PMÖD 2020:22

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2019-10-14 i mål nr PMT 1483-19, se bilaga A

PARTER

Klagande Ackermann Comfort Aktiebolag, 556158-1660 Birger Jarlsgatan 62 114 29 Stockholm

Ombud: Advokaten S.S. och EU-advokaten J.M.

Motpart Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

SAKEN Otillbörlig marknadsföring

__________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Ackermann Comfort Aktiebolags yrkanden om att Konsumentombudsmannens talan ska avvisas och om att målet ska återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen.

2. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdom-stolens dom på följande sätt:

a) Med ändring av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut förbjuder Patent- och marknadsöverdomstolen Ackermann Comfort Aktiebolag, vid vite om 250 000 kr, att vid marknadsföring av behandlingar mot rygg- och nackvärk, via webbplatser på internet, använda sig av yrkestiteln ”kiropraktor”, på sätt som skett enligt domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom, eller av andra väsentligen likartade titlar som kan förväxlas med titeln ”kiropraktor”. Förbudet gäller under förutsättning att en kiropraktor inte utför de marknadsförda behandlingarna.

b) Med ändring av punkten 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut förordnar Patent- och marknadsöverdomstolen att vardera parten ska stå sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen.

3. Vardera parten ska stå sina rättegångskostnader i Patent- och marknads-överdomstolen.

__________________

YRKANDEN M.M.

Ackermann Comfort Aktiebolag (som i fortsättningen benämns Ackermann) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska – i första hand ogilla Konsumentombudsmannens talan, – i andra hand avvisa Konsumentombudsmannens talan, och – i tredje hand återförvisa målet till Patent- och marknadsdomstolen.

Ackermann har även yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska befria bolaget från skyldigheten att ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen och i stället förplikta Konsumentombudsmannen att ersätta Ackermann för dess rättegångskostnad där.

Konsumentombudsmannen har motsatt sig att Patent- och marknadsdom-stolens dom ändras och bestritt yrkandena om avvisning och återförvisning.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

PARTERNAS TALAN

Parterna har åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen, dock med nedanstående tillägg såvitt gäller Ackermanns yrkanden om avvisning och återförvisning.

Ackermann

Konsumentombudsmannens talan ska avvisas eftersom Konsumentombuds-mannens yrkande, både som Konsumentombudsmannen angett det i Patent- och marknadsdomstolen och som Patent- och marknadsdomstolen utformat förbudet, är så otydligt och brett att det är oklart för Ackermann vilken del av marknadsföringen som ska anses vilseledande och otillbörlig. Konsument-ombudsmannens yrkande uppfyller därmed inte kraven enligt 42 kap.rättegångsbalken och talan borde därför ha avvisats redan av Patent- och marknadsdomstolen.

Målet bör i vart fall återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen eftersom Patent- och marknadsdomstolens bedömning delvis är baserad på underlag som vid tidpunkten för domen inte längre var föremål för tvist. Ackermann tog nämligen bort ordet kiropraktor från sin webbplats efter det att stämnings-ansökan gavs in i målet.

Konsumentombudsmannen

Konsumentombudsmannens talan uppfyller kraven på ett bestämt och konkret yrkande. Inte heller är det förbud som Patent- och marknadsdomstolens meddelat för obestämt. I vart fall finns det en möjlighet för Patent- och marknadsöverdomstolen att ytterligare precisera ett eventuellt förbud.

Det utgör inte något hinder för domstolen att pröva otillbörligheten av viss påtalad marknadsföring, även om bolaget har ändrat marknadsföringen vid tidpunkten för domstolens prövning. Patent- och marknadsdomstolen har korrekt beaktat den påtalade användningen av yrkestiteln kiropraktor eftersom titeln användes vid den tidpunkt som är relevant i målet, dvs. i januari 2019, och framgår av det material som Konsumentombudsmannen har åberopat i målet.

UTREDNINGEN

Konsumentombudsmannen har i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat Ackermanns årsredovisning för år 2018 i stället för år 2017. I övrigt är utredningen densamma som i Patent- och marknadsdomstolen.

Patent- och marknadsöverdomstolen har avgjort målet utan huvudförhandling.

