PMÖD 2020:13

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2018-09-03 i mål PMT 5472-17, se bilaga A

PARTER

Klagande och motpart Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Klagande och motpart Home Furnishing Nordic AB, 556780-9685 Box 605 251 06 Helsingborg

Ombud: Jur. kand. L.B. Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg

SAKEN Otillbörlig marknadsföring

__________________

DOMSLUT

Se nästa sida.

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdom-stolens dom endast på följande sätt.

a) Med ändring av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut förbjuds Home Furnishing Nordic AB vid vite om 1 000 000 kr att vid distansförsäljning av möbler, belysningsprodukter och andra heminrednings-produkter samt trädgårds produkter till konsument via internet använda prisjämförelser mellan Home Furnishing Nordic AB:s försäljningspris och ett som ”rekommenderat pris” betecknat pris, på sätt som skett enligt domsbilaga 1 och 2 till Patent- och marknadsdomstolens dom, eller uttryck med väsentligen samma innebörd. Förbudet gäller under förutsättning att det senare priset inte är rekommenderat av tidigare säljled eller en branschsamman-slutning och inte tillämpas av andra återförsäljare i en inte oväsentlig mån.

b) Med ändring av punkten 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut förbjuds Home Furnishing Nordic AB vid vite om 1 000 000 kr att vid distansförsäljning av möbler, belysningsprodukter och andra heminrednings-produkter samt trädgårdsprodukter till konsument via internet använda uttrycket ”lagerrensning” respektive ”allt ska bort” på sätt som skett enligt domsbilagorna 3–5 till Patent- och marknadsdomstolens dom, eller uttryck med väsentligen samma innebörd. Förbudet gäller under förutsättning att försäljningen inte avser hela varulagret eller en klart avgränsad del av lagret, att försäljningen inte sker under en begränsad tid och att priserna inte är väsentligen lägre än bolagets ordinarie priser för motsvarande varor.

2. Konsumentombudsmannen ska ersätta Home Furnishing Nordic AB för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 136 788 kr.

________________________

YRKANDEN M.M.

Konsumentombudsmannen har yrkat att marknadsstörningsavgiften ska bestämmas till 10 000 000 kr (avser punkten 4 i Patent- och marknads-domstolens domslut).

Home Furnishing Nordic AB – som vid tiden för Patent- och marknadsdom-stolens dom hade företagsnamnet TM Helsingborg AB och i den domen benämns Trademax – har yrkat att Konsumentombudsmannens talan såvitt avser förbud vid vite att vid distansförsäljning till konsument via internet använda uttrycken ”rekommenderat pris”, ”lagerrensning” eller ”allt ska bort” samt liknande uttryck ska lämnas utan bifall (avser punkterna 1 och 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut).

Vidare har Home Furnishing Nordic yrkat att Konsumentombudsmannens talan avseende marknadsstörningsavgift ska lämnas utan bifall och, i andra hand, att marknadsstörningsavgiften ska bestämmas till ett lägre belopp än vad Patent- och marknadsdomstolen har gjort (avser punkten 4 i Patent- och marknads-domstolens domslut).

Home Furnishing Nordic har också yrkat att bli befriat från skyldigheten att ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen (avser punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens domslut) och att Konsumentombudsmannen ska åläggas att ersätta Home Furnishing Nordics rättegångskostnad där med yrkat belopp.

Parterna har bestritt varandras ändringsyrkanden.

Var och en av parterna har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Målet har, med stöd av 3 kap. 1 § lagen (2016:188) om patent- och marknads-domstolar och 50 kap. 13 § andra stycket 2 rättegångsbalken, avgjorts utan huvudförhandling.

PARTERNAS TALAN

Parterna har i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat samma omständigheter till grund för talan som i Patent- och marknadsdomstolen. Konsumentombudsmannen har dock här begränsat sin talan genom att inte längre göra gällande att Home Furnishing Nordics marknadsföring i april och juni 2017 av produkter under varumärket NYDALA varit otillbörlig (jfr överklagade domen s. 11 och 33).

Parterna har i Patent- och marknadsöverdomstolen utvecklat sin talan på samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen, med i huvudsak följande förtydliganden och tillägg.

Home Furnishing Nordic

Sedan förberedelsen i målet var avslutad enligt 42 kap. 15 a § rättegångs-balken, och efter att parterna slutfört sin talan, tillät Patent- och marknads-domstolen i beslut den 28 mars 2018 att Konsumentombudsmannen ändrade sina förbudsyrkanden i första och andra hand till den formulering som framgår av den överklagade domen. I beslutet tog domstolen emellertid felaktigt upp yrkandena som yrkanden i tredje och fjärde hand. Sedan Home Furnishing Nordic påtalat detta rättade Patent- och marknadsdomstolen – utan att ange någon förklaring härtill – sitt misstag i domen.

Vidare är Konsumentombudsmannens förbudsyrkanden brett utformade och saknar helt preciseringar. De uppfyller därför inte kravet på att ett yrkande ska innehålla en begäran om sakprövning av en viss rättsföljd. Ett bifall till yrkandena så som de är framställda är inte under några omständigheter förenligt med svensk rätt. Patent- och marknadsdomstolen har i sin prövning bortsett från att Konsumentombudsmannen inte uppfyllt sin yrkandebörda. I stället har domstolen, i strid med 17 kap. 3 § rättegångsbalken, skapat preciserade förbud efter vad Konsumentombudsmannen föreslagit men inte yrkat.

I nu nämnda avseenden görs det gällande att det förekommit rättegångsfel i Patent- och marknadsdomstolen, vilka fel i första hand kan läkas i Patent- och marknadsöverdomstolen.

I detta sammanhang ska också beaktas att de av Konsumentombudsmannen åberopade grunderna inte korrelerar med de framställda yrkandena. Konsumentombudsmannen har inte åberopat några omständigheter till stöd för att Home Furnishing Nordic ska åläggas ett absolut förbud att göra prisjämförelser med rekommenderade priser eller att använda uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”. I marknadsföringen användes uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” gemensamt (se domsbilagorna 3 och 4) medan endast ”lagerrensning” användes ensamt (se domsbilaga 5).

När det gäller försäljning av s.k. private label-produkter har Patent- och marknadsdomstolen helt riktigt konstaterat att rekommenderade priser kan fastställas av tidigare säljled. Domstolen har dock felaktigt utgått från att det varumärke som produkten säljs under är avgörande vid bedömningen av om det rekommenderade priset används på marknaden i inte oväsentlig mån. Vid denna bedömning är det själva produkten som utgör jämförelseobjektet, oavsett vilket varumärke den säljs under. Konsumentombudsmannen har inte fört någon bevisning kring sådan användning och har därför inte uppfyllt sin bevisbörda.

Vad gäller webbplatsen www.prisjakt.se är det återförsäljare som själva rapporterar in priser till webbplatsen. Men det är inte samtliga återförsäljare som väljer att göra det, eftersom återförsäljarna måste betala för att synas på prisjakt.se. En konsekvens av att återförsäljarna själva rapporterar in sina priser är att det förekommer att för låga priser rapporteras in för att på så sätt locka konsumenter till respektive webbutik. På www.prisjakt.se uppmanas också konsumenter uttryckligen att själva kontrollera om priserna stämmer genom att gå in på respektive återförsäljares webbplats och inte förlita sig på prisuppgifterna på prisjakt.se.

Vad det gäller marknadsföringens varaktighet har Konsumentombudsmannen gjort svepande påståenden om att överträdelser har pågått sedan i vart fall år 2014 samtidigt som den tidigaste marknadsföring som Konsumentombuds-mannen lägger till grund för sin talan har skett hösten 2016. Det ifrågasätts om det överhuvudtaget på detta sätt går att göra gällande längre varaktighet än vad som korrelerar med de överträdelser som görs gällande i målet. Konsumentombudsmannen har i vart fall inte gjort gällande att Home Furnishing Nordic redan sedan år 2014 har agerat med uppsåt eller oaktsamhet och det finns heller inte stöd i målet för att så skulle vara fallet.

Konsumentombudsmannen

Patent- och marknadsdomstolen har prövat samtliga frågor i anledning av Konsumentombudsmannens taleändring genom ett särskilt beslut under rättegången. Av Home Furnishing Nordics överklagande framgår inte att detta beslut har överklagats, varför det har vunnit laga kraft. Det kan dock konstateras att Patent- och marknadsdomstolen har bedömt frågorna kring taleändringen korrekt och att domstolen därefter dömt över Konsument-ombudsmannens yrkanden så som de framställts i målet.

Home Furnishing Nordics påstående om att domstolen dömt i strid med rättegångsbalkens regler saknar grund. Inom ramen för kärandens yrkande åligger det domstolen att utforma ett vitesförbud så att det blir tydligt, uttömmande och konkret. Konsumentombudsmannens yrkanden om förbud avser preciserade rättsföljder, nämligen förbud med angivande av de marknadsföringsåtgärder som förbuden ska avse. De preciseringar som Patent- och marknadsdomstolen har gjort i domslutet, i enlighet med Konsumentombudsmannens förslag, innebär att förbuden inskränkts något i förhållande till yrkandena.

I sin argumentation gör Home Furnishing Nordic gällande att det inte skulle vara möjligt att formulera domslutet på det sätt som Patent- och marknads-domstolen gjort. Bolaget gör emellertid inte någon skillnad mellan frågor som rör ramen för yrkandet och frågor som gäller utrednings-skyldigheten i målet. Målet är indispositivt och följer vanliga indispositiva regler, med den begränsningen att utredningsskyldigheten åvilar parterna på ungefär samma sätt som i dispositiva tvistemål. Detta har dock ingenting med formuleringen av domslutet att göra.

När det gäller Home Furnishing Nordics försäljning av s.k. private label-produkter måste det presumeras att det endast är bolaget som säljer de aktuella produkterna. Om så inte är fallet hade Home Furnishing Nordic mycket enkelt kunnat föra bevisning i frågan, eftersom företaget har full kännedom om vilka företag som i så fall är återförsäljare av varorna. Konsumentombuds-mannens talan avser i denna del inte försäljning av produkter som tillhandahålls under andra återförsäljares varumärken eller utan varumärken.

Vad gäller webbplatsen www.prisjakt.se är det numera regelmässigt förekommande att näringsidkare kontinuerligt bevakar varandras prissättning på internet, eftersom varje konkurrents priser mot konsument i princip bara är en ”googlesökning” bort. Många näringsidkare använder sig också av kommersiella bevakningstjänster som sammanställer konkurrenternas priser med automatiserade prisrobotar. En näringsidkare som överväger att på något sätt använda ett rekommenderat pris i sin marknadsföring kan alltså med väldigt enkla medel skaffa sig en egen uppfattning om huruvida priset är vederhäftigt eller inte.

Patent- och marknadsdomstolen har under rubriken “Vilken marknadsföring ska ligga till grund för domstolens bedömning” (se domen s. 44) på ett korrekt sätt refererat de överträdelser som domstolen funnit föreligga i målet. Domstolen har emellertid i sina domskäl inte berört all den bevisning som Konsument-ombudsmannen åberopat till styrkande av överträdelsernas varaktighet. Det gäller bevisning om användning av uttrycket rekommenderade priser den 22 november 2014, den 6 februari och den 12 maj 2015 samt den 12 maj 2016.

UTREDNING

Parterna har åberopat samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen.

DOMSKÄL

Ramen för prövningen

Målet rör i Patent- och marknadsöverdomstolen dels frågor om huruvida rättegångsfel förekommit i Patent- och marknadsdomstolen, dels frågor om Home Furnishing Nordics marknadsföring av möbler m.m. varit otillbörlig. I den sistnämnda delen är fråga dels om Home Furnishing Nordic ska förbjudas att i marknadsföring använda uttrycken ”rekommenderat pris”, ”lagerrensning” respektive ”allt ska bort” och hur förbuden i så fall ska utformas, dels om Home Furnishing Nordic ska åläggas att betala marknadsstörningsavgift och hur beloppet i så fall ska bestämmas.

Rättegångsfel

I sin stämningsansökning, som inkom till Patent- och marknadsdomstolen den 25 april 2017, framställde Konsumentombudsmannen bl.a. yrkanden om förbud i första och andra hand där förbuden skulle förenas med separata viten. Sedan förberedelsen den 12 januari 2018 förklarats avslutad i enlighet med 42 kap. 15 a § rättegångsbalken, och efter att parterna slutfört sin talan, framställde Konsumentombudsmannen de yrkanden om förbud som framgår av den överklagade domen (se domen s. 7 f). Konsumentombudsmannen anförde därvid bl.a. att ”[Konsumentombudsmannen] justerar … samtliga förbudsyrkanden genom att stryka de preciseringar som fram tills nu varit angivna i yrkandena” samt att syftet var att ”domstolen ska bli helt oförhindrad att utforma lämpliga preciseringar”.

Efter att Home Furnishing Nordic invänt att de ändrade yrkandena inte skulle tillåtas, prövade Patent- och marknadsdomstolen denna fråga i ett beslut under rättegången den 28 mars 2018. I beslutet angavs att ”Patent- och marknads-domstolen tillåter de av KO:s justerade yrkande 1 a)-c) samt alternativa yrkande 1 a)-d) som åberopas i tredje och fjärde hand”. Domstolen anförde i sina skäl för beslutet bl.a. att yrkandena vilade på väsentligen samma grund som de ursprungliga yrkandena och att det därför inte var fråga om en otillåten taleändring enligt 13 kap. 3 § rättegångsbalken samt att det inte var fråga om nya omständigheter eller bevis och att det därför inte heller förelåg något hinder mot att tillåta yrkandena av det skälet att förberedelsen avslutats i enlighet med 42 kap. 15 a § rättegångsbalken.

Rättsliga utgångspunkter

Av 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken följer att kärandens yrkande ska vara bestämt. Ett yrkande i själva saken innefattar en begäran om att domstolen ska meddela dom med visst angivet domslut. I fråga om ett mål om förbud ska rättsföljden, som Patent- och marknadsdomstolen anfört (se domen s. 33) med hänvisning till bl.a. NJA 2000 s. 435, konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. Förbudet bör inte bestämmas alltför snävt, utan utformas så att det täcker både den konkreta handling som har prövats och andra praktiskt sett eller i allt väsentligt likvärdiga handlingar (se NJA 2018 s. 883 med hänvisning till bl.a. MD 2006:26.).

Enligt 17 kap. 3 § rättegångsbalken får dom inte givas över annat eller mera än vad part i behörig ordning yrkat. I både dispostiva och indispositiva tvistemål är domstolen därigenom bunden av kärandens yrkanden. I indispositiva mål är domstolen emellertid inte bunden av svarandens yrkanden. (Angående parternas yrkanden, se Per Olof Ekelöf m.fl., Rättegång Andra häftet, nionde uppl. s 141 f.) I ett mål som det föreliggande ankommer det alltså på Konsumentombudsmannen att bestämma ramen för det förbud som denne begär att domslutet ska omfatta. En annan sak är att det åligger domstolen att inom ramen för yrkandet ansvara för att förbudet uppfyller erforderliga krav på entydighet och konkretisering (jfr NJA 2000 s. 435).

Vid bedömning av de krav som bör ställas på ett förbudsyrkande måste yrkandets föremål och omfattning skiljas från dess tydlighet och precision. Ett yrkande om ett begränsat förbud kan således vara obestämt medan ett yrkande om ett vittomfattande förbud mycket väl kan uppfylla kravet på tydlighet och precision. Det är dock inte ovanligt att omfattande yrkanden av materiella skäl inte bifalls fullt ut, t.ex. för att yrkandet omfattar även sådant som saknar samband med den överträdelse som visats ha ägt rum. Det ankommer på domstolen att materiellt begränsa förbudet till den överträdelse som ägt rum och att processuellt utforma förbudet så att kravet på tydlighet och precision uppfylls (se härtill NJA 2018 s. 883, punkt 10–12, med hänvisning till Marknadsdomstolens praxis.)

Det nu anförda innebär att det inte föreligger något hinder mot att käranden framställer ett yrkande om ett omfattande förbud, under förutsättning att det uppfyller kravet på att vara bestämt. En annan sak är att när ett av käranden framställt förbudsyrkande bifalls endast till en del, kan detta i enlighet med 18 kap. 4 § rättegångsbalken, påverka fördelningen av rättegångskostnaderna. I detta sammanhang konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen även att Konsumentombudsmannen, som för det allmännas talan, bör väcka talan endast med yrkanden av en omfattning som denne på objektiva grunder kan emotse bifall till (jfr åklagares åtalsplikt enligt 20 kap. 6 § rättegångsbalken och NJA II 1943 s. 258).

