NJA 2001 s. 86

TR:n

Allmän åklagare väckte vid Sollentuna TR åtal mot M.K., född 1976, för försök till varusmuggling och för narkotikabrott enligt följande gärningsbeskrivning: M.K. har d. 1 maj 1999, utan att ge det tillkänna hos tullmyndigheten, försökt att från England till Sverige via Arlanda olovligen införa 23,5 kilogram kat, som är narkotika, och för vilket införselförbud förelegat. Fara för brottets fullbordan har förelegat.

M.K. har vid nämnda tillfälle på Arlanda olovligen innehaft nyssnämnda 23,5 kilogram kat.

Domskäl

TR:n (ordf. rådmannen Wallin.) anförde i dom d. 3 nov. 1999: Domskäl. M.K. har vitsordat att hon kommit från England till Sverige via Arlanda och att det i de två väskor som hon haft med sig har funnits påstådd mängd kat. Hon har emellertid bestritt ansvar för brott under åberopande av att hon inte haft någon kännedom om innehållet i väskorna. M.K. har medgett förverkandeyrkandet.

Åklagaren har sakframställningsvis upplyst att M.K. efter att ha passerat tullfiltrets blå-gröna gång har tagits ut för kontroll. Man har då i de väskor som hon har haft med sig, en sportbag och en resväska, funnit påstådd mängd kat förpackad i 250 buntar. Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat viktredovisning och analysprotokoll från Tullverket, enligt vilka handlingar bruttovikt på beslagtaget gods varit 31,5 kg och nettovikt 23,5 kg.

Hörd över åtalet har M.K. lämnat följande uppgifter. Hon åkte till London för att hälsa på en god vän, A. som bor där. Hon åkte en fredag och tanken var att hon skulle stanna över helgen. Innan hon åkte från Sverige hade hon bestämt med en annan god vän, K. att de skulle träffas på ett hotell i London. Det var ett billigt hotell eller ett slags vandrarhem. K. brukar åka till London och bodde på hotellet. När M. kom till London åkte hon först till hotellet. På kvällen var hon ute med A. och då blev de två osams. Hon skildes därför från A. och åkte tillbaka till hotellet där K. bodde och sov över där. M. bestämde sig för att åka hem redan samma dag och inte stanna hela helgen. Hennes besök i London kom alltså att vara ett dygn. Hon berättade för K. vad som hade hänt. K:s pojkvän, som var på besök på hotellet, frågade om inte K. kunde åka samtidigt som M. Både M. och K. skulle åka hem. M. ringde till Å. som bor i London. Å. var vän med M:s f.d. pojkvän, som numera är död och hon har vid några tillfällen tidigare träffat Å. när han besökt henne och hennes f.d. pojkvän i Sverige. Hon känner honom lite. Å. är somalier. M. frågade Å. om han kunde skjutsa henne och K. till flygplatsen och det kunde han. Åmar hämtade dem och körde dem till flygplatsen. På flygplatsen såg hon väskorna. Å. frågade om hon kunde ta med sig två väskor till Sverige. Hon frågade vad som fanns i väskorna och Å. svarade då att det var kläder i väskorna. Hon frågade om det var kläder i väskorna och Å. sa att det var kläder i väskorna. Hon fick besked om att hon när hon kom till Arlanda skulle lämna väskorna till en svart man som skulle vänta på Arlanda. Å. förklarade hur mannen skulle se ut och vilka kläder mannen skulle ha, svart jacka och ljusa byxor. Hon känner till folk som åker till England och köper kläder och sedan säljer kläderna i Sverige. Hon tyckte därför inte att det var något konstigt att hon skulle ta med sig väskorna och hon litade på Å. Han sa också att mannen i Sverige skulle sälja kläderna. Hon fick inte några pengar av Å. Hon misstänkte ingenting och hade inte en tanke på att det kunde vara narkotika i väskorna. Hade hon misstänkt det så hade hon absolut inte tagit med sig väskorna. Efteråt har hon tänkt att Å. kanske hade planerat att ge henne pengar efteråt. Som eget bagage under resan hade M. med sig en liten väska. Det berodde på att hon redan hade en del saker hos A. Hon åkte alltså till Sverige tillsammans med K. Att K. hade med sig kat i sina väskor visste hon inte vid tiden för resan. Efteråt har K. berättat att K. fick sina två väskor av sin pojkvän. M. vet att en del somalier använder kat och har sett kat vid två tillfällen före Londonbesöket. Hennes f.d. pojkvän var somalier men använde inte kat. Själv har hon aldrig prövat kat eller något annat slag av narkotika.

TR:n gör följande bedömning. I målet är utrett att M.K från England har kommit till Arlanda och där passerat tullfiltret med två väskor som innehöll 23,5 kg kat, som är narkotika. TR:n har då att ta ställning till M.K:s invändning om att hon inte förstått eller ens misstänkt att det fanns narkotika i väskorna. Vid bedömningen av hennes uppgifter konstaterar TR:n till att börja med att hon har sagt att hon litat på uppgiften från Å. om att det var kläder i väskorna trots att hon inte varit närmare vän med honom och utan att kontrollera hans uppgifter genom att titta i väskorna. Först ute på flygplatsen har de två väskorna presenterats för henne och hon har först då blivit ombedd att ta med sig väskorna, fast hon tidigare under besöket haft telefonkontakt med Å. och av honom blivit skjutsad till flygplatsen. M.K:s berättelse om sina förehavanden i London och om varför hon åkte hem i förtid utan att ens hämta sina saker hos A. har inte gett ett trovärdigt intryck. Det går inte heller att bortse från att M.K. på återresan till Sverige haft sällskap med vännen K. som enligt uppgift också hon haft med sig kat i sina väskor. TR:n anser vid en sammantagen bedömning att omständigheterna är sådana att M.K:s invändning om att hon inte förstått att det var kat i väskorna måste lämnas utan avseende. Hon är därför övertygad om att uppsåtligen ha gjort sig skyldig till försök till varusmuggling och narkotikabrott i enlighet med åklagarens gärningspåstående. Åtalet skall således bifallas.

Yrkandet om förverkande är lagligen grundat och skall bifallas.

M.K. var 22 år d. 1 maj 1999 och har nu hunnit fylla 23 år. Hon är tidigare ostraffad. Av personutredningen framgår bl.a. följande. M.K. har vuxit upp i Dalarna i en stor familj som tillhör Lestadianerna och där inget bruk av alkohol förekommer. Hon flyttade för fyra år sedan till Stockholm och har sedan dess arbetat som timanställd i hemtjänsten. Hon träffade en man från Somalia och de bodde ihop under några år till dess att mannen avled. Hon har berättat att hon ännu inte bearbetat sorgen efter honom. M.K. avser att nu flytta tillbaka till Dalarna och familjen och att där planera för sitt fortsatta liv.

Kriminalvårdsmyndigheten har i sitt yttrande dragit slutsatsen att M.K:s liv efter pojkvännens död inte är sig likt och att hon är i behov av det stöd och den kontroll som en skyddstillsyn innebär. Myndigheten har därför föreslagit att M.K. döms till skyddstillsyn kombinerad med samhällstjänst. M.K. har samtyckt till samhällstjänst.

De brott för vilka M.K. döms avser narkotika och är av sådan art att fängelse normalt döms ut. Att döma henne till enbart en icke frihetsberövande påföljd är inte tillräckligt. Genom möjligheten att förena en villkorlig dom eller en skyddstillsyn med samhällstjänst finns visst utrymme för att i stället för fängelse döma till samhällstjänst även vid s.k. artbrottslighet. I förarbetena till den tidigare gällande lagstiftningen om samhällstjänst och till de sedan d. 1 jan. 1999 gällande reglerna i BrB om samhällstjänst framgår dock att försiktighet är påkallad när det gäller användningen av samhällstjänst vid narkotikabrottslighet även om inte sådana brott är generellt undantagna. Det är TR:ns uppfattning att en villkorlig dom eller en skyddstillsyn i förening med samhällstjänst i detta fall inte kan anses som en tillräckligt ingripande påföljd. M.K. skall därför dömas till ett fängelsestraff.

Domslut

Domslut. TR:n dömde M.K. enligt 1 § 1 st. 2 och 8 §varusmugglingslagen (1960:418) och 23 kap. 1 BrB för försök till varusmuggling samt enligt 1 § narkotikastrafflagen för narkotikabrott till fängelse fyra månader.

Svea HovR

M.K. överklagade i Svea HovR och yrkade i första hand att åtalet skulle ogillas och i andra hand att påföljden skulle bestämmas till skyddstillsyn med samhällstjänst.

Åklagaren bestred ändring.

HovR:n (hovrättsrådet Hesser. och tf. hovrättsassessorn Skånsberg. samt nämndemannen Danell.) anförde i dom d. 4 april 2000: Utredningen i HovR:n. M.K. har hörts på nytt. Hon har därvid berättat i huvudsaklig överensstämmelse med sina uppgifter enligt den överklagade domen. Den vid TR:n åberopade skriftliga bevisningen har åberopats även i HovR:n.

HovR:ns domskäl. Vad först gäller skuldfrågan finner HovR:n att vad som förekommit här inte ger anledning att göra någon annan bedömning än den TR:n gjort. M.K. skall därför dömas för försök till varusmuggling och narkotikabrott i enlighet med åklagarens gärningspåstående.

Vad därefter gäller påföljdsfrågan konstaterar HovR:n inledningsvis att skyddstillsyn kombinerad med samhällstjänst inte kan anses utgöra något alternativ. M.K:s levnadsförhållanden - hon har arbete och bostad och enligt vad som framkommit inte några missbruksproblem - ger nämligen vid handen att en dom på skyddstillsyn inte i hennes fall skulle fylla någon funktion som ett medel att avhålla henne från fortsatt brottslighet. Valet står därför mellan ett fängelsestraff eller villkorlig dom kombinerad med samhällstjänst.

En första utgångspunkt för den gränsdragningsfrågan är brottslighetens straffvärde. HovR:n gör i den delen samma bedömning som TR:n, dvs. att straffvärdet är fängelse fyra månader.

Det angivna straffvärdet utesluter inte i sig att M.K döms till villkorlig dom kombinerad med samhällstjänst. En andra utgångspunkt för gränsdragningen mellan fängelse och en sådan påföljd är brottslighetens art; sistnämnda påföljd kan under vissa förhållanden användas även vid artbrottslighet. En förutsättning för detta är dock att brottets straffvärde motsvarar ett kort fängelsestraff från 14 dagar till några få månader (prop. 1997/98:96 s. 96 f.).

Brott avseende narkotika utgör typiska artbrott där påföljden normalt sett blir fängelse. Som TR:n framhållit understryks det i förarbetena till lagstiftningen om samhällstjänst att försiktighet är påkallad när det gäller användningen av samhällstjänst vid narkotikabrottslighet, även om inte sådana brott är generellt undantagna. HovR:n finner att den brottslighet som M.K är övertygad om är av sådan allvarlig art att den, med beaktande av HovR:ns ställningstagande vad avser straffvärdet, utesluter villkorlig dom kombinerad med samhällstjänst. M.K. skall därför, som TR:n funnit, dömas till ett fängelsestraff, vilket i enlighet med vad som anförts i det föregående skall bestämmas till fyra månader. TR:ns dom skall därför fastställas.

HovR:ns domslut. 1. HovR:n fastställer TR:ns domslut. ---.

Hovrättsrådet Drangel, med vilken nämndemannen N. instämde, var skiljaktig i påföljdsfrågan och anförde: I förarbetena till de fr.o.m. d. 1 jan. 1999 gällande reglerna rörande samhällstjänst anges (prop. 1997/98:96 s. 96) med hänvisning till propositionsuttalanden vid tillkomsten av den nu upphävda lagen (1989:928) om samhällstjänst att påföljden är avsedd att användas främst för vissa angivna kategorier brottslingar som döms till "korta fängelsestraff från 14 dagar till några få månader" (prop. 1989/90:7 s. 19).

Med ytterligare återgivande av uttalanden i den tidigare propositionen anförs i förarbetena till de nu gällande reglerna att samhällstjänst kan användas även vid artbrottslighet, bl.a. misshandelsbrott av inte alltför allvarlig art och vid rattfylleri. Sålunda anförs att inte heller narkotikabrott enligt uttalanden i den tidigare propositionen (s. 20) var generellt undantagna, även om där sades att "försiktighet är påkallad när det gäller användningen av samhällstjänst vid narkotikabrottslighet". Samhällstjänst borde sålunda enligt den tidigare propositionen (s. 20) kunna komma i fråga när brottets straffvärde var sådant att påföljden annars skulle ha bestämts till "ett kortvarigt fängelsestraff".

Efter en redogörelse för vad de nya reglerna fr.o.m. 1 jan. 1999 innebär i förhållande till den s.k. rattfyllerireformen år 1994 och en genomgång av viss praxis i sådana mål, angavs i propositionen 1997/98:96 s. 97, att det inte var regeringens avsikt att den aktuella reformen skulle innebära någon ändring av gällande rätt såvitt avser användningen av samhällstjänst vid artbrottslighet såsom den kommit till uttryck vid kombinationen med skyddstillsyn. Möjligheten att välja villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst i stället för fängelse som påföljd för brott som med hänsyn till sin art annars skulle ha lett till ett fängelsestraff borde således tillämpas med utgångspunkt i den praxis som utvecklats på grundval av lagen om samhällstjänst. Avslutningsvis tillades i propositionen: "Införande av kombinationen villkorlig dom med samhällstjänst medför dock, även med denna utgångspunkt, en utvidgning av möjligheterna att döma till frivårdspåföljd med samhällstjänst också vid artbrottslighet." Särskilt angavs detta gälla fall då de objektiva förutsättningarna varit sådana att rätten skulle ha kunnat bestämma påföljden till skyddstillsyn med samhällstjänst men där den tilltalades förhållanden varit sådana att förutsättningar för skyddstillsyn saknats, Lex. genom att det inte funnits något övervakningsbehov.

Beträffande bl.a. misshandel och rattfylleri finns numera en del vägledande avgöranden av HD. Påföljden skyddstillsyn med samhällstjänst och villkorlig dom med samhällstjänst har genom denna praxis kommit att tillämpas på grovt rattfylleri och på misshandel (även kvinnomisshandel) av en art som före de nya påföljdsreglernas tillämpning närmast regelmässigt skulle medfört fängelsepåföljd.

I fråga om varusmuggling och narkotikabrott finns inte på samma sätt vägledande rättsfall från HD som - utöver vad den rena lagtexten ger utrymme för - öppnat väg för ett mera nyanserat sätt att bestämma påföljden och därvid välja en icke frihetsberövande påföljd, under förutsättning att denna innehåller moment som ger den erforderlig skärpa.

I avsaknad av vägledande avgöranden synes underinstanserna mestadels ha hållit sig till det i prop. 1997/98:96 återgivna, för rättstillämpningen föga givande uttalandet om att "försiktighet" är påkallad vid användandet av samhällstjänst som påföljd vid narkotikabrottslighet.

Av en sammanställning av rättspraxis som gjorts inom HovR:n över Skåne och Blekinge framgår emellertid i fråga om straff för varusmuggling och straff för narkotikabrott att samhällstjänst numera av underinstanser kommit att användas som påföljd i viss omfattning vid dessa brott och då även i fall när alternativstraffet uppgått till mer än tre månader, dvs. mer än vad som vanligen läggs in i förarbetsuttalandet i prop. 1989/90:7 s. 19 om "korta fängelsestraff från 14 dagar till några få månader" men möjligen motsvarande uttalandet i samma proposition s. 20 i fall när påföljden annars skulle ha bestämts till "ett kortvarigt fängelsestraff'.

I detta mål framgår av utredningen att M.K. tidigare är ostraffad. Hon lever under ordnade förhållanden, har fast arbete och bostad. Hon betalar av på en uppkommen bostadsskuld. Sedan några månader har hon kontakt med en psykolog två gånger i månaden. Såvitt visats har hon inte några drogproblem. Något övervakarbehov synes inte föreligga för hennes del. Hon har tidigare levt i en skyddad tillvaro och hennes uppgifter rörande den åtalade gärningen - som inte påståtts ha utförts för att erhålla ekonomisk ersättning - tyder på avsevärd godtrogenhet.

Med hänvisning till vad nu anförts anser jag att M.K. skall dömas till villkorlig dom och samhällstjänst 110 timmar. Om fängelse i stället valts som påföljd skulle strafftiden ha bestämts till fyra månader.

M.K. (offentlig försvarare advokaten K.K.) överklagade och yrkade i första hand att åtalet skulle ogillas och i andra hand att hon skulle dömas till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst, alternativt skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst.

Riksåklagaren bestred ändring.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen E.S.A)

HD (JustR:n Magnusson. Svensson. och Danelius.) beslöt följande dom: Domskäl. Liksom HovR:n och TR:n finner HD att M.K gjort sig skyldig till försök till varusmuggling och narkotikabrott i enlighet med åtalet och att dessa brott har ett straffvärde om fyra månaders fängelse. Frågan är emellertid om omständigheterna är sådana att fängelsestraffet kan ersättas med en icke frihetsberövande påföljd.

Narkotikabrott är ett artbrott som, utom i ringa fall, normalt skall föranleda fängelsestraff (jfr NJA 1997 s. 522). Villkorlig dom i förening med en föreskrift om samhällstjänst eller skyddstillsyn i förening med sådan föreskrift bör emellertid i särskilda fall även vid sådana brott kunna ersätta kortvariga fängelsestraff (jfr prop. 1989/90:7 s. 20 och 1997/98:96 s. 96).

I förevarande fall var fråga om försök till införsel av en relativt stor kvantitet kat, som är klassificerat som narkotika. De sakkunniga som hörts i HD har uppgivit följande: Vid bruk av kat, som förekommer framför allt i vissa delar av östra Afrika och på den arabiska halvön, är det växtens färska blad som tuggas. En dagsdos utgörs vanligen av en bunt blad om 150-300 gram som tuggas under flera timmar. Härvid frigörs ämnet katinon som är ett centralstimulerande medel och som har effekter likvärdiga med amfetamin. Halten katinon i olika blad kan växla men grovt räknas det med att ett kilogram färska katblad har en effekt motsvarande fem gram amfetamin. I Sverige används kat, såvitt känt, nästan enbart av män av somalisk härkomst. Detta förorsakar betydande medicinska och sociala problem motsvarande dem som uppkommer vid missbruk av amfetamin. Spridning till andra delar av befolkningen synes knappast förekomma. Under år 2000 togs 1,8 ton kat i beslag i Sverige.

Det har vidare upplysts att det förekommer en betydande smuggling av kat till Sverige och att det för detta ändamål ofta används kurirer som inte är av somalisk härkomst och som i många fall är unga kvinnor med nordiskt utseende. M.K:s brott måste ses i detta perspektiv. Inget tyder på att hon själv använt kat eller att hon avsett att sälja kat efter den planerade införseln till Sverige. Hon har emellertid som kurir spelat en viktig roll som medhjälpare i en organiserad smuggling.1

Samtidigt måste avseende fästas vid M.K:s personliga omständigheter. Av utredningen i målet och av M.K:s egna uppgifter framgår att hon under ett par års tid haft en somalisk pojkvän och sambo, som i april 1998 plötsligt bragtes om livet under tragiska omständigheter. För M.K. medförde detta en svår chock, och hon gick under en tid under psykologbehandling. Efter hand stabiliserades emellertid hennes tillvaro och hon har nu kunnat avsluta behandlingen hos psykologen. Även hennes allmänna situation har förbättrats genom att hon fått ny bostad och fast arbete. Någon risk för fortsatt brottslighet kan inte anses föreligga.

Frivården har i ett utlåtande d. 18 okt. 1999 bedömt M.K. lämplig för samhällstjänst, och M.K. har, för det fall att hon döms för brott, samtyckt till att ådömas samhällstjänst. Något behov av att ställa henne under övervakning kan däremot inte anses föreligga, varför förutsättningarna för skyddstillsyn inte är uppfyllda.

Vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet finner HD att påföljden, trots brottens art, bör bestämmas till villkorlig dom i förening med samhällstjänst.