att marknadsföringen inte stämmer överens med god marknadsföringssed. Mot denna bakgrund finns det, enligt domstolens uppfattning, inte förutsättningar att pröva huruvida den aktuella marknadsföringen har varit i strid med 5 § MFL.

Det av KO framställda yrkandet om förbud mot att kräva betalning för tjänst utan att ett giltigt avtal föreligger (yrkande 4) lämnas därför utan bifall.

Svarandenas ansvar för marknadsföringen

Det är utrett i målet att Seniortelefoni har varit avsändare av den marknadsföring som är fråga om i målet. Det finns därför anledning att meddela förbud och åläggande mot Seniortelefoni.

Vad gäller S.S. har följande framkommit. S.S. har haft ett bestämmande inflytande över Seniortelefonis verksamhet under den period marknadsföringen ägt rum. Genom sin position i bolaget som VD och ensam styrelseledamot har S.S. tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringen. Det finns därför skäl att meddela förbud och åläggande även mot S.S. (se MD 2007:27).

Förbud och åläggande vid vite

Enligt 26 § MFL ska förbud och ålägganden förenas med vite om det inte särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte.

Förbud enligt marknadsföringsrätten ska förutom att täcka de konkreta överträdelser som domstolen finner att adressaten har gjort också kunna omfatta andra likvärdiga handlingar. Förelägganden måste även konkretiseras och därmed preciseras så att adressaten förstår vad adressaten ska göra eller inte göra. Ett vitesföreläggande måste alltså vara tydligt, uttömmande och konkret (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 10 april 2018 i mål PMT 8457-16).

En formulering i enlighet med KO:s yrkande 1 och 2 innebär att Seniortelefoni och S.S. förbjuds och åläggs att göra något som redan följer av lag, t.ex. informera om ångerrätten. Detta kan inte anses uppfylla den grad av konkretion och precisering som berörts i det föregående. Mot denna bakgrund bör åläggandena och förbuden begränsas till att avse telefonförsäljning av telefonabonnemang gentemot konsument. Motsvarande begränsning bör ske även vad gäller KO:s yrkande 3.

Vitesbeloppet ska enligt 3 § viteslagen (1985:206) bestämmas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt kan antas förmå denne att följa föreläggandet. Om vite föreläggs flera personer gemensamt ska ett särskilt belopp fastställas för var och en av dem. Domstolen har självmant att ge ett vitesförläggande en sådan utformning (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 10 april 2018 i mål PMT 8457-16). Vitesföreläggandena ska därför utformas mot var och en av Seniortelefoni och S.S..

Vid fastställande av vitesbeloppet ska en nyanserad bedömning göras utifrån bland annat det allmänna konsumentskyddande intresset på marknadsförings-rättens område, hur marknadsföringen har skickats eller riktats till mottagaren, dess utformning och innehåll, samt om det är fråga om omfattande och upprepade otillbörliga marknadsföringsåtgärder (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 21 juni 2016 i mål PMT 10485-16).

Av åberopad årsredovisning för Seniortelefoni framgår av omsättningen uppgick till 560 221 kr mellan den 22 april 2016 och den 31 december 2016. KO har uppskattat Seniortelefonis omsättning under sitt första verksamhetsår till ca en miljon kr. Seniortelefoni har uppgett att omsättningen under 2017 fram till och med oktober uppgick till 971 675 kr. I avsaknad av ytterligare utredning får Seniortelefonis uppgift godtas. Uppgift saknas om S.S. ekonomiska förhållanden.

När det gäller övriga omständigheter beaktar domstolen att marknadsföringen har pågått under relativt lång tid, varit riktad till en äldre konsumentgrupp och inneburit ett flertal överträdelser av marknadsföringslagstiftningen. Vid en samlad bedömning finner domstolen att ett verkningsfullt vitesbelopp bör bestämmas till 500 000 kr för Seniortelefoni och 250 000 kr för S.S..

Marknadsstörningsavgift

KO har yrkat att Seniortelefoni ska förpliktas betala marknadsstörningsavgift med 80 000 kr med avseende på de överträdelser som omfattas av KO:s yrkande 2, 3 och 4. Seniortelefoni har bestritt KO:s yrkande.

Då yrkande 4 lämnas utan bifall utgår den fortsatta bedömningen ifrån överträdelser enligt yrkande 2 och 3. Domstolen konstaterar att vissa i målet vidtagna marknadsföringsåtgärder är vidtagna i tiden före den 1 oktober 2016 varför MFL i sin äldre lydelse ska tillämpas på dessa (se punkten 2 i övergångsbestämmelserna till SFS 2016:793).

Av förarbetena till MFL framgår att det vid bedömningen av om en marknads-störningsavgift ska beslutas, är viktigt att beakta att marknadsstörnings-avgiften är kopplad till bestämmelser som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för att tillgodose de konsument- och näringsidkarintressen som lagen syftar till att skydda. Vid valet av sanktion bör därför en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning göras för att avgöra om ett åläggande av marknadsstörningsavgift är ett lämpligt sanktionsmedel i det enskilda fallet. En ytterligare omständighet som bör tillmätas betydelse är av grundläggande slag; nämligen att marknadsstörningsavgift är avsedd att tillämpas om den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion, exempelvis om den riskerar leda till att konsumenter får en bristande tilltro till en hel bransch. Ett annat exempel är ett otillbörligt agerande som medför att vissa specifika försäljningssätt inte upplevs som tillförlitliga (prop. 2007/08:115 s. 118 och 120).