Frågan om rättegångsfel förekommit

Av Patent- och marknadsdomstolens beslut under rättegången framgår, som ovan redovisats (s. 9 f.), att domstolen vid den prövningen uppfattade Konsumentombudsmannens nya yrkanden som framställda i tredje och fjärde hand. Vidare framgår av handlingarna i Patent- och marknadsdomstolens akt att Home Furnishing Nordic i ett yttrande den 20 april 2018 anförde att Konsumentombudsmannen justerat sina yrkanden i första och andra hand och inte framställt yrkanden i tredje respektive fjärde hand. I den överklagade domen redovisas yrkandena också, som ovan anförts, som yrkanden i första och andra hand.

Enligt vad handlingarna i Patent- och marknadsdomstolens akt utvisar förelades Konsumentombudsmannen inte att yttra sig över vad Home Furnishing Nordic anfört i sitt yttrande den 20 april 2018. Inte heller underrättade Patent- och marknadsdomstolen, enligt vad handlingarna i akten utvisar, innan den meddelade den överklagade domen, parterna om hur domstolen uppfattade Konsumentombuds mannens yrkanden. Med hänsyn till den grundläggande betydelse som kärandens yrkanden har som ram för rättegången, borde domstolen av tydlighetsskäl ha underrättat parterna om hur den slutligt uppfattade Konsumentombudsmannens yrkanden. Att domstolen underlät att göra det utgör emellertid i detta fall inte ett rättegångsfel i rättegångsbalkens mening.

Konsumentombudsmannens yrkanden om förbud, så som de slutligt bestämdes i Patent- och marknadsdomstolen, var omfattande till innehåll. Yrkandena om förbud mot användningen av ”rekommenderade priser” inbegrep även priser som rekommenderats av tidigare säljled eller tillämpats av andra återförsäljare. Och yrkandena om förbud mot användningen av ”lagerrensning” och ”allt ska bort” omfattade bl.a. utförsäljning av hela varulagret eller delar av detta liksom försäljning under en begränsad tid och till väsentligt lägre priser. Inte heller var något av yrkandena om förbud begränsat till marknadsföring av vissa produktslag (se nedan s. 24). Även om yrkandena till sitt innehåll är omfattande måste de, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, anses uppfylla kravet på att vara bestämda.

Konsumentombudsmannen framställde alltså de nya yrkandena utan att åberopa några nya omständigheter till grund för dessa. Det förelåg därmed, som Patent- och marknadsdomstolen funnit, varken någon otillåten taleändring enligt 13 kap. 3 § rättegångsbalken eller något hinder mot yrkandena av det skälet att förberedelsen förklarats avslutad enligt 42 kap. 15 a § samma balk. Patent- och marknadsöverdomstolen vill dock redan här framhålla, att det ter sig oförenligt med en effektiv processföring att framställa nya yrkanden efter det att förberedelsen avslutats och parterna slutfört sin talan, eftersom det inte föranletts av någon omständighet som inträffat under rättegången.

I sin materiella prövning av förbudsyrkandena avseende användningen av uttrycket ”rekommenderade priser” respektive användning av uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” fann Patent- och marknadsdomstolen att Konsumentombudsmannens talan inte kunde vinna fullt bifall. Patent- och marknadsdomstolen begränsade i enlighet med sin materiella bedömning, inom ramen för de av Konsumentombuds mannen framställda yrkandena, förbuden på det sätt som framgår av punkterna 1 och 2 i domslutet. Eftersom Patent- och marknadsdomstolen begränsade förbuden inom ramen för yrkandena, dömde domstolen varken över annat eller mera än vad som yrkats. Patent- och marknadsdomstolens prövning stod därmed inte i strid med 17 kap. 3 § rättegångsbalken.

Sammanfattande bedömning

Av det anförda följer att Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att de av Home Furnishing Nordic påtalade förhållandena inte innebär att det förekommit några rättegångsfel i rättegångsbalkens mening.

Frågan om marknadsföringen är otillbörlig

Fråga är alltså om Home Furnishing Nordics marknadsföring med användning av uttrycken ”rekommenderat pris”, ”lagerrensning” respektive ”allt ska bort” är att betrakta som otillbörlig.

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 10 § första stycket marknadsföringslagen (2008:486) får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans närings verksamhet. Enligt 10 § andra stycket gäller detta särskilt framställningar som rör bl.a. produktens pris, grunderna för prisberäkningen, särskilda prisfördelar och betalningsvillkoren (punkt 4).

Cirkapriser och rekommenderade cirkapriser har i praxis, som Patent- och marknadsdomstolen anfört (se domen s. 29), ansetts vara ägnade att uppfattas som priser som rekommenderas av ett tidigare säljled eller av en organisation och som använts på marknaden i inte oväsentlig mån (se härtill Carl Anders Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, åttonde uppl. s. 274 f.). Det är alltså fråga om priser som anges till ledning för återförsäljare, t.ex. av en leverantör, en sammanslutning av fackbutiker eller liknande organ.

En förutsättning för att ett rekommenderat pris på ett objektivt sätt ska fylla sin funktion att tjäna som vägledning för prissättningen i efterföljande led har ansetts vara att priset sätts självständigt och ensidigt av t.ex. en leverantör utan inblandning av återförsäljarna. I detta sammanhang förtjänar nämnas att en ytterligare förutsättning har ansetts vara att det inte finns någon uttalad eller underförstådd överenskommelse att priserna ska hållas, eftersom det skulle stå i strid med det konkurrensrättsliga förbudet mot prissamarbete. (Se vidare Svensson m.fl., a.a. s. 840 f.).

En näringsidkare får enligt 16 § marknadsföringslagen vid marknadsföring av produkter använda uttrycken "slutförsäljning", "utförsäljning" eller något annat uttryck med motsvarande innebörd bara om 1. det är fråga om en slutför-säljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det, 2. försäljningen sker under en begränsad tid, och 3. priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter. Bestämmelsen innehåller alltså ett närmare preciserat förbud mot marknadsföring som är vilseledande.

Enligt fast praxis har en kärande som gör gällande att viss marknadsföring står i strid med marknadsföringslagen, bevisbördan för att marknadsföringen ägt rum, vilket innehåll och utformning den haft liksom i vilket medium den förekommit. Käranden har också bevisbördan för bl.a. den tid under vilken marknadsföringen pågått och den spridning som marknadsföringen haft. (Angående bevisbörda i mål om marknadsföring, se Svensson m.fl., a.a. s. 198 med där gjorda hänvisningar.)

I mål om förbud enligt marknadsföringslagen har svaranden enligt fast praxis bevisbördan för att marknadsföringen varit vederhäftig. Annorlunda förhåller det sig i mål om marknadsstörningsavgift, eftersom det är en påföljd av straffrättslig karaktär (jfr MD 2013:5, punkt 161, med där gjord hänvisning till Europadomstolens dom den 27 september 2011, A. Menarini Diagnostics mot Italien, 43509/08). Det innebär att käranden i dessa mål har bevisbördan för såväl de omständigheter som konstituerar otillbörlig marknadsföring som de omständigheter som är av betydelse för avgiftens storlek (jfr MD 2013:5 punkt 163–165).

Enligt 8 § marknadsföringslagen är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § och 16 §marknadsföringslagen att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet). 8 § genomför delar av artiklarna 6.1 och 7.1–2 i direktivet 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder i svensk rätt (se prop. 2007/08:115 s. 146). Vidare genomför 10 § bl.a. delar av artiklarna 6.1 och 7.1–2 och 16 § delar av artiklarna 5.1–2 och 7.1–2 i direktivet (se a. prop. s. 148 och s. 152).

I direktivet om otillbörliga affärsmetoder handlar artikel 5 om förbud mot otillbörliga affärsmetoder, artikel 6 om vilseledande handlingar och artikel 7 om vilseledande underlåtenhet. Enligt artikel 5.4 a) i direktivet ska affärsmetoder anses otillbörliga om de är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7. Patent- och marknadsöverdomstolen har tidigare funnit att en direktivkonform tolkning av förhållandet mellan 8 § och 9 §marknadsföringslagen, där den senare bestämmelsen handlar om underlåten reklamidentifiering och sändarangivelse, fordrar att frågan om vilseledande prövas i ett sammanhang med transaktions-testet som en central del (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål PMT 2054-18, särskilt s. 29 f.).

Patent- och marknadsöverdomstolen finner att en direktivkonform tolkning även av förhållandet mellan 8 § och 10 § respektive 16 § marknadsförings-lagen, fordrar att frågan om vilseledande prövas på samma sätt, dvs inom ramen för transaktionstestet. Det innebär med andra ord att oriktiga uppgifter som träffas av 10 § respektive 16 § är vilseledande och därmed otillbörliga, om de påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut på det sätt som följer av artikel 5.4 och artikel 6 i direktivet. Det är alltså endast sådana oriktiga uppgifter som kan påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut som är vilseledande i direktivets mening. Men om uppgifterna är vilseledande på detta sätt, följer av direktivet att de också ska anses otillbörliga.

Marknadsföring ska som utgångspunkt bedömas mot bakgrund av hur den är ägnad att uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp till vilken marknadsföringen riktar sig och vilken den kan nå. (Angående genomsnitts-konsument, se EU-domstolens dom den 12 maj 2011, Ving, C-122/10, EU:C:2011:299, punkterna 22 och 23, och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012, Purely Creative, C-428/11, EU:C:2012:651, punkterna 53 och 55.)

Genomsnittskonsumenten

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att sådana möbler och andra produkter, som den av Konsumentombudsmannen påtalade marknadsföringen avser, efterfrågas av konsumenter i allmänhet. Marknadsföringen har förekommit på Home Furnishing Nordics webbplats och varit tillgänglig för konsumenter i allmänhet. Marknadsföringen måste därmed anses ha riktats till en genomsnittlig konsument, dvs. en konsument som enligt fast praxis anses vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer.

Av betydelse vid bedömningen av hur den påtalade marknadsföringen uppfattas av genomsnittskonsumenten är att vissa av produkterna, bl.a. möbler i form av sängar, får anses utgöra s.k. sällanköpsvaror, där konsumenten inför ett köp är mer noggrann och söker mer information än vad som är fallet vid köp av enklare och billigare produkter. Av betydelse är också att den påtalade marknadsföringen företagits på Home Furnishing Nordics webbplats, vilket innebär att de konsumenter som nåtts av marknadsföringen själva sökt information om bolagets produkter.

Användning av uttrycket rekommenderade priser

Visad användning

Patent- och marknadsöverdomstolen finner, i likhet med Patent- och marknads-domstolen (se domen s. 27), att Home Furnishing Nordic, på det sätt Konsumentombudsmannen påstått, använt uttrycket ”rekommenderade priser”, dels vid marknadsföring av produkter under s.k. private labels i september 2016 samt i mars, september och oktober 2017, dels vid marknadsföring av produkter under annans varumärke i oktober 2017, dels ock, vid marknadsföring av produkter under de annan tillhöriga varumärkena SANTIAGO respektive NYDALA i september 2016 (angivande av ett för högt rekommenderat pris).

Till skillnad mot vad Patent- och marknadsdomstolen funnit (se domen s. 31 f.) har Konsumentombudsmannen, enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning, inte visat att Home Furnishing Nordic i oktober 2017 på sin webbplats marknadsfört produkter utan kännetecken och/eller ”produkter som inte kan hänföras till något specifikt varukännetecken”. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar härvid att all den bevisning som Konsumentombudsmannen åberopat i denna del avser marknadsföring under andra näringsidkares kännetecken.

Marknadsföring under Home Furnishing Nordics egna varumärken (private labels)

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det av de ovan angivna rättsliga utgångspunkterna (s. 13 f.) följer att det inte finns utrymme för att använda uttrycket ”rekommenderade priser” vid marknadsföring under eget varumärke av en produkt som innehavaren själv producerat, eftersom det inte finns något tidigare säljled till vilket rekommendationen kan härledas. Det gäller oavsett om det egna varumärket har ett skydd på grund av registrering eller inarbetning eller om märket saknar skydd.

Home Furnishing Nordics användning av private labels – också kallade handelns egna varumärken eller handels- eller distributörsmärken – innebär att bolaget under ett eget varumärke marknadsfört produkter som tillverkats av annan (angående private labels, se Ariel Ezrachi och Ulf Bernitz, Private Labels, Brands and Competetion Policy: The Changing Landscape of Retail Competition, 2009). I det följande använder Patent- och marknadsöverdomstolen uttrycket eget varumärke i stället för private label. Vidare använder domstolen begreppet varumärke för såväl registrerade som oregistrerade varumärken.

Patent- och marknadsöverdomstolen finner att Home Furnishing Nordics användning av uttrycket rekommenderat pris har varit ägnad att föra tanken till att bolaget i egenskap av återförsäljare marknadsfört varor som tillverkats eller distribuerats i ett tidigare säljled, vilket rekommenderat att varorna säljs till ett visst pris. Föreställningen om ett tidigare säljled har i sin tur varit ägnad att leda till uppfattningen att varorna haft sitt kommersiella ursprung där samt att identiska varor även tillhandahållits av andra återförsäljare och att också dessa fått del av rekommendationen om priset.

Att Home Furnishing Nordic märkt varorna med sina egna varumärken innebär emellertid att bolaget angivit sig vara det kommersiella ursprunget för de varor som marknadsförts. Home Furnishing Nordic har därmed individualiserat varorna och gentemot konsumenterna iklätt sig ett ansvar för varorna med avseende på bl.a. egenskaper och kvalitet som om bolaget självt hade tillverkat eller distribuerat dem. Det har därmed inte funnits något tidigare relevant säljled som Home Furnishing Nordic haft rätt att hänvisa till i fråga om rekommenderat pris.

Av det anförda följer att konsumenterna bibringats en oriktig uppfattning om att identiska varor av samma kommersiella ursprung, dvs. varor med samma varumärke och med samma egenskaper, kvalitet m.m., tillhandahållits också av andra återförsäljare och att även dessa av ett tidigare säljled fått en rekommendation om att sälja varorna till ett visst pris. Härigenom har Home Furnishing Nordics marknadsföring stått i strid med den grundläggande förutsättningen för användning av uttrycket rekommenderat pris, dvs. att priset ska ha fastställts av ett tidigare säljled som också utgör varornas kommersiella ursprung.

Marknadsföring under annans varumärke

Home Furnishing Nordic har i sin marknadsföring under annans varumärke varit återförsäljare av produkterna. Home Furnishing Nordic har därmed, som ovan anförts (s. 13 f.), ägt använda uttrycket rekommenderat pris med avseende på ett pris som fastställts av ett tidigare säljled, under förutsättning att priset i fråga också använts på marknaden i inte oväsentlig mån. Konsumentombuds-mannen har, som Patent- och marknadsdomstolen anfört, enligt rådande praxis att göra antagligt att priserna inte tillämpades på marknaden i övrigt vid den aktuella tiden (se domen s. 30 f. med hänvisning till MD 1982:14 och 1990:13).

Att en kärande som påstår att priserna inte tillämpats på marknaden i övrigt också har att göra detta sakförhållande antagligt, innebär alltså ett avsteg från huvudregeln om att svaranden har bevisbördan för att marknadsföringen är vederhäftig. Om käranden med sin bevisning har gjort antagligt att priserna inte tillämpats på marknaden i övrigt, har svaranden att neutralisera värdet av den sålunda åberopade bevisningen så att detta förhållande inte längre är antagligt. Svaranden behöver alltså inte, som Patent- och marknadsdomstolen anfört (se domen s. 32), styrka att priserna använts på marknaden i övrigt.

Patent- och marknadsöverdomstolen finner, i likhet med Patent- och marknads-domstolen (se domen s. 32), att Konsumentombudsmannen genom den framlagda utredningen i form av skärmbilder från webbplatsen www.prisjakt.se gjort antagligt att de av Home Furnishing Nordic använda rekommenderade priserna vid tiden för marknadsföringen inte användes på marknaden i övrigt. Home Furnishing Nordic har inte åberopat någon utredning som förringar värdet av den av Konsumentombuds mannen åberopade bevisningen. Det kan följaktligen antas att de av Home Furnishing Nordic använda rekommenderade priserna inte använts på marknaden i övrigt.

Av det anförda följer att Home Furnishing Nordics marknadsföring med användning av uttrycket rekommenderade priser även i denna del stått i strid med en av de grundläggande förutsättningarna för användning av detta uttryck, nämligen att priset ska ha använts på marknaden i övrigt i inte oväsentlig mån.

Marknadsföringen under varumärkena Santiago och Nydala

Home Furnishing Nordic har även vid marknadsföringen i september 2016 av de nu aktuella produkterna under de annan tillhöriga varumärkena SANTIAGO och NYDALA fungerat som återförsäljare. I målet är, som Patent- och marknadsdomstolen anfört (se domen s. 32), utrett att det funnits ett av leverantören av produkterna rekommenderat pris, men vidare att Home Furnishing Nordic i september 2016 angivit det rekommenderade priset till ett för högt belopp.