DOMSKÄL

Yrkandena om avvisning och återförvisning

Ackermann har yrkat att Konsumentombudsmannens talan ska avvisas eller i vart fall att målet ska återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen. Även om dessa yrkan den har framställts i andra respektive tredje hand anser Patent- och marknadsöverdomstolen att de är av sådant slag att de bör behandlas inledningsvis och i ett sammanhang.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning har Konsumentom-budsmannens talan varit – och är alltjämt – tillräckligt preciserad för att den ska kunna tas upp till prövning. Det finns därför inte något hinder mot att pröva Konsumentombudsmannens talan. Vad sedan gäller frågan om hur ett eventuellt förbud ska utformas utgör det en del av prövningen av målet i sak. Det åligger därvid domstolen att inom ramen för yrkandet ansvara för att ett förbud uppfyller erforderliga krav på entydighet och konkretisering (se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 8 juli 2020 i mål nr PMT 9082-18 s. 10 och 11).

Den omständigheten att Ackermann har tagit bort ordet ”kiropraktor” på sin hemsida efter det att stämningsansökan gavs in i målet har inte utgjort något hinder för Patent- och marknadsdomstolen att pröva tillbörligheten av användningen av ordet (se t.ex. MD 2001:12 och MD 2012:2).

Med hänsyn till det ovanstående ska Ackermanns yrkanden om att Konsument-ombudsmannens talan ska avvisas och om att målet ska återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen avslås.

Frågan om marknadsföringen är otillbörlig

Rättsliga utgångspunkter

Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till de rättsliga utgångs-punkter som Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för (s. 5 och 6 i domen).

Av särskilt intresse för målet är att det i patientsäkerhetslagen (2010:659), som enligt 1 kap. 1 § syftar till att främja hög patientsäkerhet, anges ensamrätt att utöva vissa yrken. Exempelvis är endast den som har legitimation eller som särskilt förordnats behörig att utöva yrke som läkare (se 4 kap. 4 § patientsäkerhetslagen). För att utöva kiropraktik finns det inte någon motsvarande ensamrätt. Kiropraktiska behandlingar får därför utföras även av den som inte är kiropraktor. Yrkestiteln kiropraktor är däremot skyddad och får endast användas av den som har legitimation för yrket eller genomgår föreskriven praktisk tjänstgöring (se 4 kap. 1 och 5 § samma lag). Den som saknar sådan behörighet att använda titeln kiropraktor får inte heller använda en titel som kan förväxlas med kiropraktor (se 4 kap. 6 § samma lag).

Den påtalade marknadsföringen

Den påtalade marknadsföringen framgår av skärmdumpar från Ackermanns webbplats (se domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom). Konsumentombudsmannen har fört fram att marknadsföringen genom layout, formuleringar och begrepp bidrar till det påstådda intrycket av att de behandlingar som erbjuds utförs av legitimerade kiropraktorer. Bland annat har Konsumentombudsmannen lyft fram att Ackermann på sin webbplats anger att bolaget är ”det naturliga valet för den som vill ha effektiv hjälp mot besvär i rygg, leder och muskler”, att ”Vi på Ackermann Institutet är framstående experter på att behandla ryggont genom främst naprapati och mjuka kiropraktiska tekniker” och att bolaget har ”kunniga experter”. Konsument-ombudsmannen har även pekat på att Ackermann nämner sin klinik i samband med andra kliniker som erbjuder kiropraktik.

Genomsnittskonsumenten

Som Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för (s. 6 och 7 i domen) ska marknadsföringen bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en person som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer. Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss målgrupp, ska den bedömas ur ett perspektiv som är representativt för en genomsnittlig medlem i denna grupp.

Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att den påtalade marknads-föringen särskilt är riktad till personer med någon form av fysiskt besvär knutet till rygg eller nacke som söker efter möjlig behandling för sina besvär. Målgruppen är därmed bred och sammansatt, där vissa kan ha insikter i kroppens fysiologi, men där flertalet inte har det. Det kan inte heller förutsättas att den genomsnittlige medlemmen i målgruppen har några närmare kunskaper om kiropraktik. Den omständigheten att tjänsten kräver förhandsbokning innebär enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte i sig att det hos genomsnittskonsumenten föreligger någon förhöjd uppmärksamhetsgrad eller kunskapsnivå.

Bedömning av den påtalade marknadsföringen

Inledningsvis instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att Ackermann i sin marknadsföring har använt sig av den skyddade yrkestiteln ”kiropraktor” trots att Ackermann inte har haft någon kiropraktor som utfört behandlingar och att användningen av yrkestiteln har utgjort vilseledande och otillbörlig marknadsföring.

