RH 2011:29

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Roland Wahlfrid samt nämndemännen Erna Wallström, Ted Modin och Stig Drevemo) anförde i dom den 26 februari 2010 följande.

DOMSKÄL

Skuld

I fråga om åtalspunkt 1 har S.E. till sitt fredande anfört att han trodde att han hade planterat, icke cannabisfrön utan frön av industrihampa, vilka frön han haft i sin besittning ända sedan 1980-talet. Han har också anfört att den redskapsutrustning åklagaren yrkat förverkande av införskaffats för att familjen skulle odla orkidéer.

Det är utrett att med åtalet avsett material var cannabis och att plantorna var cannasbisplantor. S.E:s uppgifter om odlingen förtjänar icke avseende; det måste hållas för visst att S.E. med full insikt om växternas art odlat cannabis.

S.E. har anskaffat utrustning i sådan omfattning och måste anses ha nedlagt ett icke ringa arbete med cannabisodlingen, varför narkotikabrottet, trots den ringa kvantiteten växtdelar, icke kan betraktas som ringa utan som brott av normalgraden.

I fråga om åtalspunkt 2 har S.E. förklarat dels att han inte visste vad som fanns i en i hemmet sedan tio år hängande jacka, som, enligt åklagaren, innehöll 19,95 gram hasch dels att han icke uppsåtligen använt cannabis och icke alls vet hur han har kunnat få cannabis i urinen.

Till styrkande av sitt påstående om att ämnet i jackan var cannabis har åklagaren åberopat ett utlåtande av polisman, alltså ej från SKL.

Frågan om bedömningen av ett av polisman utfärdat intyg om att viss materia är cannabis har prövats av bl.a. Svea hovrätt i dess dom den 21 april 2009 i mål nr B 10059-08, där hovrätten, med ändring av Stockholms tingsrätts (dom den 11 november 2008 i mål nr B 5719-08) frikännande dom i den delen godtog ett av polisman utfärdat intyg om fastställande av att visst ämne vore cannabis. Mot bakgrund därav och då S.E. själv ej tycks vara säker på att ämnet i jackan ej var cannabis finner rätten skäl att godtaga polismannens intyg, i följd varav S.E, vars uppgifter i övrigt kan lämnas utan avseende, skall fällas till ansvar för ringa narkotikabrott.

Vad angår frågan om att S.E. nyttjat cannabis och därigenom gjort sig skyldig till ringa narkotikabrott har åklagaren åberopat analysbevis utvisande förekomst av tetrahydrocannabinol ifrån S.E. taget urinprov. Det saknas anledning att ifrågasätta provets riktighet, varför de objektiva rekvisiten för ringa narkotikabrott föreligger. Tetrahydrocannabinol kan knappast komma i någons urin utan att ett aktivt bruk av cannabis föreligger, varför förekomsten av nämnda substans i urinen typiskt sett är bevis om uppsåtligt bruk. S.E. har ej kunnat lämna någon rimlig förklaring till att han på annat sätt ofrivilligt fått cannabis i sig, varför invändningen ej kan godtagas, utan han skall även i den delen av åtalspunkten fällas till ansvar för ringa narkotikabrott.

Påföljd

S.E. dömdes för bl.a. narkotikabrott, år 2001 till fängelse ett år två månader och år 2003 till fängelse ett år fem månader. Straffen är verkställda.

S.E. har förnekat att han nyttjar narkotika. Till frivårdens personal har han förklarat att han accepterar skyddstillsyn med föreskrift om deltagande i narkotikaavänjande behandling. Tillfrågad varför han vill deltaga i dylik behandling eftersom han ej har narkotikaproblem har han förklarat att frivårdens personal upplyst att det vore bra för honom.

Eftersom S.E. förnekar missbruk saknas anledning att meddela honom någon påföljd som innefattar behandling för narkotikabruk. Han har tidigare dömts för narkotikabrott av normalgraden, och är nu övertygad om återfall i dylik brottslighet. Han har bedömts som olämplig att utöva samhällstjänst. S.E. kan därför ej undgå ett fängelsestraff, vars längd bör bestämmas till två månader.

DOMSLUT

Tingsrätten dömer S.-E. för narkotikabrott enligt 1 och 2 §§narkotikastrafflagen till fängelse två månader.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Ulrika Beergrehn och Peter Borgström, referent, tf. hovrättsassessorn Erik Hällströmer samt nämndemännen Kitty Ericsson och Jens Isakzon) anförde i dom den 25 februari 2011 bl.a. följande.

DOMSKÄL

Skuld

Vad först angår åtalet i åtalspunkt 1 finner hovrätten i likhet med tingsrätten de objektiva rekvisiten för narkotikabrott vara uppfyllda. Hovrätten ansluter sig till tingsrättens uppfattning också när det gäller de omständigheter S.E. anfört till sitt fredande i uppsåtsfrågan. Såsom tingsrätten funnit är alltså S.E. övertygad om den med åtalet avsedda gärningen.

När det gäller frågan om huruvida det narkotikabrott S.E. gjort sig skyldig till är att bedöma som ringa, vill hovrätten, utöver de omständigheter tingsrätten redovisat, peka på att odlingen enligt vad utredningen visar varit omsorgsfullt dold i ett garage samt att fråga varit om olovlig framställning - med hjälp av viss teknisk utrustning - av narkotika, som uppenbarligen varit avsedd för missbruk. Vidare bör i detta sammanhang framhållas att de olika i 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) angivna brottsformerna där på visst sätt får anses ha rangordnats efter de olika brottstypernas svårhetsgrad (jfr Zila, Specialstraffrätten, 6 uppl. 2009, s. 60 och s. 66 f. samt Hoflund, Narkotikabrotten, 3 uppl. 1993, s. 140). Således är olovlig framställning av narkotika, som är avsedd för missbruk, generellt sett att betrakta som den efter olovlig överlåtelse av narkotika svåraste formen av narkotikabrott. Det förhållandet att ett innehavsbrott med hänsyn till arten och mängden narkotika samt övriga omständigheter skulle bedömas som ringa innebär sålunda inte att ett framställningsbrott avseende samma art och mängd narkotika skall bedömas på samma sätt. - I förbindelse med det anförda kan anmärkas att det rättsfall, RH 2006:61, försvaret hänfört sig till avser innehav, inte framställning, av cannabis. - Hovrätten ansluter sig på anförda skäl till tingsrättens bedömning att den med åtalet avsedda gärningen skall bedömas som narkotikabrott av normalgraden. Även hovrätten finner alltså styrkt att S.E. gjort sig skyldig till narkotikabrott, som inte kan anses som ringa.

Vad därefter gäller åtalet i åtalspunkt 2 innefattar detta påståenden om två skilda brott; första stycket avser ett olovligt innehav av narkotika, medan andra stycket tar sikte på ett olovligt bruk av narkotika.

Hovrätten finner skäl att först ta ställning till åklagarens påstående om att S.E., vid det tillfälle som angetts i åtalspåståendets första stycke eller dagarna dessförinnan, gjort sig skyldig till narkotikabrott genom att olovligen ha brukat cannabis. (Åtalspåståendets andra stycke.)

Försvaret har här förklarat att man inte ifrågasätter riktigheten av det analysbesked åklagaren hänfört sig till men vidhållit att åtalet skall ogillas med hänsyn till att det inte visats att S.E. vid det aktuella tillfället uppsåtligen brukat cannabis.

S.E. har, när han hörts vid tingsrätten, uppgett att det förekommer att bekanta till honom röker hasch, men som tingsrätten påpekat har han inte kunnat lämna någon rimlig förklaring till att han ofrivilligt skulle ha fått i sig cannabis.

Utredningen i detta avsnitt föranleder inte hovrätten att göra några andra bedömningar än de som tingsrätten gjort. S.E. skall alltså fällas till ansvar för narkotikabrott, som är att anse som ringa, i enlighet med vad åklagaren påstått. Tingsrättens dom, såvitt nu är i fråga, skall därför stå fast.

När det så gäller åklagarens påstående om att S.E. gjort sig skyldig till narkotikabrott i form av olovligt innehav av hasch i enlighet med vad som framgår av åtalspåståendets första stycke kan, i tillägg till vad som upptagits i tingsrättens dom, antecknas följande.

S.E. har, när han hörts vid tingsrätten, bekräftat att jackan där det aktuella fyndet av misstänkt narkotika gjordes tillhör honom.

Försvaret har här haft följande invändningar mot åtalet i denna del. Till att börja med är inte utrett att det rör sig om narkotika i lagens mening; fyndet har inte analyserats på gängse sätt och THC-halten kan alltså ha varit så låg att det rör sig om s.k. industrihampa, som inte är narkotika. Riktigheten av det av en polisman utfärdade intyget ifrågasätts alltså vad gäller uppgiften att det rör sig om hasch. Vidare var S.E. inte medveten om vad jackan innehöll.

Hovrätten gör i detta avsnitt följande prövning.

Normalt torde i mål av förevarande slag åklagaren hänföra sig till ett av Statens kriminaltekniska laboratorium (SKL) utfärdat analysbesked för att styrka att det som tagits i beslag verkligen utgör narkotika. För en sådan ordning finns det goda skäl, inte minst för att undvika att åklagarens påstående om att det rör sig om narkotika ifrågasätts.

I förevarande fall har åklagaren alltså inte hänfört sig till ett av SKL utfärdat analysbesked utan till en av en polisinspektör elektroniskt signerad promemoria vari intygas att det rör sig om hasch. En sådan handling ter sig i bevishänseende naturligtvis inte lika tillförlitlig som ett reguljärt analysbesked från SKL, men det bör framhållas att intyget utfärdats av ett polisbefäl i dennes tjänsteutövning och att intygandet enligt promemorian skett utifrån tre olika faktorer, nämligen utifrån beslagets ”lukt, konsistens och utseende”. Vidare kan inte bortses från att S.E. är övertygad om att - i nära samband med det påstådda fyndet av hasch i hans jacka - ha brukat cannabis; mot den bakgrunden kan inte anses att ett fynd av hasch skulle framstå som direkt oväntat.

Vid en samlad bedömning av vad som framkommit i målet finner hovrätten - som anser sig kunna bortse från möjligheten att det rört sig inte om hasch utan om s.k. industrihampa - att det får anses utrett att det var hasch som påträffades i S.E:s jacka.

S.E. är, som framgått, övertygad om att vid nu aktuell tid ha brukat cannabis och han är uppenbarligen inte främmande för att hantera narkotika. Mot bakgrund härav och med hänsyn till utredningen i övrigt kan S.E:s invändning om att han vid det med åtalet avsedda tillfället inte skulle ha varit medveten om förekomsten av hasch i hans egen jacka, såsom tingsrätten funnit, lämnas utan avseende.

På grund av vad ovan upptagits är S.E. - vilket också tingsrätten kommit fram till - övertygad om narkotikabrott, som med hänsyn till arten och mängden narkotika samt övriga omständigheter är att anse som ringa, i enlighet med vad åklagaren påstått.

Det anförda leder till att tingsrättens domslut, också såvitt nu är i fråga, skall stå fast.

Eftersom det olovliga bruket av narkotika inte avser narkotika som omfattas av det olovliga innehavet av narkotika kan det förra brottet inte konsumeras av det senare (jfr Hoflund, Narkotikabrotten, 3 uppl. 1993, s. 141).

Påföljd

För den samlade brottsligheten har tingsrätten ådömt S.E. ett fängelsestraff om två månader.

Straffvärdet för nu aktuell brottslighet - vilket även enligt hovrättens mening kan uppskattas till två månaders fängelse - är uppenbarligen inte så högt att det ensamt gör att annan påföljd än fängelse kan anses utesluten.

Narkotikabrott, som inte bedöms som ringa, är emellertid oftast brott av sådan art att påföljden normalt skall bestämmas till fängelse, även när detta inte är påkallat med hänsyn till gärningens straffvärde, se t.ex. rättsfallen NJA 1997 s. 522, 2001 s. 86 och 2001 s. 570. Styrkan av denna presumtion kan visserligen variera beroende på brottslighetens karaktär i det enskilda fallet och omständigheterna vid brottet. Men som ovan påpekats är olovlig framställning av narkotika, som är avsedd för missbruk, generellt sett att betrakta som den efter olovlig överlåtelse av narkotika svåraste formen av narkotikabrott. Mot bakgrund härav finner hovrätten - om än den olovliga framställningen avsett en mindre mängd cannabis med låg s.k. THC-halt - inte att omständigheterna i detta fall är sådana att det finns skäl att frångå presumtionen för ett fängelsestraff.

Någon anledning att bestämma fängelsestraffets längd med hänsyn till annat än den samlade brottslighetens straffvärde har inte framkommit. Således skall tingsrättens domslut även i påföljdsdelen stå fast.

DOMSLUT

Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.

Hovrättens dom meddelad: den 25 februari 2011.

Mål nr: B 3344-10.

Lagrum: 1 och 2 §§narkotikastrafflagen (1968:64).

Rättsfall: NJA 1997 s. 522; NJA 2001 s. 86; NJA 2001 s. 570; RH 2006:61.

Litteratur: Zila, Specialstraffrätten, 6 uppl. 2009, s. 60 och s. 66 f.; Hoflund, Narkotikabrotten, 3 uppl. 1993, s. 140 f.