Home Furnishing Nordics marknadsföring med användning av uttrycket rekommenderade priser har även i nyssnämnda del stått i strid med en av de grundläggande förutsättningarna för bruket av detta uttryck, i det att bolaget som rekommenderat pris angivit ett pris som varit högre än det pris som vid den aktuella tiden faktiskt rekommenderats. Att det rekommenderade priset tidigare, dvs. i tiden före den påtalade marknadsföringen, hade varit högre påverkar inte bedömningen.

Transaktionstestet

Av det anförda framgår att Home Furnishing Nordic i marknadsföring använt uttrycket rekommenderat pris på sätt som enligt rådande praxis stått i strid med förutsättningarna för sådan användning. Bolaget har därvid använt dels priser som inte kan anses ha varit fastställda av tidigare säljled, dels priser som fastställts av tidigare säljled, men som inte använts på marknaden i övrigt i den mån som fordras enligt rådande praxis, dels ock priser som förut fastställts av tidigare säljled, men som vid tiden för marknadsföringen faktiskt hade sänkts och därigenom varit högre än de priser som vid den aktuella tiden rekommenderats.

Home Furnishing Nordics användning av uttrycket rekommenderat pris har, som Patent- och marknadsdomstolen funnit (se domen s. 32 f.), varit ägnad att ge genomsnittskonsumenten uppfattningen att denne vid köp till det av bolaget erbjudna priset sparat ett större belopp än vad som i själva verket varit fallet. De oriktiga uppgifterna om rekommenderat pris har härigenom, som Patent- och marknads domstolen också funnit, påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Vid en tolkning av 10 § marknadsföringslagen i ljuset av artikel 6 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, har marknadsföringen varit vilseledande. Genom att marknadsföringen varit vilseledande på detta sätt har den vid en tolkning av 8 § marknadsföringslagen mot bakgrund av artikel 5.4 i direktivet varit otillbörlig.

Användning av uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”

Visad användning

Home Furnishing Nordic har, som Patent- och marknadsdomstolen funnit (se domen s. 34 f.), under tiden den 7–22 november 2016, den s.k. novemberkampanjen, samt den 11 och den 22 oktober 2016 på sin webbplats använt såväl uttrycket ”lagerrensning” som ”allt ska bort”.

Av vad som antecknats i reciten i Patent- och marknadsdomstolens dom (se domen s. 14) framgår att Konsumentombudsmannen till grund för sin talan påstått att uttrycket lagerrensning även förekommit på bolagets webbplats i januari 2017. Home Furnishing Nordic har enligt vad som framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom inte angivit sin inställning till vad Konsumentombudsmannen gjort gällande. Inte heller har Patent- och marknadsdomstolen i sina domskäl (jfr domen s. 34 f.) uttryckligen berört vad Konsumentombudsmannen påstått om detta.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning är det inte visat genom utredningen i målet att Home Furnishing Nordic använt uttrycket lagerrensning på sin webbplats i januari 2017.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att i viss del av marknads-föringen används ”allt ska bort” i direkt anslutning till ”lagerrensning” på ett sätt som närmast är ägnat att uppfattas som en bestämning till det nyssnämnda uttrycket (se bilaga 3 och 4 till Patent- och marknadsdomstolens dom). I annan del däremot används ”allt ska bort” mer fristående och får där anses vara ägnat att uppfattas som ett självständigt påstående (se bilaga 5, till domen).

I likhet med Patent- och marknadsdomstolen, finner Patent- och marknads-överdomstolen att vart och ett av uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” får anses ha samma suggestionskraft som uttrycket ”slutförsäljning” (se domen s. 36 f. med hänvisning till MD 2005:31 och MD 1993:29). Vid denna bedömning faller alltså användning av dessa uttryck inom tillämpningsområdet för 16 § marknadsföringslagen.

Vidare måste, så som Patent- och marknadsdomstolen anfört (se domen s. 36 f.), användningen av respektive uttryck i vart fall ha varit ägnad att av genomsnittskonsumenten uppfattas så att en klart avgränsad del av Home Furnishing Nordics varulager skulle säljas av samt att denna försäljning skulle pågå under en begränsad tid och att de erbjudna priserna skulle vara väsentligt lägre än de ordinarie priserna för produkterna.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att den marknadsföring som visats ha ägt rum, redan i betraktande av de produkter i form av möbler m.m. som den avsett, inte kan anses ha pågått under annat än begränsade tider. Home Furnishing Nordic, som inte åberopat någon bevisning i denna del, har dock inte visat vare sig att marknadsföringen varit vederhäftig i det att den endast avsett en klart avgränsad del av bolagets varulager eller att priserna varit väsentligt lägre än de ordinarie priser som bolaget tillämpat.

Transaktionstestet

Av det anförda följer att Home Furnishing Nordic inte visat att bolaget uppfyllt alla de kumulativa krav som enligt 16 § marknadsföringslagen fordras för att i marknadsföring använda uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”. Marknadsföringen har härigenom varit ägnad att ge genomsnittskonsumenten en oriktig uppfattning om att begränsade delar av Home Furnishing Nordics varulager sålts ut till ett för konsumenten fördelaktigt pris.

De missvisande uppgifterna har härigenom, som Patent- och marknadsdom-stolen anfört (se domen s. 38), påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Vid en tolkning av 16 § marknadsföringslagen i ljuset av direktivet om otillbörliga affärsmetoder, har marknadsföringen varit vilseledande. Genom att marknadsföringen varit vilseledande på detta sätt har den också vid en tolkning av 8 § marknadsföringslagen mot bakgrund av artikel 5.4 i direktivet varit otillbörlig.

Förbud och vite

Enligt 23 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Som Patent- och marknadsdomstolen har redovisat (s. 33 i domen) ska ett förbud vara tydligt, uttömmande och konkret.

Patent- och marknadsöverdomstolen har, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, funnit att Home Furnishing Nordic i marknadsföring av möbler m.m. använt uttrycket ”rekommenderat pris” samt uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” på ett sätt som varit otillbörligt. Home Furnishing Nordic ska därför, som Patent- och marknadsdomstolen funnit, meddelas förbud att vid distansförsäljning till konsument via internet använda dessa uttryck på det sätt som skett. Förbuden bör dock enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening preciseras ytterligare enligt följande.

Till att börja med bör förbuden, i enlighet med fast praxis, preciseras så att det begränsas till marknadsföring av sådana produkter som den påtalade marknadsföringen avsett. Home Furnishing Nordics marknadsföring har avsett möbler – som innefattar bl.a. utemöbler – belysningsprodukter och andra heminredningsprodukter samt trädgårdsprodukter. Förbuden ska följaktligen preciseras till att avse marknadsföring av produkter av detta slag.

När det gäller ”rekommenderat pris” bör förbudet vidare preciseras till att avse andra uttryck med väsentligen samma innebörd. Vad gäller ”lagerrensning” respektive ”allt ska bort” bör förbudet, som Patent- och marknadsdomstolen bestämt, avse uttrycket ”lagerrensning” och/eller uttrycket ”allt ska bort”. Vidare bör även detta förbud preciseras till att avse andra uttryck med väsentligen samma innebörd.

Patent- och marknadsöverdomstolen delar Patent- och marknadsdomstolens bedömning att vart och ett av förbuden bör förenas med ett vite om en miljon kr.

Marknadsstörningsavgift

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 29 § marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) om näringsidkaren eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot bl.a. 10 § eller 16 § i lagen. Marknadsstörningsavgiften ska enligt 31 § i lagen fastställas till lägst tio tusen kr och högst tio miljoner kr, men får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räken-skapsår. Vid prövningen av frågan om marknadsstörningsavgift ska enligt 29 a § i lagen hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, särskilt med hänsyn till dess art, varaktighet, omfattning och spridning. Marknadsstörningsavgift är, som ovan anförts (s. 14 f.), en påföljd av straffrättslig karaktär.

31 § marknadsföringslagen ändrades och 29 a § i lagen infördes med verkan från och med den 1 oktober 2016. Ändringen av 31 § innebar att storleken på den marknadsstörningsavgift som kan fastställas höjdes från lägst fem tusen kr och högst fem miljoner kr till lägst tio tusen kr och högst tio miljoner kr. Vidare syftade införandet av 29 a § till att göra tydligt att det är överträdelsens allvar som ska utgöra utgångspunkten för prövningen av om marknadsstörningsavgift ska åläggas. (Se härtill prop. 2015/16:168 s. 25.) Enligt övergångsbestäm-melsen till lagändringen gäller äldre föreskrifter för marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet.

Att en överträdelse enligt 29 § marknadsföringslagen måste ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet innebär att de objektiva förutsättningar (rekvisit) som anges i bl.a. 10 § och 16 § i lagen måste ha s.k. subjektiv täckning. Den som har ett ansvar för marknadsföringen måste alltså ha haft uppsåt eller ha varit oaktsam i förhållande till de olika objektiva rekvisiten i bestämmelserna. Det fordras dock inte att denne också förstått att marknadsföringen inneburit en överträdelse av bestämmelserna (ignorantia juris nocet).

Enligt 17 kap. 3 § rättegångsbalken får en dom i dispositiva tvistemål inte grundas på omständighet som ej av part åberopats till grund för talan. Det finns ingen lagfäst reglering av vilka omständigheter som en dom i indispositiva tvistemål får grundas på. I vilken mån en dom i indispositiva tvistemål får grundas på omständigheter som inte åberopats, får avgöras med utgångspunkt i det allmänna intresse som bär upp den materiella reglering som är för handen i det enskilda fallet. (Angående parts åberopsbörda i detta hänseende, se Ekelöf m.fl., a.a. s. 144 f.)

Enligt 30 kap. 3 § rättegångsbalken får en dom i brottmål inte avse annan gärning än den för vilken talan i behörig ordning har förts. Det innebär bl.a. att det av åtalet måste framgå tid och plats och övriga omständigheter som krävs för att gärningen ska kunna kännetecknas (se Ekelöf m.fl., a.a. s. 146 f.). Med hänsyn till att marknadsstörningsavgift är en påföljd av straffrättslig karaktär, bör i mål av detta slag liknande krav på åberopande ställas som i brottmål. I princip får domstolen därför inte heller i mål av detta slag döma över några andra rättsfakta eller moment i rättsfakta än dem som åberopats till grund för talan.

Av det anförda följer att det i mål om marknadsstörningsavgift ankommer på Konsumentombudsmannen – och enskild part som utnyttjar sin subsidiära talerätt – att tydligt ange de rättsfakta som denne åberopar till grund för talan.

Konsumentombudsmannen har med åberopande av de marknadsförings-åtgärder som redovisas på s. 10–16 i Patent- och marknadsdomstolens dom gjort gällande att Home Furnishing Nordics marknadsföring varit otillbörlig samt framställt yrkanden om vitesförbud och om marknadsstörningsavgift på grund av dessa omständigheter. Patent- och marknadsöverdomstolen har ovan (se s. 21 och 23) funnit att del av den påtalade marknadsföringen avseende användning av uttrycket ”rekommenderat pris” och uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” varit otillbörlig och att Home Furnishing Nordic ska meddelas vitesförbud.

Patent- och marknadsöverdomstolen har dock nu att pröva om den marknadsföring som sålunda befunnits otillbörlig också kan läggas till grund för bedömningen av om marknadsstörningsavgift ska utgå. En förutsättning för att denna marknadsföring ska kunna läggas till grund för bedömningen i fråga om marknadsstörningsavgift är, som Patent- och marknadsdomstolen anfört (se domen s. 44) att Konsumentombudsmannen har styrkt de omständigheter som konstituerat överträdelsen. Att en omständighet lagts till grund för prövningen av frågan om förbud är alltså inte tillräckligt för att den också ska kunna läggas till grund för prövningen av frågan om marknadsstörningsavgift.

Härutöver har Patent- och marknadsöverdomstolen att göra en prövning av om den marknadsföring avseende tidsbegränsade erbjudanden med användning av ett tidur, som Patent- och marknadsdomstolen funnit otillbörlig, vilken marknadsföring omfattas av vitesförbudet i punkten 3 i dess domslut men som inte överklagats, ska läggas till grund för bedömningen i fråga om marknads-störningsavgift (se härtill Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 28 augusti 2017 i mål nr PMT 9149-16).

Frågan om marknadsstörningsavgift ska utgå

När det gäller Home Furnishing Nordics användning av uttrycket ”rekommenderat pris” konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen (se domen s. 44), att Konsument-ombudsmannen styrkt de omständigheter som innebär att Home Furnishing Nordics användning av uttrycket rekommenderat pris varit otillbörlig, dels i marknadsföringen under bolagets egna varumärken i september 2016 samt i mars, september och oktober 2017, dels i marknadsföringen under de annan tillhöriga varumärkena SANTIAGO respektive NYDALA i september 2016.

I likhet med Patent- och marknadsdomstolen (se domen s. 44 jämförd med s. 32) bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att Konsumentombuds-mannen inte styrkt alla de omständigheter som innebär att Home Furnishing Nordics användning av rekommenderade priser i oktober 2017 vid prövning av frågan om förbud befunnits otillbörlig. Denna användning av rekommenderade priser kan därför inte läggas till grund för bedömning i fråga om marknads-störningsavgift. Inte heller har Konsumentombudsmannen, som ovan anförts (s. 17), styrkt att bolaget i oktober 2017 med användning av rekommenderade priser marknadsfört produkter utan kännetecken och/eller produkter som inte kan hänföras till något specifikt varukännetecken.

I fråga om den användning av rekommenderade priser, som Konsument-ombudsmannen gjort gällande inte har berörts av Patent- och marknads-domstolen, dvs. att användningen har pågått i vart fall sedan 2014, konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att denna användning i den överklagade domen inte nämns i Konsumentombudsmannens redogörelse för den påtalade marknadsföringen avseende rekommenderade priser (se domen s. 16 jämförd med s. 10 f.), utan endast i dennes argumentation för varför Home Furnishing Nordic ska åläggas att betala marknadsstörningsavgift (se domen s. 17). Konsumentombudsmannen kan därför inte anses ha åberopat dessa omständigheter till grund för sin talan.

Vad gäller Home Furnishing Nordics användning av uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen (se domen s. 44), att Konsumentombuds-mannen inte styrkt alla de omständigheter som innebär att Home Furnishing Nordics användning av uttrycken i oktober 2017 vid prövning av frågan om förbud befunnits otillbörlig. Användningen av dessa uttryck kan således inte läggas till grund för bedömningen i fråga om marknadsstörningsavgift.

I fråga om Home Furnishing Nordics tidsbegränsade erbjudanden, som inte omfattas av Home Furnishing Nordics överklagande men som har betydelse för bedömningen av frågan om marknadsstörningsavgift, har Patent- och marknadsdomstolen funnit (se domen s. 41 f.) att Home Furnishing Nordic vid två tillfällen i november 2016 ”startat om” det i marknadsföringen använda tiduret och därigenom oriktigt angivit att särskilda villkor i fråga om bl.a. priset gällde endast under en begränsad tid. Patent- och marknadsöverdomstolen delar, vid en direktivkonform tolkning av 10 § och 8 §marknadsföringslagen på det sätt som redovisas ovan (s. 20), Patent- och marknadsdomstolens bedömning att marknadsföringen är att bedöma som otillbörlig.

Patent- och marknadsöverdomstolen finner, i likhet med Patent- och marknads domstolen (se domen s. 44 f.), att de här aktuella överträdelserna skett av oaktsamhet.

Av det anförda följer att Home Furnishing Nordic vid flera tillfällen under tiden september 2016 – oktober 2017 i sin marknadsföring använt sig av uttrycket rekommenderat pris på ett sätt som varit otillbörligt och vid två tillfällen i november 2016 använt sig av tidsbegränsade erbjudanden som varit otillbörliga. En betydande del av marknadsföringen har ägt rum efter att storleken på den marknadsstörningsavgift som kan fastställas höjdes den 1 oktober 2016, vilken del blir bestämmande för marknadsstörningsavgiftens storlek.

I förening med vad Home Furnishing Nordic anfört i Patent- och marknads-domstolen (se domen s. 17), om att bolaget på sin webbplats anger rekommenderade priser i anslutning till sina försäljningspriser, visar dessa omständigheter och vad som i övrigt förekommit att användningen varit en del av bolagets affärsmetod och i den meningen systematisk.

Home Furnishing Nordics marknadsföring har varit begränsad till bolagets egen webbplats och har således inte varit uppsökande. Men av utredningen framgår att webbplatsen under tiden april – september 2017 hade sammanlagt ca 4,8 miljoner besök. Med hänsyn till vad som sålunda kommit fram om antalet besök på webbplatsen, låt vara att alla besök inte varit s.k. unika besök, kan hållas för visst att den i målet aktuella marknadsföringen haft en betydande spridning.

