RK 2012:4

TeliaSonera Network Sales AB (TeliaSonera) ansökte den 17 februari 2010 om tvistlösning hos Post- och telestyrelsen (PTS) (dnr 10-114). Bolaget yrkade att PTS skulle fastställa att Tele2 Sverige AB (Tele2) enligt 22 d § telelagen (SFS 1993:597) var ersättningsskyldigt gentemot TeliaSonera för förval som abonnenter gjort under perioden den 1 juli till och med den 11 september 1999. Under ärendets gång konkretiserade TeliaSonera att det var ersättning för förval av Tele2:s teletjänster som TeliaSonera aktiverade för abonnenter som före den 11 september 1999 valt Tele2 som förvalsoperatör men där beställningen från Tele2 skickats till TeliaSonera efter detta datum som avsågs. TeliaSonera åberopade dels ett, av Tele2 initierat, tvistlösningsärende från år 1999 till stöd för att tvist förelåg mellan parterna vid den aktuella tiden (PTS dnr 99-4895), dels två fakturor från år 2000 respektive år 2009. Tele2 bestred TeliaSoneras yrkanden hos PTS och anförde bl.a. att bolaget visserligen vitsordade att det hade förelegat tvist om Tele2:s skyldighet att erlägga ersättning för förvalsbeställningar, men att det inte förelåg någon tvist under den aktuella tidsperioden, eftersom parterna träffat en överenskommelse om hur ersättningen skulle regleras.

PTS beslutade den 2 juni 2010 (dnr 10-1114) att avslå TeliaSoneras ansökan. Myndigheten konstaterade att det ostridigt förelåg en tvist mellan parterna och att PTS därför var behörig att pröva TeliaSoneras begäran. PTS ansåg emellertid att TeliaSonera, med hänvisning till rättspraxis avseende möjligheterna att reglera tvister från en tidigare tidpunkt än då ansökan om tvistlösning lämnats in till PTS, inte, mot Tele2:s bestridande, lyckats visa att det faktiskt förelegat en tvist den 1 juli 1999 eller under den tidsperiod som omfattades av TeliaSoneras yrkande. PTS fann att det tvistlösningsärende som TeliaSonera hänvisat till som stöd för att tvist förelegat under den aktuella perioden avgjorts slutligt genom ett beslut den 16 juni 1999 (dnr 99-4895). Eftersom detta beslut inte överklagades fann PTS att tvisten därmed fick anses avslutad. I sitt beslut tog PTS även upp att TeliaSonera, efter det att Tele2 bestritt den faktura som skickades i november 2000, inte vidtagit sin nästa åtgärd förrän drygt nio år senare, i oktober 2009.

TeliaSonera överklagade PTS beslut. PTS och Tele2 bestred bifall till överklagandet.

Förvaltningsrätten i Stockholm (2011-02-23, ordförande Clémentz samt tre nämndemän), avslog överklagandet med motiveringen att TeliaSonera inte visat att tvist förelegat mellan parterna under den aktuella tidsperioden. I övrigt angavs att rätten gjorde samma bedömning som PTS gjort.

TeliaSonera överklagade förvaltningsrättens dom. TeliaSonera yrkade i första hand att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom och PTS beslut skulle bifalla bolagets talan hos PTS. I andra hand yrkade TeliaSonera att kammarrätten skulle undanröja förvaltningsrättens dom och PTS beslut och återförvisa målet till PTS för ny handläggning.

TeliaSonera yrkade även att kammarrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen för det fall att kammarrätten inte höll med TeliaSonera i dess uppfattning att den svenska tillämpningen av 7 kap. 10 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK), där tidpunkten för tvistens uppkomst är av betydelse för PTS skyldighet att lösa en tvist, innebär att tvistlösningsförfarandets omfattning är mer begränsad än vad som följer av artikel 20 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 (ramdirektivet).

Som grund för sitt överklagande anförde TeliaSonera bl.a. följande.

Tidpunkten för tvistens uppkomst

Den i målet aktuella tvisten uppkom före den 1 juli 1999. Det har Tele2 vitsordat och det framgår av uppgifter i det tvistlösningsärende som TeliaSonera har åberopat i målet. Tele2, PTS och förvaltningsrätten anser dock att denna tvist har avslutats. PTS och förvaltningsrätten hävdar att tvisten avslutades genom att det tidigare tvistlösningsärendet avgjordes och vann laga kraft medan Tele2 hävdar att tvisten upphörde ”före 1999-09-11” genom en överenskommelse mellan parterna. Om tidpunkten för tvistens uppkomst ska tillmätas relevans i detta sammanhang anser TeliaSonera att bevisbördan bör fördelas på det sättet att den som påstår att en tvist har uppkommit har bevisbördan för detta medan den som gör gällande att tvisten därefter har avslutats ska visa det senare.

Tele2 har invänt att den uppkomna tvisten har lösts genom en överenskommelse ”på hög nivå” mellan parterna och att den träffats ”före 1999-09-11”. TeliaSonera bestrider att en överenskommelse har träffats i frågan och det finns inget i utredningen som stödjer Tele2:s påståenden om en överenskommelse. Tele2 har därmed inte uppfyllt sin bevisbörda. Det framgår inte av skälen till de överklagade avgörandena om Tele2:s påstående om en överenskommelse har haft någon betydelse för PTS och förvaltningsrättens prövning. Dessa har fäst avgörande vikt vid att det tidigare tvistlösningsärendet har vunnit laga kraft. Enligt PTS och förvaltningsrätten har den uppkomna tvisten avslutats genom PTS slutliga beslut den 16 juni 1999. Hur man kommit fram till denna slutsats är inte utvecklat i skälen till avgörandena. Det framgår av det tidigare ärendet att PTS i ett delbeslut den 7 april 1999 först avvisat en viss del av Tele2:s talan och härefter i det slutliga beslutet den 16 juni 1999 dels avvisat Tele2:s yrkande att fastställa villkor för förvalet eftersom regleringen ännu inte trätt i kraft, dels avslagit Tele2:s begäran att avvakta med beslut till efter ikraftträdandet. PTS avgöranden innebar alltså inga avgöranden i sak av parternas tvist. PTS och förvaltningsrättens uppfattning att den aktuella tvisten härigenom fick anses avslutad mellan parterna framstår därför som en följd av en uppenbart felaktig rättstillämpning. Det är alltså inte visat i målet att den uppkomna tvisten har avslutats vare sig genom en överenskommelse mellan parterna eller genom att det tidigare tvistlösningsärendet vann laga kraft. Utredningen visar i stället att tvisten har uppkommit före den 1 juli 1999 och att den har förelegat under den tidsperiod som omfattas av yrkandet.

