Åklagaren åtalade M.D. för brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) enligt följande gärningspåståenden.

M.D. har dels ensam och dels tillsammans och i samförstånd med en annan person under tiden februari 1997 - 1 oktober 1998 i Haninge, Huddinge och Timrå kommuner olovligen

- bjudit ut exemplar av dator- och spelprogram som varit upphovsrättsligt skyddade

- olovligen framställt och inom riket sålt ett stort antal exemplar av verken

- utan framställarens tillstånd gjort fonogram tillgängliga för allmänheten genom att bjuda ut dem till försäljning, eftergöra och sälja dem.

Förfarandena har inneburit att M.D. utan samtycke från upphovsrättshavare och fonogramframställare uppsåtligen har vidtagit åtgärder som medfört intrång i den upphovsrätt som varit knuten till programmen och fonogrammen.

Försäljningen av de upphovsrättsligt skyddade verken och fonogrammen har inbringat i vart fall 1 600 000 kr.

I anslutning till angivna gärningspåståenden räknade åklagaren upp 46 olika dator- och spelprogram samt 25 olika fonogram.

Sveriges Branschförening MDTS (SBM) yrkade skadestånd av M.D. med 12 911 370 kr och av M.D. solidariskt med annan person med 6 619 131 kr jämte ränta.

Åklagaren åtalade också M.D. för rattfylleri.

M.D. erkände att han under maj 1997-oktober 1998 i ringa omfattning olovligen framställt kopior av datorprogram, att han under perioden november 1997 fram till sommaren 1998 hjälpt R.A. att sköta kundkontakter och vidarebefordra beställningar på olovligt kopierade spel samt att han från sommaren 1998 fram till oktober samma år olovligen kopierat och sålt datorprogram som varit upphovsrättsligt skyddade. Han förnekade att han under någon period kopierat fonogram, men erkände att han bjudit ut original av sådana till försäljning. Omfattningen av verksamheten påverkades av att rättighetsinnehavarna till en del av de aktuella programmen hade gett upp sina rättigheter genom att programmen varit tillgängliga som freeware och shareware.

Åklagaren anförde sakframställningsvis bl.a.: Sedan det framkommit att M.D. bjöd ut upphovsrättligt skyddat material via en e-postadress och en hemsida, gjorde SBM en provbeställning av ett antal dataspel som man erhöll mot postförskott. Det visade sig att det rörde sig om kopior av dataspel, vars upphovsrätt innehas av företag som är medlemmar i SBM. Man lyckades lokalisera adressen varifrån utbjudandet skedde. Efter polisanmälan beslutades den 1 oktober 1998 om husrannsakan. Man fann fem datorer, flera cd-brännare, 1 924 cd-romskivor innehållande programvara, 265 disketter samt flera tomma cd-fodral. En bärbar dator innehöll över 2 000 mottagna och cirka 400 skickade e-postmeddelanden; en trafik som pågått under mars-september 1998. I två av de övriga datorerna fanns programvara för cd-bränning. I en annan dator fanns 22 e-postmeddelanden med beställningar av programvaror, kundregister och en lista som bjöd ut flera upphovsrättsligt skyddade verk till försäljning. På tre disketter fanns sortiment som bjudits ut till försäljning, bl.a. den s.k. sommarlistan. Det framgick att M.D. bjudit ut verken på två olika hemsidor. - En person från SBM provkörde de beslagtagna cd-romskivorna och testade i stort sett alla lagrade program, varvid visade sig att alla utom sex fungerade. Det framgick vidare att fyra av dessa program var shareware, varmed avses programvara som tillhandahålls mot en mindre avgift, samt att ett program var freeware, som tillhandahålls helt gratis. På ett flertal av skivorna fanns också musikaliska verk, vilka också fanns på de listor där M.D. bjudit ut verken till försäljning. Rättighetsinnehavarna av dessa verk företräds av International Federation of the Phonographic Industri (IFPI), som också har identifierat respektive rättighetsinnehavare. - Det framkom vidare att M.D. disponerade två postgirokonton. På dessa hade under den aktuella tiden flutit in 1 630 119 kr 50 öre.