Patent- och marknadsöverdomstolen finner, i likhet med Patent- och marknads-domstolen (se domen s. 27) att den marknadsföring som skett med användning av bolagets egna varumärken i september 2016 samt i mars, september och oktober 2017 omfattat ett stort antal olika produkter (2 463 stycken) Det innebär med andra ord att marknadsföringen avsett en bred produktmarknad. Marknadsföringen får därmed, enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening, också anses ha företagits i tämligen stor omfattning.

Vid en samlad bedömning har de överträdelser som Home Furnishing Nordic gjort sig skyldigt till vid användning av rekommenderade priser och tidsbegränsade erbjudanden varit av allvarlig art. Särskilt det sätt på vilket bolaget använt uttrycket rekommenderade priser har varit graverande med hänsyn till den betydelse som pris har vid de affärsbeslut som en genomsnittskonsument fattar (jfr 12 § prisinformationslagen, 2004:347). I likhet med Patent- och marknadsdomstolen (se domen s. 45) finner Patent- och marknadsöverdomstolen att Home Furnishing Nordics marknadsföring varit ägnad att rubba genomsnittskonsumentens tilltro till detta slag av information.

Home Furnishing Nordic ska på grund av det anförda åläggas att betala marknadsstörningsavgift. Patent- och marknadsöverdomstolen delar Patent- och marknadsdomstolens bedömning (se domen s. 46), att avgiften bör fastställas till fyra miljoner kr.

Rättegångskostnader

Enligt 64 § första stycket marknadsföringslagen gäller 18 kap. rättegångs-balken i marknadsföringsmål. Enligt huvudregeln i 18 kap. 16 § rättegångs-balken ska bestämmelserna i 31 kap. samma balk tillämpas i fråga om rättegångskostnaderna när en myndighet, utan att talan avser tillvaratagande av statens eller någon annans enskilda rätt, för det allmännas talan. Bestämmelsen i 18 kap. 16 § rättegångsbalken ska dock inte tillämpas i mål om förbud enligt 23 § eller om åläggande enligt 24 § eller 25 §marknadsföringslagen.

I detta mål, där KO för talan mot en enskild part, följer av det anförda att 18 kap.rättegångsbalken ska tillämpas på de rättegångskostnader som är hänförliga till talan om förbud vid vite, och att 31 kap.rättegångsbalken ska tillämpas på de rättegångskostnader som avser talan om marknadsstörnings-avgift.

I både 18 kap. 15 § första stycket och 31 kap. 10 §rättegångsbalken anges att skyldigheten att ersätta rättegångskostnad i högre rätt ska bestämmas med hänsyn till rättegången där. Av hänvisningen till 31 kap. 10 § följer även att en enskild ska anses som tappande part om den enskilde åläggs att betala en högre marknadsstörningsavgift än den som lägre rätt har dömt ut eller om ett överklagande av den enskilde inte leder till ändring i lägre rätts dom.

Ersättning för rättegångskostnad utgår endast för kostnad som kan anses skäligen har varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt (se 18 kap. 8 § första stycket och kap. 2 § första stycket rättegångsbalken).

Patent- och marknadsöverdomstolen gör följande bedömning.

I den del av målet som avser vitesförbud har Konsumentombudsmannen fått bifall till sin talan och har därför, i enlighet med huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken, rätt till ersättning för sin rättegångskostnad såväl i Patent- och marknadsdomstolen som i Patent- och marknadsöverdomstolen. Det förhållandet att domstolarna i vissa delar funnit att den påtalade marknadsföringen inte varit visad eller inte varit att bedöma som otillbörlig eller att förbuden har begränsats till att avse marknadsföring av produkter av vissa slags produkter innebär inte annat än att vad Konsumentombudsmannen tappat är av endast ringa betydelse.

När det sedan gäller den del av målet som avser åläggande av marknads-störningsavgift bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen och i enlighet med bestämmelserna i 31 kap.rättegångsbalken, att ingen av parterna har rätt till ersättning för sin rättegångskostnad där.

I Patent- och marknadsöverdomstolen har inte någon av parterna haft framgång med sitt överklagande såvitt avser marknadsstörningsavgift. Vid sådant förhållande och då det inte är möjligt att särskilja kostnaderna avseende de olika överklagandena bör hälften av Home Furnishing Nordics rättegångs-kostnad anses belöpa på Konsumentombudsmannens överklagande och därmed ersättas av Konsumentombudsmannen (jfr NJA 1983 s. 899).

Home Furnishing Nordic har, som bolaget får förstås, i Patent- och marknads-överdomstolen vidhållit sitt yrkande under alla förhållanden om ersättning för rättegångs kostnader på grund av Konsumentombudsmannens bristande processföring som orsakat bolaget onödigt merarbete och kostnader. Påståendet om den bristande processföringen avsåg att Konsument-ombudsmannen sent i processen i Patent- och marknadsdomstolen justerade sina yrkanden.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att Konsumentombuds-mannen, i sin egenskap av företrädare för det allmänna och i ett mål som det förevarande, har ett särskilt ansvar att omsorgsfullt utforma och utföra sin talan. Mot denna bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen, till skillnad mot Patent- och marknadsdomstolen, att Konsumentombudsmannen genom att opåkallat i ett mycket sent skede av processen i Patent- och marknadsdomstolen ändra sin talan måste anses ha gjort sig skyldig till sådan vårdslöshet eller försummelse i processföringen att ansvar för motpartens kostnader ska åläggas. Home Furnishing Nordic har yrkat ersättning i denna del med 36 400 kr. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att skälig ersättning för det arbete som den justerade talan medförde skäligen kan anses uppgå till 15 000 kr. Konsumentombudsmannen ska således ersätta Home Furnishing Nordic med detta belopp.

Vidare konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att som Home Furnishing Nordic utformat sitt överklagande och utfört sin talan i Patent- och marknadsöverdomstolen kan bolaget inte anses ha yrkat ändring med avseende på sitt yrkande i Patent- och marknadsdomstolen om ersättning för egna rättegångskostnader där till följd av Konsumentombudsmannens påstådda bristande processföring.

Det hittills anförda innebär sammantaget att Home Furnishing Nordic ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnad i den del av målet som avser vitesförbud och tillerkännas ersättning för hälften av sin rättegångskostnad hänförlig till den del av målet som avser marknadsstörningsavgift.

Patent- och marknadsöverdomstolen gör inte någon annan bedömning än Patent- och marknadsdomstolen i fråga om att Konsumentombudsmannens rättegångskostnad där i den del som avser vitesförbud – 115 515 kr – får anses skälig. Patent- och marknadsdomstolens domslut (punkten 5) ska således stå fast.

Konsumentombudsmannen har i Patent- och marknadsöverdomstolen begärt ersättning med 22 080 kr. Beloppet avser 16 timmars arbete. Home Furnishing Nordic har överlämnat till domstolen att bedöma skäligheten av yrkat belopp. Någon precisering avseende hur stor del av kostnaden som belöper på målets olika delar har inte lämnats. Vid sådant förhållande får antas att kostnaden fördelar sig med hälften vardera på den del av målet som avser vitesförbud och den del som avser marknadsstörningsavgift. Anledning saknas att ifrågasätta ersättningens skälighet. Home Furnishing Nordic ska således ersätta Konsumentombudsmannen med 11 040 kr såvitt avser vitesförbudsdelen.

Home Furnishing Nordic har i Patent- och marknadsöverdomstolen, för den del som avser marknadsstörningsavgift, begärt ersättning med 265 655 kr, varav 260 170 kr avser ombudsarvode och 5 485 kr ersättning för parts eget arbete. Konsumentombuds mannen har inte yttrat sig i fråga om skäligheten av begärd ersättning. Med hänsyn till vad som förkommit i målet samt till dess art och omfattning bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att begärd ersättning får anses skälig. Konsumentombudsmannen ska således ersätta Home Furnishing Nordic med 132 828 kr i den del av målet som avser marknadsstörningsavgift.

Sammantaget innebär det nu anförda att Konsumentombudsmannen ska ersätta Home Furnishing Nordic för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 136 788 kr. På beloppet ska inte utgå ränta.

Överklagande

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att patent- och marknadsöverdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Per Carlson, referent, hovrättsrådet Ulrika Beergrehn samt tf. hovrättsassessorn Johanna Price.

Föredragande har varit Emma Sandler.

________________________________________

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen, 202100-2064 Box 48 651 02 Karlstad

Svarande TM Helsingborg AB, 556780-9685 Box 605 251 06 Helsingborg

Ombud: Advokat M.Z. och jur.kand. L.B. Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg

_______________________

DOMSLUT

1) Patent- och marknadsdomstolen förbjuder TM Helsingborg AB, vid äventyr av vite om en miljon (1 000 000) kr, att vid distansförsäljning till konsument via internet använda prisjämförelser mellan TM Helsingborg AB:s försäljningspris och ett som ”rekommenderat pris” betecknat pris, på sätt som skett enligt domsbilaga 1-2, eller med ett annat liknande uttryck med motsvarande innebörd, om inte det senare priset dels är rekommenderat av tidigare säljled eller en branschsammanslutning, dels tillämpas av andra återförsäljare i ej oväsentlig mån. 2) Patent- och marknadsdomstolen förbjuder TM Helsingborg AB, vid äventyr av vite om en miljon (1 000 000) kr, att vid distansförsäljning till konsument via internet använda uttrycket ”lagerrensning” och /eller uttrycket ”allt ska bort”, på sätt som skett enligt domsbilaga 3–5, eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd om inte försäljningen avser hela varulagret eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker under en begränsad tid och priserna är väsentligen lägre än TM Helsingborg AB:s ordinarie priser för motsvarande varor. 3) Patent- och marknadsdomstolen förbjuder TM Helsingborg AB, vid äventyr av vite om en miljon (1 000 000) kr, att vid distansförsäljning till konsument via internet felaktigt, på sätt som skett i marknadsföring enligt domsbilaga 3–5, ge intrycket av att priset för en eller flera varor är nedsatt endast under en av TM Helsingborg AB angiven period. 4) Patent- och marknadsdomstolen ålägger TM Helsingborg AB att betala en marknadsstörningsavgift på fyra miljoner (4 000 000) kr. 5) TM Helsingborg ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnad med 115 515 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.

_________________________

Innehål

SAKEN....................................................................................................6YRKANDE OCH INSTÄLLNING.....................................................................7Konsumentombudsmannen.......................................................................7Trademax...............................................................................................9GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN.....................................................10Konsumentombudsmannen......................................................................10Rekommenderat pris..............................................................................10Private label (A).....................................................................................10De rekommenderade priserna tillämpas inte alls, eller endast i en begränsad mån, på marknaden (B)..........................................................................11Varor har marknadsförts med ett felaktigt angivet rekommenderat pris (C)....11Gemensamt för A), B), C)........................................................................11Rekommenderat pris september 2016.......................................................12Rekommenderat pris mars 2017...............................................................12Rekommenderat pris april 2017...............................................................12Rekommenderat pris juni 2017................................................................13Rekommenderat pris september 2017.......................................................13Rekommenderat pris oktober 2017...........................................................13Uttrycken "lagerrensning" och all ska bort"................................................14Tidsbegränsat erbjudande.......................................................................15Förbud och åläggande vid vite.................................................................16Marknadsstörningsavgift.........................................................................16Trademax.............................................................................................17Rekommenderat pris..............................................................................17Private label (A).....................................................................................18Femton produkter under inga eller annans kännetecken (B).........................19Produkterna Santiago och Nydala, påstått felaktiga rekommenderade priser(C).......................................................................................................19Rekommenderat pris september 2016.......................................................19Rekommenderat pris mars 2017...............................................................20Rekommenderat pris april 2017...............................................................20Rekommenderat pris juni 2017................................................................20Rekommenderat pris september och oktober 2017.....................................20Uttrycken "lagerrensning" och allt ska bort................................................21Tidsbegränsat erbjudande.......................................................................22Förbud och åläggande vid vite..................................................................23Marknadsstörningsavgift.........................................................................23DOMSKÄL.............................................................................................26Genomsnittskonsumenten.......................................................................26Rekommenderat pris..............................................................................26Den påtalade marknadsföringen...............................................................26Rättsliga utgångspunkter........................................................................28Domstolens bedömning...........................................................................29Transaktionstestet..................................................................................32Vitesförbud............................................................................................33Uttrycken "lagerrensning" och allt ska bort"...............................................34Den påtalade marknadsföringen...............................................................34Rättsliga utgångspunkter för bedömningen................................................35Domstolens bedömning...........................................................................36Är "lagerrensning" ett uttryck med motsvarande innebörd som uttrycken"slutförsäljning" och utförsäljning"?..........................................................36Är "allt ska bort" ett uttryck med motsvarande innebörd som uttrycken"slutförsäljning" och utförsäljning"?..........................................................37Har Trademax uppfyllt kriterierna i 16 § MFL för att använda uttrycken"lagerrensning" och "allt ska bort"?...........................................................37Transaktionstestet..................................................................................38Vitesförbud............................................................................................38Tidsbegränsat erbjuder...........................................................................40Den påtalade marknadsföringen...............................................................40Rättsliga utgångspunkter........................................................................40Domstolens bedömning...........................................................................41Har Trademax oriktigt angett att an produkt kommer att vara tillgänglig enbart på särskilda villkor under en mycket begränsad tid?....................................41Är marknadsföringen vilseledande enligt 10 § MFL?....................................42Transaktionstestet..................................................................................42Vitesförbud............................................................................................42Marknadsstörningsavgift.........................................................................43Utgångspunkter för bedömningen.............................................................43Vilken marknadsföring ska ligga till grund för domstolens bedömning?..........44Har överträdelser skett uppsåtligen eller av oaksamhet?..............................44Bör marknadsstörningsavgift dömas ut?....................................................45Marknadsavgiftens storlek.......................................................................46Rättegångskostnader..............................................................................47

SAKEN

TM Helsingborg AB (Trademax) bedriver verksamhet som består i att sälja inomhus- och utomhusmöbler till hemmet. Försäljning sker via bolagets hemsida, www.trademax.se, samt via fysiska butiker. Bolaget marknadsför sina produkter främst på bolagets hemsida.

Konsumentombudsmannen (KO) har inlett ett tillsynsärende mot Trademax med anledning av Trademax marknadsföring på bolagets webbplats. Det handlar om bolagets användning av rekommenderade priser samt uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” i kombination med tidsbegränsade erbjudanden.

Det är i målet ostridigt mellan parterna att målgruppen för Trademax produkter består av konsumenter som har beslutat sig, eller funderar på, att köpa sådana artiklar som Trademax tillhandahåller. De marknadsförda produkterna består av sällanköpsvaror och den genomsnittlige konsumenten får anses vara mer noggrann och söka mer information än vad som är fallet vid köp av billigare och enklare produkter.

Målet har avgjorts utan huvudförhandling.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Konsumentombudsmannen

(1) KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Trademax att vid distansförsäljning till konsument via internet

a. använda prisjämförelser mellan Trademax försäljningspris och ett ”rekommenderat pris” betecknat pris eller annat liknande uttryck med motsvarande innebördb. använda uttrycket ”lagerrensning” eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd, c. använda uttrycket ”allt ska bort” eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd, och/ellerd. felaktigt ge intryck av att priset för en eller flera varor är nedsatt endast under en av Trademax angiven period.

I andra hand har KO framställt ett alternativt yrkande (1) enligt följande

(1) Patent-och marknadsdomstolen ska förbjud Trademax att vid distansförsäljning till konsument vid internet

a. använda prisjämförelser mellan Trademax försäljningspris och ett ”rekommenderat pris” betecknat pris eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd,b. använda uttrycken ”lagerrensning” och/eller ”allt ska bort” eller andra liknande uttryck med motsvarande innebörd, och/ellerc. felaktigt ge intryck av att priset för en eller flera varor är nedsatt endast under en av Trademax angiven period.

(2) KO har yrkat att var och en av punkterna i yrkandet under (1) ska förenas med ett separat vite. (3) KO har yrkat att Patent-och marknadsdomstolen ålägger Trademax att utge marknadsstörningsavgift till staten med 10 miljoner kronor.

KO har föreslagit att domstolen ska precisera yrkandet under (1) ovan enligt ett av följande alternativ

(A)

a. använda prisjämförelser mellan Trademax försäljningspris och ett som ”rekommenderat pris” betecknat pris eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd om inte det senare priset dels är rekommenderat av tidigare säljled eller en branschsammanslutning, dels tillämpas av andra återförsäljare i ej oväsentlig mån, b. använda uttrycket ”lagerrensning” eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd om inte försäljningen avser hela varulagret eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker under en begränsad tid och priserna är väsentligen lägre än Trademax ordinarie priser för motsvarande varor,c. använda uttrycket ”allt ska bort” eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd om inte försäljningen avser hela varulagret eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker under begränsad tid och priserna är väsentligt lägre än Trademax ordinarie priser för motsvarande varor, och/ellerd. felaktigt ge intrycket av att priset för en eller flera varor är nedsatt under av Trademax angiven period.

eller

(B)

a. använda prisjämförelser mellan Trademax försäljningspris och ett som ”rekommenderat pris” betecknat pris eller annat liknande uttryck med motsvarande innebörd om inte det senare priset dels är rekommenderat av tidigare säljled eller en branschsammanslutning, dels tillämpas av andra återförsäljare i ej oväsentlig mån,b. använda uttrycken ”lagerrensning” och/eller ”allt ska bort” eller andra liknande uttryck med motsvarande innebörd om inte försäljningen avser hela varulagret eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker under en begränsad tid och priserna är väsentligt lägre än Trademax ordinarie priser för motsvarande varor, och/ellerc. felaktigt ge intrycket av att priset för en eller flera varor är nedsatt under en av Trademax angiven period.

Trademax

Trademax har bestritt KO:s yrkanden i dess helhet.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Trademax har yrkat att KO ska åläggas ett ansvar för Trademax rättegångs-kostnader oavsett utgång i målet.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Konsumentombudsmannen

Rekommenderat pris

I den påtalade marknadsföringen har bolaget angett rekommenderade priser i anslutning till de försäljningspriser som bolaget tillämpar. Åtgärden innebar marknadsföring. Kunden påstods göra en besparing som motsvarar skillnaden mellan det rekommenderade priset och försäljningspriset.

Marknadsföringen är liktydig med vad som i praxis benämns ”cirkapris”. De rekommenderade priser som Trademax har angett i den påtalade marknadsföringen är inte vederhäftiga och uppfyller inte kraven för ett cirkapris. Även om domstolen finner att Trademax användningen av rekommenderat pris inte är att likställa med användning av cirkapris så är marknadsföringen trots detta vilseledande och otillbörlig enligt 10 och 8 §§marknadsföringslagen (MFL).

Private label (A)

Det är regelmässigt vilseledande av en detaljist att göra prisjämförelser mellan ett faktiskt tillämpat pris och ett rekommenderat pris när varan säljs under ett eget varumärke, ett s.k. private label. Det saknar betydelse huruvida en viss leverantör är legotillverkare eller inte. Det avgörande är att aktuella möbler säljs under Trademax egna registrerade och oregistrerade varukännetecken. Skulle domstolen komma till slutsatsen att ett pris som rekommenderas på detta sätt i och för sig är rekommenderat av ett tidigare säljled så medför det förhållandet, att det är fråga om en private labelprodukt, att det är antagligt att det rekommenderade priset inte tillämpas på marknaden i annat än oväsentlig mån.

De rekommenderade priserna tillämpas inte alls, eller endast i en begränsad mån, på marknaden (B)

I viss del av den påtalade marknadsföringen som inte utgjordes av s.k. private label produkter tillämpades de rekommenderade priserna inte alls, eller endast i en begränsad mån, på marknaden.

Varor har marknadsförts med ett felaktigt angivet rekommenderat pris (C)

I ett fall som rörde utomhussoffgruppen Santiago (september 2016) och tre fall som samtliga avsåg matgruppen Nydala (september 2016, april 2017 och juni 2017) angavs felaktigt rekommenderat pris som inte följde de rekommen-dationer som i och för sig fanns från tidigare säljled.

Gemensamt för A), B) och C)

I de delar där den påtalade marknadsföringen avsåg av private label produkter och de delar som inte avsåg private label produkter men där de rekommen-derade priserna inte alls, eller endast i en begränsad mån, användes på marknaden (A och B ovan) användes de rekommenderade priserna på ett sätt som gav konsumenter ett felaktigt intryck av att Trademax erbjöd produkter med en klar fördel i prishänseende.

All den påtalade marknadsföringen är vilseledande. Eftersom marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är den otillbörlig.

KO vitsordar i och för sig att de prislistor från Hillerstorp och Kensa som Trademax hänfört sig till i målet är upprättade av dessa båda företag.

Rekommenderat pris september 2016

På Trademax webbplats marknadsförde bolaget i september 2016 bl.a. en utomhussoffgrupp benämnd Santiago, en utomhusmatgrupp benämnd Nydala (vilka hänförs till sammanfattande grund ”C”) och en vardagsrumssoffa benämnd Crazy U-soffa Large Höger, se ovan under sammanfattande grund A.

Det rekommenderade pris som angavs för soffgruppen Santiago var felaktigt angivet. Det rekommenderade priset som användes var 21,4 procent högre än det rekommenderade pris som följer av de vitsordade prislistorna. Priset var därmed inte rekommenderat av tidigare säljled.

De rekommenderade priser som angavs för matgruppen Nydala i september 2016 var felaktigt angivna. Det var 21,1 procent högre än det rekommen-derade pris som följer av de vitsordade prislistorna. Priset var därmed inte rekommenderat av tidigare säljled.

Soffan Crazy U-soffa Large Höger är en private-label produkt, varför det, i linje med vad som ovan angetts, inte kan anses vederhäftigt att använda sig av rekommenderat pris, se ovan under sammanfattande grund A. Det har endast visats att produkten sålts av Trademax eller andra bolag i samma bolagsgrupp som Trademax.

Rekommenderat pris mars 2017

Vid marknadsföring på bolagets hemsida i mars 2017 angavs rekommenderade pris för kontinentalsängen Hilton Lyx, Tv-bänken Vegas och soffan Crazy. Dessa är alla Trademax egna varumärken. Produkterna är alltså s.k. private label produkter, för viken användande av rekommenderat pris aldrig kan anses vara vederhäftigt, se ovan under sammanfattande grund A.

Rekommenderat pris april 2017

Vid marknadsföring på bolagets hemsida angavs rekommenderat pris för matgruppen Nydala till 8 595 kr istället för 8 795 kr (en skillnad om 2,2 %) som rekommenderats av tillverkaren. Priset har, helt oavsett att det var lägre än det rätteligen rekommenderade priset, varit felaktigt och därför påverkat konsumenters affärsbeslut. Vilseledandet består i att det angivna priset är oriktigt i sig, se ovan under sammanfattande grund C.

Rekommenderat pris juni 2017

Vid marknadsföring på bolagets hemsida angavs rekommenderat pris för matgruppen Nydala till 9 995 kr istället för 10 775 som rekommenderats av tillverkaren (7,2 % lägre än vad det rätteligen borde ha varit). Priset har alltså, helt oavsett att det varit lägre än det rätteligen rekommenderade priset, varit felaktigt och därför påverkat konsumenters affärsbeslut, se ovan under sammanfattande grund C.

Rekommenderat pris september 2017

Vid marknadsföring på bolagets hemsida i september 2017 angavs rekommenderade priser för 860 produkter i serien Scandinavian Choice. Scandinavian Choice är Trademax eget varumärke och produkterna utgör således private label produkter. Användande av rekommenderade priser för private label produkter kan inte anses vederhäftigt, se ovan under sammanfattande grund A.

Rekommenderat pris oktober 2017

Vid marknadsföring på bolagets hemsida i oktober 2017 angavs rekommenderade priser för 1 603 private label produkter. Användande av rekommenderade priser för private label varumärken kan inte anses vederhäftigt, se ovan under sammanfattande grund A.

Vid marknadsföring på bolagets hemsida i oktober 2017 angavs vidare rekommenderade priser för 15 produkter som såldes under varukännetecken som inte var koncernens egna, produkter, som marknadsfördes känneteckenslöst och/eller produkter som inte kan hänföras till något specifikt varukännetecken. Trademax marknadsförde dessa produkter till priser som var lägre än de rekommenderade priser som angavs för produkterna i fråga. Vid en jämförelse med de priser som andra företag marknadsförde de aktuella produkterna med framgår att inget annat företag marknadsförde produkterna till det rekommenderade pris som angavs i Trademax marknadsföring. De rekommenderade priser som användes av Trademax tillämpades inte på marknaden annat än i oväsentlig mån. Marknadsföringen är därför ovederhäftig. Se ovan under sammanfattande grund B.

Uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”

Trademax använde i november 2016 uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” på sin webbplats. Åtgärderna innebar marknadsföring. Vart och ett av uttrycken har motsvarande innebörd som de uttryck som anges i 16 § MFL.

Det var inte fråga om en slutförsäljning av Trademax hela lager eller en klart avgränsad del av det. Eftersom 16 § MFL ställer krav på att det ska vara fråga om ”slutförsäljning” torde det inte vara möjligt att använda ”lagerrensning” och ”allt ska bort” om de varor som säljs ut ska ersättas av likadana varor efter återanskaffning.

Det har inte heller framkommit att försäljningen endast skett under en sådan begränsad tid som angetts i marknadsföringen eller att priserna har varit väsentligen lägre än Trademax normala priser för motsvarande produkter.

Uttrycken, och identiska marknadsföringsåtgärder, användes på Trademax webbplats under november 2016 men användes även den 11 oktober och 22 oktober 2016. Uttrycket lagerrensning har även förekommit på Trademax hemsida i januari 2017.

För det fall domstolen skulle finna att påståendet inte ska prövas mot 16 § MFL ska det istället prövas mot 10 § MFL. För att påståendet ska anses vederhäftigt måste det, enligt KO:s uppfattning, i vart fall krävas att utförsäljningen avser näringsidkarens lager i sin helhet - detta på grund av att näringsidkaren använder ordet "allt" i påståendet.

Tidsbegränsat erbjudande

Under novemberkampanjen 2016 använde Trademax, i anslutning till användandet av uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”, ett tidur som räknade ner från 24 timmar till noll. Ovanför tiduret användes en text med lydelsen ”Passa på! Kampanjen upphör om:” samt texten ”risk för snabb utförsäljning”. När tiduret nådde noll startades det om med automatik och en ny 24 timmars nedräkning påbörjades. Åtgärden innebär marknadsföring.

Marknadsföringen är otillbörlig då den strider mot punkt 7 i svarta listan. Även om domstolen finner att marknadsföringen inte strider mot punkt 7 är marknadsföringen vilseledande och därtill otillbörlig då den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Genomsnittkonsumenten har ingen anledning att uppfatta marknadsföringen på annat sätt än att det är fråga om en verklig utförsäljning av bolagets produkter som upphör när tiden löper ut.

Förbudsyrkandet avser det vilseledande som ligger i att marknadsföringen felaktigt ger konsumenten intrycket av att det nedsatta priset endast gäller tills dess nedräkningen avslutats. Det faktum att tidsperioden är så kort som 24 timmar – tillsammans med att nedräkningen startats om – medför att förfarandet strider mot svarta listan punkten 7.

För det fall domstolen skulle finna att marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § MFL är marknadsföringen otillbörlig på grund av att den korta tidsperioden framtvingar ett köpbeslut hos konsumenten i förtid trots att produkten egentligen är tillgänglig för försäljning under en längre tid än konsumenten tror. Detta påverkar, i vart fall sannolikt, konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Ovanstående förändras inte av det förhållande att det i och för sig vitsordas att kampanjerna påbörjats tidigare och pågått en tid innan nedräkningen påbörjades.

Förbud och åläggande vid vite

Samtliga ovan nämnda marknadsföringsåtgärder som vidtagits på Trademax hemsida är ägnade att främja avsättningen av näringsidkarens produkter. Åtgärderna utgör därmed marknadsföring. Samtliga åtgärder är vilseledande och eftersom marknadsföringen påverkar, eller sannolikt påverkar, mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är marknadsföringen otillbörlig. Det finns därmed grund att meddela förbud. Förbuden ska förenas med vite eftersom det inte av särskilda skäl är obehövligt.

Vitet ska verka avhållande. I det aktuella fallet är standardvitet på en miljon kronor otillräckligt. Skälen för detta är att bolagets årsredovisning för 2016 visar att bolaget omsätter drygt 900 miljoner kronor med ett vinstresultat innan avskrivningar på 35,5 miljoner kronor. KO lämnar till rätten att besluta hur mycket högre än standardvitet vitet ska sättas.

Marknadsstörningsavgift

Samtliga marknadsföringsåtgärder som påtalats i vitesförbudsdelen läggs till grund även för yrkandet om marknadsstörningsavgift.

Det finns skäl att ålägga Trademax marknadsstörningsavgift då överträdelserna av 8 och 10 §§ MFL skett uppsåtligen, eller i vart fall av oaktsamhet, och är så pass allvarliga att de bedöms medföra att konsumenter tappar tilltro till branschen och/eller e-handeln som försäljningssätt. En marknadsstörnings-avgift om 10 miljoner kronor motsvarar cirka 1,6 procent av Trademax årsomsättning 2015.

Redan det faktum att Trademax har gjort sig skyldigt till otillbörlig vilseledande marknadsföring utgör tillräckliga skäl för att marknadsstörningsavgift ska utgå. Detta gäller i synnerhet med tanke på att det är fråga om upprepade och delvis även pågående överträdelser samt en omfattande marknadsföring som når ett stort antal konsumenter.

Övergångsbestämmelserna till SFS 2016:793 anger att de äldre föreskrifterna endast ska tillämpas vid överträdelse som endast ägt rum före ikraftträdandet. Det finns inget hinder för att tillämpa de nya bestämmelserna om en viss marknadsföringsåtgärd vidtagits både före och efter ikraftträdandet.

Av den påtalade marknadsföringen är Trademax användning av rekommenderade priser särskilt allvarligt. Denna användning har pågått under lång tid, i vart fall sedan 2014, och gett konsumenter intryck av omfattande besparingar utan förankring i verkligheten. Trademax har fortsatt med denna användning efter KO:s påtalande. Vad avser omfattning och spridning visar KO:s undersökningar att Trademax hemsida har omfattande trafik, i genomsnitt 800 000 besök i månaden de senaste sex kalendermånaderna. Användningen av retargeting driver omfattande trafik till hemsidan. Trademax otillbörliga agerande har riskerat att störa marknadens funktion.

Trademax

Rekommenderat pris

Trademax anger rekommenderade priser i anslutning till bolagets försäljningspriser på bolagets hemsida. Trademax får dessa från sina leverantörer. Trademax har angett och anger de rekommenderade priserna på ett korrekt sätt och, sedan KO:s första skrivelse hösten 2016, i vart fall inte till ett högre pris än det pris som rekommenderats av leverantören.

Det framgår tydligt i marknadsföringen att det rör sig om ett rekommenderat pris genom att ”Rek. Pris” anges under Trademax försäljningspris. Genomsnittskonsumenten känner väl till vad ett rekommenderat pris är. Marknadsföringen är därmed vederhäftig och något vilseledande föreligger inte.

Ett rekommenderat pris ska inte marknadsrättsligt behandlas på samma sätt som cirkapriser. Ett rekommenderat pris är ett faktiskt pris som bestäms av tidigare säljled. Det kan inte krävas att ett sådant rekommenderat pris används av andra aktörer på marknaden. Ett cirkapris är till skillnad härifrån ett genomsnittspris som tillämpas av olika aktörer och kräver att det också används av andra aktörer på marknaden. Om domstolen kommer fram till att rekommenderade priser trots allt är att likställas vid cirkapriser uppfyller den aktuella marknadsföringen under alla förhållanden de krav som uppställs för användning av cirkapriser.

Private label (A)

Trademax bestrider att det regelmässigt är vilseledande att använda rekommenderade priser i marknadsföring av private label-produkter. Det är inte vilseledande om det rekommenderade priset faktiskt har rekommenderats av leverantören. Trademax leverantörer har satt de rekommenderade priserna och det rör sig inte om någon legotillverkning. Vidare innebär inte det faktum att det rör sig om private labelprodukter att det är antagligt att det rekommenderade priset inte tillämpas på marknaden i annat än oväsentlig mån.

KO:s förbudsyrkande korrelerar inte med vad KO angett som grund i denna del och med vad KO faktiskt gör gällande avseende den faktiska marknadsföringen. Det är därför för oprecist och kan inte ligga till grund för verkställighet. Därmed saknas förutsättningar att bifalla yrkandet.

Femton produkter under inga eller annans kännetecken (B)

Avseende de produkter som inte är private label, bestrider Trademax att de rekommenderade priserna inte alls, eller endast i begränsad mån, används på marknaden. Vid en bedömning av om det rekommenderade priset tillämpas på marknaden i inte oväsentlig mån ska bolag i samma bolagsgrupp som Trademax inte uteslutas.

Produkterna Santiago och Nydala, påstått felaktiga rekommenderade priser (C)

Trademax har angett de priser som rekommenderats av leverantörerna. I två fall har dock det rekommenderade priset som angetts i Trademax marknads-föring varit lägre än det faktiskt rekommenderade priset. Ett lägre angivet rekommenderat pris än vad som rekommenderats av tidigare säljled kan inte påverka eller sannolikt påverka genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Trademax bestrider att bolaget använder rekommenderade priser på ett sätt som ger konsumenter ett felaktigt intryck av att Trademax erbjuder produkter med en klar fördel ur prishänseende.

Även om domstolen skulle finna att Trademax på ett vilseledande sätt använt rekommenderade priser har marknadsföringen inte påverkat eller sannolikt påverkat genomsnittskonsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Genomsnittskonsumenten får antas göra en prisjämförelse innan denne fattar sitt affärsbeslut och har också möjlighet att enkelt och snabbt göra en sådan.

Rekommenderat pris september 2016

Trademax hade inte uppdaterat de rekommenderade priserna från Hillerstorp på länge, vilket ledde till att det angavs felaktiga rekommenderade priser för Santiago och Nydala. Trademax vidtog rättelse direkt efter Konsumentverkets påpekande.

Vad gäller Crazy U Large Höger bestrider Trademax i enlighet med (A) ovan. Det är korrekt att soffan säljs under ett s.k. private label. Trademax kan dock inte vitsorda att Crazy U Soffa Large Höger inte säljs av andra återförsäljare utanför Trademax bolagsgrupp.

Rekommenderat pris mars 2017

Vad gäller Trademax marknadsföring av kontinentalsängen Hilton Lyx, Tv-bänken Vegas och soffan Crazy bestrider Trademax i enlighet med (A) ovan.

Rekommenderat pris april 2017

Vid marknadsföring av Nydala angavs det rekommenderade priset 8 595 kr. Det priset som rekommenderats från tidigare säljled var 8 795 kr. Trademax bestrider i enlighet med (C) ovan

Rekommenderat pris juni 2017

Det är riktigt att Trademax angav rekommenderat pris för matgruppen Nydala till 9 995 kr istället för 10 775 kr, vilket berodde på en avrundning i Trademax system. Trademax bestrider i enlighet med (C) ovan.

Rekommenderat pris september och oktober 2017

Vad gäller marknadsföringen av private label-produkter i september och oktober 2017 bestrider Trademax i enlighet med (A) ovan. Trademax vitsordar att Trademax den 2 oktober 2017 marknadsförde private label-produkter under de egna varukännetecknen Andrarum, Bloomington, Comfort Garden, GDNT, Manor House, Scandinavian Choice, Bathlife och In Living med angivande av de rekommenderade priser som, för var och en av produkterna, framgår av de av KO åberopade tabellerna.

Vad gäller de produkter som inte såldes under private label, bestrider Trademax i enlighet med (B) ovan. Trademax vitsordar att Trademax den 2 oktober 2017 marknadsförde produkterna med angivande av de rekommen-derade priser som, för var och en av produkterna, framgår av de av KO åberopade tabellerna.

Uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”

Det är korrekt att Trademax i sin marknadsföring använde uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” i en kampanj som pågick mellan den 7 och 22 november 2016 (novemberkampanjen) och att det fanns ett tidur som visade hur lång tid som var kvar av den aktuella kampanjen. Kampanjen upphörde efter påpekande från KO.

Det är även korrekt att uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” användes på Trademax webbplats den 11 respektive 22 oktober 2016. Detta var dock för andra kampanjer än den i målet aktuella kampanjen.

Uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” omfattas inte av 16 § MFL och Trademax användning av uttrycken var inte vilseledande. Trademax behövde sälja av en avgränsad del av sitt lager för att göra plats för nya varor. Kampanjen avsåg alltså en klart avgränsad del av Trademax varulager.

Det måste förstås av genomsnittskonsumenten att den pågående lagerrensningen just var en lagerrensning eftersom det befintliga lagret såldes av. Uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” uppfattas inte av genomsnittskonsumenten som att produkterna aldrig kan komma in på lager igen eller att en kampanj avser varulagret i dess helhet. Det är en skillnad mellan uttrycken som användes i Trademax marknadsföring och innebörden av ”slutförsäljning”, ”utförsäljning” och ”upphör” eftersom dessa tar sikte på att något ska säljas slut eller att verksamheten ska upphöra.

Även om den aktuella marknadsföringen skulle omfattas av 16 § MFL och bedömas vara i strid med nämnda paragraf är marknadsföringen inte otillbörlig då den inte påverkade eller sannolikt påverkade genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

KO har i sin talan gjort gällande att uttrycken användes tillsammans i den påtalade marknadsföringen. De av KO framförda yrkandena, som är uppdelade med separata vitesförbud för respektive uttryck, kan därför inte bifallas. KO:s yrkanden är vidare för generellt utformade och kan även av denna anledning inte bifallas.

KO:s yrkanden kan inte prövas i enlighet med 10 § MFL då KO:s grunder helt och enbart följt rekvisiten i 16 § MFL.

Tidsbegränsat erbjudande

Det är korrekt att Trademax använde en klocka under kampanjen i november 2016 som räknade ned hur lång tid som återstod av kampanjen och att kampanjen därefter förlängdes. Det bestrids dock att klockan regelmässigt räknade om varje dygn avseende samma kampanjprodukter. Endast i undantagsfall förlängdes kampanjer. Trademax bestrider att klockan startades om varje dygn mellan den 13 november och 21 november som KO påstår. Trademax har efter KO:s påpekande varit noga med att inte förlänga kampanjer samt ha en längre nedräkning av kampanjen (i form av tidur).

Trademax kampanjer varar vanligtvis minst en vecka. De tre sista dagarna på en sådan kampanj visas ett tidur som räknar ned. När tiduret är nere på noll avslutas kampanjen.

Att det förekommit nedräkning under kampanjens sista 24 timmar innebär inte att den strider mot punkten 7 i svarta listan. Med hänsyn till att det handlar om e-handel där prisjämförelser kan göras enkelt och snabbt samt att det handlar om sällanköpsvaror så har en konsument haft tillräcklig tid och möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Om Patent- och marknadsdomstolen finner att marknadsföringen inte strider mot punkten 7 i svarta listan men skulle komma fram till att marknadsföringen är vilseledande, är marknadsföringen helt oavsett inte otillbörlig. Genomsnitts-konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkades inte eller påverkades sannolikt inte. Konsumenten hade tillräcklig tid och möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Förbud och åläggande vid vite

Trademax bestrider att ett eventuellt förbud ska förenas med ett vite högre än 1 000 000 kronor.

Marknadsstörningsavgift

Marknadsstörningsavgift ska inte utgå, oavsett utgång i målet i övrigt.

Trademax marknadsföring var inte av ett sådant slag att den riskerat att störa marknadens funktion. Marknadsföringen innebar inte några skadeverkningar för konkurrenter eller konsumenter.

De överträdelser som KO gör gällande är inte av sådan art att det motiverar utdömande av marknadsstörningsavgift.

Det är vilka marknadsföringsåtgärder som vidtagits som är avgörande för bedömningen av marknadsföringens omfattning, inte antalet produkter eller andelen produkter som marknadsförs med rekommenderade priser. Marknadsföringen med angivande av rekommenderade priser på Trademax hemsida är en och samma marknadsföringsåtgärd oavsett antalet produkter. Marknadsföringens omfattning i aktuellt fall har således varit begränsad.

Kampanjerna som är föremål för prövning i målet skedde inte på ett sätt som medförde stor spridning, så som t.ex. genom tv- och radioreklam eller annonser i dagstidningar. Spridningen var begränsad eftersom det var fråga om marknadsföring på Trademax hemsida. Av besöksstatistiken från Trademax hemsida framgår att trafiken till hemsidan kommer från personer som aktivt har gått in på Trademax hemsida. Inte ens två procent av trafiken till hemsidan kommer från annonser. En övervägande majoritet av denna grupp kommer dessutom från retargeting annonser, d.v.s. besökare som redan tidigare har varit inne på Trademax hemsida, det innebär inte att marknadsföringen fått större spridning.

Besöksstatistiken på Trademax hemsida kan inte ligga till grund för någon slutsats kring spridningen av den marknadsföringen som KO påstår strider mot marknadsföringslagen. Statistiken visar dels inte vilka delar av hemsidan som har besökts, dels tar den inte hänsyn till situationen när en person besöker hemsidan flera gånger eftersom den är baserad på antal besök och inte antal besökare. Det är i målet ostridigt att produkterna i fråga är sällanköpsvaror och det är vanligt att konsumenter i en sådan situation går in flera gånger på hemsidan innan ett köpbeslut fattas. Antal besök på Trademax hemsida är alltså betydligt fler än antal besökare av densamma.

Den aktuella marknadsföringen var inte uppsökande eller omfattande. Marknadsföringen riktade sig heller inte till någon särskilt känslig målgrupp.

Marknadsföringen pågick inte under en lång tid. KO:s påstående om att den aktuella marknadsföringen pågått sedan år 2014 är felaktigt.

Det bestrids att ökningen av Trademax omsättning har sin förklaring i den vilseledande marknadsföringen. Inte heller Trademax omsättningssiffror kan på det sätt som KO påstått visa att marknadsföringen fått stor spridning. I Trademax omsättningssiffror ingår även försäljning i Finland, Danmark och Norge. Försäljning i dessa länder kan inte läggas till grund för ett påstående om vilken spridning marknadsföringen fått i Sverige. Därutöver ska enbart Trademax försäljning via e-handel läggas till grund för talan.

Det bestrids att Trademax marknadsföring orsakade en sådan störning av marknadens funktion som krävs för att en avgift ska utgå. E-handel som försäljningssätt är inte särskilt känsligt för störningar när det gäller prispåståenden eftersom det är enkelt för konsumenter att jämföra priser mellan olika e-handlare. Trademax har även fysiska butiker i vilka kunderna kan se produkterna innan de köps från nätet eller vice versa. Trademax tillämpar därutöver med start år 2017 öppet köp i 365 dagar. Dessförinnan tillämpades fria returer på alla varor. Utifrån Trademax låga marknadsandel kan det också ifrågasättas om Trademax agerande kan innebära en störning på denna marknad.

Trademax har varken agerat uppsåtligt eller oaktsamt och har rättat sig efter påtalande från KO. Det har inte tidigare meddelats något förbud för Trademax mot användandet av den marknadsföring som nu är aktuell i målet. Vad gäller rekommenderade priser finns det inte heller någon klar och tydlig bestämmelse, vilket ska beaktas vid uppsåtsbedömningen. Att döma ut marknadsstörningsavgift avseende marknadsföring kopplat till yrkande 1 a skulle också innebära bristande förutsägbarhet och strida mot legalitetsprincipen.

Vidare får marknadsstörningsavgift endast utgå vid överträdelser av bestämmelserna som listas i 29 § MFL. Uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” omfattas inte av någon av dessa bestämmelser i MFL. Att döma ut marknadsstörningsavgift avseende marknadsföring kopplat till yrkande 1 b skulle således innebära bristande förutsägbarhet och strida mot legalitetsprincipen. Detta får också betydelse för uppsåtsbedömningen.

Om Patent- och marknadsdomstolen trots allt skulle finna att Trademax i någon mån varit oaktsamt ska i vart fall graden av oaktsamhet påverka marknads-störningsavgiftens storlek i sänkande riktning. Den yrkade marknads-störningsavgiften är inte rimlig i förhållande till tidigare praxis och är inte proportionerlig i förhållande till Trademax agerande på marknaden eller den påstådda påverkan som detta agerande har haft.

Det ifrågasätts även om KO kan yrka en marknadsstörningsavgift på 10 miljoner kronor då det av övergångsbestämmelserna i SFS 2016:793 framgår vad gäller marknadsföring som skett innan den 1 oktober 2016 att de tidigare bestämmelserna tillämpas, vilket innebär att 5 miljoner kronor är taket för en eventuell marknadsstörningsavgift.

Slutligen ska det även beaktas att Trademax har skadats och redan straffats ekonomiskt av Konsumentverket och KO genom att de har gått ut i media och som myndighet spridit information om Trademax och i sammanhanget använt sig av skandaliserande retorik.

DOMSKÄL

Genomsnittskonsumenten

Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är hur framställningen, i det sammanhang den förekommer och vid en flyktig läsning, uppfattas av den genomsnittliga mottagaren i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2008:15, 2014:17 och 2015:11). Enligt Patent- och marknadsdomstolens bedömning består målgruppen för Trademax produkter av konsumenter som har beslutat sig, eller fundera på, att köpa sådana artiklar till hemmet som Trademax tillhandahåller. De marknadsförda produkterna består av sällanköpsvaror och den genomsnittlige konsumenten får anses vara mer noggrann och söka mer information än vad som är fallet vid köp av billigare och enklare produkter. Denna bedömning överensstämmer med parternas ostridiga uppfattning i denna fråga.

Rekommenderat pris

Den påtalade marknadsföringen

I den påtalade marknadsföringen använde sig Trademax av uttrycket rekommenderade priser på ett sätt där det rekommenderade priset för en viss produkt relaterades till det pris som produkten i fråga erbjöds till för stunden.

Den påtalade marknadsföringen ägde rum i september 2016 samt i mars, april, juni, september och i oktober 2017 och kan delas in i tre kategorier.

Private label produkter: KO har gjort gällande att Trademax marknadsförde diverse produkter under egna varumärken, s.k. private label produkter och att detta skedde med användande av rekommenderade priser. KO har påtalat att det skedde i september 2016 avseende en vardagsrumssoffa benämnd Carzy U-soffa Large Höger, i mars 2017 avseende sängen Hilton Lyx, TV-bänken Vegas och soffan Crazy samt i september och oktober 2017 avseende ett stort antal produkter, sammanlagt 2 463 stycken. KO har inte ifrågasatt att de rekommenderade priserna i och för sig hade fastställts av Trademax leverantörer. Trademax har vitsordat att bolaget marknadsförde s.k. private label produkter på det sätt som KO gjort gällande.

Domstolen anser att det är utrett att Trademax marknadsförde produkter under egna varumärken och med användande av rekommenderade priser som fastställts av Trademax leverantörer.

Övriga produkter – bristande tillämpning: KO har gjort gällande att Trademax i oktober 2017 marknadsförde 15 produkter, känneteckenslöst eller under varukännetecken som tillhörde annan, samt med användande av rekommenderade priser som inte tillämpades på marknaden i övrigt annat än i oväsentlig mån.

Trademax har vitsordat att bolaget marknadsförde de aktuella produkterna med användande av rekommenderade priser. Trademax har bestritt att de rekommenderade priserna inte användes på marknaden i annat än oväsentlig mån.

Domstolen finner att det är utrett att Trademax marknadsförde 15 produkter känneteckenslöst eller med användande av annans kännetecken samt med användande av rekommenderade priser.

Felaktigt angivna priser: I ett fall som rör utomhussoffgruppen Santiago (september 2016) och tre fall som avser matgruppen Nydala (september 2016 samt april och juni 2017) menar KO att Trademax angav felaktiga rekommenderade priser i sin marknadsföring och alltså inte använde sig av de rekommendationer från tidigare säljled som i och för sig fanns. Trademax menar att bolaget använde sig av de priser som rekommenderats av leverantören men har vitsordat att bolaget av misstag använde felaktiga rekommenderade priser för Santiago och Nydala i september 2016 men att rättelse vidtogs efter påpekande från KO. Trademax har även vitsordat att bolaget i april 2017 angav ett rekommenderat pris för Nydala på 8 595 istället för 8 795 och att bolaget i juni 2017 angav ett rekommenderat pris på 9 995 istället för 10 775 för matgruppen Nydala.

Domstolen anser att det är utrett att Trademax har marknadsfört de aktuella produkterna vid de aktuella tillfällena med angivande av objektivt sett felaktiga rekommenderade priser i enlighet med vad som bolaget vitsordat.

Rättsliga utgångspunkter

Marknadsföring ska vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder ett påstående skall kunna styrka påståendets riktighet. Kan denne inte detta, ska påståendet anses ovederhäftigt.

10 § MFL innebär bl.a. att marknadsföring anses vara vilseledande om den innehåller felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens verksamhet. I 4 p anges att så är fallet särskilt då de felaktiga påståendena avser t.ex. produkters pris och särskilda prisfördelar.

Marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL är, enligt 8 § MFL, otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, det s.k. transaktionstestet.

Enligt 23 § MFL får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite om det inte är uppenbart obehövligt.

Domstolens bedömning

Av marknadsdomstolens praxis framgår att för att en användning av cirkapriser och rekommenderade cirkapriser i marknadsföring ska anses vara vederhäftig så krävs det att priserna är rekommenderat av ett tidigare säljled, en branschsammanslutning eller liknande och att de tillämpas i en inte oväsentlig mån av andra återförsäljare (Se t.ex. MD 1982:14, 1990:13 och 2001:14).

KO och Trademax har olika uppfattning om rekommenderade priser är att likställa med rekommenderade cirkapriser och om Trademax marknadsföring i detta avseende faller inom ovan angiven praxis från Marknadsdomstolen. Trademax har anfört att genomsnittskonsumenten uppfattar uttrycket cirkapris som ett genomsnittligt försäljningspris som tillämpas på marknaden och som inte nödvändigtvis kommer från tillverkaren medan uttrycket rekommenderat pris endast ger genomsnittskonsumenten intrycket att detta är ett pris som rekommenderats av tidigare säljled. Trademax menar alltså att man vid användande av rekommenderat pris i marknadsföring inte kan ställa något krav på att det ska användas på marknaden i övrigt.

Domstolen konstaterar att Marknadsdomstolen i de ovan nämnda avgörandena har bedömt att cirkapriser och rekommenderade cirkapriser uppfattas som priser som rekommenderats av tidigare säljled och som används på marknaden i inte endast oväsentlig mån. Frågan domstolen nu har att ta ställning till är om utelämnande av ordet cirka ger genomsnittskonsumenten ett annat intryck, nämligen att det rekommenderade priset inte nödvändigtvis används på marknaden i övrigt. Domstolen anser inte att så är fallet.

Marknadsföring ska bedömas utifrån hur den uppfattas av genomsnitts-konsumenten vid en flyktig anblick. En genomsnittskonsument som tar del av den påtalade marknadsföringen ser det rekommenderade priset, det nuvarande priset och en angivelse hur mycket man sparar i förhållande till det rekommenderade priset. Konsumenten får naturligtvis då intrycket att det rekommenderade priset också används på marknaden. En marknadsföring som anger, direkt eller indirekt, hur mycket en konsument sparar baserat på ett rekommenderat pris som inte används på marknaden är uppenbart vilseledande eftersom någon sådan besparing de facto aldrig görs. Domstolen anser därför att den påtalade marknadsföringen ska bedömas utifrån Marknadsdomstolens praxis avseende cirkapriser.

Private label produkter

Trademax saluförde, inom ramen för den påtalade marknadsföringen, ostridigt ett stort antal produkter under egna varukännetecken, s.k. private label produkter, med angivande av hur mycket konsumenten sparade i förhållande till ett rekommenderat pris.

Det är inte ifrågasatt att de rekommenderade priserna i och för sig hade bestämts av Trademax leverantörer. KO har dock gjort gällande att ett rekommenderat pris aldrig kan anses fastställt av ett tidigare säljled när det är fråga om s.k. private label produkter. Domstolen anser att det inte finns något som hindrar att ett rekommenderat pris i och för sig kan anses fastställt av ett tidigare säljled i en situation där produkterna ifråga säljs av under ett eget varukännetecken. Tillverkaren bör även i sådana fall kunna utge rekommen-dationer avseende försäljningspris, t.ex. baserat på tillverkningskostnad, vad produkten faktiskt säljs för av olika återförsäljare och prisläget på marknaden för liknande produkter.

Nästa fråga som domstolen behöver ta ställning till är om de rekommenderade priserna användes på marknaden i övrigt i annat än i oväsentlig mån. KO har påstått att så inte kan vara fallet då produkterna i fråga marknadsfördes under Trademax egna varukännetecken. KO har visserligen, som Trademax påpekat, en viss bevisbörda. Denna är dock inte omfattande. Det räcker att KO påvisar att det finns anledning att anta att priserna inte användes på marknaden, jfr. MD 1982:14 och 1990:13.

Produkter som säljs under egna varukännetecken kan inte säljas under detta kännetecken av någon annan så länge tillstånd (licens) inte ges av den som innehar rättigheterna till kännetecknet. Redan härav följer, enligt domstolen, en presumtion att det enbart var Trademax som sålde de aktuella produkterna och att detta inte bara gjorts antagligt utan även får anses ha visats av KO i den föreliggande situationen. Trademax har inte åberopat någon bevisning till styrkande av att man gett andra aktörer tillstånd att sälja produkterna ifråga. Domstolen finner därför att de rekommenderade priserna som användes i den påtalade marknadsföringen avseende de s.k. private label produkterna inte kan anses ha använts på marknaden i övrigt.

Att andra bolag i som står i koncerngemenskap med Trademax sålde produkterna med användande av de rekommenderade priserna kan inte anses tillräckligt i detta avseende. Bolag inom samma koncern kan förväntas koordinera sin marknadsföring på ett sätt som gör att de i detta sammanhang bör bedömas som en enhet.

Domstolen finner att den påtalade marknadsföringen varit vilseledande.

Femton produkter under inga eller annans kännetecken

Trademax saluförde, inom ramen för den påtalade marknadsföringen, femton produkter utan varukännetecken eller under annans varukännetecken samt med angivande av hur mycket konsumenten sparade i förhållande till ett angivet rekommenderat pris. Det är inte ifrågasatt att de rekommenderade priserna i och för sig hade bestämts av ett tidigare säljled. KO har däremot påstått att de rekommenderade priserna inte användes på marknaden i övrigt och åberopat bevisning i form av skärmdumpar från prisjämförelsesiten prisjakt. Trademax har ifrågasatt de aktuella skärmdumparna, dels för att de endast ger en begränsad bild av marknaden med ett fåtal aktörer, dels för att det inte går att säkerställa att priserna som anges på prisjakt är korrekt angivna för den i målet relevanta tidpunkten.

Domstolen konstaterar att de åberopade skärmdumparna visserligen inte utgör full bevisning för att de rekommenderade priserna inte tillämpades på marknaden vid det aktuella tillfället i oktober 2017. KO:s bevisbörda är dock, som ovan angetts, inte omfattande och det räcker att KO gör detta antagligt. Domstolen anser att KO uppfyllt denna begränsade bevisbörda och att det i detta läge åligger Trademax att visa motsatsen. Trademax har inte åberopat någon bevisning som kan styrka att de rekommenderade priserna användes på marknaden i övrigt. Det hade bolaget kunnat göra, t.ex. genom att kontakta leverantörerna av de aktuella möblerna för att få information om andra återförsäljare. Mot denna bakgrund finner domstolen att det är utrett att den påtalade marknadsföringen såvitt avser de aktuella 15 produkterna varit vilseledande.

Produkterna Santiago och Nydala

Trademax marknadsförde, i ett fåtal fall, möblerna Santiago och Nydala med angivande av hur mycket konsumenten sparade i förhållande till ett rekommenderat pris som var felaktigt i förhållande till det pris som hade rekommenderats av tidigare säljled. Det har alltså varit fråga om produkter där det i och för sig funnits ett pris rekommenderat av tidigare säljled men där det rekommenderade pris som Trademax angav i sin marknadsföring inte överensstämde med detta. Konsumenterna har i dessa fall getts en felaktig bild av hur mycket man sparade vid ett eventuellt köp i förhållande till det rätteligen rekommenderade priset. Marknadsföringen har därför varit vilseledande enligt 10 § MFL.

Transaktionstestet

Att i marknadsföring använda vilseledande rekommenderade priser som inte används på marknaden, eller vilseledande rekommenderade priser som är högre än de rätteligen rekommenderade priserna har en kommersiell effekt och påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. En konsument drar i en sådan situation en felaktig slutsats att denne sparar ett större belopp än vad som i själva verket är fallet.

När det gäller Trademax marknadsföring av Nydala i april och juni 2017 uppgav bolaget ett lägre rekommenderat pris än vad som faktiskt var fallet. I dessa två fall gavs alltså konsumenterna intrycket att de skulle spara mindre än vad de i själva verket gjorde vid en jämförelse med det korrekta rekommenderade priset. Marknadsföringen var alltså till nackdel för Trademax avsättning av produkten i fråga. Domstolen bedömer, mot denna bakgrund, att marknads-föringen av Nydala i april och juni 2017 inte påverkade mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut i marknadsrättslig mening.

Den påtalade marknadsföringen var med hänsyn till domstolens bedömning som redovisats ovan otillbörlig i alla delar utom såvitt avser Trademax marknadsföring av Nydala i april och juni 2017.

Vitesförbud

Mot bakgrund av att domstolen kommit fram till att den påtalade marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig finns det skäl att meddela ett vitesförbud.

Ett förbud enligt marknadsföringsrätten ska så långt som möjligt anknyta till den konkreta marknadsföringsåtgärden (MD 2010:28 och Levin, Marknadsföringslagen – en kommentar, 2014, s. 214). Ett förbud kan härutöver också omfatta andra likvärdiga handlingar. Ett förbud ska konkretiseras och preciseras så att adressaten förstår vad adressaten ska göra eller inte göra. Ett förbud bör alltså vara tydligt, uttömmande och konkret. Det åligger domstolen att inom ramen för kärandens yrkande utforma vitesförbudet så att dessa förutsättningar uppfylls. (se NJA 2000 s. 435 och Patent- och marknads-överdomstolens dom av den 10 april 2018 i mål PMT 8457–16).

Trademax har angett att KO:s förbudsyrkande inte korrelerar med vad KO gör gällande som grund såvitt avser marknadsföringen av de s.k. private label produkterna. Domstolen delar inte denna uppfattning då domstolen funnit det utrett att de rekommenderade priser som använts för att marknadsföra dessa produkter, på sätt som gjorts gällande av KO och omfattas av KO:s yrkande, inte användes på marknaden i övrigt.

Domstolen har alltså funnit att Trademax i den påtalade marknadsföringen använde sig av prisjämförelser mellan Trademax försäljningspris och rekommenderade priser som antingen inte var rekommenderade av tidigare säljled eller inte tillämpades av andra återförsäljare. Mot denna bakgrund bedömer domstolen att förbuden ska utformas i enlighet med vad KO föreslagit under (A), se ovan under redogörelsen för KO:s yrkanden, med tillägget av en hänvisning till exempel på den påtalade marknadsföringen, se domsbilaga 1–2.

Ett förbud ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. KO har yrkat att beloppet, med hänsyn till Trademax årsomsättning, ska sättas högre än 1 miljon kronor. Domstolen har ingen anledning att tro att ett vitesbelopp om 1 miljon kronor inte är tillräckligt kännbart och därmed avskräckande för Trademax och bestämmer med hänsyn härtill vitesbeloppets storlek till detta belopp.

Uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”

Den påtalade marknadsföringen

Det är i målet ostridigt mellan parterna att uttrycket ”lagerrensning” användes på Trademax hemsida tillsammans med uttrycket ”allt ska bort” i vart fall under perioden 7 till 22 november 2016 (novemberkampanjen). KO har anfört att Trademax på sin hemsida använde sig av uttrycken även den 11 oktober och 22 oktober 2016, vilket Trademax bekräftat. Trademax har dock bestritt att det rörde sig om samma kampanj som under i november.

Den påtalade marknadsföringen framgår av domsbilagorna 3–5.

Rättsliga utgångspunkter för bedömningen

Av 16 § MFL följer att en näringsidkare vid marknadsföring av produkter får använda uttrycken ”slutförsäljning”, ”utförsäljning” eller något annat uttryck med motsvarande innebörd bara om: (1) det är fråga om en slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det, (2) försäljningen sker under en begränsad tid, och(3) priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter.

Bestämmelsen motsvarar 10 § i 1994-års lydelse av marknadsföringslagen och syftar tillsammans med 15 och 17 §§ MFL till att motverka vilseledande användning av bl.a. uttrycken konkursutförsäljningar, utförsäljningar och realisationer. Lagstiftaren har angett att dessa uttryck har en särskild attraktionskraft eftersom de skapar förväntningar om särskilt förmånliga anbud och att det är angeläget att dessa uttryck inte används på ett sätt som vilseleder. (se prop. 2007/08:115 s 103).

Marknadsföring som är vilseledande enligt 16 § MFL är, enligt 8 § MFL, att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Domstolens bedömning

Är ”lagerrensning” ett uttryck med motsvarande innebörd som uttrycken ”slutförsäljning” och ”utförsäljning”?

Trademax har anfört att varken ”lagerrensning” eller ”allt ska bort” faller inom 16 § MFL:s tillämpningsområde. Trademax menar att det är en skillnad mellan uttrycken som användes i Trademax marknadsföring och innebörden av ”slutförsäljning”, ”utförsäljning” och ”upphör” eftersom dessa uttryck tar sikte på att något ska säljas slut eller att verksamheten ska upphöra. Trademax menar vidare att genomsnittskonsumenten måste förstå att den pågående lagerrensningen just var en lagerrensning eftersom det befintliga lagret såldes av.

I rättsfallet MD 2005:31 förbjöd Marknadsdomstolen en näringsidkare att använda uttrycket ”vi upphör”, ”lagerrensning” eller annat uttryck med motsvarande innebörd om inte försäljningen avser hela varulagret eller klart avgränsad del av det, försäljningen sker under en begränsad tid och priserna är väsentligen lägre än verksamhetens ordinarie priser för motsvarande varor. I domskälen konstaterade Marknadsdomstolen att uttrycket ”lagerrensning” får anses ha samma suggestionskraft som t.ex. ”slutförsäljning” och är ägnat att väcka förväntningar om särskilt förmånliga anbud.

Patent och marknadsdomstolen finner ingen anledning att göra en annan bedömning än den som Marknadsdomstolen gjorde i 2005 års fall och anser alltså att uttrycket ”lagerrensning” omfattas av 16 § MFL. En genomsnittskonsument i den aktuella målgruppen kan antas förutsätta att om en näringsidkare använder ”lagerrensning” så är det fråga om en klart avgränsad del av näringsidkarens varulager som säljs av, att lagerrensningen kommer pågå under en begränsad tid (tills den avgränsade delen av näringsidkarens lager sålts av) samt att priserna under perioden för rensningen av lagret kommer vara väsentligen lägre än ordinarie pris för varorna.

Är ”allt ska bort” ett uttryck med motsvarande innebörd som uttrycken ”slutförsäljning” och ”utförsäljning”?

I rättsfallet MD 1993:29 hade KO påtalat två reklamblad och två annonser från en smyckesbutik. I marknadsföringen användes bland annat uttrycken ”utförsäljning” och ”allt ska bort” tillsammans med uppgift om att ”vi stänger 31/12 kl. 16.00”. Marknadsdomstolen klargjorde att formuleringarna hade stor suggestionskraft och var ägnade att väcka förväntningar om särskilt förmånliga anbud. Enligt Marknadsdomstolen gav uppgiften om butikernas stängningstid intrycket att försäljningen i butiken skulle upphöra de angivna dagarna. Eftersom så inte var fallet ansågs den påtalade marknadsföringen vara vilseledande och otillbörlig.

Domstolen konstaterar, likt bedömningen rörande ”lagerrensning” ovan, att uttrycket ”allt ska bort” måste anses ha samma suggestionskraft som t.ex. ”slutförsäljning” och att det är ägnat att väcka förväntningar hos konsumenten om särskilt förmånliga anbud. Domstolen uppfattning är, på samma sätt som när det gäller ”lagerrensning”, att genomsnittskonsumenten kan antas förutsätta att det vid användning av uttrycket ”allt ska bort” är fråga om en klart avgränsad del av näringsidkarens varulager som säljs av, att lagerrensningen kommer pågå under en begränsad tid (tills den avgränsade delen av näringsidkarens lager sålts av) samt att priserna under perioden för erbjudandet kommer vara väsentligen lägre än ordinarie pris för varorna. Trademax användning av ”allt ska bort” ska därför anses falla under 16 § MFL.

Har Trademax uppfyllt kriterierna i 16 § MFL för att använda uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort”?

Det ankommer på näringsidkaren att visa att de uppgifter som har lämnats vid marknadsföringen inte är oriktiga eller vilseledande, dvs. att de är vederhäftiga. Kan näringsidkaren inte visa att marknadsföringen är vederhäftig och riktig är påståendet att anse som ovederhäftigt (se bl.a. MD 2006:5, MD 2010:9, MD 2011:11). Näringsidkaren är den som typiskt sätt har enklast att säkra bevisning för att ett påstående som använts i näringsidkarens marknadsföring är korrekt och vederhäftigt (Levin, Marknadsföringslagen – En kommentar, 2014, s. 131 f).

Trademax har anfört att bolaget behövde sälja av en avgränsad del av sitt lager för att göra plats för nya varor och att kampanjerna avsåg en klart avgränsad del av Trademax varulager och att marknadsföringen därför var vederhäftig.