Patent- och marknadsöverdomstolen övergår sedan till att pröva den påtalade marknadsföringen i övrigt.

Konsumentombudsmannen har anfört att marknadsföringen har gett genomsnittskonsumenten ett intryck av att de rygg- och nackbehandlingar som Ackermann erbjuder är kiropraktik och utförs av en legitimerad kiropraktor.

Konsumentombudsmannen har argumenterat för att genomsnittskonsumenten utgår från att kiropraktik utövas av en kiropraktor och att denne uppfyller de krav som ställs för att få kalla sig kiropraktor, om inte näringsidkaren har gjort klart för konsumenten att så inte är fallet. Patent- och marknadsöverdomstolen delar inte denna uppfattning. I stället anser Patent- och marknadsöverdom-stolen att genomsnittskonsumenten bör kunna utgå från att den som erbjuder behandlingar inom kiropraktik också är behörig att göra det. Med hänsyn till detta och eftersom det är ostridigt att Ackermann har varit behörigt att utföra kiropraktikbehandlingar kan den påtalade marknadsföringen inte anses vara vare sig vilseledande eller otillbörlig bara på den grunden att det av marknads-föringen framgår att de behandlingar som erbjuds avser kiropraktik.

Inte heller finner Patent- och marknadsöverdomstolen att marknadsföringen i sin helhet och sedd i det sammanhang som den förekommit kan anses vilseledande genom att den på annat sätt skulle ge ett felaktigt intryck av att behandlingarna utförs av legitimerade kiropraktorer. Ackermann har visserligen beskrivit att bolaget erbjuder behandlingar inom kiropraktik och i nära anslutning till det anfört t.ex. att bolaget har ”framstående experter” eller utgör det ”naturliga valet”. Vid en helhetsbedömning av marknadsföringen framstår den emellertid företrädesvis vara inriktad på att redogöra för de tjänster och kiropraktiska behandlingar som Ackermann erbjuder. Därtill synes marknads-föringen syfta till att förmedla budskapet att behandlingarna utförs av erfarna utövare inom kiropraktik. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att marknadsföringen inte – utöver vad som fastslagits ovan – kan anses ha bibringat genomsnittskonsumenten en felaktig uppfattning om att behandlingarna utförs av en behandlare med den skyddade yrkestiteln kiropraktor.

Sammanfattningsvis finner Patent- och marknadsöverdomstolen – till skillnad från Patent- och marknadsdomstolen – att den påtalade marknadsföringen, med undantag för Ackermanns uttryckliga användning av yrkestiteln kiropraktor, inte kan anses vilseledande eller otillbörlig enligt marknads-föringslagen.

Vitesförbud

Eftersom Patent- och marknadsöverdomstolen har bedömt att en viss del av den påtalade marknadsföringen är otillbörlig finns det förutsättningar enligt 23 § marknadsföringslagen (2008:486) för att meddela ett förbud.

För att ett förbud ska få avsedd effekt bör det inte ges en alltför snäv utformning. Det ska inte vara möjligt att kringgå förbudet genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt sett är detsamma som det som har föranlett ingripandet. Beslutet bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har prövats och andra praktiskt sett eller i allt väsentligt likvärdiga handlingar. Av rättssäkerhetsskäl måste emellertid ett förbud konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. Det är den konkreta marknadsföring som har ägt rum som kan medföra ett förbud. (Se rättsfallet NJA 2018 s. 883.)

Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att Ackermanns användning av titeln kiropraktor på sin webbplats har utgjort otillbörlig marknadsföring. Förbudet ska därför inkludera användningen av kiropraktor. För att det inte ska kunna kringgås bör även användningen av andra väsentligen likartade titlar som kan förväxlas med kiropraktor inkluderas i förbudet. Förbudet ska därför utformas på sätt som framgår av domslutet.

Patent- och marknadsöverdomstolen delar Patent- och marknadsdomstolens bedömning att förbudet ska förenas med vite och att vitets storlek ska bestämmas till 250 000 kr.

Rättegångskostnader

Patent- och marknadsöverdomstolens dom innebär att Ackermann förbjuds använda sig av viss marknadsföring. Det förbud som Patent- och marknads-överdomstolen har beslutat om är dock mindre omfattande än det som yrkats av Konsumentombudsmannen och som beslutats av Patent- och marknads-domstolen. Vid denna utgång bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att parterna ska ses som ömsom vinnande och ömsom förlorande både i Patent- och marknadsdomstolen och i processen här. Parterna ska därför stå sina egna rättegångskostnader i båda instanserna.