TeliaSonera anser sig ha en fordran mot Tele2 för aktiverade förval under den aktuella tidsperioden. TeliaSonera har utställt fakturor dels i november 2000, dels i preskriptionsavbrytande syfte i oktober 2009. PTS beslut och förvaltningsrättens dom innebär att den av TeliaSonera anhängiggjorda och ostridigt uppkomna tvisten, vilken har samband med en skyldighet enligt lagen, faller utanför tillämpningsområdet för 7 kap. 10 § LEK och därför inte kan lösas genom ett förvaltningsbeslut. Det skäl som har åberopats är att det inte är visat att tvisten uppkommit före eller under den tidsperiod som yrkandet omfattar. TeliaSonera anser att en sådan begränsning av tvister som kan lösas genom förfarandet vare sig framgår av ordalydelsen i LEK eller av förarbetena till lagen. Enligt TeliaSonera ger inte ordalydelsen av artikel 20 i ramdirektivet utrymme för en sådan begränsning av förfarandet som PTS beslut och förvaltningsrättens dom innebär. Enligt TeliaSonera är det tillräckligt att en tvist föreligger när ärendet anhängiggörs hos PTS. Tvisten är då uppkommen i direktivets mening. När tvisten kan anses ha uppkommit, dvs. när parterna blivit medvetna om att de har olika uppfattningar i frågan, är inte en relevant omständighet vid bedömningen av om PTS är skyldig att lösa tvisten enligt 7 kap. 10 § LEK.

Konsekvenserna av rådande praxis kan belysas med följande exempel. A fakturerar B i efterskott för en elektronisk kommunikationstjänst utförd under fjärde kvartalet 2010. Vid faktureringen i januari 2011 upptäcker B att den fakturerade ersättningen är högre än A har rätt till enligt regleringen. A håller inte med om det. Om frågan inte tidigare diskuterats mellan parterna uppkommer denna tvist enligt rådande praxis vid faktureringen och således först efter den tidsperiod som tvisten gäller. Om parterna inte kan enas om en tidigare tidpunkt för tvistens uppkomst, kommer tvisten inte att kunna lösas enligt 7 kap. 10 § LEK. Denna begränsning av förfarandet kom första gången till uttryck i ett antal beslut av PTS den 24 juni 2004 där TeliaSonera var sökande. Länsrätten avslog TeliaSoneras överklaganden i domar den 7 april 2005 (bl.a. mål nr 14576-04) och varken kammarrätten (bl.a. mål nr 3382-05) eller Högsta förvaltningsdomstolen (då Regeringsrätten) (bl.a. mål nr 3001-06) meddelade prövningstillstånd. PTS beslut vann därigenom laga kraft den 11 april 2008.

Såvitt TeliaSonera känner till har frågan inte prövats i domstol med tillämpning av den utvidgade lydelse tvistlösningsförfarandet har fått genom de senaste ändringarna i LEK som införts för att korrekt genomföra artikel 20 i ramdirektivet och artikel 5.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektivet). Enligt TeliaSonera innebär den svenska tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK att tvistlösningsförfarandets omfattning blir mer begränsad än som följer av artikel 20 i ramdirektivet. Direktivet är därmed inte korrekt genomfört i Sverige.

Preklusion

TeliaSonera åberopar inte en ny omständighet. TeliaSoneras talan i målet är densamma. TeliaSonera har i kammarrätten argumenterat för att de skäl som anges av PTS och förvaltningsrätten för deras vägran att pröva TeliaSoneras ansökan i sak inte har stöd i LEK eller i bakomliggande EU-direktiv. Det är rättslig argumentation och inte åberopande av omständigheter i den mening som avses i 8 kap. 24 § LEK, se t.ex. Kammarrättens i Stockholm dom den 29 juni 2011 i mål nr 486-10.

Tele 2 bestred bifall till överklagandet och hemställde att kammarrätten, för det fall domstolen skulle finna att PTS rätteligen borde ha prövat TeliaSoneras tvistlösningsansökan i sak, skulle återförvisa målet till PTS för förnyad handläggning. Tele2 bestred även TeliaSoneras yrkande i målet om att kammarrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

Till stöd för sin talan åberopade Tele2 vad bolaget tidigare anfört i förvaltningsrätten samt tillade i huvudsak följande.

Tidpunkten för tvistens uppkomst

Av rådande domstolspraxis följer att utgångspunkten när det gäller frågan om vilken dag PTS har att pröva en tvist enligt 7 kap. 10 § LEK är att, såvida parterna inte är överens om annat, PTS prövning ska avse perioden från och med den dag då tvistlösningsansökan gavs in till PTS. Undantag från denna huvudregel kan endast göras om endera parten kan visa att tvist uppkommit vid en tidigare tidpunkt. Det följer uttryckligen av gällande rättspraxis att det är den som påstår att en tvist har uppkommit innan tvistlösningsansökan getts in som har bevisbördan för detta.

TeliaSonera tycks i sitt överklagande mena att det härvid är tillräckligt att påvisa att tvisten uppkommit men att det inte ingår i samma bevisbörda att tvisten fortgått under hela tiden fram till dess tvistlösningsansökan getts in, utan synes mena att det är motparten som har att visa att så inte har varit fallet. Tele2 bestrider att bevisbördan kan fördelas på detta sätt och är av uppfattningen att TeliaSoneras inställning saknar all form av rättsligt stöd och står i bjärt kontrast till sedvanliga bevisbörderegler. Eftersom det är TeliaSonera som försöker åstadkomma ett undantag från huvudregeln att en tvist ska prövas från och med den dag då tvistlösningsansökan ingavs och då det är TeliaSonera som menar att förutsättningarna för PTS att pröva bolagets ansökan är uppfyllda, faller hela bevisbördan på TeliaSonera, dvs. TeliaSonera har att visa att tvist uppkommit och fortlöpt till och med den dag då tvistlösningsansökan getts in.

Vid bedömningen av hur bevisbördan ska fördelas bör det även beaktas att TeliaSonera i egenskap av part, som kräver Tele2 på betalning, torde ha enklast att åstadkomma bevisning för att tvist föreligger, t.ex. genom att utställa skriftliga betalningskrav eller vidta rättsliga åtgärder mot Tele2, medan det är väsentligt svårare för Tele2 att påvisa att tvist inte föreligger. Även detta innebär att hela bevisbördan ska åläggas TeliaSonera.

TeliaSonera har inte uppfyllt sin bevisbörda enligt ovan. PTS har därför rätteligen avvisat TeliaSoneras tvistlösningsansökan och förvaltningsrätten har rätteligen fastställt PTS beslut. För det fall kammarrätten skulle finna att det är Tele2 som har att visa att tvist inte förelegat mellan parterna under hela den aktuella perioden, vilket bestrids, så är Tele2:s uppfattning att bolaget har uppfyllt denna bevisbörda.

Tele2 åberopar särskilt att TeliaSonera varit helt passivt i cirka nio år efter det att Tele2, med hänvisning till den överenskommelse som parterna träffat, bestridit den faktura om vilken parterna nu tvistar, vilket med styrka visar att parterna faktiskt varit överens i de frågor som TeliaSonera nu ånyo gjort tvistiga. Tele2 har också i detalj redogjort för omständigheterna kring parternas tidigare överenskommelse. Tele2 förbehåller sig rätten att beroende på hur skriftväxlingen i målet utvecklas, av bevisupptagningsskäl, begära att muntlig förhandling hålls i målet.

Skulle kammarrätten oaktat Tele2:s bestridande finna att PTS rätteligen borde ha prövat TeliaSoneras tvistlösningsansökan följer det av den s.k. instansordningsprincipen att målet i så fall ska återförvisas till PTS för prövning i sak. Av rättssäkerhetsskäl torde det vara uteslutet att kammarrätten som första instans avgör målet i sak i enlighet med TeliaSoneras yrkande.

Preklusion

TeliaSonera har först i kammarrätten åberopat att tvistens uppkomst inte skulle vara en relevant omständighet som kan tillmätas betydelse vid bedömningen av om PTS är skyldig att lösa en tvist enligt 7 kap. 10 § LEK.

Av 8 kap. 24 § andra stycket LEK framgår att i en överklagandeprocess avseende ett tvistlösningsbeslut enligt 7 kap. 10 § LEK får en ny omständighet eller ett nytt bevis åberopas i kammarrätten endast om det finns synnerliga skäl. Av förarbetena till den aktuella bestämmelsen framgår att det finns mycket små möjligheter att åberopa nya omständigheter eller bevis i kammarrätten och att detta bara ska tillåtas i extraordinära situationer. I förevarande fall har det inte funnits något som helst skäl för TeliaSonera att åberopa den aktuella omständigheten först i kammarrätten, dvs. det kan knappast råda några tvivel om att det inte föreligger en sådan extraordinär situation som gör att kammarrätten ändå bör tillåta TeliaSonera att åberopa den nya omständigheten.

Det ska i sammanhanget poängteras att den av TeliaSonera nu åberopade omständigheten inte endast kan anses utgöra rättslig argumentation som inte tillför några nya omständigheter i sak, utan den nya omständigheten innebär ett direkt tillägg till de omständigheter som TeliaSonera tidigare åberopat till stöd för sin talan, vilka uteslutande haft innebörden att tvist förelegat och att PTS som en följd härav haft att pröva TeliaSoneras ansökan.

Tele2 genmälde följande avseende TeliaSoneras yttrande avseende preklusion. TeliaSonera synes i sitt yttrande blanda ihop de legala begreppen ”ändring av saken” och ”åberopande av ny omständighet”. Tele2 har inte påstått att TeliaSonera genom åberopandet av den nya omständigheten förändrar saken i målet, dvs. saken i målet är alltjämt huruvida PTS borde ha prövat TeliaSoneras ansökan om tvistlösning avseende Tele2:s eventuella ersättningsskyldighet enligt telelagen för förval som beställts vid viss tidpunkt och aktiverats vid en senare tidpunkt. Om detta synes parterna vara överens. Att åberopa en ny omständighet i ett mål är dock inte detsamma som att förändra saken i målet. TeliaSonera synes dock även göra gällande att bolaget inte åberopat en ny omständighet utan endast ändrat sin rättsliga argumentation i målet. TeliaSoneras nu åberopade omständighet kan dock knappast endast anses utgöra rättslig argumentation avseende tidigare åberopade rättsfakta som inte tillför några nya omständigheter i sak, utan den nya omständigheten innebär ett direkt tillägg till de omständigheter som TeliaSonera tidigare åberopat till stöd för sin talan, vilka uteslutande haft innebörden att tvist har förelegat och att PTS som en följd härav har haft att pröva TeliaSoneras ansökan (jfr t.ex. Kammarrättens i Stockholm dom den 19 mars 2012 i mål nr 4316-10).

I samband med den nya omständigheten har TeliaSonera dessutom först i kammarrätten, såsom det får förstås, infört ett nytt yrkande i målet innebärande att domstolen ska inhämta ett yttrande från EU-domstolen avseende innebörden av artikel 20 i ramdirektivet. Yrkandet är en direkt följd av att TeliaSonera fört in en ny omständighet i målet avseende tolkningen av ramdirektivet och styrker enligt Tele2:s mening uppfattningen att det inte endast rör sig om rättslig argumentation från TeliaSoneras sida utan om åberopande av en ny omständighet.

PTS bestred bifall till överklagandet och hänvisade till stöd för sitt bestridande till det som anförts i det överklagade beslutet och i förvaltningsrätten samt tillade följande.

En tvist presumeras ha uppkommit den dag då ansökan om tvistlösning inkommer till PTS. Därmed har myndigheten att reglera de tvistiga frågorna från den dagen. För att PTS ska bestämma villkor för retroaktiv tid krävs att parterna är överens om att tvisten uppkommit vid ett tidigare datum eller att den som ansöker om tvistlösning visar att tvisten uppkommit vid ett tidigare datum. Detta är en av domstol fastslagen praxis som har tillämpats länge och som inte kan anses strida mot artikel 20 i ramdirektivet. PTS har i det överklagade beslutet följt denna praxis.

Åtskilliga operatörer har fått avslag i tvister, både av PTS och domstol, på yrkanden om retroaktiv reglering, eftersom de inte kunnat visa att tvist uppkommit tidigare än dagen för ansökan om tvistlösning. En ändring av praxis nu skulle leda till en osäkerhet på marknaden och oklara spelregler för operatörerna.

Förändringen av lydelsen av 7 kap. 10 § LEK har ingen betydelse för begreppet tvistens uppkomst utan avser vilka sorters tvister PTS kan lösa och mellan vilka parter som PTS kan lösa en tvist. Anledning att ändra praxis på grund av den förändrade lydelsen i 7 kap. 10 § LEK saknas således. Dessutom gäller 7 kap. 10 § LEK, enligt övergångsbestämmelserna till den ändring som trädde i kraft den 1 augusti 2010, i dess äldre lydelse i fråga om ärenden som avgjorts av PTS före ikraftträdandet.

Det framgår vidare av det överklagade beslutet att PTS, till skillnad mot vad TeliaSonera anför, har prövat TeliaSoneras ansökan om tvistlösning i sak.

Kammarrätten i Stockholm (2012-12-11, Wahlqvist, Aldestam, referent, och C. Bohlin), yttrade:

1. Frågan i målet

Frågan i målet är om PTS och förvaltningsrätten gjorde rätt i att avslå TeliaSoneras ansökan om tvistlösning på den grund som angetts. I sin ansökan hade TeliaSonera yrkat att PTS skulle fastställa att Tele2 enligt 22 d § telelagen (SFS 1997:397) var ersättningsskyldigt gentemot TeliaSonera för förval som TeliaSonera aktiverade för abonnenter som före den 11 september 1999 valt Tele2 som förvalsoperatör men där beställningen från Tele2 skickats till TeliaSonera efter detta datum. Grunden för PTS och förvaltningsrättens avslag på ansökan om tvistlösning var att TeliaSonera inte, mot Tele2:s bestridande, hade lyckats visa att det faktiskt förelegat en tvist avseende ersättning den 1 juli 1999 eller under den tidsperiod som omfattas av TeliaSoneras yrkande.

2. Processuella frågor

Kammarrättens sammansättning

Den första frågan som kammarrätten har att ta ställning till är hur rätten ska vara sammansatt. Frågan är om kammarrätten ska döma med eller utan ekonomiska experter. Kammarrätten gör bedömningen att målet ska dömas med ekonomiska experter och redogör i det följande för sitt resonemang.

Enligt 8 kap. 26 § första stycket LEK med hänvisning till 8 kap. 23 § 1 LEK ska kammarrätten i fråga om mål avseende tvistlösningsbeslut om särskilda skyldigheter enligt 4 kap. 4 § LEK döma med två ekonomiska experter. I 4 kap. 4 § första stycket LEK anges att en operatör som har betydande inflytande på en marknad ska åläggas någon av de skyldigheter som anges i 5-12 §§ samma kapitel.

Enligt 4 kap. 8 § första stycket LEK får en operatör som avses i 4 § samma kapitel förpliktas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Enligt 4 kap. 8 § första stycket 1 LEK kan en sådan skyldighet avse att en operatör ska ge annan tillträde till specificerade nätdelar och tillhörande installationer, inbegripet sådant tillträde som krävs för att möjliggöra val och förval av operatör samt erbjudanden om återförsäljning av abonnemang.

Kammarrätten noterar att nu gällande skyldighetsbeslut från år 2009 avseende fast tillträde (dnr 09-9035) hänvisar till förvalsreglerna i 5 kap. 12 § LEK som upphörde att gälla den 1 juli 2011. 5 kap. 12 § LEK föreskrev om en skyldighet om förval. De nya reglerna har införts i 4 kap. 8 § LEK och innebär inte en lagstadgad skyldighet att erbjuda förval, utan förval omfattas i stället av de skyldigheter som PTS kan ålägga en operatör att uppfylla genom skyldighetsbeslut.

Något nytt skyldighetsbeslut har dock inte meddelats avseende den relevanta marknaden och någon förvalsskyldighet i enlighet med 4 kap. 8 § LEK har inte meddelats. Trots att någon förvalsskyldighet enligt sistnämnda paragraf inte ålagts bedömer kammarrätten att målet, i brist på övergångsregler och i linje med reglerna i 8 kap. 23 § LEK, likväl ska avgöras med två ekonomiska experter.

Preklusion

TeliaSonera anför i sitt överklagande till kammarrätten under rubriken ”Betydelsen av tidpunkten för tvistens uppkomst för PTS skyldighet att lösa tvister” bl.a. följande. ”Om det uppkommer en tvist som har samband med skyldigheter enligt LEK är PTS enligt 7 kap. 10 § i lagen på ansökan av en part skyldig att besluta i de frågor som tvisten gäller. Innebörden av de överklagade avgörandena är att den av TeliaSonera anhängiggjorda och ostridigt uppkomna tvisten, vilken har samband med en skyldighet enligt lagen, faller utanför tillämpningsområdet för 7 kap. 10 § LEK och därför inte kan lösas genom ett förvaltningsbeslut. Det skäl som har åberopats är att det inte är visat att tvisten uppkommit före eller under den tidsperiod som yrkandet omfattar.”

TeliaSonera anför vidare att en sådan begränsning av tvister som kan lösas genom förfarandet vare sig framgår av ordalydelsen i LEK eller av förarbetena till lagen, att den svenska tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK blir mer begränsad än som följer av artikel 20 i ramdirektivet och att nämnda direktiv därför inte är korrekt genomfört i Sverige.

TeliaSonera anför härutöver att för det fall kammarrätten inte delar TeliaSoneras uppfattning om innebörden av artikel 20 i ramdirektivet anser TeliaSonera att domstolen ska inhämta ett förhandsavgörande.

Såsom det får förstås menar TeliaSonera att oavsett om PTS har sett sig behörig eller inte, är effekten av PTS praktiska tillämpning av 7 kap. 10 § LEK (enligt vilken, om parterna inte är ense, den part som ansökt om tvistlösning och som hävdar att avtalsvillkor ska regleras från en tidpunkt som ligger före den tidpunkt då ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS måste visa att tvist förelegat vid den tidigare tidpunkten), att PTS inte uppfyller sina skyldigheter enligt 7 kap. 10 § LEK och inte heller sina skyldigheter enligt artikel 20 i ramdirektivet.

Med anledning av vad TeliaSonera anför i dessa delar uppger Tele2 att TeliaSonera har anfört nya omständigheter i kammarrätten och att dessa ska anses omfattas av preklusionsreglerna i 8 kap. 24 § LEK.

Vad gäller frågan om preklusion gör kammarrätten följande bedömning.

Kammarrätten har i RK 2011:1 tagit ställning till frågan om preklusion.

I målet klargjorde kammarrätten att reglerna om preklusion i LEK inte omfattar rättslig argumentation såvida de i sig inte tillför nya omständigheter eller nya bevis. I förevarande mål argumenterar TeliaSonera för att de skäl som anges av PTS och förvaltningsrätten för deras vägran att pröva TeliaSoneras ansökan i sak inte har stöd i LEK eller i bakomliggande EU direktiv. Kammarrätten gör bedömningen att TeliaSoneras talan utgör rättslig argumentation och att den inte tillför nya omständigheter eller bevis.

Det föreligger därför inte något hinder för kammarrätten att pröva TeliaSoneras argument att den svenska tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK strider mot artikel 20 i ramdirektivet.

3. Tvistlösning enligt 7 kap. 10 § LEK

Tillämplig lydelse

TeliaSonera anför alltså i kammarrätten att den praktiska tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK, (dvs. tillämpningen av den bevisregel enligt vilken, om parterna inte är ense, den part som ansökt om tvistlösning och som hävdar att avtalsvillkor ska regleras från en tidpunkt som ligger före den tidpunkt då ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS, måste visa att tvist förelegat vid den tidigare tidpunkten), leder till att bestämmelsen får en mer begränsad innebörd än vad som följer av artikel 20 i ramdirektivet och att nämnda direktiv därför inte är korrekt genomfört i Sverige.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att PTS beslut fattades den 2 juni 2010. Den 1 augusti 2010 fick 7 kap. 10 § LEK en ny lydelse genom SFS 2010:497. Av p. 2 i övergångsbestämmelserna till nämnda lag framgår att i fråga om ärenden som har avgjorts av PTS före ikraftträdandet och som efter överklagande ska prövas av allmän förvaltningsdomstol efter ikraftträdandet, gäller 7 kap. 10 § LEK i sin äldre lydelse.

Det innebär att det i förevarande mål är den lydelse som 7 kap. 10 § LEK har enligt SFS 2009:546 och artikel 20 enligt den lydelse den bestämmelsen hade efter de ändringar i ramdirektivet som infördes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 717/2007 av den 27 juni 2007 som är föremål för prövning. Ändringar som införts i 7 kap. 10 § LEK eller i artikel 20 i ramdirektivet därefter beaktas därför inte i målet. 7 kap. 10 § LEK enligt den i målet aktuella lydelsen stadgar att:

”Uppkommer det en tvist mellan dem som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster och tvisten har samband med skyldigheter som följer av denna lag eller av föreskrifter, tillståndsvillkor eller beslut om förpliktelser som meddelats med stöd av lagen eller som följer av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 717/2007, får en part hänskjuta tvisten för avgörande av tillsynsmyndigheten. Myndigheten ska så snart som möjligt besluta i de frågor som tvisten gäller. Beslutet ska meddelas senast fyra månader från det att begäran kom in till myndigheten, om längre tid inte är nödvändig med hänsyn till tvistens omfattning eller andra särskilda omständigheter.”

Artikel 20 i ramdirektivet enligt den i målet aktuella lydelsen stadgar följande.

”Lösning av tvister mellan företag

1. Om en tvist i samband med de skyldigheter som uppstår genom detta direktiv eller särdirektiven uppkommer mellan företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster i en medlemsstat, skall den berörda nationella regleringsmyndigheten på begäran av någon av parterna, och utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i punkt 2, så snart som möjligt, dock senast inom fyra månader, utom i undantagsfall, fatta ett bindande beslut för att lösa tvisten. Medlemsstaten ifråga skall kräva att alla parter samarbetar fullt ut med den nationella regleringsmyndigheten.

2. Medlemsstaterna får ge de nationella regleringsmyndigheterna rätt att vägra lösa tvisten genom ett bindande beslut när andra mekanismer, t.ex. medling, finns att tillgå och är bättre ägnade att leda till att tvisten löses inom rimlig tid i enlighet med bestämmelserna i artikel 8. Den nationella regleringsmyndigheten skall utan dröjsmål underrätta parterna om detta. Om tvisten inte har lösts inom fyra månader och talan inte har väckts inför domstol av den part som begär prövning, skall den nationella regleringsmyndigheten på begäran av någon av parterna utfärda ett bindande beslut för att lösa tvisten inom en så kort tidsfrist som möjligt, dock senast inom fyra månader.

3. Den nationella regleringsmyndigheten skall vid lösande av tvisten fatta beslut som syftar till att uppnå målen i artikel 8. Alla eventuella skyldigheter som den nationella regleringsmyndigheten ålägger ett företag vid lösningen av en tvist skall stämma överens med bestämmelserna i det här direktivet eller särdirektiven.

4. Den nationella regleringsmyndighetens beslut skall offentliggöras, varvid eventuella affärshemligheter därvid skall respekteras. De berörda parterna skall ges en fullständig redogörelse för de skäl som beslutet grundar sig på.

5. Det förfarande som anges i punkterna 1, 3 och 4 skall inte hindra någon av parterna från att väcka talan vid en domstol.”

PTS behörighet och befogenheter

Formuleringen i 7 kap. 10 § LEK ”Uppkommer det en tvist…, får en part hänskjuta tvisten för avgörande av tillsynsmyndigheten.” som har förblivit oförändrad sedan LEK infördes genom SFS 2003:389 och som trädde i kraft den 25 juli 2003 har skapat osäkerhet i olika hänseenden. Formuleringen har tolkats som en bevisregel som avgränsar PTS respektive förvaltningsdomstolarnas behörighet från de allmänna domstolarnas behörighet att lösa tvister. Den har också tolkats som en bevisregel som har betydelse för frågan om från vilken tidpunkt PTS kan fastställa avtalsvillkor.

Av förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 302) framgår det att det alltsedan telelagens tillkomst funnits uttalade önskemål om att ett snabbt och enkelt förfarande för tvistlösning skulle inrättas. PTS tillerkändes behörighet och nödvändiga befogenheter genom ändringar i telelagen år 1997. Av förarbetena till dessa ändringar (prop. 1996/97:61, s. 101) framgår att utgångspunkten på samtrafikområdet, som bestämmelsen om tvistlösning då var begränsad till att omfatta, ansågs vara att avtal om samtrafik skulle slutas efter sedvanliga förhandlingar mellan operatörerna men att avtalsfriheten var inskränkt genom tvingande regler i olika hänseenden. Enligt 32 a § telelagen skulle PTS på begäran av en part, när sådana förhandlingar pågick om villkor för samtrafik, bestämma en tidsgräns inom vilken förhandlingen skulle vara avslutad. Om tidsgränsen passerades utan att parterna hade kommit överens om alla villkor för avtalet hade PTS enligt samma bestämmelse en skyldighet att medla mellan parterna. I 33 § andra stycket samma lag stadgades att vid tvist om samtrafikvillkor eller villkor om sammankoppling av nätkapacitet hade PTS befogenhet att på ansökan av en part meddela ett förvaltningsbeslut som reglerade förhållandena mellan parterna i de avseenden som parterna själva inte lyckats avtala om. Av nämnda förarbeten framgår att om en ansökan inte hade föregåtts av medling av PTS skulle PTS först undersöka om en sådan kunde få parterna att komma överens.

Bestämmelserna om PTS funktion som medlare och tvistlösare i 32 a och 33 §§ telelagen infördes som ett led i att anpassa svensk lagstiftning till det vid den tidpunkten pågående arbetet inom EU med liberalisering och harmonisering av telekommunikationsområdet. Vid den tidpunkten var PTS nya roll som medlare och tvistlösare som redan nämnts begränsad till förhandlingar och tvister beträffande avtalsvillkor för samtrafik. Området för PTS behörighet att lösa tvister har emellertid successivt utvidgats sedan dess, främst genom de ändringar i telelagen respektive LEK som införts genom SFS 1999:578 som trädde i kraft den 1 juli 1999, SFS 2009:546 som trädde i kraft den 1 juli 2009, SFS 2010:497 som trädde i kraft den 1 augusti 2010 och SFS 2011:590 som trädde i kraft den 1 juli 2011.

Kammarrätten kan i det sammanhanget endast konstatera att den successiva utvidgningen av området för PTS behörighet för svenskt vidkommande sannolikt kommer att innebära att rollfördelningen inom ramen för LEK mellan PTS och allmänna domstolar blir än mer otydlig (ett exempel som visar den otydlighet som redan tidigare förelåg är tvisten mellan TDC Sverige AB och TeliaSonera Networks Sales AB som avgjordes av Högsta domstolen i mål nr Ö 1942-10 den 11 juli 2012).

Av artikel 20 i ramdirektivet framgår emellertid uttryckligen att det är den nationella regleringsmyndigheten som på begäran av någon av parterna har att fatta ett bindande beslut för att lösa tvisten mellan parterna. Oaktat de eventuella gränsdragningsproblem denna ordning medför för svenskt vidkommande är det otvivelaktigt så att det är lagstiftarens vilja (på både EUnivå och nationell nivå) att PTS inom de områden som anges i lag ska vara behörig att lösa tvister inom ramen för de befogenheter som tillsynsmyndigheten tillskrivs i lag eller på annat sätt. Enligt kammarrättens mening aktiveras PTS behörighet att lösa en tvist i och med att en ansökan om tvistlösning lämnas in till PTS. En annan fråga är emellertid från vilken tidpunkt PTS kan fastställa avtalsvillkor.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att artikel 20 i ramdirektivet inte innehåller någon närmare precisering vad gäller från vilken tidpunkt en tillsynsmyndighet inom ramen för sin tvistlösningsskyldighet kan fastställa avtalsvillkor. Inte heller någon av beaktandesatserna ger närmare ledning i denna del vare sig direkt eller indirekt genom uttalanden om t.ex. syftet med tillsynsmyndighetens tvistlösningsfunktion. Det finns inte heller någon praxis från EU domstolen som lägger fast några principer om från vilken tidpunkt en tillsynsmyndighet ska kunna fastställa avtalsvillkor.

För svenskt vidkommande konstaterar kammarrätten att frågan om retroaktiva beslut togs upp i slutbetänkandet Effektivare LEK (SOU 2006:88 s. 266) av Utredningen om översyn av lagen om elektronisk kommunikation och att utredningen presenterade konkreta förslag men att det sedan inte ledde till något förslag från regeringen i den efterkommande propositionen (prop. 2006/07:119). Någon ledning i LEK finns alltså inte. Av bl.a. PTS beslutspraxis och efterföljande förvaltningsrättsavgöranden framgår att PTS efter det att Kammarrätten i Stockholm avgjort de så kallade kaskadmålen (se nedan) under lång tid varit av uppfattningen att utgångspunkten är att tvisten ska prövas från den dag när tvistlösning begärs, eftersom det är vid den tidpunkten en tvist kan anses ha uppkommit.

Innan kammarrätten avgjorde kaskadmålen hade PTS varit av uppfattningen att myndigheten inte kunde fastställa avtalsvillkor förrän från och med den dagen då PTS fattade sitt tvistlösningsbeslut. När en part som begär tvistlösning vill att avgörandet ska gälla förfluten tid, dvs. för tid innan begäran om tvistlösning lämnades in, har dock PTS godtagit att pröva tvisten från ett annat datum om parterna har varit ense om att tvisten uppkommit vid en tidigare tidpunkt. Om parterna däremot har varit oense har PTS ställt som krav att den som begärt tvistlösning från ett tidigare datum har behövt bevisa att tvisten uppkommit vid det tidigare datumet eller i vart fall att tvist förelegat under den tidsperiod som omfattas av sökandens yrkande. Dessa principer har Förvaltningsrätten i Stockholm sedermera slagit fast i flera domar. Det är dessa principer som TeliaSonera nu på olika grunder angriper.

I högre instans har frågan om från vilken tidpunkt PTS kan fastställa avtalsvillkor endast aktualiserats vid ett fåtal tillfällen i mål som beviljats prövningstillstånd. I Kammarrätten i Stockholm har frågan i vart fall varit uppe i de så kallade kaskadmålen (mål nr 2319-02 och 2320-02) som gällde ersättning för terminering av samtal som transiterats och i mål nr 5852 06 som gällde tillträde till grossistprodukt för telefonabonnemang (GTA-målet).

I kaskadmålen aktualiserades frågan om PTS kunde fastställa avtalsvillkor fr.o.m. det datum som ärendet om tvistlösning hade anhängiggjorts hos PTS i stället för från och med dagen för PTS tvistlösningsbeslut. I GTA-målet aktualiserades frågan om PTS kunde fastställa avtalsvillkor från och med ett tidigare datum än det datum som ärendet om tvistlösning hade anhängiggjorts hos PTS. Varken i kaskadmålen eller i GTA-målet har dock Kammarrätten i Stockholm mer direkt tagit ställning till frågan om från vilken tidpunkt PTS ska kunna fastställa avtalsvillkor.

I sammanhanget kan det noteras att justitierådet Lindskog i sitt särskilda yttrande till det redan nämnda avgörandet i Högsta domstolen i mål nr Ö 194210, uttalade att han i betraktande av syftet med PTS kompletteringskompetens ansåg att denna kompetens tidsmässigt borde vara begränsad att gälla framtida förhållanden, närmare bestämt vid den tidpunkt när en part påkallar beslut av PTS, eftersom det först då kan sägas föreligga en tvist mellan parterna.

Lindskog uttalade även ”Fram tills en part vänder sig till PTS rör det sig i regel om förhandling, som kan ta sig mycket olika uttryck. Men framför allt kan PTS inte genom att besluta för tid före hänskjutandet åstadkomma vad som åsyftas med kompletteringskompetensen, nämligen bättre kommunikationstjänster.”

Kammarrätten konstaterar emellertid att PTS enligt både LEK och bakomliggande EU-rätt har ett uppdrag att reglera förhållanden mellan parter i de avseenden som parterna själva inte lyckats avtala om. Det är således från den tidpunkt det står klart att parterna inte lyckas komma överens om vissa avtalsvillkor som PTS kan fatta ett förvaltningsbeslut i avtalets ställe eller som ett komplement till avtalet i fråga om vissa villkor. Det är vidare bara om avtalsvillkor som parterna inte har kunnat enas om som PTS har befogenhet att fatta beslut om.

Mot bakgrund av dessa ramar för PTS befogenheter sett tillsammans med frånvaron av uttryckliga bestämmelser och frånvaron av ett klart uttydbart syfte med tvistlösningsinstitutet i de EU-rättsakter, som 7 kap. 10 § LEK bygger på beträffande från vilken tidpunkt PTS kan fastställa avtalsvillkor, finner kammarrätten att det inte finns något som hindrar PTS från att fastställa avtalsvillkor från en tidpunkt som ligger före den tidpunkt då ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS. Om parterna är ense om att det förelegat en tvist i den bemärkelsen att parterna inte lyckats komma överens om aktuella avtalsvillkor redan före ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS föreligger inga problem. Om parterna däremot inte är ense i den delen måste det enligt kammarrätten bli en fråga om bevisning där bevisbördan i första hand måste anses åligga den part som hävdar att det har förelegat en tvist i den bemärkelse som nu är aktuell före den tidpunkt då ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS. Kammarrätten instämmer i och för sig dock i den bedömning som gjordes av utredningen i SOU 2006:88, nämligen att det av naturliga skäl i många fall kommer att vara svårt att bevisa att det förelegat en tvist före tidpunkten då ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS.

Kammarrätten finner således att den bevisregel som utvecklats i PTS beslutspraxis och i förvaltningsrättsavgöranden vad gäller tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK inte står i strid med artikel 20 i ramdirektivet och att det inte finns grund för synpunkten att artikel 20 i ramdirektivet i här aktuellt hänseende inte skulle ha genomförts korrekt i svensk rätt.

4. Förhandsavgörande

TeliaSonera har anfört att för det fall kammarrätten inte delar TeliaSoneras uppfattning om innebörden av artikel 20 i ramdirektivet anser TeliaSonera att domstolen ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

Såsom framgått ovan är artikel 20 av allmän karaktär och varken artikeln eller direktivets beaktandesatser innehåller några processuella regler angående från vilken tidpunkt tillsynsmyndigheterna ska kunna fastställa avtalsvillkor.

I detta sammanhang noterar kammarrätten emellertid att medlemsstaterna, i

enlighet med EU-rätten, besitter processuell autonomi. EU-domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att medlemsstaterna förmedlar EU-rätten till unionsmedborgarna utifrån sin egen förvaltningsorganisation och sitt eget förvaltningsprocessuella regelsystem. Förutsättningen för detta är att den nationella rätten inte gör det omöjligt eller orimligt svårt att utöva unionsrättsligt grundade rättigheter (effektivitetsprincipen), och att rättigheterna inte behandlas oförmånligare än vad som följer av nationella bestämmelser (likvärdighetsprincipen). Vidare ska den nationella rätten även beakta de allmänna rättsprinciper som successivt utvecklats av EU-domstolen samt den unionsrättsliga grundsatsen om effektivt rättsskydd.

Det krav på bevisning som åligger den ansökande parten vid oenighet för att PTS ska fastställa avtalsvillkor från en tidpunkt som ligger före den tidpunkt då tvistlösningsansökan lämnades in är enligt kammarrätten att betrakta som en nationell processuell regel. Enligt kammarrättens mening gör inte sådana krav det omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som slås fast i artikel 20 i ramdirektivet. Tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK med sagda bevisregel strider därmed inte mot effektivitetsprincipen. Kammarrätten finner inte heller att 7 kap. 10 § LEK kommer i konflikt med likvärdighetsprincipen. Kammarrätten anser också att den tillämpning av 7 kap. 10 § LEK som nu är föremål för prövning inte strider mot allmänna EU-rättsliga principer eller principen om effektivt rättsskydd.

Med hänvisning till vad EU-domstolen uttalat om processuell autonomi får den i målet ifrågasatta tillämpningen av 7 kap. 10 § LEK anses rymmas inom ramen för artikel 20 i ramdirektivet. Det finns därför inte något skäl att inhämta förhandsavgörande från EU domstolen. TeliaSoneras yrkande härom ska därmed avslås.

5. Bedömning av frågan i målet

Kammarrätten har i avsnitt 3 ovan redogjort för sin syn på vem som har bevisbördan för att det förelegat en tvist i den bemärkelse som nu är aktuell för att PTS ska kunna fastställa avtalsvillkor från en tidigare tidpunkt än den då ansökan om tvistlösning lämnades in till PTS. Mot bakgrund av vad som där sagts finner kammarrätten att det är TeliaSonera som ska bevisa att parterna, TeliaSonera och Tele2, inte lyckats komma överens om aktuella avtalsvillkor vid den tidpunkt då TeliaSonera yrkar att avtalsvillkoren ska fastställas från.

TeliaSonera har till stöd för sin uppfattning i denna del åberopat bevisning i form av en ansökan om tvistlösning från den 5 mars 1999 initierad av Tele2 och kompletterande yttranden i samma ärende (dnr 99-4895) från den 22 respektive den 31 mars 1999 samt två fakturor, en daterad i november 2000 och en daterad i oktober 2009. Fakturorna finns inte ingivna i målet men av handlingarna framgår att det är ostridigt att TeliaSonera har tillsänt Tele2 nämnda fakturor.

Av tvistlösningsansökan från den 5 mars 1999 framgår att Tele2 yrkade att PTS skulle fastställa de samtrafikvillkor som skulle reglera införandet av funktionen förval före den 11 september 1999 och hanteringen av densamma efter 11 september 1999 mellan Tele2 och Telia AB (nu TeliaSonera) avseende bl.a. priser för gjorda beställningar.

Enligt PTS och förvaltningsrätten har den uppkomna tvisten avslutats genom PTS slutliga beslut den 16 juni 1999 (dnr 99-4895). Kammarrätten kan emellertid konstatera att PTS i ett delbeslut den 7 april 1999 först avvisade en viss del av Tele2:s talan och därefter i det slutliga beslutet i juni 1999 dels avvisade Tele2:s yrkande att fastställa villkor för funktionen förval eftersom regleringen ännu inte trätt i kraft, dels avslog Tele2:s begäran att avvakta med beslutet till efter ikraftträdandet. Enligt kammarrätten kan PTS avgörande därmed inte, till skillnad mot vad PTS och förvaltningsrätten funnit, anses ha inneburit att parternas tvist om avtalsvillkor beträffande ersättning för förval såsom den är formulerad i förevarande mål redan avgjorts i sak.

Av handlingarna i målet framgår att Tele2 i och för sig vitsordar att det har förelegat en tvist mellan parterna. Tele2 anför dock att denna upphörde före den 11 september 1999 genom att en överenskommelse träffades. Det är då, enligt kammarrättens uppfattning, Tele2 som har bevisbördan för att den överenskommelse som uppges ha avslutat tvisten verkligen förelåg. Någon dokumentation som stödjer att en sådan överenskommelse har träffats har inte förebringats i målet. Tele2, som i kammarrätten har angett att bolaget, beroende på hur skriftväxlingen i målet utvecklas, eventuellt avsett att begära muntlig förhandling, har inför målets avgörande getts möjlighet att yttra sig slutligt men har inte hörts av.

Vid en samlad bedömning finner kammarrätten således att TeliaSonera med tillräcklig styrka har visat att det förelegat en tvist i den bemärkelse som nu är aktuell redan den 5 mars 1999 angående avtalsvillkor gällande ersättning för förval samt att nämnda tvist inte har lösts. Mot den bakgrunden var det fel av PTS och förvaltningsrätten att avslå TeliaSoneras talan på den grunden att TeliaSonera inte, mot Tele2:s bestridande, lyckats visa att det faktiskt förelegat en tvist avseende ersättning den 1 juli 1999 eller under den tidsperiod som omfattas av TeliaSoneras yrkande.

PTS hade därför befogenhet att fastställa avtalsvillkor från och med den 1 juli 1999. TeliaSoneras överklagande ska därför bifallas på så sätt att förvaltningsrättens dom och PTS beslut undanröjs och målet visas åter till PTS för prövning av TeliaSoneras yrkande om fastställelse av Tele2:s ersättningsskyldighet gentemot TeliaSonera för förval av Tele2:s teletjänster som abonnenter gjort under perioden den 1 juli 1999 till och med den 11 september 1999 och som TeliaSonera aktiverade för abonnenter som före den 11 september 1999 valt Tele2 som förvalsoperatör men där beställningen från Tele2 skickats till TeliaSonera efter detta datum.