Det är KO som måste visa att det föreligger såväl objektiva som subjektiva förutsättningar för att döma ut marknadsstörningsavgift. Utgångspunkten är vidare att KO har bevisbördan för de omständigheter som åberopas för beräkning av marknadsstörningsavgift, t.ex. företagets omsättning.

Domstolen har ovan funnit att Seniortelefoni vid i vart fall fem tillfällen under augusti 2016 till juni 2017, underlåtit att lämna väsentlig information om avsändaren av marknadsföringen vid inledningen av säljsamtalen samt även gett konsumenten intryck av att företaget samarbetat eller representerat konsumentens befintliga operatör. Överträdelserna har varit av relativt allvarlig art och det är försvårande att den otillbörliga marknadsföringen har riktat sig mot äldre konsumenter.

När det gäller omfattningen och spridningen av den vilseledande marknadsföringen har KO gjort gällande att Konsumentverket mottagit 81 anmälningar mot Seniortelefoni Det finns emellertid ingen konkret uppgift i målet om hur stor andel av dessa anmälningar som avser sådana överträdelser som skulle kunna ligga till grund för marknadsstörningsavgift. Anmälningarna har vidare ett begränsat bevisvärde när det gäller vad som sagts vid de aktuella samtalen. KO har, baserat på uppgifter i andra mål, gjort gällande Seniortelefoni vilselett åtminstone 2 250 konsumenter i veckan mellan augusti 2016 till juli 2017. Att lägga denna typ av löst dragna slutsatser till grund för verksamhetens omfattning kan inte komma ifråga.

Med detta sagt anser domstolen dock att mängden anmälningar är en indikation på att den verksamhet som bedrivits av Seniortelefoni haft brister av mer genomgripande karaktär.

Att verksamhetens brister av nu aktuellt slag inte var isolerade engångsföreteelser stärks vidare av de välkomstbrev som skickades av Seniortelefoni till nya kunder.

Dessa inleddes med ”Här kommer bekräftelsen på din beställning om att erhålla en seniorrabatt från oss på Seniortelefoni! Detta gäller telefonnummer…” Även välkomstbrevens ordalydelse gav alltså genomsnittskonsumenten, enligt domstolens uppfattning, intrycket att det var fråga om en rabatt på befintligt abonnemang och att bolaget samarbetade med kundens befintliga operatör. Detta ger, enligt domstolen, vid handen att uttrycka sig otydligt med avseende på dessa uppgifter närmast var en försäljningsstrategi från bolagets sida.

Baserat på dessa uppgifter anser domstolen att det är utrett att de nu aktuella bristerna varit av allvarlig och genomgripande art. De har vidare, enligt domstolen, varit sådana att de påverkat funktionen av marknaden eftersom de skadat förtroendet hos konsumenter för marknadsföring av telefonabonnemang via telefon. Överträdelserna får anses ha skett i vart fall av oaktsamhet. Seniortelefoni har därför, enligt domstolens bedömning, gjort sig skyldigt till otillbörlig marknadsföring av sådant slag att marknadsstörningsavgift ska utgå.

Marknadsstörningsavgift ska bestämmas till mellan tio tusen och tio miljoner kronor och får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen skett under näringsidkarens första verksamhetsår får årsomsättningen uppskattas, se 31 § MFL. Vissa av de nu aktuella överträdelserna har skett före den 1 oktober 2016, vilket innebär att den tidigare lydelsen av bestämmelsen är tillämplig med andra maxi- och minimibelopp.

Seniortelefoni hade en omsättning från den 22 april 2016 till den 31 december 2016 på 560 221 kronor och KO har uppskattat att årsomsättningen för det första räkenskapsåret var omkring 1 miljon kronor. Seniortelefoni har uppgett att omsättningen under 2017 fram till och med oktober uppgick till 971 675 kr.

Domstolen bestämmer vid en försiktig bedömning av bolagets omsättning och med hänsyn till samtliga omständigheter i målet marknadsstörningsavgiften till 50 000 kronor.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång ska Seniortelefoni och S.S. solidariskt ersätta en del av KO:s rättegångskostnad.

KO har yrkat ersättning för rättegångskostnad i målet med 40 770 kr. KO har i sitt yrkande beaktat att ersättning inte kan utgå för den del av målet som avser marknadsstörningsavgiften. Svarandena har vitsordat yrkat belopp som skäligt i sig.

Med hänsyn till att KO har tappat ett av fyra yrkanden i den del som rör förbud och ålägganden bör Seniortelefoni och S.S. åläggas att ersätta KO med tre fjärdedelar av yrkat belopp, 30 580 kronor.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (PMD–02) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 22 oktober 2018. Prövnings-tillstånd krävs.

Alexander Ramsay