Överklagande

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknads-överdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit f.d. hovrättslagmannen Peter Strömberg samt hovrättsråden Sara Ulfsdotter och Mattias Pleiner, referent.

_________________________________________________

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Genom processrådet Ida Nyström

Svarande Ackermann Comfort AB, 556158-1660 Birger Jarlsgatan 62 114 29 Stockholm

Ombud: Advokaten S.S. och EU-advokaten J.M.

SAKEN Överträdelse av marknadsföringslagstiftningen

_____________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Ackermann Comfort AB, vid vite om 250 000 kr, att vid marknadsföring av behandlingar mot rygg- och nackvärk, via webbplatser på internet, på sätt som skett enligt bilaga 1 eller på väsentligen liknande sätt, använda sig av formuleringar och begrepp som sammantaget ger konsumenten intryck av att behandlingarna utförs av en legitimerad kiropraktor, om inte en legitimerad kiropraktor utför de marknadsförda behandlingarna.

2. Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Ackermann Comfort AB att ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnad med 55 200 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.

BAKGRUND

Ackermann Comfort AB (Ackermann) driver bl.a. Ackermann Institutet, som är en behandlingsklinik för friskvård och terapi av smärttillstånd. Ackermann innehar webbplatsen www.ackermann-institutet.se.

I februari 2018 öppnade Konsumentverket ett tillsynsärende mot Ackermann avseende vilseledande marknadsföring. Konsumentverket har därefter överlämnat ärendet till Konsumentombudsmannen (KO) för vidtagande av rättsliga åtgärder.

YRKANDEN

KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite ska förbjuda Ackermann att vid marknadsföring av behandlingar mot rygg- och nackvärk, via webbplatser på internet, på sätt som skett eller på liknande sätt, använda sig av formuleringar, begrepp och layout som sammantaget ger konsumenten intryck av att behandlingarna utförs av en legitimerad kiropraktor, om inte en legitimerad kiropraktor utför de marknadsförda behandlingarna.

Ackermann har bestritt KO:s talan i dess helhet.

Parterna har begärt ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER M.M.

KO

Marknadsföringen är vilseledande Ackermann har genom layout, rubriksättning, formuleringar och begrepp utformat informationen under flikarna ”Hem”, ”Behandling” och ”Terapeuter” på webbplatsen www.ackermann-institutet.se på ett sätt som ger genomsnitts-konsumenten ett intryck av att rygg- och nackbehandlingar som bolaget erbjuder är kiropraktik och utförs av en legitimerad kiropraktor, trots att Ackermann inte har haft någon anställd legitimerad kiropraktor som har utfört de aktuella behandlingarna. Webbplatsen saknar vidare information som med motsvarande uppmärksamhetsvärde som den påtalade marknadsföringen informerar konsumenten om att det inte är legitimerade kiropraktorer som utför de kiropraktiska behandlingarna.

Yrkestiteln ”kiropraktor” är skyddad och får enligt 4 kap. 5 § patientsäkerhets-lagen (2010:659) endast användas av den som har legitimation eller genomgår föreskriven praktisk tjänstgöring. Den som saknar behörighet att använda en skyddad yrkestitel får heller inte använda en titel som kan förväxlas med en sådan titel.

Eftersom Ackermann inte har haft någon legitimerad kiropraktor som har utfört de aktuella behandlingarna vilseleds konsumenterna avseende bolagets egna kvalifikationer och dess ställning på marknaden. Marknadsföringsåtgärden är vilseledande och otillbörlig eftersom den påverkar eller sannolikt påverkar konsumenter i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Genomsnittskonsumenten Genomsnittskonsumenten är en person med någon form av fysiskt besvär knutet till rygg och/eller nacke som söker efter möjlig behandling för sina besvär. Det är en bred och sammansatt målgrupp, där vissa kan ha insikter i kroppens fysiologi och närmare kunskap om olika behandlingar, men där flertalet inte har det. En genomsnittlig mottagare saknar därför närmare kunskaper om de förhållanden som anges i den påtalade marknadsföringen av de aktuella behandlingarna. Genomsnittskonsumenten kan också vara extra sårbar. Genomsnittskonsumenten utgår från att kiropraktik utövas av en kiropraktor och att denne uppfyller de krav som ställs för att få kalla sig kiropraktor, dvs. att det är fråga om en legitimerad kiropraktor, om inte näringsidkaren har gjort det klart för konsumenten att så inte är fallet.

Förbudet ska förenas med vite Det yrkade förbudet ska förenas med vite eftersom det inte föreligger några särskilda skäl som innebär att det är obehövligt. Endast det förhållandet att Ackermann har tagit bort ordet ”kiropraktor” från webbplatsen efter att KO i sin stämningsansökan påtalat användningen av ordet utgör inte särskilda skäl.

Ackermann

Marknadsföringen är inte vilseledande Ackermann bestrider att den aktuella webbplatsen skulle förmedla det vilseledande eller otillbörliga intrycket att behandlingar utförs av legitimerade kiropraktiker. Efter att det i samband med KO:s stämningsansökan uppdagats att ordet ”kiropraktor” fanns på tre ställen på webbplatsen har Ackermann omedelbart åtgärdat detta och tagit bort ordet.

I Sverige finns inga begränsningar för vem som får bedriva kiropraktik eller erbjuda tjänster inom kiropraktik. Ackermann använder ”kiropraktik” och ”kiropraktiska tjänster” för att så adekvat som möjligt beskriva sin verksamhet och behandlingsmetod. Lagstiftaren har i patientsäkerhetslagen medvetet inte givit legitimerade kiropraktorer en ensamrätt att utöva kiropraktik. Eftersom det således är tillåtet för vem som helst att erbjuda och genomföra kiropraktiktjänster får, med hänsyn till yrkes- och näringsfriheten, marknadsföringen av denna tillåtna verksamhet inte förbjudas. Att den skyddade yrkestiteln ”kiropraktor” baseras på samma ordstam som ”kiropraktik” kan inte medföra något förbud att använda ordet ”kiropraktik” m.fl. Ett bifall till KO:s talan skulle ligga nära ett näringsförbud for Ackermann.

Genomsnittskonsumenten Eftersom vem som helst får erbjuda kiropraktiska tjänster får genomsnittskonsumenten antas känna till att även personer som inte är kiropraktorer får erbjuda, och ofta erbjuder, kiropraktiktjänster.

KO har hänfört sig till praxis som rör köp av kosttillskott och produkter för att avlasta ryggen. De är inte jämförbara med bokning av en eller flera behandlingsenheter som innebär att konsumenten öppnar webbläsaren, läser om de erbjudna behandlingsmetoderna, tar kontakt med terapeut, bokar en tid för en eller flera behandlingar osv. Det bestrids att genomsnittskonsumenten är extra sårbar eftersom patienter med akuta smärtor som påverkar deras förmåga att fatta ett genomtänkt beslut angående sin behandling vanligtvis vänder sig till någon akutmottagning och inte Ackermann. Den genomsnittliga patienten som besöker Ackermann är mycket påläst och har besökt flera andra olika vårdinrättningar innan de bokar tid för behandling.

Vite är obehövligt Ett förbudsföreläggande bör inte förenas med vite eftersom det i föreliggande fall är obehövligt. Ordet ”kiropraktor” hade endast av förbiseende lämnats kvar på webbplatsen, vilket nu är åtgärdat.

UTREDNING OCH HANDLÄGGING

Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Sedan parterna beretts tillfälle att skriftligen slutföra talan har målet, med stöd av 42 kap. 18 § första stycket 5 rättegångsbalken, avgjorts utan huvudförhandling.

DOMSKÄL

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 10 § marknadsföringslagen (2008:486) får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans verksamhet. Det sagda gäller enligt andra stycket 5 i nämnda bestämmelse särskilt framställningar som bl.a. rör näringsidkarens egna kvalifikationer och ställning på marknaden. Enligt 8 § marknadsföringslagen är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Som framgår av 23 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Av 26 § marknadsföringslagen framgår att ett förbud enligt 23 § samma lag ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.

I sammanhanget noterar domstolen att kiropraktor är en s.k. skyddad yrkestitel i enlighet med 4 kap.1 och 5 §§patientsäkerhetslagen. Det innebär att endast den som har legitimation för yrket eller genomgår praktisk tjänstgöring får använda titeln kiropraktor. Det finns dock inget hinder för den som saknar legitimation att utöva yrke som kiropraktor (jfr 4 kap. 4 § patientsäkerhetslagen).

Ackermanns agerande utgör marknadsföring

En förutsättning för att marknadsföringslagen ska kunna tillämpas är att Ackermann är en näringsidkare som marknadsför produkter i sin närings-verksamhet (se 2 § 1 marknadsföringslagen, se även 3 § samma lag). De av KO påtalade påståendena har gjorts på Ackermanns webbplats i direkt anslutning till en möjlighet för konsumenter att boka tid hos Ackermann för en kiropraktisk behandling. Patent- och marknadsdomstolen anser därför att nämnda åtgärder utgör marknadsföring samt att marknadsföringslagen kan tillämpas i målet (se MD 2012:1).

Genomsnittskonsumenten

En utgångspunkt enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (2005/29/EG) om otillbörliga affärsmetoder är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad, skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet och p. 53 i C-428/11 Purely Creative m.fl., EU:C:2012:651). De i målet aktuella bestämmelserna i marknadsföringslagen bygger på detta direktiv. Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av direktivet att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp (se skäl 18 och art. 5.2 b i direktivet).

Ackermann har invänt att nämnd praxis inte ska tillämpas i föreliggande mål, bl.a. eftersom Ackermann erbjuder en bokningsbar tjänst och inte en produkt. Domstolen finner emellertid inte skäl att göra en annan bedömning än den som Marknads domstolen gjort tidigare, med undantag för att genomsnitts-konsumenten i förevarande mål – med hänsyn till att det rör sig om en tjänst som kräver förhandsbokning – får anses ha en något förhöjd uppmärksam-hetsgrad och kunskapsnivå.

Ackermanns marknadsföring är vilseledande

Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är enligt fast marknadsföringsrättslig praxis hur framställningen, i det sammanhang den förekommer och vid en flyktig läsning, uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till. Typen av produkt har betydelse såtillvida att en konsument kan förmodas gå mer noggrant till väga när det gäller att inhämta och värdera information om t.ex. dyrare och mer komplicerade sällanköpsvaror än enklare produkter som inhandlas rutinmässigt (se bl.a. MD 2008:15, MD 2014:27 och MD 2015:11). Bedömningen huruvida en viss marknadsföringsåtgärd är vilseledande eller inte ska alltså göras utifrån den genomsnittskonsument som domstolen ovan har kommit fram till ska tillämpas i målet.

KO:s talan bygger på att Ackermann genom layout, rubriksättning, formuleringar och begrepp utformat den aktuella webbplatsen på ett sätt som ger genomsnittskonsumenten ett intryck av att rygg- och nackbehandlingar som bolaget erbjuder utförs av en legitimerad kiropraktor. I huvudsak har domstolen således att göra en helhetsbedömning av den aktuella marknadsföringen.

Inledningsvis konstaterar Patent- och marknadsdomstolen att det som Ackermann anfört om att inte endast kiropraktorer får erbjuda kiropraktiska tjänster, i enlighet med patientsäkerhetslagen, i och för sig stämmer. Enligt domstolens bedömning har dock den genomsnittskonsument som ska tillämpas i målet inte närmare kännedom om svensk lagstiftning på sjukvårds- och hälsoområdet, och genomsnittskonsumenten har därmed inte heller kännedom om denna omständighet. Enligt domstolen utgör alltså vad Ackermann anfört i detta avseende inte tillräckliga skäl för att marknadsföringen inte ska anses vara vilseledande.

I de av KO ingivna utdragen från Ackermanns webbplats anges på ett ställe att den kiropraktiska behandlingen utförs av ”en av [Ackermanns] duktiga kiropraktorer” (domsbilaga 1). Enligt domstolens mening tolkar genomsnittskonsumenten detta påstående som att det är en legitimerad kiropraktor som utför behandlingen. Enligt fast marknadsföringsrättslig praxis gäller den s.k. vederhäftighetsprincipen, dvs. att det ankommer på den näringsidkare som bedriver viss marknadsföring att kunna styrka påståenden som görs däri. Ackermann har inte gjort gällande att bolaget har en legitimerad kiropraktor anställd eller att en sådan utför den kiropraktiska behandlingen. Domstolen finner därför att i vart fall Ackermanns användning av ordet ”kiropraktor” utgör vilseledande marknadsföring.