M.D. anförde sammanfattningsvis: Han köpte i januari 1997 sin första dator och därefter genom Gula Tidningen ett Microsoft Office-program för endast 700 kr. Sedan hans ekonomi blivit ansträngd, fick han idén att själv börja kopiera och sälja program. Han köpte en cd-brännare och började att kopiera Microsoft Office-program som han bjöd ut till försäljning i Gula Tidningen. Av säljaren av Microsoft Office-programmet erhöll han en lista med andra program. Han började att bjuda ut spel från listan som han efter beställningar köpte in från säljaren och som han levererade till kunderna. Under våren och sommaren 1997 lämnade han sina studier för att kunna ägna sig åt verksamheten på heltid. Han började nu att kopiera och sälja ett flertal olika program. - Våren 1997 kontaktades han av R.A. och de började att byta listor med varandra. De båda möttes sedermera för att diskutera ett samgående. De kom överens om att M.D. skulle ta upp beställningarna via telefon och e-post, ombesörja själva erbjudandet och över huvud taget vara ansikte utåt, medan R.A. skulle sköta framställningen av kopiorna. De kom också överens om att R.A. skulle erhålla 60 % av vinsten och M.D. 40 %. De köpte tillsammans ett cd-brännartorn för att effektivisera produktionen. Tanken var från början att annonsering skulle ske öppet, men då de insåg det riskabla med detta, övergick de i stället till att sprida erbjudandet till de kunder som de redan hade. - M.D. köpte in tomma cd-romskivor som han tillsammans med de inkomna beställningarna överlämnade till R.A. Av denne fick han därefter kopierade exemplar som han levererade till beställarna. Betalningen för skivorna slussades in på ett postgirokonto som en tredje person, A.Å., öppnade för hans och R.A:s räkning. - Samarbetet mellan honom och R.A. upphörde i början av sommaren 1998, bl.a. eftersom han upptäckt att R.A. bedrev en viss del av verksamheten vid sidan av den gemensamma. Vid denna tidpunkt hade han och R.A. cirka 1 400 kunder. - I december 1997 inledde han ett samboförhållande med C.L. och tog sina datorer till hennes bostad. C.L. övertalade honom att fortsätta verksamheten. Hon tillverkade hemsidan, lade upp kundregister i datorn och skötte kundkontakterna. Det var hennes idé att annonsera på Internet och att de skulle erbjuda ”medlemskap” för 350 kr. Sommarlistan sammanställde de tillsammans och de skötte också kopieringen av de olika programmen tillsammans. - Under hela den tid då verksamheten pågick, kontrollerade han inte huruvida något av de program han kopierade verkligen fungerade. Han visste att en del av de kopierade programmen var freeware och shareware. - En stor del av de spel som omsattes i verksamheten var originalspel, vilka han dels köpte, dels bytte till sig och sedan sålde. Flera av de spel som han bjöd ut innehade han inte rent fysiskt, utan han förde upp dem på listan och köpte dem, i mån av efterfrågan, i original, varefter de kopierades och såldes. - Några fonogram har han över huvud taget inte framställt. De fonogram om har bjudits ut har uteslutande framställts av R.A. De som finns med på sommarlistan utgörs av originalskivor som han haft i sin ägo och velat sälja.

Handens tingsrätt (2001-03-20, lagmannen Åke Rehnström samt nämndemännen Lillemor Chevalier, Johnny Edholm och Marjaana Takala) dömde M.D. för rattfylleri och brott mot upphovsrättslagen till fängelse fyra månader samt förpliktade honom att till SBM betala skadestånd med 3 000 000 kr jämte ränta.

Tingsrätten anförde bl.a. följande i sina domskäl.

Utbjudande och omfattning av datorprogram och fonogram

M.D. har erkänt att han utbjudit och försålt datorprogram. Erkännandet vinner stöd av utredningen i målet. Beträffande omfattningen av verksamheten finner tingsrätten, främst genom den s.k. "Sommarlistan" och de många beställningar via e-post som återfunnits hos M.D., visat att han under den tidsperiod som gärningsbeskrivningen omfattar, olovligen utbjudit och försålt en mycket stor mängd bl.a. datorprogram. Utbjudandet har omfattat alla de verk som preciseras i stämningsansökan. Av den genomgång av de i beslag tagna programmen som utförts av A.N. har rättighetsinnehavarna till respektive verk identifierats. Tingsrätten finner det härigenom styrkt att M.D. i strid med 2 § upphovsrättslagen gjort sig skyldig till intrång i rättighetsinnehavarnas upphovsrätt i betydande omfattning.

Den av M.D. och R.A. gemensamt bedrivna verksamheten

När det gäller den verksamhet som bedrivits av M.D. och R.A. finner tingsrätten det genom M.D:s egna uppgifter och utredningen i övrigt styrkt att han och R.A. tillsammans kommit överens om verksamhetens utformning, att de gemensamt beslutat om hur de skulle fördela arbetet mellan sig och att de beslutat att dela vinsten mellan sig så att M.D. skulle erhålla 40 % och R.A. 60 %. Enligt tingsrättens mening innebär detta förfarande att hela verksamheten organiserats genom en av R.A. och M.D. gemensamt beslutad brottsplan där de olika verksamhetsområdena endast utgjort olika delar av samma plan. M.D. skall därför, även om det inte kan anses visat att han under den period han samarbetade med R.A. själv framställt exemplar av de angivna verken, dömas såsom gärningsman även för den exemplarframställning R.A. ägnat sig åt. Av den genomgång av de vid husrannsakan beslagtagna cd-romskivorna som genomförts av A.N. framgår att de kopierade program som påträffats hos M.D. fungerat och varit körbara. Genomgången visar också vem som är rättighetsinnehavare till respektive verk och följaktligen vilka rättighetsinnehavares upphovsrätt som kränkts genom förfarandet.

M.D:s erkännande av att ha utbjudit fonogram till försäljning vinner även den stöd av "Sommarlistan" i vilken en stor mängd upphovsrättsligt skyddade verk finns upptagna. M.D. har således även i denna del gjort sig skyldig till intrång i den till verken knutna upphovsrätten. Frågan är om sådant intrång är straffbart. Beträffande frågan om M.D. tillsammans och i samförstånd med annan framställt exemplar, finner tingsrätten att samma bedömning måste göras beträffande fonogrammen som när det gäller de tidigare nämnda datorprogrammen. M.D. skall således ansvara som gärningsman även för de fonogram som R.A. har framställt. När det gäller frågan om vilka rättigheter som härigenom kränkts, måste däremot en annan bedömning än när det gäller programmen göras.

Enligt den utredning som utförts av IFPI har framställarna av de olika verken kunnat identifieras. Av 46 § 1 st. upphovsrättslagen framgår att framställare av fonogram åtnjuter skydd mot att framställningen eftergörs. Enligt 61 § 1 st. gäller detta skydd oberoende av var i världen fonogrammet framställts. M.D. har således genom att tillsammans och i samförstånd med R.A. eftergöra de skyddade programmen gjort intrång i de rättigheter som enligt 46 § 1 st. upphovsrättslagen tillkommer framställarna av fonogrammen. Enligt 61 § 1 st. är ett sådant intrång olovligt oavsett framställarens nationalitet eller platsen för framställningen.

Av 61 § 1 st. upphovsrättslagen framgår vidare att framställarskyddet såvitt avser tillgängliggörande för allmänheten, vilket innefattar utbjudande och försäljning, endast gäller såvida framställaren är svensk juridisk person eller framställningen skett här i landet. Beträffande utbjudandet och försäljningen av fonogrammen finner tingsrätten det inte genom den förebringade utredningen styrkt att framställarna uppfyller något av nämnda kriterier eller att de på annan grund skulle ha rätt att enligt svensk lag åtnjuta skydd mot att verken tillgängliggörs för allmänheten. Tingsrätten finner heller inte att IFPI, som övertagit framställarnas rättigheter, kan jämställas med framställarna. M.D. skall därför inte fällas till ansvar för utbjudandet och försäljningen av fonogrammen.

Beträffande de belopp som flutit in i den samlade verksamheten kan det enligt tingsrättens mening inte - mot M.D:s nekande - anses visat att hela den summa som framgår av de av åklagaren åberopade kontokuranterna härrör från olaglig verksamhet. M.D. har till stöd för sina uppgifter om att så inte är fallet presenterat tre beställningar av Playstationspel samt ytterligare ett antal beställningar av datatillbehör. Enligt tingsrättens mening har de medel som influtit till följd av försäljning av Playstation-spel, tomma cd-skivor och datatillbehör - även om M.D:s uppgifter angående omfattningen av försäljningen godtas - inte uppgått till belopp som i nämnvärd utsträckning påverkar omfattningen av den olagliga verksamheten i straffrättsligt hänseende.

Förekomsten av shareware och freeware

Av den utredning som genomförts av A.N. framgår att endast fem av de testkörda programmen utgörs av freeware och shareware. Dessas betydelse för det straffrättsliga ansvaret är därmed utomordentligt liten. Tingsrätten konstaterar dock att upphovsrätten till ett verk gäller så länge rättighetsinnehavaren inte uttryckligen avstått från sin ensamrätt. Även om det ligger i sakens natur att rättighetsinnehavaren då han upplåtit ett program som shareware eller freeware avstått från att ta betalt för rätten att använda programmet under kortare eller längre tid, innebär det inte automatiskt att han skulle ha gett sitt medgivande till yrkesmässig kopiering eller försäljning av programmet. Inte i något av de fall som nu är aktuella har framkommit att rättighetsinnehavaren skulle ha medgett sådant utnyttjande, varför M.D. enligt tingsrätten måste ha ansetts vara fullt på det klara med att den kopiering och försäljning han ägnade sig åt var olaglig även såvitt gällde freeware och shareware. M.D. skall således dömas till ansvar även för det obehöriga utnyttjandet av freeware och shareware.

Påföljden

M.D. har gjort sig skyldig till brott mot upphovsrättslagen och rattfylleri. Det i påföljdshänseende intressanta brottet är det förstnämnda av dessa. Brottets straffvärde måste, med hänsyn till verksamhetens närmast industriella karaktär, anses högt. I förarbetena till den straffskärpning för brott mot upphovsrättslagen som infördes år 1982 anges att brott mot upphovsrättslagen är att se som allvarlig brottslighet och att kännbara fängelsestraff skall kunna utdömas i särskilt svåra fall (prop. 1981/82:152 s. 18). Uppfattningen att påföljden för allvarligare fall av brott mot upphovsrättslagen skall bestämmas till fängelse, vinner också stöd av praxis på området. Trots att M.D. tidigare är ostraffad, finner tingsrätten inte skäl att bestämma påföljden till annat än fängelse. Med hänsyn till den långa tidsutdräkt som förevarit i målet, skall fängelsestraffets längd sättas lägre än vad som motiveras av dess straffvärde.

Skadestånd

M.D. har medgett skadestånd i och för sig. Skadan skall enligt M.D. bestämmas med stöd av 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Han har inte vitsordat något belopp som skäligt med undantag för ränteyrkandet.

Vittnesförhör har hållits med J.S. vid Medströms Förlag. Denne har intygat att SBM:s medlemsföretag innehar cirka 80 % av marknaden för dataspel i Sverige.

Enligt 54 § upphovsrättslagen skall den som i strid mot lagen utnyttjar ett verk betala ersättning till upphovsmannen eller hans rättighetsinnehavare utgörande skäligt vederlag för utnyttjandet. Om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall ersättning utgå också för annan förlust än uteblivet vederlag samt för lidande eller annat förfång. Sådant allmänt skadestånd avser t.ex. ersättning för nedgång i försäljningen av lagligen tillkomna exemplar, uteblivna beställningar eller goodwillförluster. I motiven till lagstiftningen understryks att rätten med tillämpning av 35 kap. 5 § rättegångsbalken kan uppskatta skadeståndet till skäligt belopp.

Tingsrätten konstaterar först att M.D. utan tillstånd från rättighetsinnehavarna utnyttjat verken i strid med 2 § upphovsrättslagen och att han därmed är skyldig att ersätta rättighetsinnehavarna för utnyttjandet. Enligt tingsrättens mening skall skäligt vederlag för utnyttjandet utgå med ett samlat belopp avseende framställning, utbjudande och försäljning. Beloppet skall fastställas med ledning av hur många programexemplar som omfattas av utnyttjandet.

SBM:s utredning av antalet program som utnyttjats i verksamheten bygger på en jämförelse mellan de belopp som med ledning av kontokuranter kan anses ha influtit på de aktuella kontona, M.D:s och R.A:s e-postkorrespondens samt M.D:s produktlistor. SBM har gjort avdrag för att en viss andel av programmen kan utgöras av shareware och freeware, för att M.D. under en period samarbetat med R.A., för att rättigheterna till cirka 20 % av det totala antalet utnyttjade datorspel tillkommer andra än SBM:s medlemsföretag samt för att vissa titlar förekommit på flera olika samlingar. Det ligger i sakens natur att det i beräkningar av detta slag finns ett betydande moment av osäkerhet. Med hänsyn till denna osäkerhet finner tingsrätten att antalet program med en försiktig bedömning skall uppskattas till hälften av vad som framgår av SBM:s beräkning. Det skäliga vederlaget per exemplar bör, i enlighet med SBM:s yrkande och mot bakgrund av rådande praxis, bestämmas till 60 % av konsumentpriset. M.D. skall således utge skadestånd till SBM avseende skäligt vederlag för utnyttjandet med, efter avrundning, två miljoner kronor.

Beträffande det allmänna skadeståndet finner tingsrätten att den verksamhet M.D. ägnat sig åt medfört marknadsstörningar för målsäganden. Den allvarligaste marknadsstörningen som uppkommit till följd av verksamheten måste, med hänsyn till den stora prisskillnaden mellan originalprodukter och olovliga kopior, anses vara risken för att konsumenterna väljer att avstå från att köpa originalprodukten, vilket kan leda till ett betydande inkomstbortfall för rättighetsinnehavaren. Det är å andra sidan högst troligt att försäljningen av piratkopior inte speglar ett faktiskt bortfall i försålda produkter för rättighetsinnehavarna, eftersom det låga priset på de olovliga kopiorna med all säkerhet leder till en ökning av antalet köpare. Det står vidare klart att SBM är berättigat till skadestånd för den goodwillförlust som M.D:s verksamhet har medfört. Enligt SBM har goodwillförlusterna främst bestått i att vissa av programmen varit stympade och att inga instruktionsböcker eller liknande handlingar medföljt de försålda programmen. En förutsättning för att dessa omständigheter skall utgör en goodwillförlust för rättighetsinnehavarna måste rimligen vara att köparna tror att det rör sig om exemplar som har framställts och sålts med rättighetsinnehavarnas godkännande. Det måste enligt tingsrättens mening, med hänsyn till de omständigheter under vilka försäljningen skett, anses högst osannolikt att mer än en bråkdel av köparna varit i sådan villfarelse. Att någon mer omfattande goodwillförlust uppkommit för rättighetsinnehavarna kan därför inte genom den förebringade utredningen anses visat. Utredningen ger ej heller vid handen att de interna kostnader för vilka SBM yrkat ersättning i form av allmänt skadestånd, uppgått till några större belopp. Med hänsyn till vad som ovan anförts - och med tillämpning av 35 kap. 5 § rättegångsbalken - bestämmer tingsrätten det allmänna skadeståndet till en miljon kronor.

Vid Stockholms tingsrätt åtalade åklagaren M.D. och en annan person för stöld under påstående att de båda sommaren 1999 t.o.m. september samma år stulit kartonger innehållande märkeskläder till ett sammanlagt värde om cirka 50 000 kr.

Stockholms tingsrätt (2002-03-05, rådmannen Magnus Barnekow samt nämndemännen Nils Elfvik, Fatima Fransson och Margareta Henriksson) dömde M.D. för stöld till villkorlig dom jämte 50 dagsböter om 150 kr.

Åklagaren och M.D. överklagade Handens tingsrätts dom.

Åklagaren yrkade skärpning av det straff som ålagts M.D. Åklagaren justerade i hovrätten gärningsbeskrivningen avseende eftergörande av program på så sätt att åtalet avsåg tidsperioden februari 1997 - maj 1998. - Vidare anförde åklagaren till förtydligande att vad som lades M.D. till last beträffande fonogrammen, var att M.D. tillsammans och i samråd med annan eftergjort dessa.

M.D. yrkade ogillande av åtalet för brott mot upphovsrättslagen under tiden november 1997 - maj 1998. Beträffande perioden före november 1997 och perioden efter maj 1998 erkände han brott mot upphovsrättslagen, men gjorde gällande att verksamheten varit av mindre omfattning än enligt gärningspåståendet eftersom flera av programmen varit freeware eller shareware eller legat inom s.k. public domain samt eftersom intäkterna från verksamheten även avsett laglig försäljning av bl.a. originalspel och playstationenheter. I vart fall yrkade han en lindrigare påföljd. M.D. yrkade slutligen ogillande av SBM:s skadeståndstalan i dess helhet. För det fall hovrätten inte skulle bifalla hans ändringsyrkande avseende skuldfrågan, medgav han dock att som skälig ersättning utge 50 000 kr.

Åklagaren och M.D. bestred varandras yrkanden. SBM bestred ändring.

M.D. överklagade Stockholms tingsrätts dom och yrkade frikännande.

Åklagaren bestred ändring.

De båda överklagade domarna företogs till gemensam handläggning i Svea hovrätt.

Av hovrättens dom såvitt gällde utredningen beträffande åtalet för brott mot upphovsrättslagen framgår bl.a. följande.

M.D. vidhöll de uppgifter han lämnat vid tingsrätten, dock med följande ändringar och tillägg. Han öppnade postgirokonton först sedan han hade börjat kopiera program. Från början öppnade han kontona i eget namn, men efter ett tag använde han också A.Å:s namn eftersom han själv inte ville stå för alla pengarna. R.A. hade tillgång till kontona. Det var inte fråga om något egentligt samarbete med R.A. Han själv skulle bara vara "ansiktet utåt" i R.A:s verksamhet och svara i telefon och på e-post. Alla beställningar skulle gå genom honom. Han ansvarade även för att skicka reklam till kunderna. Det var också han som köpte in spelen och programmen i original samt de tomma cd-skivorna för inspelning. R.A. skulle "bränna" skivorna och ingen skulle veta var han fanns. Det var R.A. som ville köpa cd-brännartornet. Samarbetet med R.A. upphörde i maj 1998 då det visade sig att denne sålt skivor "vid sidan om" utan att berätta det för honom. Detta gjorde att han kände sig lurad. Sommarlistan gjorde han och C.L. De började även sälja hela datorer. Han köpte också originalspel och sålde dem sedan under marknadspriset. Hälften av alla cd-skivor som han skickade ut var original. En stor del av pengarna på postgirokontona kom från laglig försäljning av bl.a. playstationenheter, tillbehör till dessa, tomma cd-skivor för inspelning, originalprogram och originalspel, datorer med tillbehör samt parabolkort. Han kan inte säga hur stor del av beloppet om 1,6 miljoner kr som kom från den lagliga försäljningen.

Vittnesförhör hölls i hovrätten med C.L., A.N. och P-E.R. Dessa yttrade bl.a. följande.

C.L.: M.D. berättade för henne at han höll på med piratkopiering. Han har aldrig sagt till henne att han skulle ha sålt originalspel. Han berättade att han köpte original som han kopierade och därefter bytte till nya original. Det var M.D. som brände alla skivorna. Hon har aldrig hört talas om att han sålde tomma cd-skivor eller datorer. Hon har endast sett att han haft någon enstaka playstation-enhet.

A.N.: I alla de beslagtagna datorerna, utom i den bärbara, var programvara för cd-bränning installerad. Enligt A.N:s bedömning hade den bärbara datorn använts för e-post och eventuellt för att pröva skivor med kopierad programvara.

P-E.R.: Enligt amerikansk upphovsrätt anses ett verk som inte kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd tillhöra "public domain". Det är verk som saknar verkshöjd eller för vilka skyddstiden har löpt ut eller upphovsrätten förlorats på annat sätt. En upphovsman kan också uttryckligen förklara att verket skall tillhöra public domain och på så sätt avstå från sin upphovsrätt.

Svea hovrätt (2002-06-17, hovrättsråden Kristina Boutz och Ulrika Beergrehn, referent, tf. hovrättsassessorn Christoffer Démery samt nämndemännen Karl-Johan Nilsson och Jan-Erik Hermann) ändrade de båda tingsrättsdomarna endast på så sätt att hovrätten för samtliga brott i domarna bestämde påföljden till fängelse åtta månader.

I domskälen gällande åtalet för brott mot upphovsrättslagen uttalade hovrätten följande.

När det gäller den verksamhet som bedrivits av M.D. och R.A. tillsammans, finner hovrätten i likhet med tingsrätten att vad som framkommit i målet innebär att det varit fråga om en verksamhet som organiserats genom en av M.D. och R.A. gemensamt beslutad brottsplan. Till de omständigheter som tingsrätten har redovisat, kan läggas det förhållandet att M.D. i hovrätten, som förklaring till att han avbröt samarbetet med R.A., uppgett att han känt sig lurad då det kom fram att R.A. sålt skivor "vid sidan om". Det har således styrkts i målet att M.D. deltagit i verksamheten på ett sådant sätt att han inte kan undgå ansvar som gärningsman för att olovligen ha utbjudit, framställt och försålt datorprogram samt spelprogram. M.D. skall därmed dömas som gärningsman också för den exemplarframställning som R.A. rent faktiskt har svarat för. Med hänsyn till vad som nu sagts saknas det vidare skäl att göra någon annan bedömning när det gäller de fonogram som R.A. framställt under deras samarbete, dvs. under tidsperioden november 1997 - maj 1998. M.D. skall därför som gärningsman svara även för denna exemplarframställning.

Av utredningen i målet framgår att ett ytterst begränsat antal av dator- och spelprogrammen har utgjorts av freeware och shareware. Hovrätten instämmer helt i den bedömning som tingsrätten har gjort i denna del. Som tingsrätten har funnit har det inte i något fall framkommit att upphovsrättshavaren genom att tillhandahålla programmen såsom freeware eller shareware skulle ha avstått från sin upphovsrätt till dessa program eller medgett ett kommersiellt utnyttjande av dem. Motsvarande bedömning bör göras även beträffande sådana program som utgjorts av s.k. demoversioner. Beträffande ett av spelprogrammen, Abuse, av leverantören Crack Dot Com, har P-E.R. uppgett att leverantören inte längre existerar och att programmet därför bör bedömas tillhöra public domain. I brist på annan utredning skall M.D. inte fällas till ansvar för olovligt utnyttjande av detta program. Med hänsyn till att det finns angivna upphovsrättshavare till de programvaror som omfattas av åtalet och då det inte finns anledning att anta att någon frivilligt skulle avstå rättigheter till program som efterfrågas, finner hovrätten att M.D:s invändning om public domain i övrigt kan lämnas utan avseende.

Tingsrätten har i sin dom konstaterat att det inte kan anses visat att hela den summa som framgår av de av åklagaren åberopade kontokuranterna från postgirokontona, drygt 1,6 miljoner kr, härrör från olaglig verksamhet. M.D. har i hovrätten lämnat nya uppgifter om omfattningen av den lagliga försäljningen av spelprogram, playstationenheter, datorer m.m., innebärande att en relativt stor del av verksamheten har bestått av sådan försäljning. Redan uppgifterna i sig framstår som osannolika, t.ex. när M.D. påstår sig ha köpt originalspel och sedan sålt dem vidare till underpris. De nya uppgifterna har heller inte något stöd i den av åklagaren åberopade skriftliga bevisningen, vilket rimligen skulle ha varit fallet om uppgifterna vore riktiga. Vad C.L. uppgett i hovrätten talar också närmast i motsatt riktning. Med hänsyn härtill kan vad M.D. påstått om en laglig försäljning, som tingsrätten funnit, inte i nämnvärd utsträckning påverka omfattningen av den olagliga verksamheten i straffrättsligt hänseende.

Sammantaget gör det nu anförda att åtalet i överklagade delar är styrkt, utom med avseende på programvaran Abuse, vilket dock inte påverkar omfattningen av den olagliga verksamheten i straffrättsligt avseende.

I frågan om påföljd uttalade hovrätten följande.

M.D. döms nu för brott mot upphovsrättslagen och stöld. Genom Handens tingsrätts i den delen inte överklagade dom är det vidare avgjort att han skall dömas för rattfylleri.

Hovrätten har att för den samlade brottslighet som M.D. funnits skyldig till döma till en gemensam påföljd (30 kap. 3 § brottsbalken). Som Handens tingsrätt har anfört kan, till följd av brottens karaktär och omfattning, någon annan påföljd än fängelse inte komma i fråga för brotten mot upphovsrättslagen. För stöldbrotten har Stockholms tingsrätt bestämt påföljden till villkorlig dom och böter. Stockholms tingsrätts dom är överklagad endast av M.D. På grund av förbudet mot s.k. reformatio in pejus får hovrätten inte med anledning av den tilltalades överklagande döma till en brottspåföljd som är att anse som svårare eller mer ingripande än den som tingsrätten har dömt till (51 kap. 25 § rättegångsbalken). Fråga uppkommer då om hovrätten har möjlighet att beakta stöldbrottens straffvärde vid bestämmandet av fängelsestraffets längd. Fängelse är att bedöma som en svårare påföljd än villkorlig dom (30 kap. 1 § brottsbalken). Med hänsyn härtill anser hovrätten sig på grund av förbudet mot reformatio in pejus förhindrad att beakta stöldbrotten vid bestämmandet av fängelsestraffets längd (jfr RH 2000:77).

De brott som vid den angivna bedömningen blir avgörande för straffmätningen är brotten mot upphovsrättslagen. Denna brottslighet har haft en mycket stor omfattning, både till antalet program och fonogram samt till omsättningen, och har därför förorsakat rättsinnehavarna stor skada. Verksamheten har i princip bedrivits som näringsverksamhet och utgjorts av vad som närmast kan liknas vid industriell tillverkning. Inte under någon period har M.D. intagit en i förhållande till andra inblandade personer underordnad roll. Vid dessa förhållanden måste straffvärdet för brottsligheten bedömas vara uppemot ett års fängelse. Med hänsyn till den tidsutdräkt som varit, finner hovrätten att fängelsestraffets längd dock kan bestämmas till åtta månader.

I frågan om skadestånd anförde hovrätten följande.

SBM och M.D. har i hovrätten åberopat samma omständigheter och utfört sin talan på i huvudsak samma sätt som vid tingsrätten. Samma bevisning som vid tingsrätten har åberopats.

Den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk skall till upphovsmannen eller hans rättsinnehavare betala ersättning utgörande skäligt vederlag för utnyttjandet (54 § första stycket upphovsrättslagen). Sker utnyttjandet uppsåtligen, skall ersättning också utgå för annan förlust än uteblivet vederlag (andra stycket).

SBM har begärt ersättning både för utbjudandet och för framställandet och försäljningen av programmen. Det olovliga utnyttjandet av verken som M.D. gjort sig skyldig till och nu också döms för, består både av utbjudande samt av framställning och försäljning. Det har inte varit enbart just de exemplar som utbjudits till försäljning, som sedan också sålts vidare. Till skillnad mot tingsrätten anser hovrätten därför, att såväl utbjudandet som framställningen och försäljningen ger upphov till en skyldighet för M.D. att betala ersättning, vilken bör beräknas efter hur många program som utbjudits respektive försålts.

Den av SBM åberopade utredningen med avseende på antalet program som ligger till grund för deras yrkande är densamma som har legat till grund för prövningen av åtalet mot M.D. Med hänsyn till den bedömning som hovrätten har gjort i fråga om åtalet, anser hovrätten att SBM:s uppgifter om antalet program bör godtas som utgångspunkt för beräkningen av ersättningen. Storleken av det skäliga vederlaget bör bestämmas utifrån det genomsnittliga priset per program i grossistledet.

Som tingsrätten har redovisat avser det allmänna skadeståndet att ersätta bl.a. nedgång i försäljningen av lagligen tillkomna exemplar, uteblivna beställningar och goodwillförluster. Med hänsyn till upphovsrättsintrångets betydande omfattning är det självklart att marknadsstörningar har uppkommit och att det uppstått goodwillförluster av icke obetydligt slag för rättighetshavarna. Någon särskild utredning i denna del krävs därför inte av SBM. Vid bestämmandet av ersättningsbeloppets storlek per program bör beaktas att programmen utbjudits till en stor kundkrets, bl.a. över Internet och att spridandet av de kopierade programmen varit av stor omfattning. I detta fall kan därför det allmänna skadeståndet uppskattas till i vart fall 300 kr per utbjudet respektive försålt program.

De nu redovisade principerna för bestämmande av ersättningen för det olovliga utnyttjandet av programmen skulle leda till en skyldighet för M.D. att utge ersättning med ett belopp överstigande det av tingsrätten utdömda. Tingsrättens dom beträffande skadestånd har emellertid överklagats enbart av M.D. Tingsrättens domslut i denna del skall därför fastställas.

Målnummer B 2946-01 och B 3953-02