Domstolen konstaterar att Trademax i målet inte har åberopat någon utredning eller bevisning som avser att styrka att de i 16 § MFL uppställda kumulativa rekvisiten är uppfyllda. Trademax har därför inte visat att användningen av uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” under de i målet aktuella marknadsföringstillfällena var vederhäftig.

Transaktionstestet

Användning av de i målet aktuella uttrycken har en kommersiell effekt, dvs. påverkar konsumenternas ekonomiska beteende (prop. 2007/08:115 s. 103). Den påtalade marknadsföringen kan därför antas påverka eller sannolikt påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därför otillbörlig.

Vitesförbud

Mot bakgrund av att domstolen kommit fram till att den påtalade marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig finns det skäl att meddela ett vitesförbud. Det finns inte något hinder mot att förbud meddelas för en viss marknadsföringsåtgärd även om förfarandet har upphört vid tidpunkten för domstolens prövning.

KO har anfört två alternativa yrkanden samt ytterligare två förslag på hur ett förbud bör konkretiseras mot bakgrund av de omständigheter som KO anfört i målet i denna del.

Trademax har gjort gällande att KO i sin talan anfört att Trademax i sin marknadsföring använt uttrycken ”lagerrensning” och ”allt ska bort” tillsammans och att det är kombinationen som gör att marknadsföringen är vilseledande. Trademax menar att domstolen är förhindrad att bifalla KO:s yrkanden i den utsträckning dessa tar sikte på uttrycken för sig.

Ett förbud ska så långt som möjligt anknyta till ett konkret marknadsförings-åtgärd, uppfylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering och inte gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet (MD 2010:28 och Levin, Marknadsföringslagen – en kommentar, 2014, s. 214, NJA 2000 s. 435 och prop. 1993/94:122 s. 67). Uttrycken har i och för sig använts tillsammans i den påtalade marknadsföringen. KO har dock gjort gällande att de aktuella uttrycken, vart och ett för sig, strider mot 16 § MFL och domstolen har som framgår ovan gjort samma bedömning. Mot bakgrund härav är bör ett vitesförbud ta sikte på vart och ett av uttrycken.

Trademax har anfört att tveksamhet kan uppstå vid en eventuell prövning av överträdelse om domstolen formulerar två separata förbud som även vart och ett omfattar ”liknanden uttryck med motsvarande innebörd”. Enligt Trademax skulle vid en sådan ordning användande av ett av uttrycken kunna medföra en överträdelse av båda förbuden. För att undvika otydlighet i detta avseende bedömer domstolen att förbudet bör formuleras i enlighet med KO:s förslag till precisering under rubriken (B) ovan under rubriken yrkanden. Ett tillägg bör dock göras med en hänvisning till den påtalade marknadsföringen, se domsbilaga 3–5.

Ett förbud ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. KO har yrkat att beloppet, med hänsyn till Trademax årsomsättning, ska sättas högre än 1 miljon kronor. Domstolen har ingen anledning att tro att ett vitesbelopp om 1 miljon kronor inte är tillräckligt kännbart och därmed avskräckande för Trademax och bestämmer med hänsyn härtill vitesbeloppets storlek till detta belopp.

Tidsbegränsat erbjudande

Den påtalade marknadsföringen

Det är i målet ostridigt att Trademax, under den s.k. novemberkampanjen använde sig av ett tidur som räknade ned under de sista 24 timmarna av kampanjen och att tiduret startades om vid enstaka tillfällen. Det är vidare ostridigt att någon omstart inte skedde efter KO:s påpekande i november 2016 och att kampanjerna i fråga i sin helhet pågick under längre tid än de 24 timmar som tiduret räknade ner. Vid de tillfällen då tiduret startades om påbörjades ytterligare 24 timmars nedräkning.

Av den bevisning som KO åberopat framgår att Trademax använde ett tidur den 13, 15 och 21 november 2016 samt att tiduret under samtliga dessa dagar hade mindre än ett dygn kvar. Av detta, tillsammans med de av Trademax vitsordade uppgifterna, är det utrett att tiduret startades om vid två tillfällen under den påtalade marknadsföringen i november 2016.

Rättsliga utgångspunkter

Det följer av 4 § MFL att Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder, den s.k. svarta listan, ska gälla som lag i Sverige. Av 8 § MFL följer att vilseledande marknadsföring som anges i punkterna 1–23 i den svarta listan alltid är att anse som otillbörlig.

I svarta listan, punkt 7 följer att det under alla omständigheter är otillbörlig att oriktigt ange att en produkt kommer att vara tillgänglig enbart under mycket begränsad tid, eller att den kommer att vara tillgänglig enbart på särskilda villkor under en mycket begränsad tid, för att få konsumenten att fatta ett omedelbart beslut utan att ha tillräcklig tid eller möjlighet att fatta ett välgrundat beslut.

Av 10 § MFL följer att en näringsidkare vid marknadsföringen inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt andra stycket 4 gäller detta särskilt framställningar som rör produktens pris och särskilda prisfördelar.

Domstolens bedömning

Har Trademax oriktigt angett att en produkt kommer att vara tillgänglig enbart på särskilda villkor under en mycket begränsad tid?

Som ovan konstaterats är det utrett, bl.a. genom Trademax vitsordande, att tiduret startades om vid i vart fall två tillfällen. Trademax har alltså i och för sig oriktigt angett att särskilda villkor gällde enbart under en begränsad tidsperiod.

För att punkten 7 i ”svarta listan” ska vara tillämplig krävs dock att den aktuella tidsperioden ska ha varit mycket begränsad.

KO har gjort gällande att det förhållandet att marknadsföringen avsåg relativt dyra sällanköpsvaror medförde att 24 timmar var en för kort tid för konsumenten att göra de överväganden som krävdes. Trademax har i motsats till detta gjort gällande att eftersom det var fråga om e-handel så hade konsumenten tillräcklig tid och möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut då prisjämförelser kan göras snabbt och enkelt på internet.

Genom praxis har det klarlagts att ”svarta listan” ska tolkas restriktivt (se bl.a. MD 2009:33). Domstolen gör bedömningen att genomsnittskonsumenten vid e-handel under en period av 24 timmar har ett visst utrymme för att göra prisjämförelser och grunda sitt köpbeslut. Domstolen gör därför den restriktiva bedömningen att 24 timmar i det sammanhang som nu är i fråga inte är en ”mycket begränsad tid” i enlighet med punkten 7 i svarta listan. Domstolen konstaterar dock att 24 timmar är att anse som en begränsad tid för konsumenten att fatta sitt beslut om köp.

Är marknadsföringen vilseledande enligt 10 § MFL?

Av det ovan redovisade följer att Trademax har startat om ett tidur när detta gått ner till noll och därmed förlängt kampanjer som bolaget tidigare meddelat konsumenterna skulle upphöra vid en viss tidpunkt. Genomsnittkonsumenten blir vilseledd att tro att produkterna enbart kommer finnas tillgängliga till det pris som Trademax anger under en viss period. Genom omstartandet av tiduret har Trademax därför brutit mot 10 § MFL.

Transaktionstestet

Som ovan konstaterats är 24 timmar en begränsad tid för genomsnitts-konsumenten att fatta sitt köpbeslut. Att konsumenten felaktigt tror att en vara endast kommer att finnas tillgänglig till det pris som marknadsförs av Trademax under en begränsad tid får antas påverka eller sannolikt påverka konsumentens (mottagarens) förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Vitesförbud

Då marknadsföringen är otillbörlig finns det förutsättningar att meddela ett vitesförbud.

Det finns inte något hinder mot att förbud meddelas för en viss marknads-föringsåtgärd även om förfarandet har upphört vid tidpunkten för domstolens prövning.

Som tidigare konstaterats ska ett förbud så långt som möjligt anknyta till ett konkret marknadsföringsåtgärd, uppfylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering och inte gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet. Eftersom den vilseledande marknadsföringen bestod i att Trademax felaktigt angett att en kampanj skulle pågå endast under en begränsad period bör vitesförbudet formuleras så att det innefattar ”endast under en av näringsidkaren angiven period”.

Det finns därför anledning att meddela förbud i enlighet med KO:s andrahands-yrkande medtillägget av en hänvisning till den påtalade marknadsföringen, se domsbilaga 3–5 (ab 11–13).

Ett förbud ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. KO har yrkat att beloppet, med hänsyn till Trademax årsomsättning, ska sättas högre än 1 miljon kronor. Domstolen har ingen anledning att tro att ett vitesbelopp om 1 miljon kronor inte är tillräckligt kännbart och därmed avskräckande för Trademax och bestämmer med hänsyn härtill vitesbeloppets storlek till detta belopp.

Marknadsstörningsavgift

Utgångspunkter för bedömningen

Enligt 29 § MFL får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot bl.a. 10 och 16 §§ MFL.

Av förarbetena till MFL framgår att det, vid bedömningen av om en marknads-störningsavgift ska beslutas, är viktigt att beakta att marknadsstörnings-avgiften är kopplad till bestämmelser som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för att tillgodose de konsument- och näringsidkarintressen som lagen syftar till att skydda. Vid valet av sanktion bör därför en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning göras för att avgöra om ett åläggande av marknadsstörningsavgift är ett lämpligt sanktionsmedel i det enskilda fallet. En ytterligare omständighet som bör tillmätas betydelse är att avgiften är avsedd att användas om den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. (prop. 2007/08:115 s. 118 och 120).

När det gäller frågan om marknadsstörningsavgift måste KO visa att såväl de objektiva som subjektiva förutsättningarna för att döma ut marknadsstörningsavgift är för handen.

Vilken marknadsföring ska ligga till grund för domstolens bedömning?

Domstolen har funnit att det är utrett att Trademax marknadsförde varor till rekommenderade priser som inte bestämts av tidigare säljled (Santiago och Nydala i september 2016) samt att bolaget genom den påtalade marknads-föringen av private label produkter använde sig av rekommenderade priser som inte användes på marknaden i övrigt (september 2016 och mars, september och oktober 2017). Domstolen har vidare funnit att det är utrett att Trademax vid två tillfällen i november 2016 startade om ett tidur som användes i marknadsföring på sätt som redovisats ovan.

När det gäller övriga delar av den påtalade marknadsföringen, som domstolen i och för sig har funnit varit otillbörlig eftersom Trademax inte har förmått visa dess vederhäftighet, har KO inte ansetts styrkt de faktiska förhållandena. Marknadsföringen kan i dessa delar därför inte ligga till grund för bedömningen av frågan om marknadsstörningsavgift.

Domstolen har alltså funnit att det är utrett att Trademax brutit mot 10 och 16 §§ MFL.

Har överträdelserna skett uppsåtligen eller av oaktsamhet?

Att starta om tidurets nedräkning på sätt som skett är uppenbart vilseledande. Trademax måste ha förstått att detta ger konsumenter en felaktig uppfattning av erbjudandets varaktighet. Förfarandet får därför anses ha skett, i vart fall, av oaktsamhet. Användandet av felaktiga rekommenderade priser som skett avseende möblerna Santiago och Nydala i september 2016 har i och för sig inte skett i någon större omfattning och det går inte att utesluta att det skett av misstag. En avsändare av marknadsföring har dock ett ansvar att inte slarva med dylika angivelser och domstolen anser därför att Trademax har förfarit oaktsamt även i denna del.

Trademax användning av rekommenderade priser vid marknadsföringen av s.k. private label produkter har skett systematiskt och i stor omfattning. Detta följer bl.a. av det stora antal produkter som den påtalade marknadsföring i denna del avsåg, av att Trademax marknadsföring huvudsakligen sker via bolagets websida och av att trafiken på Trademax websida bevisligen är stor. Domstolen har här ansett att Trademax användning av rekommenderade priser i denna del strider mot Marknadsdomstolens tidigare fastslagna praxis avseende rekommenderade cirkapriser. Trademax är en stor kommersiell aktör och måste, enligt domstolen, ha varit medveten om att denna bedömning låg nära till hands. Domstolen bedömer därför att Trademax tagit en medveten risk och att bolaget därför förfarit, i vart fall, oaktsamt även i denna del.

Bör marknadsstörningsavgift dömas ut?

Domstolen gör bedömningen att den allvarligaste överträdelsen av MFL som nu är i fråga är Trademax användning av rekommenderade priser som inte används på marknaden i övrigt. Denna marknadsföring har, såvitt avser private label produkter, skett systematiskt och i stor omfattning. Marknadsföringssättet skapar en föreställning hos konsumenten om en besparing som i själva verket är en chimär.

När detta på sätt som nu är för handen sker i stor omfattning av en stor och etablerad aktör som Trademax, riskeras konsumentkollektivets tilltro till information om rekommenderade priser som lämnas i samband med marknadsföring. Detta är allvarligt då denna typ av information typiskt sätt är värdefull för en konsument.

Mot denna bakgrund bör Trademax åläggas att betala marknadsstörningsavgift.

Marknadsavgiftens storlek

Av 31 § MFL följer att marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst tio tusen kronor och högst 10 miljoner kronor samt att avgiften inte får överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning föregående räkenskapsår. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse per den 1 oktober 2016 och innan dess gällde ett lägre maxbelopp om 5 miljoner kronor. För marknadsföring som vidtagits före den 1 oktober 2016 gäller de äldre föreskrifterna. Domstolen konstaterar att de överträdelser av MFL som är av så allvarlig art att de motiverar utdömande av marknadsstörningsavgift i samtliga fall ägt rum efter den 1 oktober 2016.

Trademax omsättning för bolagets e-handel i Sverige uppgick år 2015 till 296,7 miljoner kronor medan bolagets totala omsättning och vinst samma år till uppgick till 632,2 miljoner kronor respektive 3 322 000 kronor. Av i målet ingiven årsredovisning framgår att bolagets omsättning år 2016 uppgick till ca 917 miljoner kronor och att bolaget detta år hade ett rörelseresultat på ca 35 miljoner kronor före bokslutsdispositioner.

KO har yrkat att Trademax ska åläggas att betala 10 miljoner kronor i marknadsstörningsavgift, vilket alltså är det maximala belopp som kan dömas ut. Oavsett hur man räknar – alltså även om man räknar enbart på omsättningen för bolagets e-handel i Sverige – utgör detta belopp en betydligt lägre del av Trademax omsättning än tio procent. Enbart det förhållande att Trademax är ett stort bolag med en hög omsättning är inte emellertid, enligt domstolens mening, inte tillräckligt för att döma ut ett så högt belopp som KO har yrkat. Domstolen anser visserligen att Trademax överträdelser av MFL är av allvarliga art, vilket också krävs för en marknadsstörningsavgift överhuvudtaget ska dömas ut. Det går dock att tänka sig att betydligt allvarligare överträdelser kan begås, även av bolag med hög omsättning. Det finns alltså ett frihållningsbehov av den övre delen av beloppsskalan. Domstolen finner mot denna bakgrund och med hänsyn till marknadsföringens karaktär samt till vad som är känt om Trademax omsättning att avgiften bör bestämmas till 4 miljoner kronor.

Rättegångskostnader

I frågan om förbud gäller rättegångsbalkens regler om rättegångskostnad i tvistemål medan rättegångsbalkens regler om rättegångskostnader i brottmål gäller i frågan om marknadsstörningsavgift (jfr 64 § marknadsföringslagen).

Trademax har förlorat målet såvitt avseende frågan om förbud och ska därför ersätta KO för rättegångskostnader i den delen.

KO har, för förbudsfrågan, yrkat ersättning med sammanlagt 115 515 kr för arbete. KO har uppgett att kostnaden avser sammanlagt 85 timmars arbete enligt taxan om 1 359 kr per timme.

Trademax har överlämnat till domstolen att bedöma skäligheten av KO:s yrkade kostnader i målet men anfört att KO, till följd av bristande processföring, har orsakat Trademax onödigt merarbete och kostnader och yrkat att KO därför ska åläggas ett ansvar för Trademax rättegångskostnader oavsett utgången.

Domstolen anser inte att KO:s processföring varit vårdslös eller försumlig på sådant sätt att ett ansvar för Trademax rättegångskostnad kan komma i fråga vid denna utgång och gör vidare bedömningen att den av KO begärda ersättningen är skälig.

En tillämpning av 18 kap. 16 § rättegångsbalken innebär att reglerna om rättegångskostnader i brottmål (31 kap. i balken) ska gälla i mål om marknadsstörningsavgift där KO för talan. Utgången i målet i den del det rör marknadsstörningsavgift innebär, även om avgiften satts till ett lägre belopp än KO yrkat, inte att talan i denna del lämnats utan bifall. Ingen av parterna har därmed rätt till ersättning för rättegångskostnader i denna fråga.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 6 (DV 401 PMD) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 24 september 2018. Prövningstillstånd krävs.

Alexander Ramsay

BILAGA 1 - 6 MED BILDER UTESLUTNA HÄR: