RÅ 2004:138
Ett interimistiskt förordnande om ett barns rätt till umgänge med sin fader har inte ansetts medföra att barnet fått ett varaktigt växelvis boende hos båda föräldrarna enligt lagen om underhållsstöd.
Värnamo tingsrätt beslutade den 25 maj 2000 interimistiskt att fadern E.C. och modern R.S. skulle ha gemensam vårdnad om parets dotter M. Vidare skulle M. bo hos R.S. och ha rätt till umgänge med E.C. ojämna veckor från fredag kl. 12.00 till onsdag kl. 09.00. E.C. ansökte därefter hos försäkringskassan om omprövning av det underhållsstöd som utgick till M. och åberopade därvid tingsrättens beslut till stöd för att det numera förelåg växelvis boende. Jönköpings läns allmänna försäkringskassa beslutade den 16 oktober 2000 att helt underhållsstöd skulle betalas ut till M.
E.C. överklagade beslutet hos Länsrätten i Jönköpings län och yrkade befrielse från skyldigheten att betala underhållsstöd samt att den skuld som uppstått under utredningen skulle avskrivas. Han anförde bl.a. följande. M. bor hos honom sex dagar med fem övernattningar varje fjortondagarsperiod. För att minska daghemsplaceringen hämtar han M. tidigt fredag morgon och lämnar henne onsdag eftermiddag. Han har tidigare, i samband med LVU-placering av M. hos honom, blivit ålagd att se till att ett komplett boende finns för M. i hans bostad. Endast vid ett tillfälle har R.S. skickat med en väska innehållande en barnkudde, en handduk och en mugg. Han har tillgodosett alla M:s behov av kläder, leksaker, mediciner, blöjor m.m. Han har även lämnat blöjor och kläder till dagis och till R.S., då han hört att hon haft det svårt ekonomiskt. Socialförvaltningen har till handläggaren vid försäkringskassan intygat att han har ett komplett boende för M. I hans bostad finns mer kläder och leksaker än hos R.S. Han står för alla M:s kostnader, även sådana som borde vara gemensamma, t.ex. cykel m.m. Socialförvaltningen betraktar M. som växelvis boende hos honom och mamman. M. var LVU- placerad hos honom den 20 januari - 3 februari 2000. Hon bodde också hos honom några extra veckor under sommaren 2000 då hon på grund av utredning om parasitsjukdom var avstängd från daghemmet. Under dessa veckor endast sov M. hos R.S.
Länsrätten i Jönköpings län
Länsrätten prövade frågan om befrielse från återbetalning för underhållsstöd. E.C. ansågs härvid inte vara återbetalningsskyldig. Som en konsekvens härav upphävde länsrätten även försäkringskassans beslut att inte bevilja E.C. anstånd med återbetalningsskyldigheten. - Försäkringskassan överklagade länsrättens dom hos Kammarrätten i Jönköping och yrkade att målet skulle visas åter till länsrätten för ny prövning. Försäkringskassan anförde bl.a. följande. Av länsrättens domskäl framgår att prövningen omfattar befrielse från återbetalning av underhållsstöd samt avskrivning av återbetalningskrav av underhållsstöd. Det innebär att det är rätten till underhållsstöd som måste prövas. I ärendet finns ytterligare en part som inte fått del i processen och därför inte haft möjlighet att bevaka sin rätt. - Kammarrätten undanröjde genom beslut den 5 november 2001 länsrättens dom och visade målet åter till länsrätten för ny prövning. Som skäl för beslutet anfördes följande. I mål om underhållsstöd där fråga uppkommer om s.k. växelvis boende är barnet genom ställföreträdaren, i detta fall modern R.S., part. Eftersom länsrätten inte gett M. tillfälle att komma till tals i målet och länsrättens dom dessutom gått M. emot skall den överklagade domen undanröjas och målet visas åter till länsrätten för ny prövning.
Med anledning av kammarrättens beslut inkom modern R.S. i egenskap av ställföreträdare för M. med yttrande över E.C:s överklagande av försäkringskassans beslut den 16 oktober 2000. Hon anförde bl.a. följande. E.C. uppger att han hämtat dottern M. tidigt fredag morgon och lämnat henne onsdag eftermiddag. Därmed följer E.C. inte tingsrättens interimistiska beslut. Inte heller har hon godkänt att han hämtar och lämnar dottern på andra tider än vad tingsrätten förordnat om. Det är hon som betalar barnomsorgsavgiften. Vidare är dottern mantalsskriven hos henne. Genom sitt handlingssätt och sina påståenden visar E.C. att han ignorerar såväl domstolens beslut som hennes vilja. Den av E.C. åberopade omständigheten att M. fick bo hos fadern under en kortare tidsperiod när hon vistades på sjukhus skall lämnas utan avseende. Hon har skickat med kläder till dottern i samband med umgängeshelg hos fadern men denne har inte godkänt kläderna och har själv valt att tillhandahålla en egen garderob åt dottern. Hon bestred att dottern skulle ha ett s.k. växelvis boende och därmed anses vara varaktigt bosatt hos båda föräldrarna. Det rörde sig istället om ett förlängt helgumgänge med fadern varannan helg.
Domskäl
Länsrätten i Jönköpings län (2002-03-20, ordförande Robsahm) yttrade: Enligt 3 § lagen (1996:1030) om underhållsstöd har ett barn rätt till underhållsstöd om föräldrarna inte bor tillsammans samt om barnet varaktigt bor och är folkbokfört hos en av föräldrarna. Av 8 § samma lag i dess lydelse före den 1 januari 2001 framgår att om barnet växelvis bor hos båda föräldrarna underhållsstöd lämnas med 1 173 kr per månad med avräkning för det återbetalningsbelopp som skulle ha fastställts på inkomsten hos den förälder som inte är boförälder. Av 2l §, jämförd med 8 § andra stycket, framgår att beslut om återbetalningsskyldighet inte skall meddelas när fråga är om växelvis boende. - Av förarbetena till ovan angivna lag (prop. 1995/96:208 s. 35 f.) framgår bl.a. följande. Gemensam vårdnad är numera huvudalternativet i föräldrabalkens regler om vårdnad även för sådana fall där föräldrarna inte bor tillsammans. Inom den rättsliga ram som gemensam vårdnad ger, kan sedan föräldrar själva i huvudsak välja hur den faktiska vården skall utformas. Oftast bor barnet hos en förälder och umgås med den andra föräldern. I vissa fall, både vid gemensam vårdnad och vid ensam vårdnad, förekommer s.k. växelvis boende, dvs. att barnet i stor omfattning bor hos båda föräldrarna. - Vid växelvis boende har båda föräldrarna kostnader för barnet. Vardera föräldern står för barnets kostnader under den tid barnet vistas hos honom eller henne. Någon bidragsskyldighet kan inte heller fastställas enligt föräldrabalken vid växelvis boende. Den förälder som inte är boförälder bör vid växelvis boende inte heller åläggas återbetalningsskyldighet gentemot staten. Samtidigt har boföräldern lägre kostnader för barnet under den tid det vistas hos den andra föräldern. Underhållsstödet till boföräldern bör, när fråga är om växelvis boende, därför minskas i motsvarande mån och lämnas som ett utfyllnadsbidrag som betalas till boföräldern. Vid växelvis boende förutsätts att föräldrarna också kan komma överens om hur underhållsstödet eventuellt bör fördelas mellan dem. - Länsrätten konstaterar att det avgörande från Högsta domstolen (NJA 1998 s. 267) som försäkringskassan stödjer sitt beslut på skiljer sig på en avgörande punkt från det aktuella målet, nämligen det förhållandet att endast modern hade vårdnaden om barnet. Däremot har Svea hovrätt i ett avgörande (RH 1993:64), som även det gällde skyldighet för en fader att betala underhållsbidrag, prövat frågan om växelvis boende. Förhållandena i nämnda avgörande liknar de i förevarande mål på det sätt att tingsrätten hade förordnat att föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad om sitt barn, barnet skulle vara folkbokfört hos modern och fadern skulle ha rätt till umgänge med barnet varannan vecka från onsdag eftermiddag till påföljande måndag morgon. Hovrätten hänvisade i sina domskäl till Riksförsäkringsverkets allmänna råd (1989:10) där det rekommenderades att bidragsförskott (numera underhållsstöd; länsrättens anmärkning) inte betalas ut om vårdnaden är gemensam och barnet bor lika mycket hos var och en av föräldrarna. När det gäller gränsdragningen mellan växelvis boende och umgänge med barnet rekommenderas att vistelsen räknas som umgänge, när barnet vistas cirka en tredjedel eller en mindre del av tiden hos den underhållsskyldige och att förskott då kan betalas ut. - Hovrätten anförde vidare att vid bedömningen av frågan om barnet varaktigt bor tillsammans med endast en eller båda föräldrarna är barnets folkbokföring ej avgörande. I stället får bedömningen grundas på hur lång tid barnet faktiskt vistas hos var och en av föräldrarna. Med hänsyn till att barnet under dagtid mestadels är på daghem utgick hovrätten därvid från den tid barnet har sin dygnsvila hos respektive förälder och inte såsom modern invänt att endast hela kalenderdygn skulle räknas. Barnets talan om underhållsbidrag ogillades. - I Riksförsäkringsverkets allmänna råd 1999:2 s. 26 rekommenderar Riksförsäkringsverket att hela vistelsetiden räknas in, d.v.s. även delar av första och sista dagen av vistelsen hos den bidragsskyldige beaktas. - Länsrätten gör följande bedömning. - Frågan i målet är om M. växelvis bor varaktigt hos båda föräldrarna eller om hon varaktigt bor endast hos R.S. Av handlingarna i målet framgår att M., i enlighet med vad tingsrätten förordnat, vistas hos E.C. från fredag kl. 12.00 till onsdag kl. 09.00 ojämna veckor. M. har således sin dygnsvila hos E.C. fem nätter under varje tvåveckorsperiod, d.v.s. cirka 35,7 procent. Räknat i timmar vistas M. hos fadern cirka 34,8 procent av tiden under samma period. Det är således ostridigt att M. åtminstone sedan tingrättens intermistiska beslut av den 25 maj 2000 vistats mer än en tredjedel hos E.C. M. synes härutöver, enligt vad som framgår av handlingarna, under år 2000 ha bott hos E.C. i än större utsträckning till följd av bl.a. en LVU-placering hos honom och avstängning från daghemmet. Då E.C. är sjukskriven och det således inte föreligger något barnomsorgsbehov när M. vistas hos honom, blir den effektiva umgängestiden nästintill lika omfattande som när M. bor hos R.S. Med beaktande av de uppgifter som framkommit i målet synes vardera föräldern stå för kostnaderna under den tid barnet vistas hos dem. Barnet verkar även ha ett komplett boende hos båda föräldrarna. Det framstår inte heller som troligt att det förekommer några ekonomiska ersättningar parterna emellan. Med anledning av det anförda och med beaktande av såväl förarbetena som det ovan angivna hovrättsavgörandet finner länsrätten att M. rent faktiskt måste anses som varaktigt boende hos båda föräldrarna, s.k. växelvis boende. Under sådana förhållanden är inte E.C. återbetalningsskyldig till staten för underhållsstöd. Överklagandet skall således bifallas. - Länsrätten bifaller överklagandet och upphäver försäkringskassans beslut. Det ankommer på försäkringskassan att vidta erforderliga åtgärder i anledning av det länsrätten beslutat.
Kammarrätten i Jönköping
Försäkringskassan och M. överklagade länsrättens dom och yrkade att kammarrätten skulle upphäva domen.
E.C. bestred bifall till överklagandet och yrkade att länsrättens dom skulle gälla med justering av ett felaktigt datum då vårdnaden blev gemensam, att det växelvisa boendet skulle anses börja redan vid beslutet om LVU, att felaktigt utmätt underhåll samt utmätningsavgifter skulle återbetalas med ränta enligt 6 § räntelagen, att försäkringskassans kronofogdemyndighetsanmälningar skulle strykas ur alla register, att skäligt skadestånd skulle utdömas, att han skulle beviljas ersättning för sina kostnader avseende juridiskt arbete i målet, samt att ansökan om delat underhållsbidrag vid växelvis boende skulle beviljas och betalas ut fr.o.m. april 2001 då en lagändring inträffade. Även till detta belopp skulle ränta enligt 6 § räntelagen utgå. - Försäkringskassan anförde bl.a. följande. M. är folkbokförd hos sin mor. Det är i första hand tidsfaktorn som är avgörande vid bedömningen om växelvis boende föreligger eller inte. Utöver umgänget varannan vecka hade fadern i rättsfallet RH 1993:64 barnet boende hos sig tre veckor sommartid, en eller ett par veckor under hösten eller vintern samt en vecka varannan jul- eller nyårshelg, totalt 175 dagar per år. I förevarande mål är boendet hos fadern umgänge varannan vecka. Att M. har bott hos sin far under en LVU-placering skall inte påverka bedömningen om det föreligger växelvis boende eller inte, eftersom placeringen skedde före tidpunkten för tingsrättens interimistiska beslut och före den tid som målet avser. Att den omständigheten att fadern är sjukskriven och därför inte utnyttjar barnomsorgen skall vara ett skäl att befrias från sin återbetalningsskyldighet till staten är felaktigt. Det är normalt fråga om umgänge, om barnet vistas hos den ena föräldern endast en tredjedel av tiden. I förevarande mål överstiger M:s boende hos sin far endast obetydligt denna tidsram. Det finns inga faktorer som klart pekar på att det trots detta skall anses som ett växelvis boende. - M. anförde bl.a. följande. Hon har haft sitt boende hos modern sedan födseln. Något växelvis boende är det inte fråga om eftersom tingsrätten har förordnat om ett förlängt veckoslutsumgänge. E.C. har inte yrkat umgänge i samband med storhelger och semestrar. LVU- placeringen under några dagar i samband med att modern vistades på sjukhus kan inte ha någon betydelse idag. Fadern har bestämt självsvåldigt att M. inte skall utnyttja sin förskoleplats under den tid hon vistas hos honom. - E.C. anförde bl.a. följande. Han har gemensam vårdnad om M. sedan den 28 februari 2000. Han har haft huvudansvaret för M. redan från födseln. Under diverse perioder då modern mått dåligt har han haft M. boende hos sig. Villkoren för växelvis boende uppfylldes redan den 20 januari 2000 när det beslutades att M. omedelbart skulle omhändertas med stöd av LVU. Hon har haft ett komplett boende hos honom sedan dess. Den 10 juli 2000 gjordes en ny umgängesplan vilket innebar att M. var hos honom på vardagarna och hos modern på helgerna. Umgängesplanen gällde fram till den 9 augusti 2000. Därefter tog han hand om M. dagtid under några veckor på moderns ordinarie umgängestid på grund av att en parasitsjukdom härjade på förskolan. Modern och hennes ombud har gjort allt för att sabotera umgänget och vägrat all form av kommunikation. M. har vad som kallas växelvis boende och tiden för umgänge är från fredag kl. 12.00 till onsdag kl. 09.00 vilket överskrider tiden som prövades av Kammarrätten i Stockholm i mål nr 8295-1999. Hans fasta schemalagda umgängestid överskrider även vad fadern hade i rättsfallet RH 1993:64. I den faktiska vistelsetiden skall hänsyn tas till barnomsorgsplacering.
Domskäl
Kammarrätten i Jönköping (2003-01-13, Stelzer, referent, och nämndemännen Hyltén och Svensson) yttrade: - E.C. har i kammarrätten framställt en rad yrkanden som inte prövats genom den överklagade domen. Kammarrätten är förhindrad att pröva dessa yrkanden, varför de skall avvisas. - Tillämpliga bestämmelser i målet framgår av försäkringskassans beslut och länsrättens dom. - E.C. begärde i en skrift som inkom till försäkringskassan den 21 juni 2000 att underhållstöd till M.skulle omprövas eftersom det förelåg växelvis boende. Försäkringskassan avslog hans begäran den 6 september 2000 och beslöt vid omprövning den 16 oktober samma år att inte ändra sitt tidigare beslut. Kammarrättens prövning i nu aktuellt mål omfattar nämnd tidsrymd och avser frågan om M. skall anses vara varaktigt växelvis boende hos båda föräldrarna. - Det är otvistigt att M. bodde mer än en tredjedel, men mindre än halva tiden hos E.C. i enlighet med tingsrättens beslut vid denna tid. Kammarrätten noterar, mot bakgrund av vad Högsta domstolen anfört i ett liknande mål (se NJA 1998 s. 267), att det i förevarande mål förelåg gemensam vårdnad om M. och att det därmed förelåg ett gemensamt ansvar för hennes personliga förhållanden. M. hade ett fullgott boende hos var och en av föräldrarna och de bidrog var för sig till hennes försörjning samt med kostnaderna för hennes kläder under tid som hon vistades hos respektive förälder. Barnomsorgsavgiften betalade dock R.S. Efter en överenskommelse mellan föräldrarna under sommaren 2000 hade E.C. M. boende hos sig under en fyraveckorsperiod mer än halva tiden, samt därefter under ytterligare en tid på grund av sjukdom på daghemmet. Kammarrätten finner, inte minst mot bakgrund av att det var fråga om gemensam vårdnad där det bl.a. är tänkt att föräldrarna skall hjälpa varandra med barnets fostran och omhändertagande, att en bedömning för i målet aktuell tid klart skulle ge vid handen att ett varaktig växelvis boende förelåg. Försäkringskassans och M:s överklaganden skall därför avslås. - Kammarrätten avvisar E.C:s yrkanden. - Kammarrätten avslår överklagandena.
Kammarrättslagmannen Englund och kammarrättsrådet Lindgren var av skiljaktig mening och anförde: Högsta domstolen har vid tillämpning av föräldrabalken fastslagit, se NJA 1998 s. 267, vilka omständigheter som bör beaktas när barnets vistelse hos den underhållsskyldige något överstigit en tredjedel av tiden. I förevarande mål, där vårdnaden för den tid som prövas är gemensam, uppgår - enligt uträkning av tidsutrymmena för umgänge i överensstämmelse med interimistiskt beslut av allmän domstol - umgängesrätten för den underhållsskyldige till obetydligt mera än en tredjedel, dock att det faktiska umgänget under viss tid, varunder klaganden gjort sin framställan, varit större. Lagtexten stipulerar dock att vistelse vid växelvis boende skall vara varaktigt, vilket sett ur ett varaktighetsperspektiv, omständigheterna inte kan bekräfta. På grund härav och med hänsyn till vad Högsta domstolen uttalat i nämnda dom, vilken bör anses vara styrande också i tillämpningen av lagen om underhållsstöd, finner vi att omständigheterna inte klart utvisar att barnets vistelse hos den underhållsskyldige skulle kunna medföra bedömningen att barnet växelvis bor hos båda föräldrarna. På grund härav bör enligt vår mening, med bifall till överklagandena, länsrättens dom upphävas och försäkringskassans beslut fastställas. Överröstade i denna fråga är vi i övrigt ense med majoriteten.
Riksförsäkringsverket överklagade kammarrättens dom och yrkade att Regeringsrätten skulle upphäva kammarrättens och länsrättens domar och fastställa försäkringskassans beslut.
E.C. bestred ändring av kammarrättens dom.
M. medgav bifall till Riksförsäkringsverkets överklagande.
Riksförsäkringsverket anförde till stöd för sin talan huvudsakligen följande. Det har varken i tid eller i övrigt visats att det varit fråga om ett växelvis boende. Dottern M. får anses stadigvarande bo hos sin moder som därför är berättigad till fullt underhållsstöd. E.C. är å sin sida återbetalningsskyldig till staten. Verket åberopar uttalanden i prop. 1999/2000:118 och rättsfallet NJA 1998 s. 267 samt sin egen Vägledning om underhållsstöd (2001:9).
E.C. anförde huvudsakligen följande. Hans hem är det som dottern känner som sitt naturliga hem. Under fem och ett halvt år har dottern bott hos honom ca 150-160 dagar per år. Han hade nog kunnat få ensam vårdnad om dottern, men hans övertygelse om ett barns rätt till båda föräldrarna gjorde att han avstod från ett sådant yrkande och i stället yrkade gemensam vårdnad. Rättsfallet NJA 1998 s. 267 tolkas felaktigt av försäkringskassorna. Fallet handlar om "helg-pappor" med mindre än en tredjedels umgänge, vilka därför inte kan bli underhållsbefriade. Han har till stöd för sin talan åberopat anteckningar med datum utvisande när dottern vistats hos honom samt ytterligare handlingar. Frågan är huruvida ett barn har växelvis boende och den är inte begränsad till tidpunkten för omprövningsbeslutet.
Regeringsrätten (2004-12-17, Lavin, Eliason, Almgren, Nord, Kindlund) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Frågan i målet är om M:s vistelse hos sin fader E.C. kan anses ingå i ett s.k. växelvis boende och således inte enbart har till uppgift att möjliggöra ett umgänge med fadern.
I likhet med kammarrätten begränsar Regeringsrätten sin prövning till de förhållanden som var för handen vid tiden för försäkringskassans omprövningsbeslut den 16 oktober 2000.
Ärendet hade anhängiggjorts hos försäkringskassan den 21 juni 2000 genom en av E.C. ingiven skrift med begäran om att underhållsstödet till M. skulle omprövas, eftersom det förelåg växelvis boende. E.C. hade därvid åberopat ett av tingsrätt den 25 maj 2000 meddelat interimistiskt förordnande om vårdnaden av M. m.m.
Förordnandet hade meddelats i enlighet med vad föräldrarna överenskommit och innebar att vårdnaden om M. alltjämt skulle vara gemensam, att M. alltjämt skulle bo hos modern och att M. skulle ha rätt till umgänge med E.C. ojämna veckor från fredag kl. 12 till onsdag kl. 9. I sistnämnda hänseende skulle vidare gälla att E.C. skulle hämta M. på förskolan när umgänget inleddes och lämna henne på förskolan när umgänget avslutades. Vad tingsrätten sålunda förordnat har inte aktualiserat någon förnyad prövning av frågan om E.C:s underhållsskyldighet enligt 7 kap. 2 § första stycket föräldrabalken, utan denne har varit fortsatt underhållspliktig under den i målet aktuella tiden.
För uppkomsten av växelvis boende måste barnet bo varaktigt hos båda föräldrarna (8 § i dess lydelse före den 1 januari 2001 samt 3 § lagen om underhållsstöd). I det interimistiska förordnandet ligger att det endast är en tillfällig lösning, som gäller till dess att domstolen förordnar annat. Tänkbart är att ett interimistiskt förordnande trots allt kommer att bestå under så lång tid att vad däri bestämts närmast blivit av varaktig karaktär. När försäkringskassan meddelade sitt omprövningsbeslut, hade tingsrättens förordnande dock gällt så kort tid att kassan inte kunnat uppfatta förordnandet annorlunda än såsom ett provisorium. Vidare har vad E.C. uppgett om att M. under tiden maj - juli 2000 haft sitt huvudsakliga boende hos honom enbart avsett tillfälliga arrangemang.
Med hänsyn till det anförda kan M:s vistelse hos E.C. under den aktuella perioden varken enligt tingsrättens förordnande eller eljest anses ha varit av den varaktiga natur att den kunnat utgöra en del av ett växelvis boende hos föräldrarna. Överklagandet skall därför bifallas.
Domslut
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten bifaller överklagandet och fastställer, med upphävande av kammarrättens och länsrättens domar, försäkringskassans beslut den 16 oktober 2000.