RH 2017:43

Domskäl

Tingsrätten (rådmannen Ulf Wredlert samt nämndemännen Natalia Galatsky, Kerstin Thufvesson och Tomas Kreij) anförde i dom den 19 maj 2017 följande.

DOMSKÄL

Av utredningen får följande anses utrett. Den 18 februari 2017 åkte K.M. och A.O. i varsin bil från Tyskland till Sverige. De träffade varandra i Tyskland och åkte sedan samma färja mellan Tyskland och Danmark då de också umgicks med varandra. Efter ankomsten till Danmark åkte K.M. och A.O. olika vägar till Sverige, K.M. åkte över Öresundsbron och A.O. tog en båtfärja. I samband med överfarten till Sverige blev K.M. stoppad i en tullkontroll. I K.M:s bil hittade tullen med hjälp av narkotikahund narkotika i form av amfetamin. Narkotikan fanns gömd i ett särskilt konstruerat lönnfack under golvet vid den främre passagerarplatsen på bilens högra sida. Den upphittade narkotikan var förpackad i 29 paket och nettovikten uppgick till 14,418 kg. Koncentrationen amfetaminsulfat varierade mellan 37 och 49 procent i de olika förpackningarna. På ett paket fanns en röd tråd som inte har kunnat knytas till K.M. eller A.O. På en förvaringslåda i anslutning där narkotikaförpackningarna hittades säkrades vissa spår. Dessa spår gick inte att individualisera till K.M., A.O. eller någon annan i fingeravtrycksregistret.

I samband med att tullen hittade narkotikan meddelade åklagaren ett beslut om en s.k. kontrollerad leverans varvid narkotikan byttes ut och ersattes av annan produkt. K.M. fick därefter åka vidare ovetande om vad tullen hade hittat. Det meddelades också samtidigt ett beslut om hemlig telefonavlyssning avseende K.M:s telefon.

Efter det att K.M. hade fått lämna tullkontrollen skickade han kl. 17.01 ett sms till A.O. med innehållet "De släppte mig först nu". Under den fortsatta bilfärden till ett hotell i Solna ringde K.M. och A.O. till varandra vid åtta tillfällen och då vid följande tidpunkter: kl. 17.06, 17.18, 17.19, 17.25, 17.45, 19.04, 21.37 och 22.45. Samtalstiden varierade mellan 23 och 187 sekunder. A.O. skickade också kl. 21.47 ett sms till K.M. med innehållet "171 65 Solna ul. Bangatan 21". Ett hotellrum i Solna hade bokats av en kvinna på kvällen den 18 februari 2017. A.O. anlände först till hotellet. Han mötte sedan upp K.M. utanför hotellet då denne anlände. A.O. fick då bilnycklarna av K.M. och satte sig i bilen. Därefter greps de båda av polis kl. 22.52. Vid gripandet hittade polisen en ficklampa, ett par handskar och en skruvmejsel i jackfickan på A.O.

K.M. och A.O. hördes.

Skuldfrågorna

Vad krävs för en fällande dom?

För en fällande dom i brottmål krävs att domstolen genom den utredning som har lagts fram finner det ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till det som lagts honom eller henne till last. Detta beviskrav anses innebära att andra alternativa händelseförlopp än det av åklagaren påstådda i praktiken kan anses uteslutna, dvs. att de är omöjliga eller så osannolika att de inte förtjänar avseende.

Bevisvärderingen i detta mål

Generellt ska rätten enligt 35 kap. 1 § rättegångsbalken efter samvetsgrann prövning av allt som förekommit avgöra vad som i målet är bevisat. I målet är utrett att det fanns 14,418 kg amfetamin i den bil som K.M. körde från Tyskland via Danmark till Sverige. Det finns inte någon teknisk bevisning i form av fingeravtryck eller DNA-spår som direkt styrker att K.M. och A.O. har befattat sig med narkotikan. Bevisningen utgörs i stället av innehållet i de sms och telefonsamtal som ägde rum mellan K.M. och A.O. efter det att K.M. hade lämnat tullkontrollen i Malmö.

Såväl K.M. som A.O. har lämnat uppgifter om händelsen. Deras uppgifter är förhållandevis detaljerade och samstämmiga. I flera avseenden framstår dock deras uppgifter som mindre trovärdiga och sannolika. Det gäller t.ex. K.M:s uppgift att hans avsikt från början var att under en vecka turista och hälsa på sin syster i Norge men trots detta spontant utnyttjade A.O:s vänlighet och bestämde sig för att följa med denne till Solna för att vila. Att K.M. utan någon annan anledning än att han skulle vila skulle åka via Stockholm till Norge är högst osannolikt. Förklaringen ter sig än mer osannolik mot bakgrund av K.M:s och A.O:s uppgifter om att de bara var ytligt bekanta med varandra. Även A.O:s uppgift om att han vid ett telefonsamtal bara ville göra K.M. upprörd framstår som högst osannolik mot bakgrund av att han bara 6-7 minuter tidigare hade varit så mån om K.M. och velat att han skulle vila. K.M:s och A.O:s uppgifter är dock inte fullt så osannolika att de helt kan lämnas utan avseende. Det åligger därför åklagaren att motbevisa deras uppgifter och bevisa deras inblandning i aktuell brottslighet.

Ska K.M. och A.O. dömas för grov narkotikasmuggling?

Det är genom de tilltalades uppgifter utrett att de efter ankomsten till Danmark åkte skilda vägar till Sverige. Agerandet framstår som märkligt mot bakgrund av K.M:s uppgifter om att han ändrade sin destination efter att ha pratat med A.O. på färjan till Danmark och bestämde sig för att följa med honom till Stockholm. Det gäller än mer mot bakgrund av A.O:s uppgifter om att han erbjöd K.M. att åka efter honom eftersom K.M:s GPS inte fungerade och det var första gången som denne reste till Sverige och Norge.

Mot bakgrund av de tilltalades ytliga bekantskap, att de enligt egna uppgifter inte hade någon tydligt uttalad överenskommelse om att åka gemensamt till Stockholm och också valde att åka olika vägar efter ankomsten till Danmark är det egendomligt att K.M. skickade ett sms till A.O. kl. 17:06 med innehållet ”De släppte mig först nu”. Vid tillfället befann sig A.O. långt därifrån, enligt egen uppgift cirka 200 km från Stockholm. Efter detta sms ägde ett flertal telefonsamtal rum mellan de båda med starttiderna kl. 17.06, 17.18, 17.19, 17.25, 17.45, 19.04, 21.37 och 22.45. A.O. skickade också ett sms till K.M. kl. 21.47. Enbart omfattningen av telefonsamtalen under angiven tid ger en indikation på att det inte varit fråga om normala kontakter. Omfattningen av kontakterna är än mer svårförklarlig mot bakgrund av de tilltalades uppgifter om att de endast var ytligt bekanta med varandra.

Utöver omfattningen av kontakterna är innehållet i de avlyssnade telefonsamtalen mycket besvärande för K.M. och A.O.

[…]

Uttalandena styrker att A.O. var mycket orolig och upprörd över den tullkontroll K.M. hade blivit utsatt för. A.O:s förklaring om att hans upprördhet berodde på att han själv för 1,5 år sedan blev utsatt för en tidsödande tullkontroll, och var irriterad över att K.M. inte hade följt hans vägförslag, framstår som en efterhandskonstruktion. Uttalandena ger också belägg för att de tilltalade visste vad som fanns i bilen, att de var oroliga för att någon följde efter K.M. och att A.O. var mycket mån om att K.M. skulle komma till honom. K.M:s förklaring till uttalandet om att allt väl var okej eftersom de inte hittat något, dvs. att K.M. inte säkert kunde veta om det fanns narkotika eller något annat otillbörligt i bilen eftersom han hade lånat bilen, framstår som en efterhandskonstruktion. A.O:s och K.M:s förhållandevis utvecklade konversation om att K.M. skulle titta i backspegeln för att kontrollera att ingen åkte efter honom är talande för deras inblandning i den åtalade gärningen.

Sammanfattningsvis utgör inte vart och ett av de redovisade uttalandena grund för en fällande dom i brottmål. Vid en helhetsbedömning av samtliga uttalanden i förening med övriga omständigheter är det dock enligt tingsrättens mening ställt utom rimligt tvivel att K.M. och A.O. tillsammans och i samförstånd har gjort sig skyldig till narkotikasmuggling på det sätt som åklagaren har påstått. Gärningen är att bedöma som ett grovt brott mot bakgrund av att den avsett en särskilt stor mängd narkotika och att narkotikasmugglingen skett med en för ändamålet ombyggd bil.

Ska K.M. och A.O. dömas för försök till grovt narkotikabrott?

Det är vanligt att en person som gjort sig skyldig till narkotikasmuggling också uppfyller förutsättningarna för narkotikabrott enligt narkotikastrafflagen. Av den hänvisning till smugglingslagen som finns i 1 § andra stycket narkotikastrafflagen anses följa att det innehav som konstituerar den olaga införseln inte bör föranleda ansvar enligt narkotikastrafflagen utan enbart ansvar enligt smugglingsbestämmelsen. Ansvaret för narkotikasmuggling konsumerar alltså ansvar för narkotikabrott. I detta fall är det inte heller fråga om ett fullbordat narkotikabrott eftersom narkotikan byttes ut mot annat preparat i samband med tullkontrollen. Även om det inte direkt påverkar bedömningen av om straff ska dömas ut enligt båda lagstiftningarna eller enbart enligt smugglingslagen talar principen om att ett fullbordat brott konsumerar ett försöksbrott i viss mån för en konsumtion, dvs. att straff endast ska utdömas för det brott som fullbordats (jfr NJA 2012 s. 535).

Mot bakgrund av att gärningen avseende försök till grovt narkotikabrott avser en transport av narkotika som skett i omedelbar anslutning till passeringen av en tullkontroll anser tingsrätten att det finns anledning att ifrågasätta om det är rimligt att utöver ansvar för grov narkotikasmuggling också utdöma ansvar för försök till grovt narkotikabrott. Det har visserligen varit fråga om en relativt lång sträcka med bil men det har inte ens påståtts att det förekommit något annat än något kortare uppehåll för tankning eller liknande under färden. Mot angiven bakgrund anser tingsrätten att den grova narkotikasmugglingen ska konsumera gärningen avseende försök till grovt narkotikabrott. Åtalet för försök till grovt narkotikabrott ska därför ogillas.

Påföljdsfrågan

Det brott som K.M. och A.O. döms för är av allvarligt slag. Brottsligheten har avsett en särskilt stor mängd narkotika och den har ingått som ett led i en verksamhet med internationell anknytning. Narkotikan har också transporterats över gränsen till Sverige. Narkotikasmugglingen har skett på ett förslaget och svårupptäckbart sätt eftersom narkotikan förvarats i ett särskilt lönnutrymme i en för ändamålet ombyggd bil. Vad som framkommit ger stöd för att det har varit fråga om en narkotikahandel som har haft som inriktning att i vinningssyfte sprida missbruk och utnyttja missbrukares beroende. Brottets art och straffvärde gör att någon annan påföljd än ett längre fängelsestraff inte kan komma ifråga.

Det finns inte någon utredning som utvisar vilken roll K.M. och A.O. har haft. Deras transport och hantering av narkotikan till Sverige har dock skett på ett högst självständigt sätt. Det finns inte något som tyder på att deras hantering varit av begränsat slag. De har varit medvetna om att brottsligheten syftade till omfattande handel med narkotika och att handeln var ägnad att ge en inte obetydlig ekonomisk vinst. Det är inte känt vilken ersättning som K.M. och A.O. skulle ha fått eller blivit utlovade. Tingsrätten anser sig dock kunna utgå från att deras motiv för brottsligheten har varit ekonomiska. Såvitt framkommit har brottsligheten inte något samband med eget missbruk.

Av rättspraxis följer att enbart mängden narkotika i allmänhet inte bör föranleda bedömningen att straffvärdet motsvarar ett fängelsestraff som sträcker sig mer än några år över minimistraffet för grovt brott, jfr bl.a. NJA 2012 s. 144 och NJA 2012 s. 535. Högsta domstolen har dock framhållit att betydelsen av mängden narkotika måste tillåtas variera något med preparatets farlighet.

Tingsrätten anser att omständigheterna är sådana att straffvärdet motsvarar ett fängelsestraff som något överstiger vad som skulle följa av en bedömning av enbart sort och mängd narkotika. Vid bedömningen av straffvärdet anser tingsrätten att K.M. och A.O. har agerat så pass gemensamt och med ett sådant samförstånd att det inte finns skäl att göra någon åtskillnad mellan dem. Vid en samlad bedömning anser tingsrätten att straffvärdet för dem båda motsvarar sex år.

Varken K.M. och A.O. har någon anknytning till Sverige. K.M. har förklarat att han bor hos en vän i Tyskland där han också har ett arbete. A.O. har berättat att han bor i Polen och i sin näringsverksamhet reser runt i olika länder och säljer maskiner. Vad som framkommit om K.M:s och A.O:s familjeförhållanden och levnadsomständigheter är inte av sådant slag att det finns skäl att enligt 29 kap. 5 § 6 p brottsbalken reducera straffvärdet på grund av s.k. utvisningsmen. Mot angiven bakgrund ska fängelsestraffets längd bestämmas i enlighet med straffvärdet, dvs. till fängelse sex år för dem båda.

Tingsrätten fann på anförda skäl att K.M. och A.O. skulle utvisas med 15 års återreseförbud.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde var och en av K.M. och A.O. för grov narkotikasmuggling till fängelse i sex år samt förbjöd dem att återvända till Sverige före den 19 maj 2032.

Domskäl

Hovrätten (f.d. lagmannen K-G Ekeberg, hovrättsrådet Göran Nilsson, referent, tf. hovrättsassessorn Måns Norman samt nämndemännen Lena Åkerlind och Pernilla Danielsson) anförde i dom den 6 juli 2017 följande.

DOMSKÄL

Skuld och rubricering

Det är utrett att det fanns 14,418 kg amfetamin i den bil som K.M. körde från Tyskland via Danmark till Sverige, att narkotikan vid tullkontrollen byttes ut mot annan produkt utan att K.M. förstod det samt att denne fortsatte färden från Malmö till Solna där han sammanstrålade med A.O.

Hovrätten ansluter sig till den värdering av bevisningen som tingsrätten gjort. Det innebär enligt hovrätten att förekomsten av en stor mängd narkotika i bilen, i förening med de tilltalades telefon- och SMS-kontakter efter tullkontrollen, inte lämnar utrymme för någon annan slutsats än att både A.O. och K.M. känt till att narkotikan fanns i bilen samt att de också avsett att träffas i Stockholmsområdet. Redan mängden narkotika utesluter att det varit fråga om narkotika för de tilltalades eget bruk.

Det är följaktligen styrkt att K.M. uppsåtligen fört in narkotikan i landet på sätt åklagaren påstått och att han således gjort sig skyldig till narkotikasmuggling. Vidare är det styrkt att K.M. därefter fortsatt färden till Solna. Att narkotikan, K.M. ovetande, vid tullkontrollen bytts ut mot en annan produkt som inte utgjort narkotika kan inte leda till annan slutsats än att K.M. också försökt att transportera narkotikan och att faran för brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter (jfr rättsfallet NJA 1992 s. 679). Han har således gjort sig skyldig även till försök till narkotikabrott på sätt åklagaren påstått.

När det gäller A.O:s ansvar gör hovrätten följande bedömning.

Det är utrett att A.O. färdades i ett annat fordon än K.M. in i Sverige och till Solna. Annat är inte visat än att A.O. - på de platser som anges i gärningsbeskrivningen - tagit befattning med den bil där narkotikapartiet förvarats först när K.M. anlände till Solna. Det är emellertid utrett att A.O. och K.M. träffades vid flera tillfällen under färden från Tyskland, bl.a. på färjan mellan Tyskland och Danmark, och att de hade fortlöpande kontakter även när båda anlänt till Sverige. Med beaktande av detta och med hänsyn till innehållet i de avlyssnade samtalen och de tilltalades SMS-kontakter finner hovrätten utrett att A.O. varit delaktig i transporten av narkotikan in i och genom Sverige på ett sådant sätt att han också är att anse som gärningsman, tillsammans och i samförstånd med K.M., enligt åklagarens gärningsbeskrivning. Det anförda innebär att också A.O. gjort sig skyldig till narkotikasmuggling och försök till narkotikabrott.

Brotten är att anse som grova redan med hänsyn till den stora mängden narkotika.

Åklagaren har således styrkt sitt ansvarspåstående i dess helhet. Frågan är emellertid om det bör dömas för både grov narkotikasmuggling och försök till grovt narkotikabrott eller om försöksbrottet, som tingsrätten funnit, bör konsumeras av smugglingsbrottet.

Narkotikasmuggling har i allmänhet företräde framför narkotikabrott. Sålunda har Högsta domstolen funnit att om en gärning innefattar en fullbordad narkotikasmuggling men också ett fullbordat narkotikabrott ska dömas endast för smugglingsbrottet (se rättsfallet NJA 2012 s. 535 p. 9). I vårt fall avser emellertid narkotikabrottet förutom smugglingen även en längre transport av narkotikan i Sverige, vilket skulle kunna tala för att döma för båda brotten i brottskonkurrens. I motsatt riktning talar dock att transporten inom Sverige framstår som en naturlig fortsättning på införseln av narkotika från utlandet där det inte påståtts någon annan slags befattning med narkotikan här. Det är vidare av betydelse att det narkotikabrott som A.O. och K.M. gjort sig skyldiga till har stannat vid ett försök. Ett fullbordat brott konsumerar nämligen i allmänhet ett försöksbrott. Enbart den omständigheten att försöksbrottet omfattar en transport av narkotikan efter att smugglingsbrottet fullbordats ger i detta fall inte anledning till annan bedömning.

Hovrätten, som anmärker att det i detta fall saknar betydelse för bedömningen av brottslighetens samlade straffvärde om det ska dömas för ett eller flera brott, finner därför att den grova narkotikasmuggling som A.O. och K.M. gjort sig skyldiga till bör konsumera försöket till grovt narkotikabrott.

Tingsrättens dom i fråga om skuld och rubricering ska därför inte ändras.

Utvisning

Hovrätten gör inga andra bedömningar än de som tingsrätten gjort i fråga om utvisning och återreseförbudens längd. Tingsrättens dom i fråga om utvisning ska därför inte ändras.

Påföljd

Straffet för grov narkotikasmuggling är fängelse i lägst två och högst sju år. Samma straffskala gäller för grovt narkotikabrott. Nuvarande straffskalor för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling gäller sedan den 1 juli 2016, då tidigare straffskalor delades upp och rubriceringarna synnerligen grovt narkotikabrott respektive synnerligen grov narkotikasmuggling infördes. Straffskalorna för de synnerligen grova brotten är fängelse i lägst sex och högst tio år. Av förarbetena till ändringarna framgår bl.a. att det inte längre bör förekomma några sådana straffvärdemässiga mängdtak som följt av Högsta domstolens tidigare praxis (se prop. 2015/16:111, t.ex. s. 25 f. och 39).

Enligt fast praxis får straffvärdet vid hantering av ca fem kilo amfetamin även efter 2016 års ändringar, om endast sorten och mängden narkotika skulle beaktas, anses motsvara fem års fängelse. Den omständigheten att åtalet avser hantering av 14,418 kg amfetamin talar för att straffvärdet är högre än så. Mängden narkotika är emellertid inte så stor att straffvärdet redan av det skälet kan anses motsvara minimistraffet för synnerligen grovt narkotikabrott respektive synnerligen grov narkotikasmuggling.

I allmänhet bör andra omständigheter än sort och mängd ges större tyngd vid den grövre narkotikabrottsligheten (a. prop. s. 30). Särskilt vid kurirfall, när någon för in narkotika i landet utan att det är påstått eller visat någon vidare befattning, saknas dock ofta hållpunkter för att utgå från annat än sorten och mängden vid straffvärdebedömningen (jfr rättsfallet NJA 2012 s. 535 p. 19).

Den omständigheten att smugglingen skett med hjälp av en ombyggd bil är i viss mån försvårande men bör inte ges någon egentlig betydelse vid straffvärdebedömningen. Vidare kan narkotikans renhetsgrad inte anses tydligt skilja sig från vad som är vanligt (jfr rättsfallet NJA 2013 s. 321). Inte heller har i övrigt framkommit något som talar i skärpande riktning vid straffvärdebedömningen. Å andra sidan ger utredningen stöd för att både A.O. och K.M. har haft en sådan roll att det inte finns anledning att se mindre allvarligt på deras befattning än för andra kurirers.

Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att det inte finns skäl att göra någon åtskillnad mellan de tilltalades gärningar i straffvärdehänseende.

Det anförda innebär att hovrätten finner att straffvärdet för de gärningar de tilltalade gjort sig skyldig till, med hänsyn till sorten och mängden narkotika, får anses motsvara fängelse i fem år och sex månader.

På de skäl tingsrätten anfört bör inte förordnandet om utvisning beaktas vid straffmätningen när det gäller K.M. A.O. har i hovrätten gett in ett anställningsbevis och gjort gällande att ett utvisningsbeslut skulle medföra men för honom i hans näringsutövning. Varken den omständigheten eller de följder som utvisningsförordnandet i övrigt medför för honom väger dock enligt hovrätten så tungt att de bör föranleda att straffet sätts lägre än straffvärdet. Det har inte framkommit någon annan omständighet att ta hänsyn till vid straffmätningen.

Det anförda innebär att påföljden för var och en av de tilltalade ska bestämmas till fängelse i fem år och sex månader. Tingsrättens dom i fråga om påföljd ska ändras på det sättet.

DOMSLUT

Hovrätten ändrade tingsrättens domslut endast på så sätt att hovrätten bestämde straffet för var och en av K.M. och A.O. till fängelse i fem år och sex månader.

Hovrättens dom meddelad: den 6 juli 2017.

Mål nr: B 4982-17.

Lagrum: 1, 3 och 4 §§narkotikastrafflagen (1968:64); 3 och 6 §§ lagen (2000:1225) om straff för smuggling.

Rättsfall: NJA 2012 s. 535.

Litteratur: Prop. 2015/16:111.