Avseende övriga delar av Ackermanns webbplats gör domstolen följande bedömning. På webbplatsen beskrivs Ackermanns verksamhet och vad kiropraktik är. Det anges bl.a. att Ackermann ägnar sig åt såväl kiropraktik som mjuk kiropraktik. Vidare anges bl.a. att anställda på Ackermann är ”framstående experter”, ”duktiga terapeuter” eller ”kunniga experter”, att Ackermann ”framgångsrikt behandlat mängder av patienter”, att Ackermanns terapeuter ”har lång och gedigen erfarenhet och kunskap om ryggsmärtor” och att Ackermann ”är det bästa valet för den som vill öka sin livskvalitet”. Om W.P. Ackermann – grundaren av Ackermann – anges bl.a. att han studerade kiropraktik i Storbritannien och USA och att han baserade sin behandlingsmetod på ”bas av amerikansk kiropraktik”.

Enligt domstolen utgör inte Ackermanns användning av begreppen ”kiropraktik” och ”mjuk kiropraktik”, eller påståendena om att Ackermann använder sig av sådana behandlingsmetoder, i sig vilseledande marknadsföring. Vad avser när nämnda begrepp läses tillsammans med övriga påtalade delar av webbplatsen gör domstolen en annan bedömning. Genom att använda sådana uttryck i kombination med påståenden om t.ex. ”kunniga experter” och att Ackermann är det ”naturliga valet” för personer som har besvär med ryggen anser domstolen att genomsnittskonsumenten ges intryck av att det är en legitimerad kiropraktor som utför behandlingarna. Som domstolen konstaterat ovan har Ackermann inte gjort gällande att så är fallet. Domstolen gör alltså bedömningen att marknadsföringen även i detta avseende är vilseledande.

Ackermanns vilseledande marknadsföring är otillbörlig

För en genomsnittskonsument får det antas vara av betydelse huruvida den kiropraktiska behandlingen utförs av en legitimerad kiropraktor eller ej. Domstolen gör därför bedömningen att Ackermanns vilseledande marknadsföring påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Vitesförbudets utformning

Enligt praxis ska förbud enligt marknadsföringslagen utformas på ett sådant sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår vilken typ av marknadsföring som avses (se NJA 2018 s. 883, särskilt p. 7–12). Domstolen anser att det av KO yrkade förbudet, med mindre justeringar, uppfyller detta krav. Förbudet ska utformas i enlighet med vad som framgår av domslutet.

Enligt 26 § marknadsföringslagen ska förbud förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Vad Ackermann har anfört om att ordet ”kiropraktor” endast av misstag funnits på webbplatsen och att det nu är borttaget utgör inte särskilda skäl för att inte förena förbudet med vite (se exempelvis MD 2001:12 och MD 2012:2). Vitesbeloppet ska enligt 3 § viteslagen (1985:206) bestämmas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt kan antas förmå denne att följa föreläggandet. Domstolen har självmant att ge ett vitesförläggande en sådan utformning. När vitesbelopp fastställs ska en nyanserad bedömning göras utifrån bland annat det allmänna konsument-skyddande intresset på marknadsföringsrättens område, hur marknadsföringen har riktats till mottagaren, utformning och innehåll i marknadsföringen, samt om det är fråga om omfattande och upprepade otillbörliga marknadsförings-åtgärder (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 21 juni 2016 i mål PMT 10485-16).

Domstolen beaktar, utöver Ackermanns ekonomiska förhållanden, att marknadsföringen avsett patientbehandling som har utgjort en relativt liten del av Ackermanns verksamhet, och att den inneburit en relativt ringa överträdelse av marknadsföringslagstiftningen. Vid en samlad bedömning finner domstolen att ett verkningsfullt vitesbelopp bör bestämmas till 250 000 kr.

Rättegångskostnader

I målet är reglerna i 18 kap.rättegångsbalken tillämpliga (se 64 § marknads-föringslagen och 18 kap. 16 § rättegångsbalken). KO har vunnit bifall till sitt yrkande och ska i enlighet med huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken få ersättning för sin rättegångskostnad. Den yrkade ersättningen är skälig.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (PMD-02) Ett överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha inkommit till Patent- och marknadsdomstolen senast den 4 november 2019. Det krävs prövningstillstånd.

Boel Hilding Berggren

BILAGA 1 MED BILDER UTESLUTEN HÄR: