SOU 1975:29

Medborgerliga fri- och rättigheter i vissa länder : översikter

Till Statsrådet och chefen för justitiedepartementet

1973 års fri- och rättighetsutredning har att undersöka ivad mån grund- lagsskyddet för medborgerliga fri— och rättigheter kan förstärkas. Inom ramen för sitt arbete har utredningen försökt att tillgodogöra sig erfaren- heter från vissa andra länder och från tillämpningen av internationella konventioner i ämnet,

1 sistnämnda avseende har redan överlämnats en översikt av bitr. ut- rikesrådet Hans Danelius: ”Den europeiska konventionen om de mänsk- liga rättigheterna i praktisk tilllämpning” och en översikt av kanslisekre- teraren i socialdepartementet Tore Gustavsson: ”Från tillämpningen av Europarådets sociala stadga” (SOU 1974:88).

Nu överlämnas särskilda utredningar rörande fri- och rättighetssyste— met i Danmark, Finland, Norge och Storbritannien, utarbetade av docen- ten Bo Westerhult, Kävlinge, samt i Förbundsrepubliken Tyskland och Österrike, utarbetade av dr. jur., jur. kand. Hans-Heinrich Vogel, Lund. Därjämte har Vogel gjort en komparativ översikt beträffande bl. a. dessa länder. I fråga om Danmark har vidare förste byråsekreteraren i utrikes- departementet Kaj Mannheimer gjort en översikt över fri- och rättighets- situationen där under den tyska ockupationen 9 april 1940 — 5 maj 1945 samt under de första efterkrigsåren. Översikten har genomsetts av kansli- rådet i utrikesdepartementet, fil. dr. Wilhelm Carlgren. Det må erinras om att bl. a. — motsvarande uppgifter av Mannheimer i fråga om Norge publicerades genom grundlagberedningens försorg (SOU 1972zl8). Vid valet av länder att särskilt undersöka har utredningen varit restriktiv med hänsyn till den snäva tidsram som gäller för utredningens arbete. En annan ledande synpunkt har varit att ta med sådana länder som är oss särskilt närstående eller eljest allmänt sett är förhållandevis jämförliga med vårt land.

Undersökningarna har utförts enligt allmänna riktlinjer som angetts från fri- och rättighetsutredningens sida. För undersökningarnas genom- förande och för resultatens redovisning svarar författarna själva.

Fri- och rättighetsutredningen har ansett det önskvärt att publicera detta material, medan utredningen alltjämt håller på med sitt arbete.

Stockholm i mars 1975 På fri- och rättighetsutredningens vägnar

1. Medborgerliga fri- och rättigheter i Danmark

Docent Bo Westei'hult

1.1. Sammanfattning; förkortningar

Fri- och rättighetskatalogen i den danska grundloven av år 1953 har övertagits från tidigare grundlover och går i stort sett tillbaka till 1849 års grundlov. Den innehåller de sedvanliga och välkända grundrättigheterna: personlig frihet, hemfrid, yttrande- och tryckfrihet, förenings- och för- samlingsfrihet, religionsfrihet, näringsfrihet, egendomsrätt, rätt till arbete och undervisning. De flesta av dessa rättigheter inskränker statens möjlig- heter att ingripa i den enskildes förhållanden och ger denne sålunda ett av grundlagen skyddat område. Två av rättigheterna — rätt till arbete och till undervisning — går ut på att staten skall ge medborgarna viss service.

Rättighetskatalogen är som regelsystem inte enhetligt uppbyggd. Som- liga regler lämnar åt lagstiftaren fria händer att utforma rättigheten i fråga, såsom rätten till arbete. Det blir här fråga om en löftesparagraf. Även näringsfriheten hör i realiteten till denna kategori.

En annan grupp består av sådana rättigheter, vilkas innehåll kommer att bestämmas genom lag, på grund av att rättighetens innehåll inte är avgränsat i grundloven, som i stället anger ett visst förfarande. Hemfrids- paragrafens regler om husundersökning, beslag och ingrepp 1 post- och telehemligheten får sålunda lagstiftaren utfylla, men paragrafen garante- rar, att åtgärder av nämnt slag blott skall kunna vidtagas efter domstols beslut och sålunda i enlighet med lag. Grundloven lämnar dock lagstifta- ren möjlighet att göra undantag från denna huvudregel om domstols beslut.

En tredje grupp består av rättigheter, reglerade på det sättet, att be- stämmelser kan givas i lag, varvid måste beaktas, att grundloven inne- håller vissa oeftergivliga krav på lagens innehåll. Dessa regler fungerar både på det sättet, att en lag, stridande däremot, skulle kunna åsidosättas av domstol, och på det sättet, att i brist på annan lagreglering grund- lovens regel är en av domstolen direkt tillämpbar regel. Grundloven kan antingen bestämma ett visst förfarande till skydd för rättigheten eller di- rekt begränsa innehållet i tillåten lagstiftning. lnom denna grupp faller personlig frihet, egendomsrätten, religionsfriheten, yttrande- och tryck- friheten, förenings- och församlingsfriheten. Någon fjärde grupp dit rättigheter skulle föras, som totalt och exklusivt regleras av grundlagen, såsom den svenska tryckfrihetslagstiftningen, finns ej.

Lagprövningsrätten är inte reglerad i den danska grundloven. Ej heller kan man av grundlovens övriga regler draga några säkra slutsatser, om lagprövningsrätten varit avsedd att tillhöra det statsrättsliga systemet. I en rad domar från Danmarks högsta domstol, Hojesteret, har emellertid, med början kort efter sekelskiftet, fastslagits, att domstolarna har lag- prövningsrätt. Denna rätt anses av doktrinens huvuddel ha vunnit sådan stadga genom rättspraxis, att den betraktas som en sedvanerättslig grund- lagsregel. I vanlig lag, som reglerar Hojesterets arbetssätt, har förutsatts, att domstolarna har lagprövningsrätt. Prövningsrätten utövas i mål. som anhängiggöres inför domstolen, och den fungerar sålunda som en konkret normkontroll. Dess effekt är, att domstolen åsidosätter, men ej formellt ogiltigförklarar, en grundlagsstridig lag. Lagprövningsrätten har utövats med stor återhållsamhet. Blott i ett fall av ett trettiotal berörda har en lagregel blivit åsidosatt i högsta instans. Hur det förhåller sig med förvalt- ningsmyndigheternas lagprövningsrätt, är mycket oklart.

Förkortningar

dkr danska kronor FF Folketingets forhandlinger grdl grundlov(en) LF Landstingets forhandlinger RPL Retsplejelov(en) RT Rigsdagstidende TfR Tidsskrift for Retsvidenskab U Ugeskrift for Retsvaesen, avd. A (rättsfall) UfR B Ugeskrift for Retsvaesen, avd. B

1.2 Huvuddragen av det danska stats-, förvaltnings— och processrättsliga systemet

1.2.1 Det statsrättsliga systemet 121.1 Grunddragen

Den nu gällande danska grundloven, antagen år 1953, går i sina huvud- drag tillbaka till 1849 års grundlov. I 1953 års grundlov återkommer sålunda den sistnämndas maktfördelnings- och balanssystem av den kända typ, vid vars födelse Montesquieu kan sägas ha stått fadder. För att förhindra maktövergrepp skulle de olika statsorganens makt balanseras mot varandra, I Danmark har makten (dvs. statsfunktionerna) utskiftats på det sättet, att den verkställande eller styrande makten innehas av kungen, den lagstiftande makten av kungen och folketinget gemensamt och den dömande makten av domstolarna (grdl. 3 5). Detta balanssystem existerar emellertid numera blott på papperet, eftersom parlamenta- rismens principer tillämpats sedan 1901 och numera är grundlagsfästa (grdl. 15 å). Parlamentarismen fungerar dels så, att regeringen måste avgå, om folketinget uttalar sitt misstroende mot den, såvida icke nyval ut—

lyses, dels så, att kungen inte utövar någon personlig makt i annat fall än då ny statsminister skall utses. De funktioner som grundloven tilldelat kungen, innehas i realiteten av ministrarna, ehuru i kungens namn. Det statsrättsliga systemet är sålunda påfallande likt det svenska före den nya regeringsformens ikraftträdande.

1.2.1.2 Normgivningsfunktionen

Former och förfarande. Lag skall normalt sett tillkomma på det sättet, att kungen och folketinget fattar sammanstämmande beslut. På grund av parlamentarismen är det kungliga godkännandet av folketingets beslut av enbart formell betydelse. Men då folketinget icke kan samlas, äger kungen (dvs. i realiteten regeringen), ”i saerdeles påtrmngende tilfalde”, utan folketingets medverkan utfärda provisoriska lagar, ”der dog ikke må stride mod grundloven” och som senare måste framläggas för folketinget för god- eller underkännande (grdl. 22 och 23 åå). Kungen äger i ytterliga- re några fall utfärda rättsregler utan folketingets medverkan. Denna rätt består dels av en sedvanerättsligt grundad ”restkompetens”, dvs. rätt att lagstifta på områden, som folketinget har lämnat oreglerade, dels av lag- stiftningsbemyndigande genom delegation från folketinget. I brist på di- rekt bemyndigande kan sådant intolkas i given lag. Delegationen kan också vara så omfattande, att den har formen av fullmaktslag. Den kung- liga ensamlagstiftningen kan sålunda få ett innehåll och omfång, som inte avsevärt skiljer sig från den vanliga lagstiftningens. Delegation av lagstift- ningsmakt sker vidare från de lagstiftande organen till förvaltningsmyn- digheterna, särskilt till ministrarna, och från dessa även vidare neråt i hierarkin. Grundlag tillkommer på ett sätt, som avsevärt skiljer sig från stiftande av vanlig lag. Det krävs två folketingsbeslut med nyval mellan besluten, samt därutöver en obligatorisk och decisiv folkomröstning, i vilken krävs bifall till lagförslaget av minst hälften av de röstande och av 40% av de röstberättigade. Den erforderliga kungliga stadfästelsen är även i detta fall en formsak.

Lagbegreppet. Man utgår i Danmark från ett materiellt lagbegrepp, dvs. att rättsregler, som skapar rättigheter eller skyldigheter för individen, skall bestämmas i lags form. Men det är å andra sidan ingenting som hind- rar, att även andra områden regleras genom beslut i lags form. Detta inne- bär, att lagbegreppet är formellt, och så snart något regleras genom lag, tillhör det lagstiftningsområdet. Redan grundloven bestämmer, att beslut om statens budget, medelsförvaltning och lån skall fattas i form av lag. Denna avgränsning av lagbegreppet medför, att även begreppet ”verk- ställande makt” får uppfattas som ett formellt begrepp, så att det inte finns något hinder att låta lagstiftningsmakten expandera på den sist- nämndas bekostnad. Något formellt hinder finns sålunda inte för att en lag skulle kunna stiftas blott för ett visst konkret avgörande, för en person eller ett visst fall, sådant som normalt sett anses tillhöra förvaltningens eller domstolarnas uppgifter. Det anses dock vara en väsentlig rättsprin- cip, att lagbeslut inte avser ett konkret fall; detta hindrar dock ej, att en generellt avfattad rättsregel rent faktiskt har ett konkret fall som rikt- punkt.

Konsekvensen av de ovannämnda begreppsbestämningarna borde bli, att även begreppet ”dömande makt” uppfattades som ett formellt be- grepp, och folketinget skulle därigenom kunna avkunna domar i lags form. I detta hänseende upplever emellertid doktrinen de nyssnämnda "väsentliga rättsprinciperna” såsom så påträngande, att den vill uppfatta detta begrepp materiellt, dvs. att det som till sitt innehåll är domsverk- samhet, måste utföras av domstolarna. Detta är i första hand enskildas rättstvister och mål, vari yrkas straffansvar. Denna begränsning vill Alf Ross ([ s. 242 ff) inte lägga på lagstiftningsmakten, enär han uppfattar även begreppet ”dömande makt” som formellt. Folketinget blir, såsom den tyngst vägande lagstiftningspartnern, med detta synsätt fullkomligt suveränt, utan annan hindrande skranka än vad grundloven kan utgöra.

Den danska lagstiftningen består sålunda av rättsregler på en rad nivåer, i ordning uppifrån grundlag, vanlig lag, provisorisk lag, kungliga förordningar grundade på sedvanerätt eller delegation, övriga generella föreskrifter grundade på delegation.

Lagstiftningsproeeduren. För lagstiftningsförfarandet i folketinget finns regler, vilkas syfte är att åstadkomma en väl genomarbetad och övervägd lagstiftningsprodukt, såsom utskottsbehandling av lagförslag samt förslagets passage av tre ”kontrollstationer” i plenum, s.k. läs- ningar, som alla måste utfalla positivt för att förslaget skall bli antaget. Något särskilt organ för granskning av lagförslags förenlighet med annan lagstiftning finns dock ej, ehuru uppgiften faller inom ramen för de upp- gifter, som en särskild avdelning inom justitieministeriet har. Det har tidigare ofta framförts förslag om att inrätta ett lagråd efter svenskt mönster för dylika funktioner.

1213. Den statsrättsliga kontrollen

Lagprövningsrätt för domstolarna kan ses som en del i ett statsrättsligt kontrollsystem, och skulle sålunda kunna undvaras, om kontrollsystemet i övrigt är väl uppbyggt. Den juridiska kontrollen i Danmark utgöres av möjlighet att åtala ministrarna inför riksrätt, något som är tänkbart blott i undantagsfall. Den politiska kontrollen är av samma typ som i andra parlamentariskt styrda stater: misstroendeförklaring mot regeringen eller enskild minister, interpellationer och frågor i folketinget, debatter vid granskning av lagförslag, särskilt budgetförslaget, samt särskilt tillsatta undersökningskommissioner.

1 den mån regeringen har majoriteten i folketinget bakom sig kan de nyssnämnda kontrollmöjligheterna bli ineffektiva. Den danska grund- loven bereder emellertid även minoritetsgrupper i folketinget möjlighet till effektiv kontroll. Sålunda kan en tredjedel av folketingets medlemmar efter ett lagbeslut få lagen underkastad folkomröstning (med undantag för vissa lagar, grdl. 42 å). Ett lagbeslut om expropriation kan av en tredjedel av folketingets ledamöter uppskjutas till förnyad och definitiv behandling på det folketing, som sammanträder först efter nyval. Slut- ligen kan två femtedelar av folketingets ledamöter få tredje läsningen av ett lagförslag uppskjuten 12—14 dagar (med vissa begränsningar). [ övrigt

finns ingen kontroll över folketinget, om ej väljarnas dom i valen kan betraktas som en sådan.

För folketingets kontroll över administrationen inrättades för tjugo år sedan efter svenskt mönster en befattning såsom folketingets ombuds- man, dvs. justitieombudsman. De viktigaste skillnaderna i förhållande till det svenska systemet är: 1) de danska ministrarna står under ombuds- mannens tillsyn (detta sammanhänger med att ministrarna i annan ut- sträckning än i Sverige har den direkta ledningen av förvaltningen), 2) domstolarna står inte under ombudsmannens tillsyn (vilket samman- hänger med att ”den dömande makten” står på samma nivå som den lagstiftande), 3) besvärsmöjligheterna skall ha uttömts, innan man vänder sig till ombudsmannen.

1.2.2 Förvaltningsmyndigheternas ställning

Om förvaltningsmyndigheterna har självständig ställning, kan frågan om lagprövning bli aktuell även för dem. Det danska förvaltningssystemet har samma uppbyggnad såsom t. ex. det svenska med myndigheterna över-, under— och sidoordnade varandra i ett visst system; likaså fullgöres vissa förvaltningsuppgifter av fristående råd och nämnder samt av kommunala organ. En markant olikhet är den starkare centraliseringen i Danmark. Ministrarna har en omfattande egen kompetens att fatta beslut, något som blott undantagsvis hittills har förekommit i Sverige. Ministrarna är vidare topporgan och chefer för sina respektive förvaltningsgrenar, vilket medför, att de kan meddela underordnade myndigheter såväl generella instruktioner och anvisningar som även order i konkreta fall. De kan på eget initiativ eller efter besvär upptaga till behandling underordnad myn- dighets beslut och ändra detta, Ministern kan även fråntaga underordnad myndighet dess behandling av särskilt ärende och själv avgöra det. De underordnade myndigheterna blir på detta sätt mer osjälvständiga gent- emot högsta instans än i Sverige, där tjänstemännen i betydligt större utsträckning skall arbeta på eget ansvar, och inte ens skall taga emot direktiv i särskilda fall från sitt topporgan, regeringen, i frågor som rör enskilds egendom och frihet.

1.2.3 Domstolarnas ställning 1.2.3.1 Grunddragen

lenlighet med maktåtskillnadsprincipen i grdl. 3 äär domstolarna organisa- toriskt fristående, så att varken administrativa myndigheter, i sista hand kungen, eller folketinget kan ingripa i rättsvården på det sättet, att de skulle kunna ge order om domar i konkreta fall eller övertaga den dömande funktionen i ett sådant fall. Var gränsen generellt sett går mellan dömande och administrativa funktioner kan vara svårt att ange, och vissa uppgifter av dömande art kan sålunda komma att bli anför- trodda åt förvaltningsmyndigheterna. Domstolsväsendets organisation av- göres genom beslut av de båda andra högsta statsorganen med den be-

gränsning, som grundloven sätter. Domstolarnas oberoende är vidare säkrat genom föreskrift i grundloven, som förbjuder avsättning av domare annorledes än efter dom (med vissa undantag). Dock förekommer i prak- tiken, precis som i Sverige, att domare icke tillsättes med fullmakt utan erhåller konstitutorial eller förordnande, vilket icke ger samma skydd mot förlust av ämbetet. I grundlovens 65 5 är också fastslaget, att lekmän skall medverka i brottsmålsdomstol. Detta är ett programstadgande, som numera är uppfyllt genom rettsplejeloven.

1.2.3.2 Organisation och rättegångsförfarande

Det danska domstolsväsendet är uppbyggt efter samma principer som det svenska, instanserna är tre, underrätt, landsrätt och Hojesteret. Om målet upptages i underrätt som första instans, vilket sker i 99 % av alla mål, krävs särskilt tillstånd för att få föra målet till Hojesteret. ! vissa fall kan sålunda ett mål upptas i landsrätt som första instans. Som exempel på sådana kan nämnas civilmål, som rör större belopp, brottmål där det är stadgat fängelse i 8 år eller mer, och ”politiske Lovovertraedelser”. 1 brottmål deltager lekmannadomare i förfarandet på olika sätt, både som juryledamöter, ”neevninger”, och som meddomare, utom i Hojesteret. ] civilmål består domstolarna alltid av lagfarna domare. Hojesteret dömer 1 avdelningar om minst fem domare, utom bl. a. i fall ”hvor der opstår sporgsmål om, hvorvidt en lov måtte vaere forfatningsstridig”. Lekman- naledamöterna utses genom lottdragning från listor, som upprättats av kommunerna.

Sett ur aspekter, som kan intressera med hänsyn till lagprövnings- rätten, kan sammanfattningsvis om detta system sägas, att såväl civil- som brottmål kan stanna antingen i landsrätten eller i Hojesteret som sista instans. Emellertid kan man utgå från, att alla principiella fall, och där- ibland sådana, där fråga är om en lagregels grundlagsstridighet, kommer att föras till Hojesteret genom att prövningstillstånd ges. Hojesteret be- står av lagfarna domare, utnämnda av regeringen, medan landsrätten i civilmål och somliga brottmål består av tre lagfarna domare, likaså ut- nämnda av regeringen, samt i vissa övriga brottmål består av tre lagfarna domare och tre lekmannadomare, de sistnämnda utsedda på den kom- munala självstyrelsens basis.

Ur det processrättsliga systemet skall ytterligare några regler redovisas, vilka har intresse med hänsyn till lagprövningsrätten. Frågan om en lag- regels giltighet kan uppkomma både i mål, där det förs fullgörelsetalan, och i mål, vari föres fastställelsetalan. l förstnämnda fallet är det sanno- likast, att påståendet om ogiltigheten kommer att framföras som en in- vändning från svaranden. ] det senare fallet är det troligast, att frågan om ogiltigheten utgör grunden för själva talan, genom att käranden väcker negativ fastställelsetalan och vill ha en förklaring, att han inte är bunden av en rättsregel, som han anser ogiltig. Vid negativ fastställelsetalan får lagprövningen en anstrykning av abstrakt normkontroll. Frågan om en rättsregels grundlagsenlighet skall dock domstolen eljest -— vid fullgörelse- talan och i brottmål # taga upp ex officio, om den anser lagprövning

tillhöra dess kompetens, eljest skall sådana frågor avvisas och ej tagas upp till sakprövning (Troels G. Jörgensen i UfR 1933 B 5. 294 ff).

Den statliga myndighet, som är mest berörd av frågan om en lags eller förordnings ogiltighet, torde vara det ministerium, sorn handlägger ären- den av ifrågavarande lags art. Dels har förarbetet till lagen till stor del utförts i ministeriet, dels är ju ministeriet topporgan för förvaltningen inom sin förvaltningsgren. Att domstolen betraktar en lag som ogiltig, medför ej, att den annulerar den utan blott underlåter tillämpa den i föreliggande fall, men eftersom domstolen kommer att döma på samma sätt i liknande fall, särskilt om Hojesteret varit sista instans, blir effekten densamma som en annullering. Direkt möjlighet att uppträda som part, framföra bevisning och plädera har vederbörande ministerium i sådana fall, då ministeriet instämts just under påstående, att en lag inte är bindande för käranden på grund av dess ogiltighet (sådana rättsfall finns flera). Men även i sådana mål, där ministeriet inte står som part, har det möjlighet att påverka processens utveckling genom att inträda som inter- venient, dvs. att understödja ena parten med bevis och argumentation i rättsfrågan. Rätt till sådant inträde har nämligen förvaltningsmyndighet, ”när det avgörande av en rättsfråga, som skall träffas i saken, tillika har väsentlig betydelse för förvaltningens behandling av samma eller liknande angelägenheter” (RPL 25 2.2).

1.3. De danska grundlagsskyddade fri- och rättigheterna

1.3.1. Allmän översikt

I anslutning till den danska doktrinen kommer i detta kapitel att behand- las de regler i grundloven, vilka finns i kap. VIII, kompletterade med reglerna i kap. VII (om religionsfriheten); dessa kapitel kan tillsammans sägas bilda den danska rättighetskatalogen. I framställningen bortses så- lunda från andra regler, som skulle kunna bilda underlag för materiell lagprövning. Som exempel på sådana kan nämnas grdl. 64 % om domarnas oavsättlighet, en regel, som blivit föremål för ett uppmärksammat rätts- fall rörande giltigheten hos en lag, som tvingar domare att avgå med pension vid uppnådd pensionsålder (U 1935 s. 1). Även sådana löftes- paragrafer, som inte ingår i de ovannämnda kapitlena bortses från, såsom grdl. 65 åzl'l retsplejen gennemfores offentlighed og mundtlighed i videst muligt omfang”, ”I strafferetsplejen skal laegmaend medvirke”. Dessa regler är inte rättsligt bindande, förrän de förverkligats genom vanlig lag, vilket skett genom retsplejeloven. Här bortses även från grundlovens reg- ler om rösträtt och valbarhet, ehuru de kan anses tillhöra de politiska fri- och rättigheterna. Vad som återstår efter denna sovring, är vad som kan kallas de typiska mänskliga fri— och rättigheterna.

Rätten till arbete är det enda renodlade programstadgandet i grund- loven, och insattes däri år 1953. Denne regel jämte bestämmelserna om rätt till undervisning är de enda regler i rättighetskatalogen, vilka för— pliktar staten att tillhandahålla medborgarna viss service. Övriga fri- och

rättigheter vill garantera medborgaren en grundlagsskyddad frihetssfär, och innebär passivitet eller återhållsamhet från lagstiftarens sida i regle- ringen av samhället. Dennes handlingsmöjligheter har därigenom i vissa fall blivit begränsade. Någon begränsning finns inte, då grundloven medger, att rättigheten preciseras genom lag. Begränsningen är också liten, då ett begrepp i rättighetskatalogen lämnas öppet för precisering genom lagstiftning. I åtskilliga fall innehåller dock dessa regler bestäm- melser, som är bindande för lagstiftaren och begränsar möjligheten att utforma lagstiftningen. Dessa begränsningar kan avse endera fastslåendet av ett visst förfarande från myndigheternas sida, eller en inskränkning av möjligheten att fastställa rättsregler för medborgarna.

Grundlovens kap. VIII inledes med paragrafer om respektive den per- sonliga friheten (71 5), om hemfriden (72 å) och egendomsrätten (73 5), Dessa tre paragrafer har det gemensamt att de inleds med en passus av likartad typ: ”Den personlige frihed er ukraenkelig”, ”Boligen er ukraznkelig”, ”Ejendomsretten er ukraenkelig”. Det kan då konstateras, att dessa satser, som likt en fanfar anslår paragrafens tema, inte är direkt rättsligt bindande. Det är först efter ytterligare precisering genom grund— loven — såsom också har skett -— eller genom vanlig lag, som de blir rättsligt bindande. Man kan sålunda inte gentemot en lag åberopa denna grundlagssats för att få den underkänd, utan man måste åberopa någon av de regler, varigenom denna sats utlägges i grundloven.

1.3.2. Rättighetskatalogen 1.321 Personlig frihet

Den personliga frihetens okränkbarhet preciseras i 71 å andra stycket först med följande regel: ”Frihedsberovelse kan kun finde sted med hjemmel i loven”, varigenom legalitetspn'ncipen fastslås, men någon inskränkning av lagstiftarens handlingsfrihet göres ej därmed. Emellertid finns i paragrafen ytterligare andra regler, som direkt begränsar lagstifta- rens möjlighet att utforma denna lagstiftning. Vidare framgår av denna sats, vad som avses i paragrafen med begreppet ”personlig frihet”. Utan- för begreppet faller andra ingrepp i en persons fysiska integritet. Mot sådana är individen blott skyddad genom vanlig lag.

De regler i paragrafen, som skall skydda den personliga friheten, är dels av materiell art, dvs. anger förutsättningarna för frihetsberövande, dels av formell art, dvs. anger viss procedur som skall följas. Av materiell art är dels den nyssnämnda regeln om lagstöd, dels en regel i femte stycket, enligt vilken häktning icke kan ske, då brottet blott kan medföra böter eller mildare fängelsestraff, samt slutligen andra punkten i första stycket: ”Ingen dansk borger kan på grund af sin politiske eller religiose overbevisning eller sin afstamning underkastes nogen form for friheds- berovelse”. Bakgrunden till denna regel är den år 1941 av danska riks- dagen antagna lagen om internering av kommunister liksom den senare av tyska ockupationsmakten företagna interneringen avjudar. Inte bara för- valtningsmyndigheterna utan även lagstiftaren har med detta fått sin handlingsfrihet begränsad. Det kan noteras, att om de aktiviteter, som

trosbekännelsen osv. manifesterar sig i, är straffbara, erbjuder grundlags- regeln inget skydd. I övrigt är det lämnat lagstiftningsmakten fria händer i fråga om grunder för frihetsstraff och annat frihetsberövande, frihets- straffets utformning m.m.

De övriga styckena i paragrafen gäller förfarandet. I tredje stycket finns huvudregler om anhållande och häktning (se lagtexten i bilaga I), vilka i Sverige enbart finns i rättegångsbalken och i Danmark är mer detaljerat angivna i retsplejeloven (vilket visar reglernas processuella art). Regeln garanterar, att ett anhållande bara kan bli kortvarigt; antingen måste personen frisläppas eller häktas (ev. frisläppas mot borgen). Domarens beslut skall vara motiverat. Detta beslut skall enligt fjärde stycket kunna omedelbart föras till högre rätt genom överklagande.

I sjätte stycket finns huvudregeln om administrativa frihetsberövan- den. I sådant fall skall, med undantag för frihetsberövande enligt utlän- ningslagstiftningen, saken av delinkventen kunna, genom hänvändelse till beslutande myndigheten, föras till ”de almindelige dornstole eller anden dommende myndighed”. Då man i Danmark inte har inrättat några för- valtningsdomstolar— ehuru grundloven lämnar utrymme därför -— skall ad- ministrativa frihetsberövanden sålunda kunna underkastas allmän domstols prövning. Ett sådant skydd fanns även före 1953, då stycket tillfördes grundloven, enligt grdl. 63 & (före 1953 64 å) (se därom avsnittet om lagprövningsrätten, prövning av förordningar). Emellertid har denna sist- nämnda paragraf tolkats så, att man genom bestämmelse i lag kunde utesluta domstols prövning av förvaltningsbeslut. Detta är sålunda nu- mera icke möjligt vad gäller administrativa frihetsberövanden. Även för- faringssättet är enklare än vad 63 & anvisar; myndigheten behöver näm- ligen ej stämmas. Såsom framgår av sista punkten är det lämnat fria händer åt lagstiftaren om förfarandet i övrigt, t. ex. om besvärsmöjlig- heterna skall ha uttömts, innan domstolsprövning kan bli möjlig.

Domstolens prövning skall omfatta ”lovligheden af en friheds- berovelse”. Domstolen skall konstatera, både om de materiella förutsätt- ningarna för frihetsberövandet föreligger och om detta skett under lagliga former. I båda fallen är det fråga om prövning av lagligheten och ej av lämpligheten. Om förutsättningarna för frihetsberövandet är vagt angivna men icke lämnade åt myndighetens fria skön, kan dock denna förutsätt- ningsprövning få ett drag av lämplighetsprövning. Vad gäller myndig- heternas beslut i vårdfrågan efter tvångsintagning på anstalt, har dom- stolarna avstått från att pröva sådana, men det är förmodligen inte omöj- ligt att sådan prövning skulle kunna ske enligt denna regel. Reglerna i denna paragraf har vid ett flertal tillfällen tillämpats vid domstols pröv- ning av administrativa myndigheters beslut. Rättigheterna enligt para— grafens regler kan för försvarsmaktens del inskränkas genom vanlig lag enligt grdl. 85 %.

1.322. Hemfrid

Regeln om bostadens okränkbarhet preciseras i grundloven så, att hus- rannsakan, beslag av handlingar samt ingrepp i post—, telegraf- och tele-

fonhemligheten blott får äga rum efter domstols beslut, såvida annan regel därom ej ges i lag. Det är liksom i föregående fall fråga om regler, som påträffas i den svenska rättegångsbalken med kompletterande lagar. Innebörden av begreppen torde inte här behöva närmare anges; begreppet ”husundersogelse” har ungefär samma innebörd som i den svenska rätte- gångsbalken. Emellertid är den danska regeln tillämpbar inte blott i fall, som avses i rättegångsbalken, dvs. åtgärder i anledning av brott, utan även i alla andra fall av undersökningar. Sådana kan ske som ett led i en administrativ myndighets verksamhet, såsom enligt hälsovårds— och livs- medelslagstiftningen, byggnadslagstiftningen och skattelagstiftningen. Ross (11 s. 619—622) lutar dock mot den meningen, att regeln blott gäller i brottmål. Skyddet enligt grundloven är dock relativt bräckligt. Domstols beslut måste fattas på grundval av lag, men någon inskränkning av sådan lags utformning finns icke. Vidare kan direkt undantag från regeln om dom- stols beslut göras i lag. Detta undantag får dock ej göras så vittomfattan- de, att grundlovens regel helt mister sitt innehåll, dvs. generellt tillåter ingrepp av denna art utan domstols beslut. Denna undantagsregel ger anledning till åtskillig tveksamhet i rättspraxis. I de fall lag tillåter ett ingrepp, framgår det ofta inte klart, om lagstiftaren tänkt sig, att in- greppet skulle ske med eller utan domstols beslut. Detta ger anledning till en rad tolkningsproblem. Tolkningsfrågan har man emellertid i de fall kunnat bortse från, då den, vars intressen är skyddade, icke begärt dom- stols beslut, då ingreppet skall göras, något som kan fattas som samtycke. Domstolens beslut fattas enligt förutsättningarna i lagen och kan omfatta både laglighets- och lämplighetsprövning. Även denna paragraf har i en rad rättsfall blivit direkt tillämpad av domstolarna.

1.323. Tryck- och yttrandefrihet

I grdl. 77 & förklaras, att envar har rätt att offentliggöra ”sine tanker”i tryck, i skrift och muntligen, dock att vederbörande får vara beredd att stå till svars för brott, som därigenom begås. Av detta framgår, att det är lämnat åt lagstiftaren att närmare utforma dessa regler. Blott ett absolut förbud finns i denna paragraf, i andra punkten, nämligen förbud mot censur och liknande i förväg lagda hinder.

Den danska regleringen av detta avsnitt av rättigheterna torde vara av mindre intresse för svensk del, då den svenska tryckfriheten är betydligt mer noggrant och detaljerat reglerad i grundlag. En dansk kommentar till denna grundlagsregel säger också: ”Hvis den fri debat kun ned det mini- mum af retsbeskyttelse, som kraeves af grundloven, ville det stå ilde til” (Sörensen, s. 370). Några väsentliga drag i den danska regleringen av komplexet skall dock anföras.

Rätten att offentliggöra gällde enligt paragrafens ordalydelse ”sine tanker". Detta tolkas emellertid inte ordagrant, ty i så fall hade t. ex. nyhetsförmedling, som består i meddelande av faktiska uppgifter, hamnat utanför. Rätten gällde för envar. Det sista hindrar inte, att censur kan förekomma vid anstalter och institutioner, t. ex. vid offentliggörande

från intagna i kriminalvården eller i en skoltidning, som sprids inom skolan. Likaså förutsättes för grundlagsskyddet, att det finns någon, som kan svara för brott, som kan bli begånget genom offentliggörandet. Vad som kan vara av intresse för svenskt vidkommande är, att förbud mot icke sakligt grundade åtskillnader genom Hojesterets dom (U 1960 s. 33) fastslagits för radions vidkommande i fråga om politiska debatter. Principen om att partier, som inte var representerade i riks- dagen, inte fick deltaga i radio- eller TV-sändningar, har sålunda under- känts. Domen grundas dock ej på grdl. 775 utan på en ”almindelig lighedsprincip”.

Rätten att offentliggöra är, som ovan nämnts, begränsad på det sättet, att det i efterhand kan bli fråga om straff, skadestånd och konfiskation. Åtskilliga brott kan begås genom offentliggörandet, såsom ärekränkning, förräderi, spioneri, brott mot tystnadsplikt och mot regler om allmän handlings hemlighållande. I grundloven göres blott en inskränkning för lagstiftaren beträffande sådana begränsande reglers innehåll. Denna åter- finns i grdl. 67 å, som stadfäster religionsfriheten. Denna får endast be- gränsas av att ”intet laeres eller foretages, som strider mod saedeligheden eller den offentlige orden”. Blott i sådana fall skulle man alltså kunna kriminalisera religiös förkunnelse. Någon liknande reglering för den poli- tiska debatten finns ej, men den behandlas på likartat sätt och med motsvarande begränsningar tillämpade analogt.

Grundlovens förbud mot i förväg lagda hinder uppfattas av doktrin och domstolar icke såsom absolut. Innan en skrift har utgivits. är det sålunda möjligt att lägga den under beslag, såvida beslaget utgör en deli ett förfarande, som går ut på en rättslig aktion på grund av brott genom skriften. Likaså kan man utverka ett judiciellt förbud för någon att låta offentliggöra ett uttalande, som t. ex. innebär ärekränkning, såvida kon- kret misstanke om planerat offentliggörande föreligger.

1.324. Förenings- och församlingsfrihet

Föreningsfriheten är reglerad i grdl. 78 å och församlingsfriheten 179 5. Om föreningsfriheten säger det inledande första stycket, att ”borgerne har ret til tiden forudgående tilladelse at danne foreninger i ethvert lovligt ojemed”. Denna regel avser sålunda bildandet av föreningar; de återståen- de fyra styckena i paragrafen handlar om upplösning av redan bildande föreningar. Grundlovsregeln innebär ett förbud mot statlig förhandspröv- ning av föreningsbildning, oavsett syftet. Andra ledet i regeln antyder, att det inte är tillåtet att bilda föreningar med otillåtligt syfte. Lagregler som innebär, att föreningar, vilka uppfyller vissa krav eller vinner statligt er- kännande, får utföra viss verksamhet eller få förmånligare behandling, anses inte strida mot regeln. Vad som är olagligt, framgår av vanlig lag- stiftning, och är sålunda lämnat åt lagstiftarens skön. I de konkreta fallen får göras en helhetsbedömning av föreningen, där både mål och medel får beaktas. Lagstiftarens skön är begränsat av grundloven på samma sätt som beträffande yttrandefriheten, nämligen genom grdl. 67 &. Religiösa föreningars verksamhet kan inte vara olovlig, om den inte strider mot

”seedeligheden eller den offentlige orden”. Politiska föreningar behandlas efter samma regel genom analog lagtillämpning.

En olaglig verksamhet från en förenings sida innebär, att den eller dess ledning kan drabbas av civil- eller straffrättsliga sanktioner. Men detta är inte den enda sanktionsmöjligheten. Enligt grundloven kan en sådan för- ening också upplösas, Likaså finns möjligheten att analogt med för- farandet vid planerade offentliggöranden — få ett judiciellt förbud mot bildandet av en förening, som med säkerhet kan bedömas få otillåtet syfte. Av upplösningsreglerna (se grundlovstexten i bilagan) framgår, att upplösningsbeslutet normalt skall fattas genom domstols dom. Genom paragrafen är administrativt förfarande uteslutet, annat än provisoriskt. Däremot hålles möjligheten öppen, att en lag direkt förklarar viss för- ening för olaglig och låter upplösa den. Bedömningen om det skall resas sak mot en förening i avsikt att få den upplöst, åvilar åklagarmyndig- heten, som i sin tur är underkastad justitieministeriets instruktioner. I ett i grundloven särskilt angivet fall är dock myndigheterna pliktiga att verka för en förenings upplösning, nämligen om föreningen ”virker ved eller sager at nå deres mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tankende” (andra stycket). Mål av denna art skall, om saken gäller en politisk förening, utan särskild tillståndspröv- ning, som eljest kan förekomma, kunna föras till Hojesteret (fjärde stycket). Rättsverkningarna av upplösningen är det överlåtet åt lagstifta- ren att bestämma (femte stycket). De problem som kan uppkomma, då ett förbud eller upplösningsbeslut sökes bli kringgått, förbigås här.

Församlingsfriheten regleras i 79 &. Med församling avses en grupp människor — minimum förmodligen tre som samlas med visst syfte och under disciplinerade former, vilka torde förutsätta någon form av led- ning. En grupp människor, som slumpvis råkar befinna sig på en viss plats, är ingen församling. Fyller gruppen inte kvalifikationerna för att vara församling, kan den falla under lokutionen ”oplob” i grdl. 80 å, och den kan då både upplösas och angripas med våldsmedel. En demonstra- tion kan, med hänsyn till hur den utvecklas, falla under båda defini- tionerna, men det finns f. n. inget klart rättsligtställningstagande till vart demonstrationer begreppsmässigt skall föras. Ross (11 s. 748) anser de- monstrationer faller under begreppet ”församling”.

”Borgerne har ret til uden förudgående tilladelse at samle sig ube- vaepnede” (79 5 första punkten). Tillstånd för att hålla ett möte behövs sålunda normalt ej; motsatsvis kan utläsas, att tillstånd behövs, om del- tagarna vill samla sig beväpnade, men detta torde sakna praktisk betydel- se. Men även om tillstånd ej behövs, kan likväl ifrågakomma, att myndig- heterna på förhand eller under mötets gång utfärdar förbud mot ett möte, enligt sista punkten i paragrafen. ”Forsamlinger under åben himmel kan forbydes, når der af dem kan befrygtes fare for den offent- lige fred.” Uttrycket "åben himmel” torde ej tolkas ordagrant, utan vä- sentligare torde vara, hur församlingsplatsen är avgärdad. Möten som all- mänheten har tillgång till, har polisen rätt att närvara vid (enligt paragra- fens andra punkt). I sakens natur ligger, att det är polisen, som förbjuder ett planerat möte eller beslutar att förbjuda fortsättandet av ett på-

börjat möte. Det antages i doktrinen att polisen i extrema fall även kan upplösa ett möte som hålles inomhus — ett tumult under mötet kan förvandla det till ett ”oplob”. Mot polisens beslut kan resas rättssak enligt grdl. 63 %, varvid polisens beslut kan överprövas av domstol, men denna överprövning kan inte ha någon praktisk betydelse i de fall, då ett möte upplöses, utan blott i fall av förhandsförbud. När ett möte blir förklarat upplöst, kan vid behov upploppsparagrafen (80 %) träda i funk- tion.

Paragrafen anses inte uttömmande reglera församlingsfriheten. Liksom vad gäller föreningsbildning, kan ett judiciellt förhandsförbud riktas mot ett planerat möte, som innebär något brottsligt (t. ex. egenmäktigt för- farande), och mötesfriheten får också underkastas normala ordnings— och säkerhetsföreskrifter, såsom hänsyn till parkanläggningar och trafiken. I dessa avseenden får mötesdeltagarna underkasta sig polisens anvisningar. Att lagen innehåller bestämmelser om anmälningsskyldighet beträffande planerade möten strider sålunda ej heller mot grundloven. Vid några tillfällen har polisens skötsel av ärenden angående församlingsfriheten blivit föremål för domstols prövning.

Båda i detta avsnitt behandlade paragrafers regelsystem kan för för- svarsmaktens del inskränkas genom vanlig lag, grdl. 85 5.

1.325. Egendomsrätt

Grundlovsparagrafen om egendomsrätten 73 å består av tre stycken med inbördes disparat innehåll. Andra och tredje styckena behandlas först, ganska kortfattat, och uppmärksamheten riktas sedan mot första stycket där de svårlösta frågorna finns.

Det andra stycket handlar om folketingsledamöternas rätt att få stad- fästelsen av en expropriationslag uppskjuten (för dessa regler redogöresi annat sammanhang, se sid. 16 och 38). Det enda problem, som behöver beröras i detta sammanhang, är frågan om hur man skall fastställa, att en lag skall betraktas som expropriationslag eller ej. Detta problem uppkom- mer dels vid lagar, som medför inskränkningar i förfoganderätten över egendom, dels vid beslut om att ägare skall frånhändas viss konkret egen- dom vilket kan fattas i lags form. Såvida begäran om uppskov med stad- fästelsen framställes, blir det närmast statsministern, som under politiskt och juridiskt ansvar får bestämma, huru man skall förfara, dvs. antingen låta stadfästa lagen under förmenande att den ej innebär en expropria- tion, eller låta uppskjuta stadfästelsen. Denna fråga kan emellertid senare, om lagen skall tillämpas i tvist inför domstol, även komma att avgöras av domstolen, som i detta fall inte är bunden av regeringens bedömning. Frågan var uppe till bedömning i målet om utlämning av arnemagneanska stiftelsens handskrifter till Island (U 1967 s. 22) (om detta mål, se även sid. 29 och 43). Det tredje stycket berör också en fråga om förfarings- sättet. Det säger, att varje fråga om ”ekspropriationsaktens lovlighed og erstatningens storrelse” kan föras till domstol. Med expropriationsakt av- ses de administrativa myndigheternas beslut i dylika frågor. I och för sig fanns en sådan prövningsrätt tillerkänd domstolarna redan genom grdl.

63 %, men regeln har i 73 å den betydelsen, att prövningsrätten inte kan fråntagas domstolarna genom en regel därom i den aktuella lagen. I styckets andra punkt lämnas möjligheten öppen för lagstiftaren att låta frågan om expropriationsersättningens storlek bli avgjord av en special- domstol, antingen med kompetens för alla sådana mål eller för ett särskilt fall.

Vilket omfång har domstolarnas prövning enligt den ovan citerade lokutionen? Prövningen kan omfatta både frågan om hur mark skall klassificeras (t. ex. åkerjord, tomt), och frågan om vilket priset skall vara, detta under beaktande av värderingsmall, värdering av byggnader, värde- minskning av återstående delar, ökade utgifter eller minskade inkomster för ägaren. Emellertid krävs det stark bevisning från ägarens sida för att domstolarna skall underkänna den av den administrativa myndigheten gjorda värderingen. Genom denna värdering anses den exproprierande ha lämnat bevisning, som styrkt värdet av den omstridda egendomen, och för att få en ändring till stånd måste ägaren föra bevisning, som är till- räckligt stark att förringa den tidigare ”bevisningens” värde och visa, att denna tidigare värdering varit oriktig.

Det återstående stycket i paragrafen, det första, är det, som innehåller grundlovens materiella regler om avstående av egendom, och det inne- håller flera begrepp, vilkas innebörd inte direkt framgår av lagtexten. Reglerna har också blivit föremål för omfattande juridisk debatt och tolkning både i doktrinen och praxis. Det är den paragrafi rättighetskata- logen, som domstolarna oftast får anledning att taga ställning till. Dom- stolarna har i åtskilliga fall prövat giltigheten av expropriationslagar och andra lagar, som gör ingrepp i egendomsrätten, och så gott som undan- tagslöst godkänt dem.

Stycket inleds med en ouvertyr för hela paragrafen: ”Ejendomsretten er ukrankelig”. Såsom framgått av det tidigare, har denna formulering inte någon rättsverkan och är inte direkt bindande för domstolarna; regeln måste först konkretiseras genom grundlag eller annan lag. Grund- lovens konkretisering följer i de följande meningarna: ”Ingen kan til- pligtes at afstå sin ejendom, uden hvor almenvellet kraever det, Det kan kun ske ifolge lov og mod fuldsttendig erstatning”. Kommentarerna till dessa regler har blivit mycket omfattande i den danska doktrinen.

Redan begreppet ”ejendom” kan vålla tvekan. Sett från svensk syn- punkt skulle man enklast kunna formulera egendomsbegreppet så, att det omfattar allt, som kan göras till föremål för utmätning. Det omfattar fast egendom och lösöre samt lös egendom i övrigt av skilda slag, särskilt begränsade sakrätter, såsom servitut, hyresrätt och panträtt, vidare ford- rings- och kontraktsrättigheter, pensionsförsäkringar, intjänad tjänstepen- sion, upphovsrätter och patenträtter samt somliga näringstillstånd. Skyddet för egendomsrätten är inte beroende av om föremålet har något ekonomiskt värde utan t. ex. blott affektionsvärde; för expropriation krävs ändå lagstöd, men ersättningsfrågan blir då inte aktuell.

Äganderättsbegreppet uttrycks numera ofta så, att äganderätten är, vad lagstiftaren gör den till. Det betyder, att staten på olika sätt kan inskränka en persons förfoganderätt över hans egendom, utan att man

därmed kan säga, att äganderätten blivit kränkt. [ så måtto garanterar paragrafen inte att äganderätten innebär vissa befogenheter, utan blott att en ändring av dessa befogenheter, vilka innebär så kraftigt ingrepp, att den enskildes äganderätt i realiteten försvinner, blott kan ske under vissa förutsättningar. Var gränsen för denna inskränkning av förfoganderätten går, för att ingreppet skall anses innebära avstående av egendom, skall strax något beröras. lnskränkning i förfoganderätten kan t. ex. ske genom prisreglering. hyres-, jordförvärvs-, naturvårds— och byggnadslagstiftning. Det nyssnämnda gränsproblemet uppkommer, när det införes icke tidiga- re existerande inskränkningar, som medför ekonomisk förlust för den enskilde. Huruvida förmögenhetsöverföring genom beskattning i själva verket är en expropriation, får bedömas i det konkreta fallet under hän- synstagande till alla omständigheter i målet.

Det ovan förda resonemanget om äganderättsbegreppet utgör bakgrund till frågan om vad som menas med begreppet ”afstå” egendom, och frå- gan är närmast, hur långt man kan uttunna förfoganderätten, innan man kan säga, att det föreligger ett avhändande av egendom. Eftersom dom- stolarna har accepterat lagstiftningsmaktens gränsdragning, är det när- mast denna, som får lämna svar på frågan.

Det finns inte något ensamt utslagsgivande kriterium på var gränsen går, utan en rad olika kriterier får sammanvägas. Ett klart utslagsgivande kriterium är dock, att man överför egendom från en ägare till en annan. Likväl kan man inte draga något motsatsslut av detta, utan även förstörel- se av egendom (utom i nödrättssituationer) och förfogandeinskränk— ningar (t. ex. servitut) kan falla under avståendebegreppet. Bedömningen av förfogandeinskränkningars karaktär av avstående kan stundom ske i kombination med ett intensitetskriterium, varvid man tar hänsyn till hur omfattande inskränkningen är. Ej heller här kan man dock draga något motsatsslut. Ett naturvårdande ingrepp med avsikt att för framtiden be— vara en viss biotop anses som expropriation, även om ägaren inte har några avsikter att utnyttja marken på annat sätt.

Ytterligare ett kriterium är, att man ser till syftet med ingreppet. Är avsikten att skydda andras egendom eller hälsa eller att tillvarataga andra viktiga samhällsintressen, skulle ingreppet i regel inte falla under avståen— debcgreppet.

Ett sedan länge använt kriterium har varit att se, om ingreppet är av generell eller konkret art, dvs. om det drabbar blott någon eller flera enstaka ägare av ett visst objekt eller om det drabbar alla eller en väsent- lig del av berörda grupper. Det är självfallet, att denna bedömning också måste bli influerad av hur stort antal objekt av ifrågavarande art, som finnes. Ett ingrepp kan knappast anses generellt — och därvid inte betrak- tas som expropriation — om en lag visserligen har generell utformning men det bara finns ett enda objekt inom hela riket. De generellt utforma- de ingreppen är av typen förfoganderättsinskränkningar, såsom byggnads- och naturvårdsreglerande lagar.

Det därnäst följande villkoret för en expropriation är, att ”almenvellet kraever det". Detta villkor är föga distinkt utformat. ”Almenvellet” samhällsnyttan är ett begrepp, som helt är underkastat subjektiva be-

dömningar, och dessa kan vara mycket varierande. Oftast förhåller det sig så, att samhällsnyttan presumeras i beslut, som fattas av lagstiftnings- makten eller myndigheter, eftersom dessa anses skola taga tillvara detta intresse. Även att gynna några samhällsmedlemmar på andras bekostnad kan på det sättet komma att ingå ibegreppet samhällsnytta. Något krav, att ett ingrepp skall komma alla eller en majoritet till godo, finns sålunda ej _ samhällsnyttan är ej ett kvantitativt begrepp. Ett gränsöverskridande är dock tänkbart såtillvida, att ett ingrepp, som gynnar några privatperso— ner eller en viss grupp i samhället t. ex. ett parti _ i själva verket inte är grundat på samhällsnyttan utan på de enskildas eller gruppens privata intressen (ingreppet är i detta fall av typen illojal maktanvändning).

I domstolspraxis har vissa riktlinjer utvecklats för domstolens prövning av lagstiftarens uppfattning av denna lokution. Dessa riktlinjer har dock länge varit oklara och föremål för motsatta tolkningar i doktrinen. I ett expropriationsmål från år 1913 sade underrätten, vars dom stadfästes av Hojesteret, att frågan huruvida expropriationen ”har vaeret paakraevet af Almenvellet er et Sporgsmaal, hvis Afgorelse falder indenfor Lovgivnings- magtens Omraade og afgores suveraent af denne”. Detta kan uppfattas så, att domstolarna överhuvudtaget inte överprövar utan alltid godtar lagstiftarens uppfattning i detta avseende, något som också ligger i linje med att domstolarna avstår från att pröva myndigheters skönsmässiga bedömningar. I ett mål några år senare angående en lag om jordskyldsav- lösning utgick Hojesteret, efter vad som bevisats i målet, från att ”Lovens Regler er bestemt ved, hvad Hensynet til Almenvellet kraever”. Detta kan uppfattas på det sättet, att sakprövning av frågan om ”almenvellet” gjorts av domstolen, som funnit lagstiftarens uppfattning godtagbar. Emellertid sägs det i en fotnot till rättsfallet i den danska rättsfallssamlingen, att det icke kan antagas, att domstolen nu har intagit en annan ståndpunkt äni 1913 års dom. ”Deroverfor fastslaas det i Hojesteretsdommen, at Lovens regler maatte antages at vaere bestemt ved Lovgivningsmagtens Over- vejelser af, hvad der efter dens Sken kraevdes af Hensyn til Almenvellet. Om disse Overvejelser havde fort til et mere eller mindre riktigt Resultat, var det ikke Domstolenes Sag at prove” (U 1921 s. 168). Tankegången bakom denna anmärkning kunde ha uttryckts klarare, men en i och för sig rimlig tolkning är, att lokutionen ”almenvellet” inte ligger inom dom- stolarnas prövningsområde. Poul Andersen (s. 470, UfR 1934 B 5. 44 ff, Den danske rigsdag, V, 5. 547 f), har dock velat tolka domen på annat sätt; annars skulle motiveringen i domskälen vara meningslös. Tanke- gången i domen måste vara, att, såvida domstolen godtar, att det är ”almenvellet” som tillgodoses, den ej överprövar lagstiftarens bedömning av vad detta kräver, men domstolen ärinte tvungen att godtaga lagstifta- rens bedömning, att det är ”almenvellet” som tillgodoses, utan kan mycket väl pröva, om lagen över huvud är föranledd av ”almenvellet”, eller av särintressen, t. ex. personliga eller partipolitiska, i vilka fall lagen skulle kunna betraktas som oförenlig med grundlovens egendomsskydd (sålunda ett exempel på illojal maktanvändning). Andersens tolkning har numera fått anslutning från Hojesterets sida i det första målet om de isländska handskrifterna (Trolle i UfR 1967 B 3. 77 ff) och får sålunda

anses godtagen. Domstolen kan sålunda undersöka, om lagen är föranledd av ”almenvellet” men inte om den var nödvändig på grund av ”allmen- vellet”. En expropriationslag skulle sålunda kunna betraktas som stridan- de mot grundloven, om det kunde bevisas, att den var föranledd av särin- tressen, men detta har förmodligen inte så stor reell betydelse, eftersom det är synnerligen svårt att bevisa en sådan sak inför domstol.

Om lokutionen ”hvis almenvellet kräver det”, eller liknande sköns- mässigt underlag för expropriationsbedömning förekommer i en lag, blir situationen annorlunda, när lagen tillämpas av myndigheterna. [ detta fall blir grdl. 63 & tillämplig. I dessa fall har domstolen inga betänkligheter mot att ompröva myndighetens — i motsats till lagstiftarens bedöm- ning. Sålunda kommer domstolen kunna överpröva, om de av myndig- heten beslutade åtgärderna är lämpliga.

Det sista villkoret för expropriation, ”fuldstaendig erstatning”, är det som vållat de största meningsskiljaktigheterna vid expropriationsingrepp. Det har också ett reellt innehåll imotsats till .”almenvellet” och är också det, som har störst betydelse, både för den exproprierande och för den som får avstå från sin egendom. För den sistnämnde kan det vara betydel- selöst, att han får avstå från viss egendom, blott han får kompensation, så att han kan skaffa motsvarande på annat håll, och ersättningens storlek kan ofta vara avgörande för hela hans ekonomiska existens. Om det allmänna står som expropriant, är ersättningsfrågan — med hänsyn till dess samlade resurser ofta marginell, men—kravet kan försvåra t. ex. ett totalt övertagande av hela industriella branscher. Begreppet har därför varit föremål för utförliga diskussioner i doktrinen. Eftersom ersätt- ningen blott mera sällan normeras i respektive expropriationslag, blir det domstolarna, som i sista hand får avgöra innebörden i begreppet ”fuld- staendig erstatning” genom att direkt lägga grundlagens regel till grund för beslut i ersättningsfrågan. Då lagstiftningsmakten fattar beslut om ersättningen, kommer den givetvis att beakta denna domstolspraxis, men domstolarna kommer sannolikt att lämna lagstiftningsmakten en ganska vid marginal, innan domstolen finner, att det av grundlagen tillåtna har överskridits (se sid. 40). Någon omfattande redogörelse för praxis torde inte vara erforderlig i detta sammanhang. Utgångspunkten är, att ersätt— ningen skall motsvara, vad ägaren kunnat få ut vid frivillig försäljning, dvs. omsättningsvärdet. Även bruks— eller återanskaffningsvärdet kan komma ifråga. Vid delexpropriation får ägaren också ersättning för för- svårad drift. Vid förfoganderättsinskränkning uträknas ersättningen ge- nom en jämförelse mellan försäljningsvärdet före och efter inskränk- ningen.

I de tidigare nämnda målen om de isländska handskrifterna (U 1967 s. 22 och 1971 s. 299, kommenterade av hojesteretsdomaren Jorgen Trolle i UfR B 1967 s. 77 ff och 1971 s. 254 ff) kom de flesta av de här belysta problemen till behandling. Lagen om överlämnande av ett antal av den arnemagneanska stiftelsens handskrifter till Island var formulerad som en permutationslag, dvs. en lag, varigenom stiftelsens stadgar ändra- des så, att vissa av skrifterna i dess ägo skulle förvaras på Island. Hojeste- ret fann, att ingreppet fick betraktas som expropriativt, ett avstående av

egendom. Såsom nyss nämnts, behandlades även problemet om ”almen- vellet”. Ersättningsfrågan blev givetvis även aktuell, genom att lagen blev betraktad som en expropriationslag. Värdet beräknades av stiftelsen till mellan 1/2 och 1 miljard dkr. Hojesteret fann, att någon ersättning inte skulle utgå, på den grund att stiftelsens syfte, den vetenskapliga verksam— heten, inte skulle komma att lida avbräck. Bakom detta ställningstagande ligger en tankegång, att stiftelser inte har samma rättsskydd för sin egen- dom som privatpersoner har. I detta avseende kan stiftelserna sägas ligga på en skala, där de i ena ändan är underkastade totalt ingripande genom administrativa permutationsregler, och i den andra har samma rättsskydd som privatpersoner. — Lagen innehöll vidare en regel om överförande av en viss del av stiftelsens kapital till Island. Genom domstolens tidigare bedömning uppkom den säregna situationen, att det blev fråga om expro- priation av fungibel egendom, kontanta medel, och då är ju ersättnings— beloppet självklart, om ersättning skall utgå, och expropriation i sådant fall f. ö. meningslös. Hojesteret fann, att kapitalets placering hos stiftel— sen i Köpenhamn hade avsevärd betydelse för stiftelsens syfte, och att ersättning principiellt borde utgå. Effekten av detta blev, såsom framgår av det nyss sagda, att stiftelsen fick behålla sitt kapital.

l.3.2.6 Religionsfrihet

Ett avsnitt i grundloven, kap. VII med 55 66—70, handlar om staten och religionen. Av dessa kan bortses från 66 å, som ger möjlighet till lagregle— ring av den danska statskyrkan, och 69 å, som stadgar samma om de fria samfunden. Ingen av paragraferna inskränker på något sätt lagstiftarens handlingsfrihet.

Religionsfriheten kan ses som en del av yttrande— och tryckfrihet, förenings- och församlingsfrihet, och i så måtto har ämnet redan tidigare blivit behandlat (se sid. 22, 23). Vill man därutöver i begreppet inlägga tankefrihet är detta något som — så länge tankefriheten inte tagit sig något yttre uttryck — kan lämnas därhän, då någon möjlighet för staten att här utöva kontroll är obefintlig.

En allmän likhetsprincip, för förvaltningens del en normmässighets- princip, ligger till grund för 70 5, genom paragrafens förbud mot diskri- minering eller privilegiering på grund av trosbekännelse (se paragraftexten i bilaga). En åtskillnad med hänsyn till religion är dock möjlig, om åtskill- naden har saklig grund. Denna likhetsprincip, liksom normmässighets- principen, får betraktas som en gällande rättsgrundsats, oavsett om den blivit lagfäst, men dess placering i grundloven gör, att ingen tvekan därom behöver råda. Paragrafens karaktär av att snarare behandla likhetsprin- cipen än själva religionsfriheten i och för sig, antyds av att den numera, genom 1953 års ändring, vid sidan av trosbekännelse även anger härstam- ning såsom något, till vilket man icke får taga hänsyn, varken i positiv eller i negativ riktning. Tillägget är givetvis föranlett av de två föregående decenniernas erfarenheter. Paragrafen binder både förvaltningsmyndig- heterna och — vad som är betydelsefullt i detta sammanhang ,- lagstift- ningsmakten.

Såsom en del av religionsfriheten kan det ses, att den som icke tillhör statskyrkan, ej heller skall behöva understödja den ekonomiskt. Därom stadgas i 68 &. Emellertid kan statskyrkan stödjas, icke blott genom att den ges beskattningsrätt, utan även genom att den understöds med stats— medel. ] sistnämnda fallet erbjuder paragrafen inget skydd för skatte- betalaren. Det kan noteras, att i paragrafen talas om ”personlige bidrag”, vilket innebär, att undantag i lagstiftningen inte behöver göras för juri- diska personer och fastigheter.

1.3.2.7 Rätt till samhällelig och till privat undervisning

I 76ä första stycket stadgas, att ”alle barn i den undervisningspligtige alder har ret til fri undervisning i folkeskolen”. Satsen har givetvis nu- mera ringa betydelse, då kostnadsfri undervisning betraktas som en själv- klarhet. Den kan även tillämpas direkt efter sin ordalydelse, och behöver ingen kommentar, annat än att tvekan kan komma att råda beträffande begreppet ”folkeskolen” beroende på skolväsendets successiva omvand— ling. Ehuru även undervisning på högre stadier numera är kostnadsfri, kan problemet bli aktuellt.

Första punkten innehåller sålunda en regel om att samhället skall till- handahålla undervisningsmöjligheter, men den bestämmer icke, att med- borgarna är skyldiga att utnyttja denna service. Den stadgar m. a. o. icke skolplikt. Detta framgår av andra punkten. ”Foraeldre eller vzerger, der selv sorger for, at bornene får en undervisning, der kan stå mål med, hvad der almindeligvis kraeves i folkeskolen, er ikke pligtige at lade bornene undervise i folkeskolen.” Föräldrar (eller förmyndare) är sålunda pliktiga att tillse att barnen får undervisning, men behöver därvid inte utnyttja folkskolan. Undervisning kan ske i hemmet eller i privatskola; enda kra- vet är, att undervisningens resultat icke är sämre än det, som åstad- kommes i den allmänna skolan. Regeln har tolkats så, att det inte behövs någon föregående kontroll från myndigheternas sida för att konstatera, att barnet erhåller den garanterade undervisningen, innan föräldrarna un- derlåter att skriva in barnet i folkskolan eller skriver ut det, innan det lämnat skolpliktsåldern. Detta är ett förhållande, som får konstateras kontinuerligt i efterhand. Ross (11 s. 767 ff) anser dock en motsatt tolk- ning vara riktig, dvs. att en föregående kontroll är tillåten enligt grund- loven.

I det fall barnet får en undermålig undervisning, är föräldrarna skyldiga att låta det undervisas i den allmänna skolan. Om föräldrarna, efter det att barnet tvingats över till allmän skola, önskar skriva ut barnet för att ge det privat undervisning igen, är det sannolikt, att myndigheterna kan vägra utskrivning, om föräldrarna inte kan visa, att den planerade under- visningen är tillfyllest. '

Friheten för föräldrarna är i grundloven av formell art, dvs. det garan- teras ej föräldrarna några resurser, så att privatundervisning blir en reell möjlighet. Genom lagstiftning, som stöder privatskolorna, har dock sam- hället gett föräldrarna möjlighet därtill utöver vad grundloven garanterar.

l.3.2.8 Näringsfrihet

Genomförandet av näringsfrihet uppställs som mål i 74 &: ”Alle ind- skrzenkninger i den fri og lige adgang til erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal haeves ved lov”. Grunden för näringslivets reglering skall sålunda vara ”fri og lige adgang til erhverv”. Begränsningar häri skall lagstiftaren avskaffa. Emellertid har lagstiftaren rätt att behålla sådana begränsningar, som är motiverade av samhällsnyttan, ”det almene vel”. Såsom framgått av redogörelsen för egendomsrätten, innebär detta be— grepp ingen faktisk begränsning av lagstiftningsmakten. Stadgandet får därmed så gott som ingen rättslig betydelse, utan står på gränsen till ett programstadgande.

l.3.2.9 Rätt till arbete

Rätten till arbete proklameras i 75 & första stycket.”Ti1fremme af almen— vellet bor det tilstrazbes, att enhver arbejdsduelig borger har mulighcd for arbejde på Vilkår, der betrygger hans tilvzerelse.” Såsom framgår direkt av lagtexten, är detta stadgande rättsligt betydelselöst. Det lägger varken plikt eller skranka på lagstiftaren eller administrationen. Dess betydelse ligger enbart i det programmatiska, nämligen ett allmänt erkännande av att full sysselsättning är ett eftersträvansvärt samhälleligt mål.

1 andra stycket får principen om rätt till arbete en viss komplettering genom bestämmelse om rätt till samhällsstöd för dem, som icke kan försörja sig eller inte har någon försörjare (se lagtexten i bilaga 1). Emeller— tid kan ingen grunda något krav, som går att hävda rättsligt, på grundval av denna regel. Den ger lagstiftaren tämligen fria händer, och tycks blott förutsätta, att ingen skall omkomma av nöd. Av regeln framgår vidare indirekt, att självförsörjningsplikten fastslås, liksom att en person kan ha försörjningsplikt gentemot någon annan, något som närmare regleras i lag.

l.3.2.lO Den medborgerligajämlikheten

En jämlikhetsgrundsats ligger bakom 83 och 84 åå. Den förstnämnda avskaffar alla privilegier, som är förbundna med adelskap, titel eller rang. Bestämmelsen är direkt rättsligt bindande. Den förhindrar också, att nya privilegier införs. Den senare förbjuder upprättande av familjefideikom- miss eller liknande. Den utesluter sålunda inte upprättandet av stiftelser, Såsom ett uttryck för jämlikhetsgrundsatsen kan också 81 % betraktas: ”Enhver våbenfor mand er forpligtet til med sin person at bidrage til faedrelandets forsvar efter de naermere bestemmelser, som loven fore— skriver.” Såsom framgår av detta, lämnas lagstiftaren fria händer att närmare reglera detta område.

SOU 1975 :29 1.4 Lagprövningsrätten

1.4. l Förvaltningsmyndighetema

Det är ett föga uppmärksammat problem, att lagprövningsrätten kan bli aktuell även för förvaltningsmyndigheternas del. Dessa har numera att i stor utsträckning avgöra rättsfrågor och, såsom tidigare nämnts, kan den- na kompetens ibland sträcka sig så långt, att man kan tala om en i realiteten dömande verksamhet. Kan då en myndighet underlåta att tillämpa en lagregel, därför att den anser regeln vara ogiltig, antingen av formella eller materiella skäl?

Det går ej att lämna ett säkert svar på den ställda frågan. Någon rätts- praxis att stödja sig på finns ej. Den under lång tid tongivande inom doktrinen, Poul Andersen (s. 475 ff), anser det riktigast antaga, att för- valtningsmyndigheterna inte kan pröva, om lagar är materiellt grundlags- stridiga. Grund för denna bedömning är bl. a. den ringa självständighet, som förvaltningsmyndigheterna åtnjuter i förhållande till ministrar och regering (se ovan 5. 17). En minister skulle alltid kunna kullkasta en underordnad myndighets beslut, och en lagprövningsrätt bleve effektiv, blott om ministern hade samma inställning till frågan om grundlagsenlig- heten. Ett annat skäl är, att prövningsrätten skulle bli aktualiserad för ofta, eftersom myndigheternas rätt att anhängiggöra ärenden är om— fattande, medan ett mål vid domstol inte kan anhängiggöras av dom- stolen själv. Poul Andersens uppfattning kan dock ej ensam anses utslags- givande, utan man får för tillfället betrakta frågan som olöst bådei doktrinen och rättspraxis.

1.4.2. Domstolarna l.4.2.l Möjliga grunder för lagprövningsrätt

Den första förutsättningen för en lagprövning är, att lagsystemet består av en hierarki av över- och underordnade lagregler. Så är, såsom tidigare nämnts (se sid. 15), också förhållandet i Danmark. Förordningar (varmed avses kunglig lagstiftning grundad på delegation elIer sedvanerätt) kan tänkas stå i konflikt med lag, i första hand delegationslagen, och grund- lag, och provisoriska lagar och vanliga lagar kan tänkas komma i konflikt med grundlagen. Konflikten kan avse en innehållsmässig oförenlighet (materiell lagprövning) eller bero. på att den underordnade regeln inte tillkommit enligt det förfarande, som föreskrivs i den överordnade, eller vad gäller grundloven, i själva lagen (formell lagprövning), En annan möj- lighet är, att det ligger utanför det beslutande organets kompetens att ge regler i det beslutade ämnet, något som skall göras av ett annat organ (kompetensprövning). Denna prövning kan ses som en form av den for- mella lagprövningen. Kompetensöverskridande kan också ske på det sättet, att ett organ inom sitt ämnesområde fattar ett beslut, som det inte har befogenhet till; detta fall kan ses, och behandlas här, som en form av materiell lagprövning.

l.4.2.2 Prövning av förordningar

Prövningsrätt stadgad igrundloven. Lagprövningsrätt beträffande förord- ningar är twiqgggwgwa grundloven: ”Dom- stolene er berettigede til at påkende ethvert sporgsmål om ovrigheds- myndighedens graenser” (grdl. 63% första stycket, i fri översättning: ”Domstolarna är berättigade till att avgöra frågor om gränserna för över- hetens myndighetsutövning”). Denna regel är att förstå så, att det är möjligt för den enskilde att draga både konkreta förvaltningsbeslut, för- valtningsakter, och generella förvaltningsbeslut, förvaltningsförordningar, under domstols prövning. Det är de sistnämnda, som behandlas i detta avsnitt. Förvaltningsakter kan annulleras av domstolen; förordningar annul- leras ej, men domstolen underlåter att tillämpa dem om de strider mot en högre placerad regel. På grund av domens prejudicerande verkan blir effekten i detta fall densamma som om annullering skett. Domstolspröv- ningen står öppen vid sidan av besvärsmöjligheten, vilken inte behöver ha uttömts, innan domstolsprövning blir möjlig (med några smärre undan— tag). Ej heller finns frister, efter vilkas utgång en talan mot förvaltnings- beslutet prekluderas. Prövningsrätten omfattar både materiell och formell lagprövning samt kompetensprövning.

Prövningsrättens omfång. Förordningar från kungen, ministrarna eller andra organ prövas i förhållande till grundlag och vanlig lag (förutsatt att den sistnämnda ej är i strid med grundlagen). Emellertid kan en lag innehålla föreskrift, att dess tillämpning ej kan underkastas domstols prövning, varigenom förvaltningsavgöranden undandrages sådan prövning. Domstolarna har försökt begränsa sådana reglers räckvidd genom tolk- ning av lagen, och det är sannolikt, att domstolarna kommer att beakta sådana regler i allt mindre utsträckning, eftersom grundloven inte inne- håller någon föreskrift, sorn medger sådan begränsning (Poul Andersen s, 570, Max Sorensen s. 219 f).

Domstolarnas prövning skall dock blott omfatta lagligheten hos ett W&W-heten. Emellertid kan denna granskningSTi-'refaliteten även komma att omfatta lämpligheten i de fall, då rekvisiten för ett beslut är så utformade, att det är möjligt att konstatera, om de är upp- fyllda. Är rekvisiten mycket vagt utformade, så att avgörandet är över- låtet ät myndigheternas fria skön, avstår domstolarna från att ompröva dessas lämplighetsbedömning. Rätten att pröva förvaltningsbeslut har i stor utsträckning utövats på det sättet, att sådana beslut blivit under- kända.

l.4.2.3 Prövning av provisoriska lagar

Förutsättningama (kompetensprövning). Ett villkor för att kungen-rege- ringen skulle kunna utnyttja möjligheten att utfärda lagar på egen hand var, att ”folketinget ikke kan samles” (grdl. 23 5). Tonvikten ligger på ordet ”kan” och situationen avser ett rent faktiskt förhållande, som nu- mera blott ytterst sällan borde kunna bli aktuellt, såsom vid en enorm naturkatastrof eller krig. Gränsfall är dock tänkbara, då det är tveksamt,

om förutsättningen föreligger eller ej. Det är denna situation eller än mer en situation, då förutsättningen ej alls föreligger, men provisorisk lag ändå beslutats och utfärdas, som är intressant ur lagprövningsrättens syn- vinkel. Föreligger det sistnämnda fallet, har beslutsfattaren överträtt sin kompetens. Frågan är nu, om domstolarna skall tillämpa eller underlåta att tillämpa en i en sådan situation tillkommen provisorisk lag.

Någon rättsregel, som reglerar detta förhållande, finns inte. Den danska doktrinen har sedan länge varit enig om att domstolarna har lagprövningsrätt i detta fall. Man—ka—nftitgå från, att domstolarna kommer att följa doktrinen. Under de sista decennierna av 1800-talet, då Dan- mark under konflikt mellan folketinget och regeringen till stor del styr- des genom provisoriska lagar, fördes i ett antal mål frågan om deras giltighet till domstols prövning. En viss tvekan fanns hos underdomstolar— na, men Hojesteret fann, att domstolarna hade lagprövninggrätt i detta

. 4 _ _,_,,n,.____,_

fall. Före 1953 var förutsättningen, att riksdagen inte var samlad, men är??? då gjorda ändringen behöver inte påverka lagprövningsrättens existens.

Den andra förutsättningen för provisorisk lagstiftning var ”i saerdeles påtraengende tilfaelde”. På samma sätt som den första förutsättningen ligger denna formellt sett inom ramen för domstolarnas prövningsrätt, men i realiteten är den utan betydelse, eftersom det här är fråga om en skönsmässig prövning från beslutsfattarens sida, och domstolarna und— viker att överpröva sådana bedömningar (jfr det analoga förhållandet beträffande förordningar).

Ett specialproblem var, om finanslagar (budgeten) kunde utfärdas såsom provisoriska lagar. Frågan var då icke löst i grundloven, vilket den är nu. Finanslagar kan icke längre utfärdas som provisoriska lagar.

På grundval av dessa tre typer av kompetensprövning kom någon dom- stol aldrig till resultatet, att en provisorisk lag skulle åsidosättas såsom ogiltig.

Innehåll (materiell lagprövning). Provisorisk lag får inte strida mot grundloven, och dennas innehåll utgör sålunda en begränsning av den provisoriska lagens. Det har emellertid icke uppkommit någon fråga inför domstol, om materiell lagprövning i detta avseende ligger inom dess kompetens. Doktrinen är dock enig om att domstolarna har sådan lag- prövningsrätt.

Giltighetstid. Grundloven föreskriver, att provisoriska lagar ”altid straks efter folketingets sammentrzeden skal forelaegges dette til god- kendelse eller forkastelse” (grdl. 23 5). Här kan frågan uppstå, när en provisorisk lag slutat gälla, om regeringen dröjer med att framlägga den för folketinget. Denna fråga kan komma under domstols prövning, och domstolarna kommer sannolikt anse det ligga inom deras kompetens att pröva, om en provisorisk lag upphört att gälla. Detta ansåg de nämligen vara fallet under striden mellan regering och folketing i slutet av 1800-talet. Den här behandlade regeln i grundloven var då betydligt mindre distinkt utformad, men denna grundlovsåndring påverkar icke domstolarnas prövningsrätt.

Lagprövningsrättens ställning. I den del lagprövningsrätten har fast-

slagits genom långvarig domstolspraxis, får den anses ha ställningen av statsrättslig sedvana, vilken är placerad på samma nivå i laghierarkin som grundloven. Eftersom formföreskrifterna för provisorisk lagstiftning är så enkla beslut fattas i statsråd — kommer utövning av formell lagpröv- ning knappast aldrig bli aktuell. Doktrinen anser dock både denna och den materiella lagprövningen tillkomma domstolarna vad avser proviso- risk lagstiftning. De som eljest är negativa till lagprövningsrätten, anför som motiv, att provisorisk lagstiftning till sitt tillkomstsätt liknar kung- liga förordningar, och att grundloven själv säger, att provisoriska lagar inte får strida mot grundloven.

1.4.2.4 Prövning av vanliga lagar .

a) Lagregler

Frågan om domstolarnas lagprövningsrätt är inte reglerad i lagstiftningen, varken i grundlag eller i vanlig lag. I förarbetena till den lag, som reglerar Hojesterets sammansättning, ä_r__d_(_)_gk_lag_p_rövningsrätten förutsatt, efter- som man här utgår från att Hojesteret skall döma i plenum och ej i avdelning, då viktig fråga, såsom lags oförenlighet med grundlov, skall avgöras. I grundlagsstiftningssammanhang har frågan varit observerad och förslag gjorts om dess reglering, men den har inte kommit längre. Redan vid junigrundlovens tillkomst 1848/49 beaktades frågan, men någon grundlagsregel tillkom ej. De diskussioner som då fördes och de beslut som då fattades, har av olika uttolkare uppfattats på diametralt motsatt sätt, nämligen att grundlovsfäderna avsett, att domstolarna skulle ha lagprövningsrätt (Olrik s. 222 ff) och att de inte avsett detta (Ernst Andersen s. 74 ff) (ämnet är mycket debatterat i dansk doktrin). Även inför det förslag till reviderad grundlov, som till slut förkastades år 1939, diskuterades frågan och framfördes förslag. Vid den sista grundlovsrevi- sionen år 1953 blev ej heller frågan reglerad, och i förarbetena uttalades blott, att man icke avsåg att göra någon ändring i bestående rättsläge (utförligt därom i Ross I 5. 197 f). Rättspraxis måste därför tilläggas stor betydelse vid bedömningen av de nuvarande förhållandena. Doktrinen har också anpassat sig efter detta och grundar sin inställning på sedvane- rättsläran.

b) Domstolspraxis och doktrin

] brist på lagregler har det blivit domstolarna själva, som fått avgöra frågan, om de har lagprövningsrätt. De har ex officio eller efter invänd- ning fått avgöra, huruvida de skulle till sakprövning taga upp frågan, om en lag stred mot grundloven, eller om de skulle avvisa sådan invändning. För att domstolarna skall anses ha lagprövningsrätt, är det sålunda inte nödvändigt att finna, att de förkastat en lagregel, utan det väsentliga är, om de tagit upp frågan till bedömning i sak. Domstolen har sålunda fått avgöra sin egen kompetens, och i avsaknad av lagregler har domstolen fått föra ett juridiskt resonemang med utgångspunkt i att den dömande

makten tillhör domstolarna och med en bedömning av vad som innefattas ibegreppet dömande makt.

I en lång rad rättsfall, slutgiltigt avgjordai Hojesteret, har domstolarna tagit upp frågan om olika lagreglers grundlagsenlighet till sakbehandling och nästan undantagslöst funnit, att den anfäktade lagen inte var grund- lagsstridig. Detta innebär, att domstolarna ansett sig ha lagprövningsrätt. Denna rättspraxis får anses ha utvecklats till en statsrättslig sedvana. En

___.

Wietssslatåt.Rå-53n3_£ljåjlilå-i..!Eåhäiåilfif? 5951. grund- lwdqhnettavskaquande av lagprövningsrätte'nwkiéver därför grundlwring. ______.._.__._. . %

Frågan om lagprövningsrätten har varit kontroversiell i vad avser den materiella lagprövningen. Den formella lagprövningen och kompetens- prövningen ställer sig lagprövningsrättens motståndare positiva till. Ett av skälen till detta är, att sådana fall i realiteten så sällan kommer under domstols bedömning.

Formell lagprövning. Inom doktrinen ställer man sig genomgående positiv till den formella—lagprövningen. Det förefaller vara en ganska själv- klar sak, att domstolen skall ha befogenhet att bedöma, om ett akt— stycke, som utger sig för lag, också är det. Problemet ligger i stället häri frågan, hur pass stora avvikelser från den grundlagsstadgade proceduren, som krävs, för att domstolen skall finna anledning att förklara en lag ogiltig.

Domstolarna har i två fall tagit upp till behandling och avgjort frågor, huruvida tillämpliga lagar tillkommit på föreskrivet sätt. Det ena fallet avsåg lagen 22/8 1941 om förbud mot kommunistisk verksamhet. Redan före lagens tillkomst hade lagstridiga interneringar gjorts, varvid en kom- munistisk riksdagsman internerats och två andra måst gå under jorden. Inför domstolen gjordes gällande, att lagen tillkommit i grundlagsstridiga former, eftersom dessa riksdagsmän hindrats att deltaga i riksdagsarbetet (därtill kom även invändning om lagens innehållsmässiga grundlagsstridig- het). Både underrätten och Hojesterets kaeremålsudvalg ogillade emeller- tid invändningen, och lagen förblev bestående. Det andra fallet avsåg lagen om utlämning av i Danmark förvarade isländska handskrifter till Island, antagen år 1961. Den socialdemokratiska regeringen, som fram- lagt lagförslaget, ansåg det ej vara fråga om expropriation och hade därför inte framlagt lagen som expropriationslag. Vid lagens behandling hade därför, hävdade de som angrep den, inte beaktats, om ”almenvellet kraever det” (grdl. 73 5 första stycket), som är en förutsättning för ex- propriation. Domstolen godkände inte denna invändning. Visserligen var lagen att betrakta som expropriationslag, men den hade rent faktiskt behandlats i de former, som krävs för sådan lagstiftning, och icke heller fann man, att frågan om det allmännas väl hade nonchalerats.

De nämnda rättsfallen ger uttryck för att domstolarna har rätt till formell lagprövning. Däremot ger de föga ledningi frågan om hur mycket som krävs, för att domstolarna skall finna sig föranlåtna att underkänna en lag. Därför skall här redovisas några bedömningar från doktrinen. De redovisade fallen ansluter sig till de tidigare omnämnda minoritetsgaran- tierna i folketinget (se sid. 16).

Ett åsidosättande av regeln, att tredje läsningen av ett lagförslag skall uppskjutas, om ett visst antal folketingsledamöter begär det (grdl. 41 å), bedöms av Poul Andersen (s. 326) och Alf Ross (I 3. 327) inte böra med- föra, att den därvid stiftade lagen bör betraktas som ogiltig. Detta ställ- ningstagande grundas på regelns oväsentliga betydelse för att garantera väl övervägda beslut; huruvida det verkligen förelegat "påtraengende til- faelde”, vilket kan föranleda regelns åsidosättande, bör bedömas sköns- mässigt av folketinget och inte omprövas av domstolarna (jfr förutsätt- ningarna för provisorisk lagstiftning). Max Sorensen (s. 178) är däremot mera benägen att hålla frågan öppen, huruvida ett dylikt åsidosättande kommer att medföra lagens ogiltighet och anser det inte vara omöjligt.

En andra minoritetsgaranti var möjligheten att få en i folketinget an- tagen lag underkastad folkomröstning (grdl. 42 å). Poul Andersen (s. 336 f) anser, att om erforderligt antal folketingsmän begärt folkom- röstning och denna då icke avhålles utan lagen ändå utfärdas, blir den att betrakta som ogiltig. Huruvida det föreligger ett ”saerdeles påtraengende tilfaelde”, vilket gör det möjligt att utfärda lagen utan att avvakta, om folkomröstning begärs (grdl. 42 ä 7 st), bör dock ej underkastas dom- stolens diskretionära prövning, utan en sådan skönsmässig prövning bör tillkomma lagstiftaren (jfr ovan; samma hos Ross I 5. 342). Max Sorensen (s. 183 f) är av samma uppfattning ihuvudfrågan, nämligen att lagen blir ogiltig om grundlagsreglerna ej efterleves, och anför, att föreskrifterna ”må anses for et saerdeles vaesentligt led i lovgivningsproceduren”. Smärre avvikelser från reglerna bör dock ej medföra lagens ogiltighet, såsom t. ex. ett mindre överskridande av fristen för att låta verkställa folkom- röstningen. Frågan, om det uträknade resultatet av folkomröstningen är riktigt, bör också kunna underkastas domstols prövning, eftersom det inte finns någon regel, motsvarande den, som säger, att det är folketinget, som avgör folketingsvalets riktighet (så även Poul Andersen s. 340 f). Även Ross (Is. 342) är enig med de ovannämnda i huvudfrågan. ”Er en lov stadfaestet under åbenbar tilsidesaettelse af reglerne i grdl. å42 må den kunne underkendes af domstolene som ugyldig.”

En tredje minoritetsgaranti var, att en tredjedel av folketinget kunde begära, att en expropriationslag (som i stor utsträckning avser konkreta fall) icke skall kunna träda i kraft, förrän den ånyo antagits av det folke- ting, som sammanträder efter val till folketinget. Max Sorensen (s. 186) anser, att om lagen ändå utfärdas, får den betraktas som ogiltig. Ross (] s. 335) säger, ”at der kun kan blive tale om at kende en lov ugyldig på grund af tilsideszettelse af grdl. & 73 (2) i tilfaelde af åbenbare misbrug”. Regeln har hittills blott blivit åberopad två gånger. I båda fallen ansåg regeringen regeln icke vara tillämplig, eftersom regeringen icke ansåg lagarna vara expropriationslagar. I första fallet blev lagen utfärdad utan uppskov och har sedermera ej kommit under domstols prövning. I det senare fallet, sorn avsåg de isländska handskrifterna, blev regeln dock tillämpad och lagen antagen på nytt. Detta blev av betydelse, eftersom lagen kom under domstols prövning, varvid domstolen fann, att det var frågan om expropriation. Såsom tidigare nämnts, fann domstolen, att lagen inte var ogiltig på denna grund.

Kompetensprövning. Frågan om kompetensprövning kan knappast bli aktuell vad gäller lagar, som den ordinäre lagstiftaren beslutat. På grund av det formella lagbegreppet finns inget ämnesområde, som är undan- draget dennes kompetens. Visserligen kan denne överskrida sin kompetens på det sättet, att lagen ges ett innehåll, som strider mot grundlagen, men detta fall behandlas som fall av materiell lagprövning. Kompetenspröv- ning blir aktuell först när det gäller delegerad lagstiftning (här bortses från att den ordinäre lagstiftarens befogenheter kan betraktas som dele- gerade från grundlagstiftaren). Den delegerade lagstiftningen är tidigare berörd i samband med förordningarna. Under den tyska ockupationen av Danmark utfärdade de danska förvaltningsmyndigheterna utan delegerad myndighet en rad lagar, däribland även finanslagar, sedan den danska regeringen och riksdagen nedlagt sina funktioner. Dessa lagars grundlags- enlighet kom under prövning hos domstolarna, vilka dock upprätthöll dem under hänvisning till den konstitutionella nödrätten.

Materiel! lagprövning. Det är den materiella lagprövningen som varit mest kontroversiell idoktrinen samt även partipolitiskt. Det är också den som oftast kan bli utövad av domstolarna, eftersom den danska rättig- hetskatalogens regler här blir tillämpbara. Ett regelsystem kring denna prövningsrätt har vuxit fram genom domstolarnas praxis, eftersom rätt många fall kommit under domstols prövning. Problem i detta samman- hang är frågan om tolkning av lagar, om prövning av lagar äldre än grund- loven, om prövning av lagar yngre än grundloven, om vad som krävs för att domstolen skall åsidosätta en lag, samt prövningsrättens placeringi rättsregelshierarkin.

En domstol kan tänkas tolka en lag * eller utfylla den — med hjälp av regler eller principer i grundloven. I detta fall är det inte fråga om utövan- de av lagprövningsrätt. Domstolarnas rätt att tolka eller utfylla lagar kan inte vara beroende av existensen av en lagprövningsrätt, och ej heller har tolkningsreglerna något samband med denna. Även om resultatet av en sådan tolkning kan bli likartad med följderna vid åsidosättandet av en lag genom lagprövningsrätten, bortses från dessa tolkningsfall idet följande.

Frågan om äldre lags förenlighet med grundloven kan uppdelas i två typfall. Grundloven kan förklara, att tidigare rättigheter av ett visst slag är upphävda, såsom att ”enhver i lovgivningen til adel, titel og rang knyttet forret er afskaffet” (grdl. 1849 97 å, nu 83 å). I dessa fall har domstolarna aldrig tvekat att pröva, om äldre lagar blivit upphävda, och det finns rättsfall i detta hänseende från åren omedelbart efter junigrund- lovens tillkomst 1849. Situationen är icke annorlunda än att en nyare lag förklarar äldre lag av samma eller lägre valör för upphävd; i grundloven är denna regel dock i det lämnade exemplet generellt utformad.

Det andra typfallet är det, att äldre rättsregler väl inte förklaras upp- hävda, men likväl strider mot innehållet i grundloven, t. ex. mot någon däri åt medborgaren tillförsäkrad rättighet. Även i detta fall har domstolar- na ansett sig kompetenta att bedöma äldre lags förenlighet med grund- loven (rättsfall från slutet av 1800-talet). Denna situation är analog med den ovannämnda. Därest det stiftas ny lag utan att det däri uttryckligen föreskrives att äldre lag, som reglerar samma förhållande, upphävs, måste

ju domstolen taga ställning till vilken lag som skall gälla, och ha som utgångspunkt, att den nyare lagen bör gälla, såvida det inte är frågan om någon specialreglering. Även denna situation får anses vara av okontrover- siell typ.

Det är i frågan om prövningsrätten i förhållande till lagar yngre än grundloven, som meningarna varit och ännu är delade. Från dessa meningsskiljaktigheter, som mer gäller lämpligheten än existensen av lag- prövningsrätt, kan bortses i detta sammanhang. Doktrinen är med något undantag enig om att det genom domstolarnas praxis utvecklats en kon- stitutionell sedvana, enligt vilken domstolarna har lagprövningsrätt, och det väsentliga i sammanhanget är, att domstolarna följer denna sedvana. Detta är väsentligt, eftersom det blir domstolen själv, som avgör sin kompetens i mål som förts till dess bedömning.

Denna sedvanerätt växte fram under 1900-talets två första decennier. Det första fallet inträffade år 1903, då en domstol förkastade en invänd- ning från lantbruksministeriet, enligt vilken en talan borde avvisas, därför att det var fråga om att åsidosätta en lag, något som domstolen skulle sakna kompetens till. Sedermera synes icke från ministeriernas sida ha gjorts någon sådan processuell invänding (Troels G. Jörgensen, UfR 1933 B 5. 294 ff), något som också kan ha haft betydelse för domstolar- nas inställning. Under 1910-talet kom tre rättsfall, förda till Hojesteret, vari en förutsättning för domslutet var, att domstolarna hade pröv- ningsrätt. De rättsfall som i doktrinen tillagts avgörande betydelse för frågan om lagprövningsrättens existens, behandlades i Hojesteret åren 1920 och 1921. De tre lagar som idessa mål var uppe till prövning avsåg upplösning av fideikommiss och liknande, avlösning av jordskyld till en- skilda jordägare samt rätt för vissa arrendatorer att friköpa arrende- gården. Bortsett från att lagarna kunde betraktas som kontroversiella och av stort intresse för stora befolkningslager, bidrog till uppmärksamheten på dessa mål, att en domstol, Ostre landsret, underkänt fideikommissupp- lösningslagen. I samtliga fall konfirmerade Hojesteret sin tidigare uppfatt- ning om domstolarnas lagprövningsrätt, men vid prövningen av lagarna fann domstolen, att grundlovens gränser inte hade överskridits. Dom- stolen uttalar i ett fall (jordskyldsavlösningen) rent ut, att lagens giltighet är beroende av ”om Reglerne i Grundlovens & 80, 1 stk, er iagttaget” (U 1921 s. 168). Efter denna tid föreligger ytterligare en rad rättsfall, vari domstolarna utövat lagprövningsrätt. Som grund för lagprövningsrätten anföres numera, att lagprövningsrätten inte blivit inskränkt eller upphävd genom den grundlovsrevision, som följt efter dessa domar, år 1953. Alf Ross (1 s. 197 f) anser dock ej att denna passivitet kan tolkas som ett erkännande av lagprövningsrätten.

Vad kräves, för att en lag skall åsidosättas? Eftersom det bara två gånger förekommit, att en lagregel blivit åsidosatt av domstolarna — varav bara det ena fallet i Hojesteret finns det inte några rättsfall, som kan ge säker ledning för ett svar på den ställda frågan. I viss utsträckning får man även i detta avseende vända sig till doktrinen. Generella regler är också svårt att formulera, på grund av grundlovsreglernas skiftande innebörd och större eller mindre väsentlighet. Såsom framgått av det ovanstående,

har domstolarna visat mycket stor återhållsamhet med att underkänna lagar och har uppenbarligen sökt undvika ett underkännande, om detta varit möjligt genom tolkning eller på annat sätt. Domstolarna lämnar sålunda en vid marginal åt lagstiftningsmakten. Riktningsgivande har varit ett uttalande av Hojesteret i domen angående arrendefriköpslagen. Med hänsyn till vad som förevarit i målet, säger domstolen, ”kan det ikke med den Sikkerhed som maatte kraeves, for att Domstolene skulde kunne tilsidesaette Bestemmelserne i en paa grundlovsmaessig Maade vedtaget Lov som grundlovsstridige, statueres”, att full ersättning inte skulle kom- ma att utgå till ägaren (U 1921 s. 646) (om detta rättsfall, se även s. 43). I voteringsprotokollen till rättsfallen 1920 och 1921 uttalar flera domare, att man måste visa återhållsamhet med att underkänna en lag; uttrycken ”varsom”, ”den allerstorste varsomhed” och liknande förekommer, lik- som uttrycken ”sikker i sin sag” och ”allerklareste grunde” (Den danske rigsdag, V, 5. 546). Det ligger nära till hands att antaga, att domstolarna kommer att fortsätta denna återhållsamma linje, särskilt som den synes överensstämma med den dominerande uppfattningen i doktrinen. Emel- lertid hävdas av Peter Germer i en ganska ny avhandling (Ytringsfrihedens vaesen), att domstolarna bör ge den politiska yttrandefriheten — och förmodligen även övriga politiska fri- och rättigheter ett innehåll och omfång, som är i det närmaste oinskränkt. Om detta ej är möjligt tolk- ningsvägen, måste domstolarna frigöra sig från den nuvarande återhåll- samheten vid utövningen av lagprövningsrätten.

Doktrinens uppfattning om grundlovens gränser. Så länge detär abso- lut klart, att en lag är i strid med grundloven, finns inga problem om lagen skall åsidosättas eller ej. Poul Andersen (5.471) nämner som exem- pel, att lag stadgar att ägaren vid expropriation blott skall erhålla halv ersättning, medan grundloven stadgar ”fuldstaendig erstatning”. Ett annat typiskt exempel är införande av censur, vilket är förbjudet enligt grundloven. Icke heller uppkommer några problem vid domstolspröv- ningen, om lagen är klart förenlig med grundloven eller kan tolkas på så sätt, att den blir grundlovsenlig. De svåra fallen är de som ligger där- emellan och sålunda är tveksamma; tveksamheten kan bero på tolkningen av lagen eller av grundloven. Om oförenligheten beror på hur man tolkar grundloven, finns som yttersta möjlighet åt ena hållet, att domstolen avstår från att åsidosätta en lag och godtar lagstiftaren som ”autoritativ grundlovsfortolker”. Tämligen ensam i doktrinen men synbarligen med ett visst stöd av Alf Ross, går Ernst Andersen in för denna linje. Enligt hans uppfattning skall domstolarna omtolka grundloven så, att de aldrig behöver underkänna en lag. Så snart det är tveksamt, om en lag är grund- lagsstridig, bör grundloven eller lagen tolkas så, att grundlagsstridigheten upplöses. I alla de fall, då det råder tveksamhet, skall sålunda domstolen godkänna lagen. Det är också möjligt, att denna meningsriktning anser, att tolkningsförfarandet skall sättas in på ett så tidigt stadium, att en vid första anblicken klar grundlagsstridighet görs till tveksam grundlagsstri- dighet.

Doktrinen i övrigt vill ge domstolarna en betydelsefullare roll, men den är helt införstådd med domstolspraxis som kräver, att saken blir styrkt

med stor säkerhet. Hur stor säkerhet som krävs, är ej möjligt att bedöma, men det är troligen blott vid grov och väsentlig grundlagskränkning, som en lag kommer att underkännas. Avståndet mellan de olika meningsrikt— ningarna blir i praktiken inte så stort, och ett tecken härpå är, att bådai stort sett förefaller vara nöjda med den praxis som utvecklats av dom- stolarna (Ross 1 s. 188, Ernst Andersen s. 71, Poul Andersen s. 471 ff).

Följden av konstaterad grundlagsstridighet. I doktrinen föreligger ingen tvekan om följden av grundlagsstridighet. Domstolen kommer i det föreliggande målet att underlåta tillämpa den grundlagsstridiga lagen, eller den del av den, vilken betraktas som grundlagsstridig. En annan uppfattning har framförts av Troels G. Jörgensen, som senare blev leda- mot av Hojesteret och även dess president. Hans uppfattning har inte blivit vägledande, men kan i korthet nämnas. Jorgensen, som från början ansåg lagprövningsrätten oförenlig med grundloven, accepterade efter domarna omkring 1920 dess existens. I en uppsats år 1921 (UfR 1921 B 5. 9 ff) diskuterar han möjligheten av att inte alltid ha en så kategorisk påföljd. Det kan nämligen vara mycket vanskligt att sluta tillämpa en lag, som varit i kraft under lång tid, eller att underkänna en mindre del i ett lagkomplex, där bortfallet av denna del skulle kullkasta hela verket. Dom- stolen borde i sådana fall kunna överväga, om den trots lagens grundlags- stridighet ändå inte skulle lägga den till grund för sitt avgörande. I annat fall finns det bl. a. risk att domstolen i känsliga fall skulle fingera lagens grundlagsenlighet.

Lagprövningsrättens placering i regelhierarkin. Det kan diskuteras, på vilken rättslig nivå i regelsystemet den av domstolarna formulerade regeln om domstolarnas lagprövningsrätt skall placeras. Med tillämpning av sed- vanerättsläran har den dominerande delen av doktrinen kommit till den slutsatsen, att regeln om domstolarnas lagprövningsrätt står på samma nivå som grundloven själv. Denna statsrättsliga sedvana, som har komplet- terat grundloven, kan enligt denna mening endast avskaffas genom grund- lovsändring eller genom en ny sedvana, som uttränger den gamla (Poul Andersen s. 460 f, Max Sorensen s. 306 med litteraturhänv.). Med samma utgångspunkt hävdar Alf Ross (1 s. 47 f, 195 ff med litteraturhänv.), att regeln om lagprövningsrätten står på samma nivå som vanlig lag och att lagprövningsrätten sålunda skulle kunna upphävas eller inskränkas genom ett vanligt lagbeslut. Grunden till detta ställningstagande hos Ross är, att han anser lagprövningsrätten icke ha uppnått sedvanerättslig status, eftersom den enighet som borde krävas bland de politiska aktörerna, saknas. Lagprövningsrätten är med detta synsätt blott en konstitutionell praxis, som rent faktiskt följes av domstolarna. Men även om lagpröv- ningsrätten vore av rättslig art och inte bara ett tillvägagångssätt, så inne- bär den blott en utfyllnad av grundloven, icke en ändring. I sådant fall viker enligt Ross' framställning av sedvanerättsläran sedvanan för vanlig lag. Ernst Andersen har i sak samma inställning som Ross, men grundar sitt ställningstagande på att han överhuvud vill förkasta sedvanerättsläran.

1.4.2.5 Lagprövningsrättens verkningar a) Direkta verkningar

Som mått på de direkta verkningarna av lagprövningsrätten finns blott antalet åsidosatta lagar att tillgå. I sista instans, i Hojesteret, har blott i ett fall förekommit, att en lagregel blivit åsidosatt. Åsidosättandet gällde en klausul (alltså inte hela lagen) i lagen om utlämning av ett antal isländska handskrifter till Island, och klausulen innehöll bestämmelse om att en del av det kapital, som handskriftsstiftelsen ägde, skulle medfölja skrifterna. Lagen tillkom 1965 och bedömdes i Hojesteret i två om- gångar, dels 1967, dels 1971 (U 1967 s. 22, 1971 s. 299). Vid den sist- nämnda behandlingen kom den ovannämnda klausulen under prövning. Underkännandet av denna skedde med knappast möjliga marginal, med sex röster mot sex. Till belysning av lagprövningsrättens verkningar kan vidare nämnas, att sammanlagda antalet rättsfall i den tryckta rättsfalls- samlingen, vilka i doktrinen använts för att illustrera lagprövningsrättens utveckling och ställning, mellan åren 1912 och 1972 är 36. I samtliga fall utom ett har grundlagsinvändningar inte haft framgång.

I detta sammanhang kan dock nämnas ytterligare två rättsfall. I ett av de fall, där grundlagsinvändning inte hade framgång i sista instans, hade landsrätten år 1920 kommit fram till att lagen fideikommissupplös- ningslagen stred mot grundloven och förklarat den oförbindande för de berörda. Hojesteret hade som framgår av det ovanstående annan uppfatt- ning (U 1921 s. 148, 153). Det andra målet avdömdes i Hojesteret år 1921 (U 1921 s. 644), och gällde en arrendefriköpslag. Domstolens utslag innebar, att lagen upprätthölls. Den mest omtvistade klausulen var en senare tillagd regel, att icke den sista utan den näst sista fastighetstaxe— ringen skulle vara normerande för priset. Denna regel antogs av riksdagen på en dag; den framlades som motion och utan motiv kl. 15.00, antogs av folketinget i tre läsningar kl. 16.00, 16.50 och 17.15, samt av landstinget kl. 21.05, 21.50 och 22.00, i båda fallen utan utskottsbehandling eller debatt i plenum. En av de ledande inom doktrinen, Poul Andersen, ansåg denna lag vara den enda (intill 1954), som var klart grundlagsstridig. Han har efter särskilt tillstånd studerat voteringsprotokollet i Hajesteret (Den danske Rigsdag, V, 5. 548 ff). Därvid framkom, att Hojesteret egentligen hade underkänt lagen med 6 röster mot 5, men att en domare i majori- teten en vecka senare ändrat ståndpunkt, varigenom majoriteten om- kastats. Motiveringen till dennes nya ställningstagande var, att han tidiga- re förbisett, att arrendatorn skulle bli missgynnad, om han framställt begäran om friköp före den sista taxeringen, varigenom värdena avsevärt höjdes.

b) Indirekta verkningar

Några säkra slutsatser om de indirekta verkningarna av lagprövningsrätten kan inte dragas. Dessa verkningar torde framförallt vara av preventiv art, dvs. att lagstiftaren undviker att stifta lagar, som så tlagrant kränker grundloven, att domstolarna kan antagas komma att underkänna lagen.

Alf Ross (1 s. 195) anser, att denna verkan inte är betydelselös. Han påpekar också, att en annan verkan kan vara att domstolarna tolkar en lag inskränkande för att få den förenlig med grundloven. Även Max Sorensen (s. 304) har liknande uppfattning i frågan om lagprövnings- rättens preventiva verkan. ”Den har utvivlsomt bidraget til at styrke de politiske organers almindelige respekt for grundloven og de indskraenk- ninger i deres dispositionsfrihed som grundloven pålaegger dem.”

Lagprövningsrätten kan ha varit en bidragande orsak till att man länge i Danmark dryftat olika möjligheter att inrätta ett särskilt organ, som skulle deltaga i lagförarbeten och särskilt granska lagförslagens förhållan- de till grundloven, andra lagar, rättsgrundsatser samt deras tekniska ut- formning i övrigt. Det är fråga om en funktion, som i Sverige väsentligen fyllts av lagrådet. Det har också framförts flera förslag om att inrätta en motsvarighet därtill i Danmark, alltsedan 1920-talet och fram till grund- lovsrevisionen 1953. Förslagen har dock ej rönt framgång. I stället in- rättades år 1958 en särskild avdelning inom justitiedepartementet med de ovannämnda uppgifterna.

Slutligen kan nämnas, att man vid genomgång av litteratur i ämnet får ett intryck av en tendens, att lagstiftaren vid senare ändringar i lagar, som varit föremål för domstolarnas tveksamhet i fråga om grundlagsenlig- heten, tagit hänsyn till de anmärkningar, som i domstolarna gjorts mot olika rättsreglers utformning (Max Sörensen s. 415, Poul Andersen s. 648 f). Huruvida denna iakttagelse är riktig, kan blott styrkas vid en omfattande genomgång av källmaterialet.

1.4.2.6 Argumentationen kring lagprövningsrätten a) Huvudlinjer inom doktrinen

Innan Hojesteret genom de tidigare nämnda domarna hade fastslagit, att lagprövningsrätten ingick i det danska statsrättsliga systemet, var me- ningarna delade inom doktrinen, huruvida lagprövningsrätt ingick i detta eller ej. Denna äldre doktrins argumentation kan numera sägas vara över- spelad genom att lagprövningsrättens existens är sedvanerättsligt grundad, men argumentationen är av allmänt intresse, och det kan f. ö. nämnas, att i rättsargumenteringen i målen om de isländska handskrifterna år 1967 och 1971 hänvisades till dessa äldre auktoriteter. Det kan vidare nämnas, att flera av dessa var partipolitiskt verksamma, men det finns inget klart samband mellan detta och inställningen i lagprövningsrättsfrågan, utan skiljelinjerna gick tvärs över de partipolitiska linjerna.

Även i nyare doktrin är meningarna delade om lagprövningsrätten, men motsättningarna rör sig icke så mycket om lagprövningsrättens exi- stens, som får anses vara fastslagen, utan mer om dess räckvidd och dess lämplighet. Den dominerande danska doktrinen, med företrädare såsom professorerna Poul Andersen och Max Sorensen, ställer sig positiv till lagprövningsrätten. En mer negativ inställning har professorerna Alf Ross och Ernst Andersen. Skiljelinjen går delsi fråga om vad som skall krävas, för att domstolen skall finna en lag grundlovsstridig, dels i frågan om

lagprövningsrätten som sedvana. Ross anser sedvanan på sin höjd vara av lags (men icke grundlags) natur, medan Ernst Andersen inte anser någon sedvana alls föreligga utan blott ett faktiskt tillvägagångssätt från dom- stolarnas sida. En av de yngre inom doktrinen, professor Peter Germer, anser, att domstolarna fullt ut skall utnyttja lagprövningsrätten vad avser politiska fri- och rättigheter såsom yttrandefriheten, men bör visa fortsatt återhållsamhet i partipolitiskt kontroversiella ämnen, såsom egendoms- rätten. Han menar liksom Poul Andersen, att hela debatten om lagpröv- ningsrätten fått slagsida genom att det oftast varit i frågor om egendoms- rätten, som lagprövningsrätten blivit aktuell.

b) Argumentationen

Argument till stöd för lagprövningsrätten. Det grundläggande argumentet för att domstolarna har lagprövningsrätt är existensen av en grundlag, som står på högre rättslig nivå än vanliga lagar och som ändras genom en procedur, annorlunda än den vanliga lagstiftningsproceduren. Om det i sådant fall inte fanns lagprövningsrätt, skulle reglerna om grundlagsänd- ring komma att hänga i luften, genom att det lagstiftande organet i realiteten'skulle kunna ändra grundlagen genom ett vanligt lagbeslut eller eljest besluta i strid med grundlagen. Så länge det inte finns något särskilt organ, som utför prövning av lagens grundlagsenlighet, låge det närmast till hands, att domstolarna utför denna prövning, dels därför att det ingår i domstolarnas normala arbetsuppgifter att avgöra rättsfrågor, dels därför att domstolsproceduren och domarnas oberoende ställning utgör sådana garantier för grundlig och opartisk prövning, att det är lämpligast att förlägga lagprövningen hit.

Tyngden i detta argument ansågs av dess anhängare ökad genom den ändring i sättet för stiftande av grundlag, som genomfördes vid 1915 års grundlovsrevision. Det nya var, att förutom den tidigare proceduren med två riksdagars beslut med nyval emellan samt kungens stadfästelse skulle en ändring nu underkastas folkomröstning, varvid krävdes dels röstflertal men dels även anslutning av 45 % (numera 40 %) av de röstberättigade för ett positivt beslut. Därmed skulle riksdagens bundenhet av grundlagen bli än kraftigare, och dess ställning som grundlagstolkare och grundlags- väktare bli än mindre självklar. Tankegången bakom denna slutsats är följande. Ju mer grundlagsstiftningsproceduren skiljer sig från den vanliga lagstiftningsproceduren, desto kraftigare är presumtionen för att lagstifta- ren är fjättrad av grundlagen och för att domstolarna har lagprövnings- rätt. Tillgår lagstiftning och grundlagsstiftning på samma sätt, blir pro- blemet aldrig aktuellt. Skall grundlag stiftas genom två beslut av riks- dagen, kan man ändå tänkas ha överseende med att ett vanligt lagbeslut är grundlagsstridigt. Detta kan vara möjligt men mindre sannolikt, om skillnaden är ännu större, så att det skall vara nyval mellan riksdagsbe- sluten. I det danska fallet tillkommer då ytterligare, att lagstiftnings- organet i abstrakt mening inte är detsamma i de båda fallen efter folkom- röstningens införande; vid vanlig lagstiftning består det av kungen och folketinget, vid grundlagsstiftning av kungen, folketinget och väljarna.

I samband med den nyssnämnda grundlagsändringen genomfördes även en övergång från majoritetsval till proportionella val. Även detta kunde anföras till stöd för lagprövningsrätten. Därigenom hade, menade man, accentuerats att tillbörlig hänsyn skulle tagas till minoriteterna i sam- hället, och grundlagens rättighetskatalog, som utgör underlag för den materiella lagprövningsrätten, kunde ses som ett minoritetsskydd. Visser- ligen var det dock möjligt att anföra valsystemet till försvar för en mot- satt meningsriktning, nämligen att minoriteternas skydd var tillgodosett genom att de bereddes representation i riksdagen.

Ytterligare en annan konstitutionell nyordning kunde av lagprövnings- rättens anhängare anföras till stöd för dess existens, Detta gällde parla- mentarismen, som vann erkännande genom regimskiftet år 1901. Resone- manget var följande. Grundloven var byggd på maktdelningsprincipen med lagstiftande, styrande och dömande makter som jämbördiga. Makt- balansen hade tidigare främst upprätthållits genom dragkampen mellan kung-regering å ena sidan och riksdag å den andra. Nu hade regeringen, som kungen måste följa, blivit närmast ett verkställande utskott åt riks— dagen. För att återställa maktbalansen fick man tänka sig att domstolar- na, som enligt grundlagen var jämbördiga med de övriga, trädde in som väktare över både regering och riksdag. Redan enligt grundlagen ingick i domstolarnas funktioner att, då fråga väcktes, underkasta förvaltningens dispositioner granskning och dom. Något hinder för att detsamma skulle ske med riksdagens dispositioner förelåg inte. I botten på problemet låg till stor del även här frågan om minoriteternas skydd. Det kan f. ö. på- pekas, att liknande tankegångar framfördes i den svenska doktrinen vid samma tid.

Detta resonemang står i nära förbindelse med en argumentation, som genom tolkning av grundlagens regler kommer fram till att domstolarna har lagprövningsrätt. Domstolarna hade genom grundloven tillagts den dömande makten; det var då domstolarnas sak att avgöra vad detta begrepp innebar, dvs. den dömande maktens gränser och innebörd. Gränsen har av domstolen dragits på det sättet, att det låg inom domstolens kompetens att bedöma lagars grundlagsenlighet, eftersom detta var en rättsfråga. Domarna skulle vidare enligt grundloven (nuvaran- de grdl. 64 å) ”i deres kald alene .. . rette sig efter loven”. Domarna måste då i varje mål klarlägga, vilken lag som skall tillämpas. Vid konflikt mellan lag och grundlag borde den sistnämnda, såsom varande av högre valör, föredragas. Konsekvensen blir en lagprövningsrätt för domstolarna. Konsekvensen har redan i grundloven accepterats såtillvida, att förvalt- ningens avgöranden kan dragas inför domstols prövning, och i sådana fall prövades, om förvaltningsakter och förvaltningsförordningar var i strid med lag och grundlag. Mot detta anföres från andra sidan ett e contrario—resonemang: eftersom grundloven stadgar prövningsrätt i för- hållande till förordningar, finns icke prövningsrätt i förhållande till lagar. Mot detta invändes i sin tur att detta resonemang även måste gälla provisoriska lagar men lagstiftaren bakom dessa anses av alla inte ha ensamkompetens på grundlagstolkningen, utan dessa lagstiftningsproduk— ter kan underkastas domstols prövning.

Slutligen kan nämnas ett argument av mer värderande typ. Bedöm- ningen är härvid, att de medborgerliga fri— och rättigheterna igrundlovens rättighetskatalog är av stort värde för varje medborgare. De bör alltså värnas. Ett värn för dem kunde vara behövligt, ty de var mängenstädes utanför Danmark hotade eller utraderade, och det fanns meningsrikt— ningar, visserligen för tillfället obetydliga i Danmark, som icke skulle akta för rov att avskaffa dem. ”Domstolens Prevelsesret er her, endog ved selve sin Eksistens, en Garanti for alle Borgeres Frihed, der ikke bor undervurderes” (Olrik s. 227).

Argument mot lagprövningsrätten. I vissa fall anknyter argumenten mot lagprövningsrätten till de argument, som anförts till stöd för denna. Grunden för dessa argument kan förnekas, eller den argumentation, som utgått från denna kan underkännas. I andra fall är argumenten utan anknytning till de tidigare anförda positva argumenten, och kan i sin tur mötas av motargument från den motsatta sidan.

Mot tesen att reglerna om grundlagsändring ger grundlagen högre valör kan dels anföras, att någon sådan skillnad i valör icke finns (detta synes kunna bli konsekvensen av ett resonemang hos Ross, I 5. 176 ff, vilket går ut på att reglerna om grundlagsändring blott är en språklig fixering av en sedvanerättsligt fastställd grundnorm), men framför allt, att om en sådan valörskillnad finns, det varken av grundlovens regler eller av sakens natur är giVet, att grundlagsförenligheten skall konstateras av domstol. Denna uppgift kan lika gärna tillhöra lagstiftningsmakten, dvs. numera i realite- ten folketinget. När lagstiftaren ”kommer til det Resultat at vedtage Loven, saa er det hermed af den kompetente Autoritet afgiort, at Loven ikke strider mod Grundloven, og denne Afgerelse kan ikke senere om- stodes af nogen Anden, navnlig ikke af domstolene” (Holck, s. 243, lik- nande Nellemann s. 141). Oavsett vem som vore grundlagstolkare, så borde grundlagen kontinuerligt omtolkas i takt med samhällets föränd- ring, och genom en sådan omtolkning skulle problemen kring lagpröv- ningsrätten försvinna. Den konstitutionella garantin mot grundlagsbrott finns för övrigt redan i grundloven, nämligen i reglerna om ministeran- svarigheten. En viktig faktor är vidare i detta sammanhang den allmänna opinionen, framkommen genom yttrande- och tryckfriheten och mani- festerad genom riksdagsvalen (Holck, s. 244).

Argumentet, att lagstiftaren är den enda rättmätige grundlagstolkaren, har framförallt under 1900-talet förstärkts av att det kombinerats med folksuveränitetsläran. Det är väljarna, representerade av folketingsleda- möterna, som har det utslagsgivande ordet i alla angelägenheter. Detta argument blir sålunda av mer ideologisk natur, och kan sammanfattas i slagordet "Respekt för Folkestyret” (Ernst Andersen, s. 71). Det är riks- dagen som är väljarnas utsedda representanter, det är dess ledamöter som i första hand skall utöva lagstiftningsmakten, och domstolarna skall inte såsom i USA sätta sig upp såsom en lagstiftare över riksdagen. Det är den direkt inför väljarna ansvariga riksdagen, som skall ha avgörandet vid tolkning av grundlagen, särskilt dess elastiska regler. Detta har mycket expressivt uttryckts framför allt av tidigare stats- och justitieministern C. Th. Zahle (radikale venstre), dels i en tidningspolemik med sin

partikamrat, overrettsagforer Oskar Johansen, år 1921 (referad av Lie, s. 36—39), dels i en folketingsdebatt år 1926 (RT 1925/26 FF sp. 4303 ff).

Ett representativt citat: ”I Danmark har vi ingen anden Forsamling end Rigsdagen, hvis Sammensaetning er et alsidigt Udtryk for hele Folket, og som raader over et indgaaende Kendskab til Folkets (Zlnsker og Trang. Ej heller har vi nogen anden Forsamling, som er i besiddelse af en saadan almenmenneskelig Forstaaelse af og dybtgaaende Indsigt i Folkets Livs- vilkaar og Kendskab til, hvad dets Tarv kraever. Rigsdagen er den eneste Forsamling, hvis Medlemmer overfor Folket Selv er ansvarlige for, hvad de foretager eller undlader, og Rigsdagen er det eneste Sted, hvor Statens Anliggender dreftes i fuld Offentlighed for hele Folkets Ojne, Genstand for den mest levende Kontrol og Kritik. Rigsdagen er Folket selv, organiseret til at styre sine egne Anliggender. Over det danske Folks egen Organisation staar ingen Embedsmyndighet” (RT 1925/26 FF sp. 4645, exakt samma hade Zahle skrivit i den nyssnämnda tidningspolemiken, Lie, s. 39).

Bakom den nyssnämnda argumentationen ligger tydligen tanken, att grundlagstolkning ”er en saerlig politisk Opgave” (Nellemann s. 135). I samband därmed kommer frågan, vem som är bäst kvalificerad att avgöra frågan om grundlagsstridigheten. Prövningsrättens anhängare och även Nellemann (s. 137) — anser domstolarna vara lämpligast. Med underför- stådd utgångspunkt från att det är fråga om en politisk uppgift, kommer dock Zahle i sin ovannämnda argumentation fram till att riksdagen är lämpligast. I motsats till vad ovan citerats om folkrepresentationen säger han om domarna, särskilt Hejesterets, att de har ”en ganske ensidig Uddannelse”. Man har icke ”kunnet faa og ikke kan faa Maend, som vaeret ude i Befolkningen og levet sammen med den” (RT 1925/26 FF sp. 464] f). Underdomare, som väl känner folket och dess krav, ville inte avancera till Hojesteret, då lönen ansågs för dålig i förhållande till arbetet, och därför togs till Hojesteret i alltför stor utsträckning folk, som hade avancerat via ministerierna.

Mot argumentet, att domstolen ägde avgöra innebörden av begreppet dömande makt, anföres, att om vart och ett av de tre högsta statsorganen själva skulle avgöra innebörden av den makt (lagstiftande, styrande, dömande), som tillagts dem, skulle detta kunna medföra stridigheter mellan dessa organ, vilka skulle kunna bli förödande för staten (Holck s. 240 ff). Innebörden av dessa begrepp är det lagstiftaren som ensidigt och godtyckligt kan avgränsa och bestämma (Ross, 1 s. 242 ff, jfr dock 5. 231 ff). Mot den ovan nämnda slutsatsen av regeln, att domarna har att rätta sig efter lagen, kan, förutom argumentet att det är lagstiftaren som avgör vad som är lag, anföras, att denna regel blott vill uttrycka dom- stolarnas självständighet inför kungen och administrationen. Detta mot- argument anföres blott mot den materiella lagprövningen. Det förutsättes nämligen att domstolarna skall ha formell lagprövningsrätt, dvs. under- söka om den lag, som de kan tänkas komma att tillämpa, också verkligen är en giltig rättsregel. Det kan därför tänkas, att domstolarna inte skulle

vara bundna av lagstiftarens egen bedömning av t. ex. huruvida en lag verkligen underkastats tre läsningar eller ej.

Mot argumentet, att domstolarnas lagprövningsrätt kommer att utgöra ett skydd för den medborgerliga friheten, invändes, att domstolarna inte är ett tillräckligt skydd i sådana kritiska situationer, då skyddet verkligen behövs. Om domstolarna satte sig upp mot en på laglig eller olaglig väg installerad förtryckare, skulle denne låta sopa undan motsträviga domare eller domstolar, på laglig eller olaglig väg. ”Og Vaernet mod Kupmagere skal hverken i denne eller andre Situationer seges i forfatningsretlige Doktriner eller Domstolens Afgerelser, men i Produktions- og General- strejke og i yderste Fald i Maskinpistoler” (Ernst Andersen, s. 53, i sak samma säger Zahle i RT 1925/26 sp. 4644).

Ett argument mot lagprövningsrätten, vilket inte utgår från mot- ståndarsidans argumentering, är, att lagprövningsrätten kommer att skapa rättsosäkerhet och oordning. Sedan en lag utfärdats, kan det gå en längre tid, innan den angrips inför domstol. En lång rad nya rättsförhållanden är baserade på lagen, folk har inrättat sig efter den och planerat efter den. Om den då i ett mål inför domstol åsidosättes, står den visserligen kvar tills lagstiftaren har avskaffat den, men kommer troligen ej heller i fortsättningen att tillämpas av domstolarna. Redan detta är ett osäker- hetsmoment. Men frågan är även, hur det går med alla de rättsförhållan- den som uppstått mellan lagens tillkomst och den underkännande domen. Står de kvar eller ej, är de angripbara eller inte, kan äldre rättsförhållanden återställas. Denna osäkerhet är inte till gagn för med- borgarna och samhället. Och konsekvensen av att lagar måste ”godkän- nas" av domstolarna för att bli giltiga vore att domstolarna satte sig över lagstiftaren och t. o. m. i dennes ställe. Mot osäkerhetsargumentet anförs från motsatt sida, att motsvarande osäkerhet måste uppstå i förhållande till kungl. förordningar och provisoriska lagar, eftersom domstolarna även av lagprövningsrättens motståndare anses ha prövningsrätt i förhållande till dessa, och detta argument i dessa sammanhang sålunda ansetts vara utan betydelse.

I linje med osäkerhetsargumentet men av annan artär påståendet, att lagprövningsrätten skulle bli ”demoraliserende for Statens Auctoritet” (Nellemann, s. 137). Zahle uttrycker för sin del förhållandet så, att det är med ”begrundet Harme, at i hvert Fald jeg som gammel Rigsdagsmand ser paa, at der Gang paa Gang skal procederes i Hojesteret om, hvorhvidt Rigsdag og Regering har handlet grundlovsmmssigt i en Sag” och han finner det ”meget slemt, at Hojesteret har tilladt Nedlaeggelse af Paastand i dens Skranke, gaaende ud paa, at Regering og Rigsdag har brudt Grundloven” (RT 1925/26 FF sp. 4645 f). Att domstolen dittills aldrig godkänt sådana invändningar, tycks för Zahle icke vara tillräckligt för att bevara lagstiftarens upphöjda ställning.

Mot lagprövningsrätten kan också som argument anföras misstanken om hur den kommer att tillämpas och vilka verkningar den kommer att ha. I anknytning till det tidigare nämnda resonemanget om omtolkning av grundlagen kan anföras ett yttrande från riksförsamlingen 1848/49, vilket av somliga fortfarande anses ha fog för sig. Domarna kommer med

hänsyn till utbildning och annat ”at drive et afguderi med fortiden, de kommer at binde sig fast til de loves ord og bogstav, med hvilke de ere voksede op” (Den danske rigsdag, V 5. 517). Några betydligt mer expressiva citat kan anföras från den nyssnämnda folketingsdebatten 1926. Dåvarande justitieministern, socialdemokraten K.K. Steincke säger, att det är av fruktan för den allmänna rösträttens verkningar, som borgerliga grupper ställer upp det ena bålverket efter det andra till skydd för valutslagen, och att dessa anser betydelsefullt att ”faa traenge den samlede Lovgivningsmagt tilbage til Fordel for Hojesteret, hvis Konserva- tisme skulde vaere det allersidste Bolvaerk” (RT 1925/26, FF sp. 4631 f). Zahle säger i samma debatt, att man ”fra reaktionaer Side” ville ”at Hojesteret skulde vaere den sidste Skanse, som alt Fremskridt maatte erobre, inden det kunde komme nogen Vegne” (sp. 4647). Det är alltså frågan om att juristerna vanligtvis betraktas som en konservativ grupp i motsats till den mer allsidiga sammansättning, som t. ex. riksdagen kan tänkas ha. Ur denna synpunkt skulle det sålunda vara olämpligt, att domstolarna hade lagprövningsrätt. Såsom antyds av Zahles yttrande och som redan framhölls av A.S. Orsted 1848/49, kan effekten bli, att det organ, som utnämner domare, kommer att taga hänsyn till domarkandi- daternas ideologiska eller partipolitiska inställning vid utnämningarna, något som är välbekant från USA. Detta skulle ej vara lyckligt för domstolarnas anseende. Om Hejesteret liksom högsta domstolen i USA satte sig upp mot lagstiftningsmakten, finge den vara beredd på en förödmjukande canossavandring. En bedömning av domstolarnas tillämp- ning av lagprövningsrätten ligger bakom ett argument av likartat men spegelvänt slag. Tilltron till domstolarna bland allmänheten skulle mins- ka, om man fick se, att domstolarna stillatigande fann sig i den ena grundlagsöverträdelsen efter den andra från lagstiftningsmaktens sida — bakom detta ligger en förmodan, att domstolarna inte skulle våga sig på att underkänna någon lag och att det då vore bättre att inte alls begagna någon lagprövningsrätt. Det kan i detta sammanhang anföras, att Poul Andersen finner, att man i Danmark, där man har lagprövningsrätt och besvärlig grundlagsändringsprocedur, verkar vara mera benägen att tum- ma på grundlagens regler än t. ex. i Sverige, ”hvor Domstolene ikke antages have nogen Provelsesret” (skrivet 1954) och där grundlagstift- ningsproceduren är enklare (s. 454 f).

1.4.2.7 Partierna och lagprövningsrätten

Det är svårt att fastställa partiernas inställning till lagprövningsrätten. De har inte tagit ställning till den i sina partiprogram, och blott vid en grundlovsrevision har ett av partierna framlagt förslag till grundlovsregle- ring av frågan. Debatter mellan partierna har ej heller varit ofta förekom- mande, och i de riksdagsdebatter som förts, har det nästan enbart varit framstående jurister inom partierna som agerat. Vad man har för uppfattning i de djupa leden, vare sig i riksdagsgrupperna eller i rikspartierna, går därför ej att säkert ange. Frågan har behandlats av Poul Andersen, med utgångspunkt från riksdagsledamöternas inställning (Den

danske rigsdag, V 5. 519—536). Dennes undersökning har utnyttjats; i övrigt har riksdagstrycket måst bli den väsentliga källan.

Såvitt framgår av de debatter som förts, skulle de partipolitiska frontlinjerna gå mellan å ena sidan hojre, numera konservative folkeparti, samt venstre, och å andra sidan radikale venstre, socialdemokrater och partier till vänster därom. Hur pass homogena partierna är i denna fråga, är det dock ej möjligt att uttala sig om, eftersom det, såsom ovan nämnts, är ett exklusivt fåtal som deltagit i debatterna. Det är möjligt, att det kan finnas divergenser inom partierna, åtminstone inom radikale venstre. Frågan har aldrig blivit ställd på sin spets, genom att vid de grundlovsrevi- sioner, som ägt rum sedan 1915 — åren 1920 och 1953 — inte har framställts något förslag, som gick ut på att genom skrivna rättsregler fastslå, begränsa eller avskaffa domstolarnas lagprövningsrätt. Även vid den grundlovsrevision, som till slut förföll genom bristande stöd i folkomröstningen år 1939, ville, på grund av sina motsatta uppfattningar i frågan, de revisionsförande partierna — konservative, radikale och socialdemokrater låta saken förbli oreglerad på samma sätt som dittills. Venstre, som i detta sammanhang agerade på egen hand, framförde emellertid förslag om ändring av grundloven, varigenom lagprövnings- rätten skulle lagfästas. Förslaget förkastades dock i riksdagen och blev bemött med kritik även från doktrinens sida. Denna kritik riktade sig bl. a. mot förslaget att lagar, innan de stadfästes av kungen, skulle kunna överlämnas till Hojesteret för ett icke bindande uttalande om deras ev. grundlagsstridighet. Även ett förslag från justitieministern K.K. Steincke (socialdemokrat), vilket gick ut på att domstolens prövningsrätt var utesluten, då riksdagen tagit ställning i grundlagstolkningsfrågan, föll under bordet. Denna ståndpunkt hade Steincke haft redan år 1926 och ville ge den avgörande betydelse även i en landstingsdebatt år 1949 (RT 1948/49, LF sp. 400 f).

Vid en bedömning av denna negativa inställning till lagprövningsrätten från vänsterhåll är det dock möjligt att göra en distinktion. Det kan förhålla sig på det sättet, att man ogillar lagprövningsrätt principiellt och att domstolarna utövar den i Danmark, men att man har accepterat dess existens som ett faktum. Redan år 1919 förklarade Zahle, då justitie- minister, under folketingsförhandlingarna om fideikommissupplös— ningslagen, att ett av socialdemokraterna framlagt skärpande förslag ”ikke vil kunne staa for Domstolene”; han kunde ”sige med fuldkommen Sikkerhed, at en saadan Bestemmelse vilde blive underkendt ved Domsto- lene” (RT 1918/19 FF sp. 7954—7956). Då dessa uttalanden senare drogs fram i en folketingsdebatt år 1926, då Zahle ville frånkänna domstolarna lagprövningsrätten, försvarade sig Zahle med, att han år 1919 blott velat beskriva sakläget (RT 1925/26 FF sp. 4671—4676). Detta tyder på att Zahles inställning år 1926 snarare redovisade ett böra än ett vara. Även K.K. Steincke synes ha varit i samma dilemma i 1949 års landstingsdebatt, vari han uttryckligen förklarade att domstolarna inte hade lagprövningsrätt, men måste medge att de hade tagit sig denna makt (RT 1948/49 LF sp. 432—458). Steincke synes dock ej vilja skilja på börat och varat, eftersom han i en tidskriftsartikel år 1960 återkom-

mer till samma ämne med slutsatsen: ”Jeg må derfor fastholde, at domstolene ikke har denne prevelseret, at . . .” (Juristen 1960 s. 231), m. a. 0. ett uttalande om att domstolarnas verksamhet i detta avseende var olaglig.

Det är svårt att bedöma, huruvida Steincke vid detta tillfälle var representativ för sitt parti. Hans inställning kan ha varit taktiskt betingad, dvs. genom ihärdigt motstånd skulle visas, att lagprövningsrätten inte accepterats, varav följden skulle kunna bli, att man slog undan benen på tesen, att lagprövningsrätten hade status som sedvanerättslig grundlags- regel. Andra tecken tyder på att socialdemokraterna har accepterat de faktiska förhållandena. Ett förslag från en socialdemokratisk regering år 1953 om att Hojesteret skulle kunna arbeta på avdelningar, åtföljdes i motiven med följande yttrande: ”Det forudsaettes dog, at retten i vigtigere sager beklädes af et storre antal dommere end det foreslåede mindstetal, lige som der i enkelte tilfaelde vil kunne blive tale om, att samtlige dommere deltager i sagens behandling, f.eks. hvor der opstår sporgsmål om, hvorhvjdt en lov måtte vaere forfatningsstridig” (RT 1952/53, Tillaeg A sp. 3342). Då frågan om överlämnandet av handskrif— ter till Island förts till domstol, förklarade den socialdemokratiske statsministern, att han fann det rimligt, att frågan underkastades dom- stols prövning (U 1971 s. 300). Det var ju dock fullt klart, att denna prövning avsåg frågan om lagens grundlagsenlighet. Slutligen kan citeras ett uttalande av den socialdemokratiske statsministern Hans Hedtoft under folketingsförhandlingarna om grundlovsrevisionen 1953: ”Der eri kommissionen enighed om, at der ikke ved denne bestemmelse er taget stilling til sporgsmålet om domstolenes adgang til at prove loves forene- lighed med grundloven. Det ville efter vor opfattelse vaere en ulykkelig situation, hvis domstolene ville underkende en lov, som den lovgivende myndighed har vedtaget og kongen givet sin underskrift. Det kunne taenkes at fore til en konflikt ,med vidtraekkende konsekvenser, og det må derfor hilses med tilfredshed, at status quo opretholdes. Vi er bedst tjent med den tradition, der er skabt” (RT 1952/53 FF sp. 2223). Detta uttalande har varit föremål för diverse skiftande tolkningar, men även om det är oförbindande, synes det dock förutsätta lagprövningsrättens existens.

Eftersom 1949 års debatt var den sista av den arten, kan den här något närmare beröras. Saken gällde ett lagförslag, enligt vilket ingen skulle kunna vare sig genom köp eller arv bli ägare till fler än två lantbruksegen- domar av viss storlek. Befrielse från regeln kunde erhållas, om jordägaren ställde 1/5 av arealen till statens förfogande genom ett köpeavtal. Lagen hade en viss likhet med fideikommissupplösningslagens regler. I folke- tingsdebatten hävdades av flera på högerhåll, att lagen var grundlovs- stridig. Lagen, som antogs, blev sedermera föremål för domstols pröv- ning, varvid domstolarna och även I—Iojesteret fann den icke strida mot grundloven (U 1952 s. 797). Av intresse i detta sammanhang är emellertid uttalandena om lagprövningsrätten. Man kan därvid bortse från en debatt i debatten mellan KK. Steincke och Aage Elmquist, båda f._ d. justitieministrar, enär det här var de från tidigare debatter och från

doktrinen välkända argumenten, som gick på parad, utan här behöver blott beaktas uttalanden om inställningen till lagprövningsrätten. 1 folketinget förklarade Erik Eriksen, ledare för venstre, ”at det ikke kan vaere regering eller rigsdag, der afgor dette (dvs. frågan om grundlagsenlig- heten), men landets hojeste domstol” (RT 1948/49 FF sp. 2363). I landstinget fastslog venstres talesman, N.C. Nielsen-Man, samma sak, ”på mit partis vegne” (Rt 1948/49 LF sp. 376, 432). Sedan kommunisten Chr. Nielsen angripits av Nielsen—Man för ett uttalande i frågan, förklarade Chr. Nielsen: ”Når jeg underkender domstolenes kompetence her, drejer det sig udelukkende om domstolenes kompetence til at bedemme, hvad der er almenvellets interesse. Jeg kan ikke se rettere end, at i et retssamfund må det vaere de folkevalgte forsamlinger, der traekker linjerne op for, hvad der hedder almenvellets interesse, og når disse linier gennem de folkevalgte forsamlinger er trukket op, har domstolene at arbejde derefter” (därsammastädes sp. 399 f). Om Nielsen accepterade lagprövningsrätten med denna begränsning, är han helt i linje med den praxis, som vuxit fram hos domstolarna.

Ett påfallande drag i dessa debatter särskilt den som fördes i folketinget 1926 — är, att debattörerna på ömse sidor har svårt att förstå varandras argument. Det framkommer klart av protokollet _ genom uttalanden eller huvudskakningar — att så var fallet. Man talade helt enkelt förbi varandra. Här skall slutligen göras ett försök till förklaring till att så skedde. '

För det första är det uppenbart, att lagprövningsrättens anhängare uppfattar frågan om vad som skall avgöras såsom en juridisk rättsfråga, som bör lösas med juridiska argumentationsmetoder. Motståndarna me- nar, att det är fråga om en politisk värderingsfråga, som det folkvalda organet skall avgöra. Vidare är det också ganska klart, att den ena sidan » anhängarna — har diskuterat, huru frågan om grundlagstolkningsfrågor för tillfället var löst, medan motsidan var så mycket influerad av hur det borde vara, att detta togs till intäkt för hur det var. Detta ställningstagan- de från motståndarsidan var förmodligen dock även taktiskt betingat, i det att man ville försöka påverka domstolarnas inställning. Ytterligare skäl till svårigheten att förstå varandra låg troligen i att anhängarna såg problemet mer från en teoretisk sida, medan motparten ville anlägga ett realistiskt synsätt. För de sistnämnda var det tänkbart, att grundlagsbrott kunde bli möjligt blott i en revolutionär situation. Om anhängarna frågade, huruvida det var ett grundlagsbrott att lagvägen införa censur eller delegera all lagstiftningsmakt på en diktator, svarade motståndarna, att detta förvisso var ett grundlagsbrott, men att det med dessa förutsättningar var intresselöst att diskutera domstolarnas lagpröv- ningsrätt såsom skydd för medborgaren, eftersom i sådant läge de maktägande skulle sopa undan de domare som vägrade rätta sig efter de utfärdade lagarna — man befann sig då i en revolutionär situation. I linje med detta synsätt var vidare, att man menade helt olika ting med grundlagsbrott. Motståndarna till prövningsrätten avsåg med sådana blott helt klara grundlagsbrott av den nyss nämnda typen, medan anhängarna också i begreppet inräknade de fall, där tolkningsfrågan blev avgörande,

där med andra ord en lag stod och balanserade på randen av grundlags- stridighet. För motståndarna var, som nyss sagts, frågan om grundlags- stridigheten i första fallet en meningslöshet, i andra fallet en fråga, som inte skulle avgöras av domstolarna, såvida de inte tolkade lagen och grundlagen så, att någon ogiltigförklaring aldrig kunde komma ifråga.

Slutligen arbetade båda sidor med skräckbilder, som hade föga för- bindelse med verkligheten. Motståndaren målade upp vådan av all rättsosäkerhet som skulle uppstå; medborgarna visste inte vad de skulle lyda och allt skulle sluta i anarki. Rent faktiskt är ju detta ej förhållan- det, eftersom det är i så få fall som lagprövningsrätten blir aktuell och då sannolikt blott i förbindelse med någon paragraf i en lag. Det är också sannolikt, att om en lag varit i kraft en längre tid, domstolarna ändå skulle tillämpa den, även om de fann den grundlagsstridig. Iverkligheten blir lagprövningsrätten blott aktuell i ett antal udda fall, som direkt berör ett mindre antal personer. Detta synes också bestyrkas av de danska rättsfallen, om man bortser från förhållandena under ockupationen. Från anhängarsidan arbetade man med fallen av flagranta grundlagsbrott — ingrepp i press-, förenings-, församlingsfriheten osv. men det är mindre sannolikt, att sådana lagar annat än just i revolutionära situationer skulle komma att passera genom riksdagen. Därmed är inte sagt, att det inte även kan förekomma tolkningsfall, då de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna blir aktuella.

1.5. Käll- och litteraturförteckning

Andersen, Ernst: Forfatning og Sedvaene. Kbhvn 1947. (cit. Ernst Andersen). Andersen, Poul: Dansk Statsforfatningsret, Kbhvn 1954. (cit. Poul Andersen). Andersen, Poul: Rigsdagen og domstolene (i Den danske rigsdag 1849— 1949, V s.479—551,Kbhvn 1953). (cit. Den danske rigsdag, V). Andersen, Poul: Misbrug af Administrationens frie Sken i det Offentliges financielle Interesse. UfR 1934 B 5. 17—46. Andersen, Poul: Kan Domstolenes Kompetence til at prove Loves Grundlovsmassighed frakendes dem ved Lov? Juristen 1960 s. 1 1 1—1 19. Andersen, Poul: Domstolsprevelse i Ekspropriationssager. Juristen 1963 s. 205—226. Bang, C.: Anmälan av Festskrift til professor Poul Andersen, Juristen 1959 s. 81—93. Berlin, Knud: Den danske Statsforfatningsret, 11. 2dra uppl. Kbhvn 1939. Borum, O.A.: Domstolenes ret til prevelse af loves grundlovsmaessighed — endnu en gang. I Festskrift till Alf Ross s. 49—61. Kbhvn 1969. Christensen, Bent: Rettens /Hojesterets/ forhold til regeringen efter 1849. IHojesteret 1661—1961,Is. 344—414.Kbhvn 1961. Deuntzer, J.H.: Den danske Civilprocess. Kbhvn 1901. Danske forfatningslove 1665—1953, 2dra uppl. Kbhvn 1958. Frost, Jep Lauesen: Domstolenes provelse af forvaltningsakters lovlighed uanset lovbestemmelser, der henlaegger den endelige afgorelse til administrationen. Juristen 1966 s. 1—23. Germer, Peter: Anmälan av Studenterafhandlinger til Ugeskrift for Retsvasen ved lOO-års jubilaet 1967. Juristen 1968 s. 356—360.

Germer, Peter: Ytringsfrihedens vaesen. Kobenhavn 1973. Holck, Carl Georg: Den danske Statsforfatningsret, 11. Kbhvn 1869. Hurwitz, Stephan: Den danske Strafferetspleje. 3dje uppl. Kbhvn 1959. Hurwitz, S. & Gomard, Bernhard: Tvistemål. 7de uppl. Kbhvn 1971. Juridisk grundbog. 2dra uppl. Kbhvn 1967. Jorgensen, Troels G.: Erstatning for Ejendomsafstaaelse. Kbhvn 1905. Jorgensen, Troels G.: Betragtninger over Ekspropriationsbestemmelserne i Grundlovsforslaget af 1939. I Festskrift til Professor Vinding Kruse, s. 207—232. Kbhvn 1940. Jorgensen, Troels G.: Nogle Bemaerkninger om Domstolenes Stilling overfor grundlovsstridige Love. Ufr 1921 B 5. 9—11. Jorgensen, Troels G.: Lovgivningen og Domsmagten. UfR 1933 E S. 294—300. . Jorgensen, Troels G.: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1935 s. 319—340. Kommenteret Retsplejelov, red. og kom. af B. Gomard, V. Hansen, S. Hurwitz. 2dra uppl. Kbhvn 1964. Knudsen, Soren Skov: Kan domstolenes ret til at prove grundlovsstridige love fratages dem ved lov. Juristen 1959 s. 145—150. Lassen, Niels: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1912 s. 336—360. Lie, Mikael H.: Domstolene og grunnloven. Kristiana 1923. Lorenzen, Peer: Domstolenes provelsesret overfor loves grundlovsmaessig- hed. 1 Studenterafhandlinger til Ugeskrift for Retsvaesen ved 100 års jubilaeet 1967 s.117—131.Kbhvn1967. Matzen, Henning: Den danske Statsforfatningsret, I. 3dje uppl. Kbhvn 1900—01. Nellemann, Johannes: Civilprocessens almindelige Del. 3dje uppl. Kbhvn 1887. Olrik, Eyvind: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1920 s. 32—87. Olrik, Eyvind: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1921 s. 269—328. Olrik, Eyvind: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1924 s. 41—99. Olrik, Eyvind: Domstolene og Loves Grundlovmaessighed. TfR 1921 s. 218—228. (cit. Olrik). Piirschel, Victor: Domstolenes Provelsesret. Juristen 1938 s. 325—335. Ross, Alf: Dansk Statsforfatningsret. I—II. 2dra uppl. Kbhvn 1966. (cit. Ross). Ross, Alf: Kan domstolenes kompetence til at prove loves grundlovs- maessighed beroves dem ved lov? I Festskrift til Poul Andersen s. 356 370. Kbhvn 1958. Ross, Alf: Replik i sporgsmålet om domstolenes provelsesmagt. Juristen 1959 s. 205—208. Saunte, Edel: Hojesteret og lovgivningsmagten. Juristen 1961 s. 117— 126. Scheel, A.W.: Privatrettens almindelige Del. Kbhvn 1865. Steincke, KK.: Domstolenes kompetence overfor formentlig grundlovs- stridige love. Juristen 1960 s. 228—231. Sorensen, Max: Statsforfatningsret. 2dra uppl. utg. ved Peter Germer. Kbhvn 1973. Sorensen, Max: Et nyt forfatningsretligt vaerk. (Anmälan av Alf Ross Dansk Statsforfatningsret I). Juristen 1959 s. 441—466. Trolle, Jorgen: Kommentarer til danske Hojesteretsdomme. UfR 1967 B 5. 77—87, UfR 1971 B 3. 253—256.

Rigsdagstidende/folketingstidende (det danska riksdagstrycket) Rättsfall, omnämnda i litteraturen och publicerade i Ugeskrift for Retsvaesen.

2. Medborgerliga fri- och rättigheter i Finland

Docent Bo Westerhult

2.1. Sammanfattning; förkortningar

Den finländska regeringsformens medborgerliga fri- och rättigheter har stått nästan helt och hållet oförändrade alltsedan regeringsformens till- komst år 1919. Blott på en punkt, avseende rätten till arbete, har nyligen ett tillägg gjorts. Grundrättigheterna kan inte sägas vara uppställda efter någon systematiskt utformad mall, utan grundlagsstiftaren har i rättig- hetskatalogen tagit in sådana fri- och rättigheter, som vid tiden för rege- ringsformens tillkomst syntes väsentliga. Liksom i många andra länder har sannolikt landets historiska erfarenhet haft stor betydelse för vad som tagits med bland dessa grundrättigheter. De består nästan uteslutan— de av sådana fri- och rättigheter, som avser att skapa ett skydd för med- borgaren mot ingripanden från statsmaktens sida och att sålunda ge den enskilde en okränkbar eller tryggad frihetssfär. Reglerna får betraktas som bindande rättsregler, ehuru det ytterst sällan lär ha förekommit, att någon inför domstol har åberopat dem. Blott i ett fall förekommer ett stadgande, som f. n. mer kan betraktas som ett programstadgande än en rättsregel, nämligen rätten till arbete. övriga fri- och rättigheter utgörs dels av en allmän jämlikhetsprincip, dels av regler om personlig frihet, egendomsrätt, rörelsefrihet, religionsfrihet, yttrande-, tryck-, församlings- och föreningsfrihet, hemfrid, brev-, telegraf— och telefonhemlighet, för- bud mot särdomstolar samt en regel om språklig, kulturell och ekono- misk likställighet mellan de finsk- och svenskspråkiga befolkningsgrupper- na. Dessa regler är mycket kortfattat utformade. Därför har i nästan samtliga fall hänvisning gjorts beträffande deras närmare utformning till vad lag stadgar. Detta skulle kunna uppfattas på så sätt, att lagstiftaren har givits fria händer och att ett mycket begränsat grundlagsskydd existe- rar. Så är emellertid inte fallet. Somliga ingrepp kan visserligen ske ge- nom vanligt lagstiftningsförfarande, men de allvarligare ingreppen måste ske genom grundlagsstiftningsförfarande. Detta innebär, att ordet ”lag” i dessa sammanhang kan betyda både ”vanlig lag” och en mer kvalifice- rad lagstiftningsform, som användes, då en lagregel står i strid med något av grundlagarnas stadganden. Denna lagstiftningsform är densam- ma, som är föreskriven vid grundlagsstiftning, och därvid använ- des nästan uteslutande den alternativa grundlagsstiftningsform, som består i att ärendet med kvalificerad majoritet — 5/6 — för-

klaras brådskande, varefter beslut kan fattas omedelbart utan att avvakta nyval; detta beslut kräver dock 2/3 majoritet. Denna innebörd av ordet ”lag” medför två konsekvenser: dels att det i regeringsformens grundrät- tigheter finns en kärna med absolut innehåll, som bara kan rubbas genom grundlagsstiftningsform, dels att man vid varje lagförslag, som kan tänkas inkräkta på grundrättigheterna, måste överväga, vilken lagstiftningsform som skall användas. Den som har det avgörande ordet härvidlag är riks- dagen själv, vilken dock regelmässigt följer det förslag som dess i detta fall beredande organ, grundlagsutskottet, framlägger. Utskottet tar för sin del stor hänsyn till expertutlåtanden, som det införskaffar från den stats- rättsliga doktrinen. Genom den praxis som efterhand vuxit fram genom val av lagstiftningsform i varje särskilt fall har de olika fri- och rättigheter- na blivit bättre preciserade. Man kan formulera saken så, att den tolkning av regeringsformen, som varit erforderlig, har utförts av riksdagens organ. Denna tolkning har sålunda inte utförts av domstolarna, vilket samman- hänger med att domstolarna i Finland inte anses ha lagprövningsrätt, ehuru det inte synes ha förekommit, att domstolarna själva nödgats taga ställning till den frågan. I fråga om rättsregler på lägre nivå, förordningar och liknande, har regeringsformen dock ett klart formulerat stadgande, innebärande lagprövningsrätt för domstolar och förvaltningsmyndigheter.

Det finländska systemet, som sålunda går ut på att en lags grundlags- enlighet prövas vid dess tillkomst av de organ som är inblandade i lagstift- ningsarbetet, i första hand riksdagen och grundlagsutskottet, men även presidenten, regeringen, justitiekanslern samt andra organ, som sysslar med lagberedning, har av den finländska doktrinen karakteriserats såsom preventiv lagprövning. Denna typ av lagprövning anses ha flera fördelar framför den typ, som består i att domstolarna i efterhand tar ställning till samma fråga. En förutsättning för den finländska typen är dock den särskilda grundlagsstiftningsordningen. Effekten av denna preventiva prövning har enligt finländska bedömare blivit, att det innehåll, som givits åt grundrättigheterna, blivit mer omfångsrikt än vad som kan för- modas ha blivit fallet vid en efterhandsprövning genom domstolarnas försorg.

De förslag som 1974 framlades av en år 1970 tillsatt utredning, statsför— fattningskommittén, har i allmänhet inte redovisats i denna framställning. Betänkandet utgör närmast ett diskussionsunderlag, och det är nu under vidare övervägande hos partierna och andra grupper (betänkandet finns på svenska i stenciltryck; referat i Nordisk kontakt 1974z7 s. 412 ff, se också Nordisk kontakt 1974:16 s. 1031 ff).

Förkortningar

AASF Annales Academia: Scientiarum Fennicae (Suomalaisen Tiede- akatemian Toimituksia) JFT Tidskrift, utgiven av Juridiska föreningen i Finland JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen NAT Nordisk Administrativt Tidsskrift

RF Regeringsformen RO Riksdagsordningen Sth Statsvetenskaplig tidskrift, Lund TfR Tidsskrift for retsvidenskab

2.2 Huvuddragen av det finländska stats-, förvaltnings— och processrättsliga systemet

2.2.1 Det statsrättsliga systemet 2.2.1.l Grunddragen

Den finländska regeringsformen från år 1919 proklamerar folksuveräni- tetsläran som grundval för det statsrättsliga systemet (RF 2 % 1 st), men fördelar icke desto mindre makten, dvs. de statliga funktionerna, på sam- ma sätt som brukar ske i stater, där grundlagen återgår på maktdelnings— läran. Den lagstiftande makten tillhör sålunda riksdagen och presidenten i förening, den verkställande eller styrande makten tillhör statschefen, pre— sidenten, som vid sin sida har en regering, och ”domaremakten handhaves av oberoende domstolar” (RF 25 2—4 st). Men i länder, där denna funktionsuppdelning finns, brukar ”folkviljan”, företrädd av riksdagen, slå igenom i statslivet genom parlamentarismen. Även i Finland är parla- mentarismen grundlagsfäst genom formuleringen, att statsråden ”bör åt- njuta riksdagens förtroende” (RF 36 å). Parlamentarismen har dock ej den innebörden, såsom den har i de nordiska monarkierna, att stats- chefen måste besluta i enlighet med regeringens anvisningar. Den fin- ländske presidenten kan sålunda fatta beslut oberoende av regeringens önskan, dock med möjlig konsekvens, att han måste skaffa sig en annan regering. Presidenten kan sålunda hävda sig både gentemot sin regering och mot riksdagen, om han skulle önska taga strid med dem. Detta torde sammanhänga med att han i princip är folkvald (dock indirekt genom elektorer). Riksdagens vilja blir dock utslagsgivande, då regeringen har en mycket stark parlamentarisk bas » en politisk realitet, som presidenten måste beakta. Grundlagsändring kan presidenten i längden inte hindra, enär han blott har suspensivt veto i sådana frågor.

2.2.1.2 Normgivningsfunktionen

1 Finland är normsystemet hierarkiskt uppbyggt, med uppifrån räknat grundlag, lag, förordning utfärdad av presidenten, samt förordning utfär- dad av regeringen eller, på grundval av delegation, av underordnad myn- dighet. Vad som skall bestämmas genom grundlag, avgränsas ju delvis av de nuvarande grundlagarnas innehåll. Av grundlags natur är regeringsformen och riksdagsordningen samt ytterligare några därtill anslutande konstitu- tionella lagar. Å andra sidan finns det inget hinder att nya ämnen regleras genom grundlagsstiftning. Ett hinder för grundlagsstiftaren är, att änd- ringar av Ålands självstyrelse måste ske med godkännande av Ålands

landsting. Särskilt kan noteras, att sådan lag, som ansetts strida mot grundlag, antagits i de former, som föreskrivits för grundlagsstiftning.

Vad som skall eller kan innefattas i vanlig lag avgöres av huruvida man använder ett formellt eller materiellt lagbegrepp. Lagbegreppet i Finland får uppfattas som formellt, dvs. att det som av riksdagen beslutats i lags form, betraktas som lag, oavsett innehållet. Det synes ej heller vara ett krav, att det som till sitt innehåll (materiellt lagbegrepp) utgöres av lag- regler — regler vilka skapar rättigheter eller skyldigheter för den enskilde" medborgaren — skall beslutas genom lag. Sådana'regler kan även tillkom— ma i form av förordning. En konsekvens av det formella lagbegreppet är, att den lagstiftande maktens område skulle kunna vidgas på den verkstäl- lande och dömande maktens bekostnad. Vid en avgränsning av dessa begrepp torde därför behöva beaktas, att i dessa begrepp anses ligga en materiell kärna: det som till sitt innehåll är verkställande eller dömande makt, bör icke på annat sätt än genom grundlagsändring kunna fråntagas de organ, till vilka grundlagen har förlagt dessa funktioner.

Presidentens förordningsmakt består i att ”utfärda förordningar i ämnen, som förut äro ordnade genom administrativa stadganden” (s. k. ekonomisk lagstiftning), ”förordningar med närmare bestämmelser om lagarnas verkställande” (s.k. verkställighetsförordningar), samt förord- ningar ”om förvaltningen av statens egendom samt om förvaltande ämbetsverks och allmänna inrättningars organisation och verksamhet” (RF 28 å). Förordningsmakten begränsas vidare av grundlagen genom direkt undantag från huvudregeln; förordningsmakt förutsätts även till- falla statsrådet (RF 28 ä 1 st 1 p). Den är närmare bestämd på det sättet, att den omfattar att avgöra ”de övriga styrelse- och förvaltningsärenden, som icke blivit i denna regeringsform eller annan lag eller förordning presidenten förbehållna och icke heller uppdragits åt någon minister i egenskap av chef för ministerium eller åt lägre myndighet” (RF 41 5 1 st). Dessa förordningar faller under termen ”stadsrådets beslut”. För beslut i materiella lagstiftningsfrågor behövs dock lagstöd i form av delegation.

Presidentens och statsrådets förordningsmakt kan emellertid sträcka sig längre än vad som framgår av regeringsformen. På grundval av delega— tion från riksdagen kan dessa organ få lagstiftningsbefogenheter, och på samma sätt kan även underordnade myndigheter få sådana befogenheter, t. ex. ministerium eller länsstyrelse. Särskilt anmärkningsvärda idetta sammanhang är fullmaktslagarna under 1940-talet, vilka gav presidenten eller statsrådet makt att lagstiftningsvägen reglera stora ämnesområden och även att inkräkta på de medborgerliga fri- och rättigheterna. Riks- dagens kontroll över dessa befogenheter skedde genom att fullmakts- lagarna tidsbegränsades och måste förnyas årligen, samt att utfärdade förordningar måste meddelas riksdagen, som förbehållit sig rätt att upp- häva dem, om den så fann för gott.

Det finns två alternativa procedurer för det som skall bestämmas i grundlags form. Den ena är upplagd så, att ett förslag först skall antagas med enkel majoritet av en riksdag med iakttagande av vanlig lagstift- ningsprocedur, varefter det skall vila och för att bli antaget godkännas

med 2/3 majoritet av den riksdag, som först sammanträder efter nytt val till riksdagen. Denna procedur, som skapar uppskov för betänketid och ger möjlighet för väljarna att påverka grundlagsstiftningen, kan ersättas med ett förfarande, varigenom ett grundlagsförslag först förklaras brådskande genom ett beslut i riksdagen med 5/6 majoritet varefter det omedelbart kan antagas med 2/3 majoritet (R0 67 å). Utöver riksdagens beslut krävs presidentens sanktion, för att förslaget skall bli definitivt antaget. Vägras sådan, kommer grundlagsändringen dock till stånd, om riksdagen efter nyval upprepar sitt beslut med 2/3 majoritet (RF 19 &, R0 73 5). Det är den brådskande proceduren som huvudsakligen använts, då riksdagen fattat lagbeslut, vilka awikit från grundlagarnas form- eller innehållsbestämmelser.

Några siffror kan belysa användningen av grundlagsstiftningsprocedu- rerna, deras omfattning och syfte (siffrorna är hämtade från Karlo Kaira i Festskrift till Poul Andersen). För sin framställning indelar Kaira lagför- slagen i tre olika grupper. En grupp är rena ändringar eller tillägg till grundlagarna. En andra grupp är vanliga lagar, vilka i sin tur indelas i två underavdelningar, dels statsorganisatoriska lagar, dvs. konstitutionella regler, som icke införlivas med grundlagarna, dels rättsinskränkande lagar, vilka ”ingriper i den enskildes grundlagsskyddade rättssfär”.

Beslut igrundlagsstiftningsform 1919—1956

Totalt Varav i bråd- antal skande form 1. Grundlagsstiftning 29 18 2. Statsorganisatoriska lagar 123 116 3. Rättsinskränkande lagar 388 379 Summa 540 513

Som en komplettering till denna sifferuppställning kan nämnas att under samma tid utfärdades 1.307 rättsinskränkande förordningar, grun- dade på fullmaktslagstiftning, givetvis antagen i grundlagsstiftningsord- ning. Sifferuppställningen torde kunna tala för sig själv. Man bör dock hålla i minnet, att undersökningsperioden omfattar både 1930-talets eko- nomiska kriser, de två krigen mot Sovjetunionen och efterkrigstidens kriser. Om undersökningsperioden utsträcks t. o. m. 1970 uppgår antalet beslut i grundlagsstiftningsform till 764, varav 83 % kan hänföras till kategorin rättsinskränkande. Mer än 400 av dessa berodde på avsteg från egendomsrätten. Av de lagförslag, för vilka fordrats grundlagsstiftnings- form, har ca 90 % blivit antagna av riksdagen (Statsförfattningskommit- téns betänkande, s. 104 f, 113, 184). En majoritet i statsförfattningskom- mittén föreslår, att denna möjlighet till grundlagsgenombrott avskaffas.

Lagar, som antagits i grundlagsstiftningsform, kan inte anses stå på en högre nivå än vanliga lagar. Visserligen viker äldre lag för regler, antagna i grundlagsstiftningsform, men detta torde blott vara en effekt av princi- pen, att äldre lag viker för yngre. För att avskaffa en fri- och rättighets- inskränkande lag, antagen i grundlagsstiftningsform, kräves nämligen blott

vanlig lagstiftningsform. Detta betyder, att nyare lag, antagen i vanlig form, skulle kunna ändra äldre lag, antagen i grundlagsstiftningsform. En förutsättning för att så skall kunna ske är givetvis, att den nya lagen inte strider mot någon av grundlagarnas regler.

Lagförslag — liksom grundlagsförslag — kan framställas i form av pro- positioner eller motioner. Efter utskottsbehandling genomgår förslaget tre läsningar i riksdagens plenum. Efter första läsningen överlämnas ären- det till en avdelning av riksdagen, vald av plenum, det 3. k. stora utskot- tet. Stora utskottets förslag behandlas därefter i andra läsningen; åter— remiss skall härvid ske, om plenum frångår stora utskottets förslag. 1 andra läsningen skall lagens text fastläggas. I tredje läsningen skall det föreliggande förslaget oförändrat antagas eller förkastas (RO 63—66 åå). Efter riksdagsbehandlingen krävs presidentens stadfästelse. Erhålles ej denna, blir förslaget ändock lag, om det efter nytt val till riksdagen ånyo antages med enkel majoritet (RF 19 å). Presidenten har sålunda blott suspensivt veto.

Presidentens förordningar utfärdas efter beslut ikonselj, varvid före- dragning sker av vederbörande minister. Beslutsakten kräver underskrift av presidenten och av föredraganden för att bli gällande (RF 34 5). Då regeringen fattar beslut på egen hand, sker detta i ett allmänt statsråds— sammanträde (RF 40 53).

2213. Den statsrättsliga kontrollen

Juridisk kontroll. Den vanliga formen för parlamentets kontroll av exeku- tivet, riksrätt, finns också i Finland. Riksrättsåtal kan riktas mot rege- ringsledamot, justitiekanslern samt medlemmar av Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Beslut om åtal fattas av presidenten eller av riksdagen (RF 47, 59 Så). Åtal mot presidenten kan blott gälla hög- eller landsförräderi; det beslutas av riksdagen med 3/4 majoritet och utföres inför Högsta domstolen (RF 47 å).

Kontrollen gentemot presidenten utövas i övrigt av regeringen. Presi- dentens beslut måste kontrasigneras av föredragande minister. Om minis- tern finner beslutet grundlagsstridigt, skall kontrasignation vägras. Be- finnes beslutet vara lagstridigt, är det givetvis möjligt, att ministern kan — men inte är skyldig — att vägra kontrasignation, men den utväg grund- lagen anvisar är, att regeringen hos presidenten hemställer om ändring eller återkallande av beslutet, och, om så ej sker, anmäler till presidenten, att regeringen vägrar befordra beslutet till verkställighet (RF 34, 35, 45 55).

Kontrollen över regeringen, förvaltningen och domstolarna utövas i övrigt av justitiekanslern och justitieombudsmannen (RF 46, 49 åå). Förfar regeringsledamot lagstridigt, skall JK anmäla detta, i första hand till beslutsfattaren, men, om anmärkningen lämnas obeaktad, även till presidenten eller riksdagen. Följden kan bli riksrättsåtal (RF 47 å). Före- tar presidenten något lagstridigt i annat hänseende än ovan nämnts, skall JK också framställa erinringar till denne, men ej mera. JO skall även på samma sätt kunna hos regeringen anmärka på lagstridigt förfarande, och

om rättelse ej följer, anmäla ärendet till riksdagen.

Inom riksdagens ram finns den kontrollinstitutionen, att talmannen åligger att övervaka, ”att sådant, som strider mot grundlagarna, icke må komma under överläggning” (R0 55 5). Om plenum har annan uppfatt- ning än talmannen, blir det grundlagsutskottet, som får avgöra frågan (RO 46 ä 5 st). Utskottet har enligt samma paragraf viktiga uppgifter vad gäller den statsrättsliga kontrollen. Det skall granska regeringens årliga verksamhetsberättelser och bereda frågor om riksrättsåtal. 1 grundlags- tolkningsfrågor har det kommit att intaga en dominerande ställning (mera därom s. 83).

Den politiska kontrollen. Den politiska kontrollen skulle kunna utövas genom riksrättsförfarande, eftersom missbruk av tjänsteställning till uppenbar skada för landet kan vara en anklagelsegrund. Även grundlags- utskottets nyssnämnda verksamhet kan fungera som politisk kontroll. Denna kontroll utövas emellertid, liksom i andra parlamentariskt styrda stater, främst genom riksdagens möjlighet att uttala misstroendevotum, och genom möjligheterna till debatt i riksdagen om regeringens förslag, samt genom möjligheten att framställa spörsmål och interpellationer.

Minoritetsgarantier, Den ovan lämnade redogörelsen har väsentligen tagit fasta på riksdagens kontrollmöjligheter gentemot exekutivet. Något kontrollorgan för att övervaka riksdagens verksamhet finns emellertid ej, utan denna kontroll får anses ligga i den bevakning, som väljarna utför. Det finns emellertid vissa garantier för minoriteten i riksdagen, vilka kan betraktas som en slags kontroll över riksdagsmajoriteten från minorite- tens sida. En av dessa garantier kan redan sägas vara nämnd. Den avser reglerna vid grundlagsstiftning. Därvid krävs alltid 2/3 majoritet vid det avgörande beslutet. Viktigare torde vara kravet på 5/6 majoritet för att förklara ett grundlagsärende brådskande. Denna höga kvot är betydelse- full, eftersom denna procedur används för att snabbt kunna antaga lagar, som bedöms såsom grundlagsstridiga.

En annan minoritetsgaranti är, att ett av riksdagen antaget lagförslag — med vissa undantag — blir förklarat vilande tills efter nyval, då det defini- tiva beslutet får fattas, om 1/3 av riksdagens samtliga ledamöter så begär (R0 66 5 7 st, 68 5). I fråga om skattelag, som innebär ny eller ökad skatt, avsedd att uppbäras under längre tid än ett år, gäller, att förslaget i tredje läsningen måste antagas med 2/3 majoritet (sådana lagförslag kan å andra sidan inte vilandeförklaras enligt den ovannämnda regeln) (R0 68 ä).

I samband med statsförfattningskommitténs betänkande år 1974 har från skilda håll föreslagits, att dessa minoritetsgarantier skall avskaffas eller erforderliga kvoter minskas.

2.2.2 F örvaltningsmyndigheternas ställning

Den finländska förvaltningen är uppbyggd efter det vanliga pyramidala systemet, både vad avser de olika myndigheternas organisation och vad avser förhållandet mellan över- och underordnade myndigheter. 1 pyra- midens topp finns presidenten, därunder i tur och ordning regeringen,

statsråden med sina ministerier, centrala ämbetsverk samt regionala och lokala organ.

Presidenten saknar emellertid resurser att effektivt kunna leda förvalt- ningen; hans ledning blir närmast formell. Ministrarna blir därför — indi- viduellt eller kollektivt — det ledande förvaltningsorganet. Till skdlnad från de hittillsvarande svenska förhållandena har både regeringen som kollektiv och var minister för sig inom sitt område formell beslutanderätt i förvaltningsärenden. Delegering kan ske från ministern till befattnings- havare i departementet. Denna självständiga beslutanderätt har i somliga ministerier stor betydelse, eftersom de har en omfattande förvaltande verksamhet, beroende på att uppgifter, som i andra fall tillhöra de centra- la ämbetsverken, har förlagts till ministerierna. Andra departement funge- rar mer efter det svenska systemet. Under dessa finns de centrala ämbets- verken med självständig beslutanderätt; sådan rätt har givetvis även myn- digheterna på lägre nivå. En viss styrning från ministerierna kan ske ge- nom utfärdade direktiv; å andra sidan äger en överordnad myndighet inte övertaga handläggningen av ett ärende, som ligger inom en underordnad myndighets kompetens.

2.2.3 Domstolarnas ställning

De allmänna domstolarna i Finland är indelade i ett tre-instans-system, med underrätt — häradsrätt eller rådsturätt — hovrätt och Högsta dom- stolen. Häradsrätten består av lagfaren domare, utnämnd av Högsta dom- stolen, samt nämnd. Häradsrätten väljer själv, då vakans uppkommer, nämndeman för tre år i taget på förslag av kommunerna. Nämnden måste vara enig för att överrösta häradshövdingen. Rådsturätten består av borg- mästare och rådmän. De sistnämnda kan antingen vara lagfarna eller — såsom det förr hette i Sverige — illiterata, dvs. tillsatta utan formella kompetenskrav. Hovrätterna består av lagfarna ledamöter, president och hovrättsråd, utnämnda av republikens president. Även Högsta domstolen består av enbart lagfarna domare, utnämnda av republikens president. Hovrätten är i vissa brottmål första instans. När den är andra instans, kan den även vara slutinstans genom begränsning av fullföljdsrätten.

'Domstolsväsendet är självständigt och tar icke i sina konkreta avgöran- den emot direktiv från andra statsorgan. Detta oberoende tar sig särskilt uttryck i de lagfarna domarnas oavsättlighet (RF 91 å). Skyldighet före- ligger att avgå vid uppnådd pensionsålder; eljest krävs ett rättsligt utslag föratt en domare skall kunna tvingas lämna tjänsten, antingen på grund av nedsatt arbetsförmåga eller på grund av brott.

Förvaltningsbesvär avgöres dels inom förvaltningsorganisationen, dels av förvaltningsdomstolar. Av de sistnämnda kan särskilt nämnas länsrät- tema och Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen avgör dock enbart rättsfrågor, icke lämplighetsfrågor. Det kan särskilt noteras, att man i rättsfrågan kan överklaga beslut av regeringen eller av ministerium.

SOU 1975:29 2.3 De finländska grundlagsskyddade fri- och rättigheterna

2.3.1 Inledning

Den finländska regeringsformens rättighetskatalog utgör kapitel 11 och omfattar åå 5—16. Den är sålunda ganska kortfattad, och även i sina formuleringar är själva paragraftexten korthuggen och lapidarisk. (Stats- författningskommittén anser att denna text bör göras utförligare och mer preciserad, och framlägger en rad konkreta önskemål därom). Inne- hållet av de fri- och rättigheter som regeringsformen garanterar, är så- lunda beroende på tolkningen av den knapphändiga texten. Eftersom domstolarna i Finland inte utövat någon lagprövningsrätt — och f. ö. inte anses ha denna befogenhet — blir det den tolkning, vilken riksdagen gjort, som blir utslagsgivande. I detta tolkningsarbete har grundlagsutskottet varit dominerande. Som underlag för sina bedömningar har grundlags- utskottet ofta haft den statsrättsliga doktrinen, och uppfattningarna inom denna får också beaktas vid en framställning av de medborgerliga fri- och rättigheternas innehåll.

Rättighetskapitlet i regeringsformen har som överskrift: ”Finska med- borgares allmänna rättigheter och rättsskydd”. Detta innebär inte, att dessa rättigheter får åtnjutas av blott finländska medborgare. Främlingar i landet har i detta avseende i stort sett samma rättsliga ställning, men deras rättsställning är inte grundlagsskyddad. På grundval av regeringsfor- men har de inga krav att ställa mot staten Finland. Deras rättigheter kan regleras genom vanlig lagstiftning eller genom förordning. Dock bör beak— tas, att Finland i 6 å av fredsavtalet med Sovjetunionen 1947 folkrättsligt förpliktat sig att tillgodose vissa fri- och rättigheter, varvid något undan- tag inte gjorts för utlänningar. De i fredsavtalet upptagna fri- och rättig- heterna överensstämmer väl med regeringsformens rättighetskatalog. Å andra sidan är Finland inte medlem av Europarådet och inte anslutet till dess rättighetskonvention, varför några folkrättsliga förpliktelser såtill- vida inte åvilar landet.

Beträffande den personkrets, som är skyddad av dessa paragraferi regeringsformen, finns ännu ett problem. Det gäller frågan, huruvida dessa rättigheter tillkommer blott fysisk person — ”finsk medborgare”, såsom det står i lagtexten — eller om även juridisk person är skyddad enligt dessa regler. Åtskilliga av de garanterade rättigheterna kan blott åtnjutas av fysisk person, såsom personlig frihet, medan de juridiska per- sonerna å andra sidan spelar en stor roll inom egendomsrättens område, som tillhör de mera kontroversiella. Merikoski (1 s. 38) vill lösa proble- met på det sättet, att skyddet för de juridiska personerna blott är indi- rekt. Blott om ”en åtgärd, som direkt berör enjuridisk person, indirekt innebär intrång på rättigheter som äro inbegripna i någon eller några fysiska personers grundrättighetsskydd”, kan regeringsformens grundrät- tigheter åberopas mot åtgärden. 1 de flesta fall kommer denna distinktion mellan direkt och indirekt skydd förmodligen inte ha någon praktisk betydelse. Enligt en annan uppfattning inom doktrinen, företrädd av Björksten (JFT 1926 s. 148) samt Kastari och Hakulinen (Jansson, JFT

1955 s. 287; Jansson vill icke taga ställning i frågan, men synes finna denna tolkning acceptabel, s. 288 f), föreligger det ingen annan skillnad mellan juridiska och fysiska personers rättsliga skydd än som följer av sakens natur. Frågan kommer att senare ytterligare beröras i samband med egendomsrätten.

Åtskilliga av de garanterade rättigheterna får enligt regeringsformens text sin närmare utformning reglerad ”enligt lag” eller motsvarande ut- tryckssätt. Uttrycket ”lag” kan i regeringsformen tänkas ha tre olika betydelser. Därmed kan avses rättsordningen över huvud, både skriven och oskriven rätt. Begreppet kan vidare tänkas innebära lagstiftningen, skriven rätt, oavsett på vilken nivå rättsregeln befinner sig, dvs. både lagar, antagna av riksdagen, och förordningar. Slutligen kan begreppet innebära rättsregler, antagna av det vanliga lagstiftningsorganet, riks- dagen, i vanligt språkbruk ”lagar”. Den sistnämnda tolkningen anses vara den sannolikaste. Ingrepp i rättigheterna kan enligt denna lokution inte ske enligt sedvanerätt, ej heller genom förordning, såvida lagstöd icke finnes genom en delegationslag. Legalitetsprincipen skulle på detta sätt vara fastslagen för Finlands del.

Begreppet lag innehåller i detta fall ytterligare en tolkningsfråga. Är innebörden vanlig lag, blirju följden, att lagstiftaren skulle ha fria händer att göra ingrepp i grundrättigheterna. Så har emellertid begreppet ej upp- fattats. Det har i stället uppfattats såsom innebärande både vanlig lag och lag antagen i grundlagsstiftningsform. Detta har betytt, att man vid lag- stiftning, som berört grundrättigheterna, måst avgöra, om grundlagsstift- ningsform eller vanlig lagstiftningsform skolat användas. Den förstnämn- da formen har varit nödvändig om lagen, utan att ändra grundlagarnas text, ansetts inkränkta på grundrättigheterna. Förutsättningen för denna tolkning har varit, att de i regeringsformen uppräknade grundrättigheter— na ansetts ha en icke närmare bestämd kärna, som är grundlagsskyddad och icke får rubbas genom vanlig lagstiftning. Omfattningen av denna kärna har efter hand närmare fastlagts genom beslut om vilken lagstift- ningsform, som skolat användas i de konkreta fallen. Att grundrättig- heterna skulle närmare regleras genom lag innebär sålunda inte, att lag- stiftaren fått fria händer att i vanlig lagstiftningsform begränsa dessa rättigheter. I många fall kan dock rättigheterna inskränkas genom beslut i vanlig lagstiftningsform, och det kommer vid redogörelsen för de olika fri- och rättigheterna att närmare beröras i vilka fall detta kan ske.

En annan möjlighet till inskränkning av grundrättigheterna utan använ- dande av grundlagsstiftningsordning är lagstiftning om undantagstillstånd. Denna lagstiftning är förutsedd iregeringsformen, 16 å, och avser förhål- landen under krigstid eller uppror. Ingrepp i grundrättigheterna under sådana förhållanden regleras genom lagen om krigstillstånd av år 1930. Krigstillstånd proklameras av presidenten och upphävs även av denne. Under det undantagstillstånd, som därigenom införs, kan ingrepp ske i t. ex. egendomsrätten, yttrandefriheten, den personliga friheten, osv. Vill man åstadkomma inskränkningar i rättigheterna under andra nö dsituatio- ner, måste lagen antagas i grundlagsstiftningsform. Så skedde med 1939 års skyddslag, som bestod fram till 1947, och den ekonomiska makt-

lagen, 1941—1955. Den nyssnämnda paragrafen, RF 16 å, gör också möj- ligt att genom vanlig lag göra undantag från grundrättigheterna för ”per- soner i krigstjänst” även under andra tider, än då krigstillstånd proklame- rats.

] den fortsatta redovisningen för grundrättigheterna, vilken behandlar innehållet i varje särskild rättighet, följs den ordning, i vilken de är upp- tagna i regeringsformen.

2.3.2 Rättighetskatalogen 2.3.2.1 Likställighetsregeln

Den första paragrafen i kapitel 11, i RF :s fortlöpande paragrafnumrering 5 å, lyder: ”Finska medborgare äro likställda inför lagen”. Denna likstäl- lighets— eller jämlikhetsprincip är av så generell art, att den måst anses tillhöra det finländska rättslivet, även om den inte fastslagits iregerings— formen. Principen är vidare av så abstrakt natur, att det kan vara svårt att draga ut några fasta rättsregler ur den. Den är emellertid preciserad ge- nom några av de följande fri- och rättigheterna, vilka har sin grund i likställighetsprincipen.

Beträffande principens uttolkning är så mycket klart, att det inte är en faktisk likställighet, som den vill garantera. Det är i stället det som brukar kallas likhet inför lagen, som fastslås, dvs. att trots olikheter i ekono- miskt, kulturellt, socialt, osv. hänseende, skall alla behandlas lika under likartade förhållanden. Genom paragrafen anses dock icke ståndsprivile- gierna, i den mån de finns kvar, vara upphävda, vilket framgår motsatsvis av RO 67 å 3 st — förändringar måste ske igrundlagsstiftningsordning. I den mån ståndsprivilegierna inte är sakligt motiverade, kan de inte anses stå i samklang med likställighetsprincipen. I annat fall behöver de inte vara i strid med denna princip; det ingår ju i rättssystemet, att somliga grupper har rättigheter eller skyldigheter som andra grupper inte har. Som en konsekvens av jämlikhetsprincipen kan dock ses regeln i RF 15 å, vilken förbjuder förlänande av adelskap eller annan ärftlig värdighet.

Paragrafens regel om likställighet riktar sig både mot lagstiftaren och mot myndigheterna. Vad gäller de senare, kan deras beslut genom besvär komma under domstols prövning. Det är dock blott i undantagsfall, som denna paragraf bildar underlag för domstolens beslut. Det har dock före— kommit, att en person, som undantagits från löneförhöjning enligt kom- munalt beslut, medan andra i motsvarande ställning erhöll sådan, av dom- stolen tilldömdes sådan förhöjning under hänvisning till en allmän likstäl- lighetsregel, sålunda utan hänvisning till RF 5 å (Kastari, Sth 1957 s. 129). 129).

2.322. Personlig frihet och kroppslig integritet

1 RF 6 å första stycket stadgas: ”Varje finsk medborgare vare tryggad enligt lag till liv, ära, personlig frihet och gods”. Det som inryms i det sistnämnda ordet, behandlas senare. Den kroppsliga integriteten är

inte särskilt nämnd, men anses ingå i rätten till liv och personlig frihet.

Här uppkommer genom uttrycket ”enligt lag” det tidigare redovisade problemet om vilken reglering som kan ske genom vanlig lag och vilken reglering som kräver grundlagsstiftningsordning. Inskränkningar som kan anses normala, såsom genom brottmålslagstiftningen, straffverkställig— hetslagstiftningen, sociallagstiftning och värnpliktslagstiftning, anses kun- na göras i vanlig lagstiftningsordning. Onormala eller exceptionella in- skränkningar måste sålunda göras i grundlagsstiftningsordning. Några exempel på sådana skall nämnas. Paragrafen får sålunda anses förbjuda retroaktiv strafflagstiftning i vad avser kriminalisering av redan begången gärning (förbud mot sådan lagstiftning kan också grundas på legalitets- principen). Skärpt straff för redan begången men ej avdömd gärning anses av doktrinen inte strida mot nonretroaktivitetsprincipen, men gällande lag stadgar, att då valmöjlighet föreligger mellan äldre och yngre lag, den mildare lagen skall tillämpas. I doktrinen framhålles särskilt, att de lagar med retroaktiv verkan, vilka låg till grund för rättsuppgörelsen efter kri- get, måste antagas i grundlagsstiftningsform, medan motsvarande lagar i andra länder, t. ex. Danmark och Norge, antogs i form av vanlig lag, i Norge trots grundlagsförbud mot retroaktiv strafflag; detta anföres som exempel på det högre rättsskydd, som det finländska lagprövningssyste- met ger medborgaren.

Under sista kriget antogs två stadganden, av vilka den ena tillät interne- ring av personer, vilka, utan att ha begått brott, ansågs menliga för rikets försvar och säkerhet, och den andra införde arbetsplikt och medgav tvångsrekvisition av arbetskraft för landets försvar eller folkhushåll- ningen; den sistnämnda var en lag som antogs i grundlagsstiftningsform, den förstnämnda var en förordning, som hade sin grund i skyddslagen, antagen i grundlagsstiftningsform. I samma form antogs några lagar efter kriget, enligt vilka kriminella, arbetsskygga eller asociala personer kunde interneras eller sättas i tvångsarbete, bl. a. i tvångsarbetsläger. Å andra sidan har tidigare lagar om tvångssterilisering och tvångskastrering (nume- ra krävs samtycke) antagits i vanlig lagstiftningsordning, likaså lagar om omhändertagande av lösdrivare, alkoholister och sinnessjuka samt om tvångsarbete för dem, som undandrar sig underhållsskyldigheten mot sin familj. Var gränsen exakt går mellan lagar, som kan antagas i vanlig ordning och som måste antagas i grundlagsstiftningsordning, kan stund- om vara svårt att ange, men lagstiftaren, som har avgörandet om hand, synes föredra att utmäta det grundlagsskyddade området hellre något för stort än för litet. Efter hand som lagar, vilka kan bedömas ligga i gräns- området, blir aktuella, kommer genom lagstiftarens tolkning gränserna bli än klarare fastlagda.

2.3.2.3 Egendomsrätten

Såsom nyss nämnts, är egendomsrätten garanterad genom samma para- graf som behandlats ovan. Enligt denna var ju ”varje finsk medborgare — - tryggad enligt lag till — — gods”. I tredje stycket i samma paragraf utvecklas denna regel något ytterligare: ”Angående expropriation av

egendom för allmänt behov mot full ersättning stadgas genom lag”.

Uttrycket ”genom lag” i sista stycket får uppfattas som avseende van- lig lag, medan uttrycket ”enligt lag” i första stycket, såsom ovan nämnts, innebär både vanlig lag och lag i grundlagsstiftningsordning. Problemet är givetvis, var gränsen går, för att grundlagsstiftningsordning skall bli nöd- vändig. I jämförelse med de övriga skandinaviska länderna har detta egen- domsskydd blivit tämligen omfattande. Bidragande till detta har synbar- ligen varit den precisering som gjorts isista stycket. Det har legat nära till hands att draga ett motsatsslut av denna regel och hävda, att andra in- skränkningar än denna regel medger bör ske enligt grundlagsstiftningsord- ning. Därigenom kan egendomsskyddet bli mer omfattande än skyddet för övriga i paragrafen uppräknade skyddsobjekt. Mot detta reagerar Merikoski (1 s. 47), som menar, att en sådan tolkning är principiellt orik- tig, och säger, att ”egendom åtnjuter i allmänhet samma skydd som liv, ära och personlig frihet”.

Här skall nu närmare beröras var gränsen i lagstiftningspraxis går mel— lan sådan reglering, som kräver grundlagsstiftningsordning, och sådan, som kan ske genom vanlig lag.

Det första problemet gäller, vilka subjekt, eller med andra ord egen- domsinnehavare, som är skyddade. I lagtexten står ordet ”medborgare” och frågan är, om däri kan inbegripas icke blott fysiska utan även juri- diska personer. De meningsbrytningar och de tolkningar, som denna lokution givit anledning till, har redan tidigare berörts (se sid. 65). I två fall. som lagstiftaren tagit ställning till, har bedömningarna gått i skilda riktningar. I ena fallet, som inträffade 1940, utgick riksdagen från att stadgandet skyddar inte bara fysiska utan ävenjuridiska personers rättig- heter, och därvid inte bara privaträttsliga utan även offentligrättsliga juridiska personer (lagen avsåg de grekisk-katolska församlingarnas rättig- heter). I det andra fallet (från 1946) följde riksdagen Merikoskis (1 s. 38 f.) uppfattning, nämligen att juridiska personers egendom inte är direkt skyddad, men åtnjuter indirekt skydd i det att ett ingrepp mot en juridisk person inte får medföra ingrepp i fysiska personers egendom. I det aktuella fallet, som gällde reglering av Sparbankernas förpliktelser, hade distinktionen viss betydelse, eftersom ingreppet ej ansågs påverka intressenternas ställning, men vanligtvis torde det inte vara möjligt att ingripa mot en juridisk persons rättigheter utan att de bakomstående fysiska personernas rättigheter blir berörda. Ställningstaganden i denna fråga kan antagas ske inte blott på grundval av juridisk argumentations- metod utan även på grundval av ideologiska och partipolitiska aspekter.

Det därnäst uppkommande problemet gäller innebörden av ordet ”gods”, med andra ord vad för slags egendom som skall vara skyddad. Termen ”gods” leder tanken närmast till lösöre och fast egendom, men så begränsat har regeln inte tolkats. Det är inte bara äganderätten som garanteras, utan i begreppet innefattas alla förmögenhetsrättsliga objekt: t. ex. fordringar, andelar i ekonomiska associationer, immaterialrättig- heter, statstjänstemäns rätt till lön och även förmåner och förpliktelseri övrigt, vilka grundar sig på arbetsavtal. Utvecklingen har gått i samma riktning som i Danmark och Norge, innebärande att i princip allt som kan

göras föremål för utmätning också innefattas under egendomsskyddet. 1 Finland har man som synes gått längre än denna princip skulle leda. T. 0. m. en företagares yrkes- och affärshemligheter tillhör den grundlags- skyddade egendomen. I gränsregionen för begreppet ”gods” ligger rätten att bedriva viss näring, och denna rätt torde inte vara att betrakta som en grundlagsskyddad egendomsrätt. I den äldre doktrinen laborerade man med begreppet ”förvärvade rättigheter” i kombination med att ett för- bud mot retroaktiv lagstiftning förutsattes — något som också dominerat i t. ex. den norska doktrinen — men dessa begrepp anses inte längre instrumentala, då de ger så ytterst dålig vägledning i de konkreta fallen.

Framställningen är nu framme vid frågan vilka ingrepp i egendoms— rätten, som kan göras genom vanlig lag, och vilka ingrepp, som kräver grundlagsstiftningsordning. Det kan då först konstateras, att paragrafen själv innehåller en sådan avgränsningsregel: ”expropriation'av egendom för allmänt behov mot full ersättning” kan bestämmas genom vanlig lag. Detta stadgande innehåller emellertid två begrepp, vilkas innebörd är av stor betydelse för avgränsningsfrågan, nämligen ”full ersättning” och ”all— mänt behov". Värdet av en viss förmögenhetsrätt kan vara vanskligt att avgöra och kan ge upphov till delade meningar. I detta sammanhang behöver frågan inte närmare beröras mer än att såsom huvudprincip har man försäljningsvärdet att gå efter. Även det andra begreppet ”allmänt behov” är ytterligt vagt. I lagstiftningspraxis har det givits en mycket begränsad innebörd: ”den avser endast begränsade, konkreta behov, som i varje speciellt fall kunna särskilt angivas” (Kastari, TfR 1948 s. 209 f). En expropriation, som endast har ett finansiellt motiv, räknas sålunda ej såsom föranledd av ett allmänt behov, icke heller en expropriation som är ett självändamål eller är ideologiskt betingad (Kastari, TfR 1948 s. 210). Socialisering skulle med andra ord inte kunna genomföras i form av expropriation. Jordreformer, som förekommit i Finlandi flera omgångar, har inte kunnat företagas genom expropriationslagstiftning, eftersom det allmänna befolkningspolitiska behovet ansetts underordnat det privata intresse, som företräddes av dem, vilka skulle tilldelas jord. Rekvisitet ”allmänt behov” ansågs därigenom inte vara uppfyllt. 1 ett av dessa fall, 1936, utgick full ersättning till jordägaren, i några av de övriga, 1918, 1940 och 1945, utgick icke full ersättning, varigenom båda förutsätt- ningarna för expropriation saknades.

Om man vill göra ett ingrepp i egendomsrätten på så vis, att en ägande- rättsöverflyttning äger rum, och denna ej kan ske genom expropriation, måste den ske genom lag, stiftad enligt formerna för grundlag. Däremot kan man ej draga en slutsats, att alla ingrepp i egendomsrätten, vilka ej kan ske i form av expropriation, måste stadgas i grundlagsstiftningsform. Här finns ett gränsområde, där somliga ingrepp kan göras genom vanlig lag, medan andra kräver grundlagsform.

Var går då gränsen mellan dessa två lagstiftningstyper? Vad gäller för— mögenhetsöverflyttning från en ägare till en annan är, såsom framgår av det ovanstående, saken klar: kan det ej ske genom expropriation, måste det ske genom lag i grundlagsform. Övriga ingrepp kan bestå i avhändan- de av egendom utan att någon blir ny ägare — den skall t. ex. förstöras —

samt föreskrifter som begränsar ägarens rätt att utnyttja sin egendom såsom synes honom bäst, in. a. o. rådighetsinskränkningar. I dessa fall vill Kastari (B 6919 s. 66) draga gränsen sålunda, att den går ”där ingreppet upphör att utgöra del av livets normala förlopp utan måste anses vara undantagsartat och onormalt”. Som exempel på vad som kan anses vara normalt nämner Kastari ingrepp i egendomsrätten grundade på sanitärt syfte (t.ex. lag om djursjukdomar) samt på arbetarskyddet, samhälls- planeringen och allmän ordning. Till samma grupp hör också skatter, böter och utsökningsverksamheten. Till den andra gruppen, vartill kräv- des grundlagsstiftningsform, hör regleringar av det ekonomiska livet i kris- och krigssituationer. Denna form användes sålunda vid antagandet av de lagar genom vilka man försökte begränsa den stora ekonomiska krisen i början av l930—talet med bl. a. reglering av utrikeshandeln och av jordbrukets skuldsättning samt lönereduceringar för statstjänstemännen. Vid krigsutbrottet 1939 kunde man till en början reglera det ekonomiska livet genom den tidigare nämnda lagen om krigstillstånd (se sid. 66), men då denna ej gav tillräckligt utrymme, nödgades man antaga en särskild ekonomisk fullmaktslag, genom vilken regeringen gavs befogenhet att reglera priser, löner, hyror, produktion, konsumtion, distribution osv. Trots de vida ramarna för denna lag fick man stifta åtskilliga andra lagar i grundlagsstiftningsform, eftersom de ansågs inkräkta på egendomsrätten. Till denna grupp hör också utskylder eller pålagor, som icke kan betrak- tas som skatter eller allmänna besvär, och ej heller utgör avgifter. De klassificeras som kontributioner, och måste behandlas i grundlagsstift- ningsordning.

Kastaris distinktion mellan normala och onormala ingrepp ger vägled- ning i viss utsträckning, men lämnar ändå rätt stora osäkerhetsmarginaler. Ytterligare andra kriterier för gränsdragningen förespråkas av Karlo Kaira och Merikoski, delvis i anslutning till äldre doktrin (Jansson, JFT 1955 s. 291 f, Merikoski 1 s. 41). Enligt denna uppfattning bör man utgå från hur kraftigt och allvarligt ingreppet är. Det är inte fråga om artskillnad mellan olika sorters ingrepp, utan en gradskillnad'. ”Obetydligare begränsningari äganderätten och andra ingrepp i enskild ”egendom” kunna bringas i kraft i vanlig lagstiftningsordning, medan åter allvarligare, djupare ingrepp i dessa rättshåvor äro möjliga endast med anlitande av den ordning, som är föreskriven för stiftande av grundlag”. Vid denna bedömning tar man även hänsyn till hur beständig eller tryggad den rätt, som angripes, är. Vidare anses ej heller ”ett bagatellartat, dvs. ur praktisk synvinkel bety- delselöst intresse” åtnjuta grundlagsskydd. Men det är givet, att även denna distinktion mellan graden av olika ingrepp kan leda till diametralt motsatta meningar, varvid den partipolitiska inställningen kan bli avgö- rande för ställningstagandet. Ett kompletterande kriterium är syftemålet med lagstiftningen. Ett tillgodoseende av ett allmänt intresse skulle med- ge vanlig lagstiftningsordning. Andra faktorer som beaktas är den gottgö- relse som ges, och de rättsskyddsmedel som finns. Om dessa är frikostigt utmätta, kan vanlig lagstiftningsform vara tillräcklig.

På grundval av grundlagsutskottets utlåtanden har Jan-Magnus Jansson (JFT 1955 s. 292 ff) ställt upp några typfall för den närmare gränsdrag-

ningen kring den grundlagsskyddade egendomsrätten. Utgångspunkt för det första fallet är den ovan nämnda tesen, att rätten att utöva näring inte tillhör den grundlagsskyddade egendomen. En monopolisering av en näringsgren till förmån för stat eller kommun skulle sålunda inte kräva be- slut i grundlagsstiftningsordning. I ett fall, som behandlades i riksdagen år 1950, angående monopolisering av spannmålsimporten, blev likväl grundlagsstiftningsordning använd, på den grund att monopolet dels kun- de komma att förhindra införsel av redan inköpta spannmålspartier, dels kunde göra importörernas anläggningar mer eller mindre värdelösa. Egen- domsrätten gavs med andra ord en mycket stor räckvidd.

Det andra fallet hänför sig till regeln att ingrepp i egendomsrätten anses kunna ske genom vanlig lagstiftning av socialpolitiska skäl. En gränsdragningsfråga i detta sammanhang var uppe till behandling i riks- dagen 1948—50. Frågan gällde, om arbetsgivarna kunde förpliktas ut- betala lön för dagar, vilka avsågs att göras till fridagar (första maj, själv- ständighetsdagen). Även här valde man grundlagsstiftningsordning, enär lagen inte avsåg en arbetarskydds- eller socialpolitisk fråga i vanlig be- märkelse. Lagen skulle ju medföra en iarbetsavtalet icke förutsedd ut— ökning av arbetsgivarens förpliktelser, innebärande en förmögenhetsöver- flyttning från den ena parten till den andra.

1 ett ungefär samtidigt mål fastslog grundlagsutskottet ännu en distink- tion till ledning för gränsdragningen. Distinktionen gällde förmåner av mera beständig eller mera tillfällig karaktär. För förmåner, som var var- aktiga och betydelsefulla, krävdes grundlagsstiftningsordning, för mindre varaktiga och mindre väsentliga förmåner kunde vanlig lagstiftningsord- ning användas. Som konkreta exempel på gränsdragning angavs, att stats- tjänstemännens löneförmåner tillhörde den förra kategorin, medan barn- bidraget tillhörde den senare. Det sistnämnda skulle sålunda kunna minskas eller avskaffas genom vanlig lag.

Distinktionen anknyter till den av Merikoski och Kaira framförda upp- fattningen. Även i frågan om gottgörelsen och rättsskyddet har grundlags- utskottet anknutit till de ovan redovisade synpunkterna.

Den finländska gränsdragningen har medfört, att åtskilliga inskränk- ningar i egendomsrätten, vilka i de övriga skandinaviska länderna beslutas i vanlig lag, i Finland måste behandlas i grundlagsstiftningsordning. Man har med andra ord utmätt området för den grundlagsskyddade egendoms- rätten ganska generöst. Detta betyder å andra sidan inte, att skyddet är absolut; lagstiftningen har ändå kunnat genomföras, men har krävt större samförstånd mellan partierna än eljest varit erforderligt. Gränsdragningen har sannolikt inte bara varit påverkad av den juridiska doktrinens syn- punkter, utan även av de partipolitiska hänsynstagandena. Det är därför möjligt, att det vid andra partipolitiska konstellationer i den finländska riksdagen kommer att dragas andra gränser mellan den skyddade och icke skyddade egendomsrätten, ehuru tidigare avgöranden får anses ha viss prejudikatsverkan.

2.3.2.4 Rätt till arbete och skydd för arbetstagaren

Andra stycket i RF 6 å lydde ursprungligen: ”Medborgarens arbetskraft står under rikets synnerliga hägn”. Stadgandet är inskjutet ien paragraf, där det systematiskt sett inte hör hemma. Det har tillhört regeringsfor- men sedan dess tillkomst, och får ses som en dåtida eftergift till social- demokraterna för att vinna större enighet om regeringsformen. År 1972 gjordes följande tillägg: ”Det ankommer på statsmakten att för finsk medborgare vid behov anordna möjlighet att arbeta, såframt i lag icke är annorlunda stadgat”.

Dessa stadganden är vagt utformade och det är svårt att draga ut någon rättslig innebörd ur dem. Det ursprungliga stadgandet har dock kunnat användas som motivering till att inskränkningar i egendomsrätten till förmån för arbetarskyddet kunnat ske ivanlig lagstiftningsordning. Stad- gandet bidrog också till att den tidigare nämnda lagen om arbetsplikt och tvångsrekvisition av arbetskraft år 1942 (se sid. 68) måste antagas i grundlagsstiftningsordning; det huvudsakliga skälet därtill torde dock ha varit grundlagsregeln om den personliga friheten. Dessa regler får sålunda inte betraktas som blott och bart programstadganden. Emellertid säger statsförfattningskommittén (s. 172), att det tillagda stadgandet ”blivit utan betydelse”. Svårigheten med att bedöma stadgandets effekt under den korta tid det varit i kraft beror på att det i detta fall krävs aktiva åtgärder från riksdagens "sida, icke blott återhållsamhet såsom vid kolli- sion med övriga grundrättigheter.

Programstadganden saknas f. ö. helt i det finländska systemet, och detta anför Kastari (B 6919 s. 71) som en bidragande orsak till att de finländska fri- och rättigheterna uttolkats på ett sådant sätt, att de givits ett reellt och bindande innehåll.

2.3.2.5 Rörelsefrihet

Rätten att fritt röra sig i riket, att flytta ut eller in i riket kan ses som en del av den personliga friheten. Rörelsefriheten är emellertid ägnad en särskild paragraf i rättighetskatalogen, 7 å. I första stycket stadgas: ”Finsk medborgare äger rätt att vistas i eget land, att här fritt välja boningsort och att färdas från en ort till en annan, såvitt icke i lag annorlunda är stadgat”. Om denna regel gäller samma princip som tidiga- re redovisats: ”lag” kan avse endera vanlig lag eller lag i grundlagsstift- ningsordning. Rörelsefriheten har sålunda en av vanlig lag okränkbar kär- na, och problemet gäller ånyo gränsdragningen. Även i detta fall får principen om vad som är normalt eller onormalt tillämpas. Rörelsefrihe- ten kan vara inskränkt genom vanlig lag av typen straffverkställighetslag eller straffprocesslag, och även anmälningsskyldighet vid flyttning kan stadgas i vanlig lag. Men då det under kriget mot Sovjetunionen ansågs nödvändigt att förbjuda försvarsnegativister byta vistelseort, måste detta ske på grundval av skyddslagen, som antogs i grundlagsstiftningsordning.

Andra stycket i denna paragraf innehåller följande bestämmelse: ”Be- träffande finsk medborgares rätt att begiva sig ur landet gäller vad därom

är särskilt stadgat”. Eftersom det icke uttryckligen står ”genom lag”, har uttrycket ”särskilt stadgat” uppfattats såsom regler, vilka kan ges i för- ordningsform. Så har också skett genom passförordningen. Detta bety- der, att rätten att lämna landet ej är en i grundlag skyddad rättighet. I vissa fall är det enligt passförordningen förbjudet att ge sökanden pass, i andra fall beror utställandet på myndighets prövning. Under kriget in- skränktes förordningsvägen möjligheterna att lämna landet ytterligare. Rätten att återvända är inte direkt uttalad men kan härledas ur rätten att vistas i landet. Återvändandet kan dock omintetgöras, om pass ej utfärdas för den i utlandet boende, vilken saknar pass. Någon skyldighet att ut— ställa pass i detta fall finns ej stadgad i passförordningen.

2.3.2.6 Religionsfrihet

Om religionsfriheten handlar två paragrafer, 8 och 9 5,5. Den förstnämn- da innehåller huvudstadgandet: ”Finsk medborgare äger rättighet till offentlig och enskild religionsutövning, såvitt lag eller god sed därigenom ej kränkes, ävensom, enligt vad därom är särskilt stadgat, frihet att utträ- da ur det religionssamfund han tillhör samt frihet att ansluta sig till annat religionssamfund”. Religionsutövning och religiösa samfund behandlas i religionsfrihetslagen, och denna är givetvis antagen i vanlig lagstiftnings- ordning. Fall skulle givetvis kunna tänkas, då inskränkning blott fick ske enligt grundlagsstiftningsordning — i analogi med tolkningen av andra paragrafer — men eftersom något sådant fall aldrig varit aktuellt, går det ej att närmare uttala sig om var gränsen skulle gå. Stadgandet kräveri övrigt ingen utförlig kommentar. Friheten att utöva sin religion torde även innefatta tanke- och trosfrihet, som icke är särskilt nämnd, men denna är å andra sidan icke möjlig för staten — eller någon annan än individen själv _ att kontrollera. Samfundsfriheten innefattar rätt att bilda och tillhöra samfund, att upplösa, att utträda ur eller inte tillhöra samfund. Samfundsfriheten är vidare understödd genom regeln i 9 %, vilken säger att medborgarens rättigheter och skyldigheter icke är beroen- de av ”vilket religionssamfund han tillhör eller huruvida han tillhör något sådant samfund”. I andra punkten i denna paragraf görs dock undantag för offentliga tjänster, vid vilkas tillsättande man sålunda kan taga hänsyn av eljest förbjudet slag, om detta är tillåtet i lag.

2.3.2.7 Tryck- och yttrandefrihet

Tryck- och yttrandefriheten är i regeringsformen reglerad på följande sätt, 10 %: ”Finsk medborgare äger ordets frihet samt rättighet att genom tryck utgiva skrift eller bildlig framställning utan att hinder härför må i förväg läggas, — — —”. I andra stycket anges, att ”stadganden angående dessa rättigheters utövning utfärdas genom lag”. Regler, givna i vanlig lag, får givetvis ej strida mot regeringsformens stadgande. Utöver själva fast- slåendet av huvudregeln om yttrandefrihet innehåller den citerade para- grafen blott ett stadgande om tryckfriheten, nämligen förbud mot cen- sur. I övrigt skulle dessa rättigheters utövning kunna regleras genom van-

lig lag, så länge man inte därigenom inkräktar på kärnan i dem. Yttrande- friheten är sålunda reglerad genom särskilda spridda stadganden i straff- lagen, t.ex. om ärekränkning, eller genom lagen om tystnadsplikt för statstjänstemän. Tryckfriheten är närmare reglerad genom tryckfrihets- lagen, som icke är av grundlags natur. Under 1930—talet företogs åtgärder, som skulle möjliggöra ett förbud mot lappo-rörelsens pressorgan; dessa åtgärder fick grundas på skyddslagen, som antagits genom grundlagsstift- ningsförfarande. Under kriget infördes censur och indrogs några press- organ på grundval av en ny skyddslag, antagen 1939. På grund av vapen- stilleståndet 1944 blev Finland förpliktat att förbjuda pressorgan, för- bundna med vissa organisationer, vilka skulle upplösas. Detta förbud mås- te beslutas i grundlagsstiftningsordning.

2.3.2.8 Förenings- och församlingsfrihet

Förenings- och församlingsfriheten är delvis reglerad genom den redan berörda 8 &, vad gäller den religiösa församlings- och föreningsfriheten. I övrigt regleras denna rättighet genom 10 å, som även innehåller de nyss berörda föreskrifterna om yttrande- och tryckfrihet. Avsnittet om före- nings- och församlingsfriheten lyder som följer: ”— — — så ock rätt att utan föregående tillstånd sammankomma för överläggning i allmän ange- lägenhet eller i annat lovligt syfte samt att bilda föreningar för fullföljan- de av ändamål, som ej strida mot lag eller god sed”. Andra stycket innehåller regeln om att stadganden angående dessa rättigheters utövning ges genom lag.

Församlingsfriheten får sålunda icke regleras på så sätt, att det krävs förhandstillstånd för sammankomst med syftet överläggningi allmän ange- lägenhet eller med annat lovligt syfte. Det är sålunda fullt i enlighet med stadgandet, att det har stadgats anmälningsskyldighet för vissa slag av sammankomster enligt lagen om allmänna sammankomster. Sammankoms- ter som kan karakteriseras som offentliga nöjen, dvs. har som syfte förlustelse eller tidsfördriv, faller inte in under regeringsformens loku- tion, och i den lag, som reglerar dessa, har därför tillståndstvång kunnat stadgas, ävenså kan sådan tillställning förbjudas eller avbrytas. Men även en sammankomst, som skyddas av stadgandet om församlingsfrihet, kan upplösas, om oordning uppstår eller om mötet beslutar om straffbara gärningar. Däremot måste t. ex. ett förhandsförbud för lapporörelsen att hålla möten grundas på lag, antagen i grundlagsstiftningsordning.

Även stadgandet om föreningsfriheten får uppfattas såsom ett förbud mot ett krav i lag om ett förhandstillstånd för att bilda förening. I övrigt kan föreningsverksamheten regleras genom vanlig lag, vilket också skett. Denna lag föreskriver dock förhandstillstånd i fråga om skytteföreningar samt föreningar, vilkas medlemsantal till mer än 1/3 kommer att utgöras av utlänningar. Dessutom finns en ännu kraftigare inskränkning avseende militära föreningar med syfte att verka politiskt, nämligen ett absolut förbud. Sådana inskränkningar får hakas upp på att förenings ändamål ej får ”strida mot lag eller god sed”. Detta stadgande om att förenings syfte ej får strida mot lag kan tänkas medföra en cirkelgång, genom att mani

lag utfärdar omfattande förbud ”och därigenom i stor omfattning rrimi- naliserar föreningsbildande. En sådan utveckling kan dock icke anses stå i samklang med regeringsformens anda och mening. Något hinder får lag- regler om registrering, övervakning och upplösning av föreningar inne- bär regeringsformens stadgande dock ej. En förutsättning för upplåsning är dock, att föreningens verksamhet strider mot ”lag eller god sed”. Upplösning av en rad föreningar i enlighet med vapenstilleståndsavtalet med Sovjetunionen 1944, bl. a. upplösning av skyddskåren, blev såunda beslutad i grundlagsstiftningsordning.

2.3.2.9 Hemfriden

I RF 11 & sägs om hemfriden: ”Finsk medborgares hemfrid är okrärk bar. Om förutsättningarna för och verkställandet av husrannsakan stadgas ge- nom lag”.

Stadgandet om att hemfriden är okränkbar, kan inte innebärr, att skyddet för bostaden är absolut. Redan i den följande meningen gérs ett första undantag, nämligen i fråga om husrannsakan. Av betydelse för undantagets omfång är, om begreppet husrannsakan uppfattas blott såsom ingrepp för utredning eller motsvarande i brottmål, eller om därmed förstås även husundersökningar i andra syften. Något ställningstagande i denna fråga har ej påträffats i den svenskspråkiga delen av doktrinen

2.3.2.10 Brev-, telegraf— och telefonhemligheten

Brev-, telegraf— och telefonhemligheten har fått följande utformring i regeringsformen, 12 &: ”Brev-, telegraf- och telefonhemlighetei är okränkbar, såvitt ej i lag undantag stadgats”. Formuleringen antyder, att inskränkningar skulle kunna göras vidsträcktare än beträffande hemfriden. En inskränkning genom vanlig lag får dock ej tänkas gå hur långt som helst. Detta framgår av att den inskränkning som gjordes i dessa fri- och rättigheter under kriget, grundades på lagen om krigstillstånd, vilket vis- serligen är antagen i vanlig lagstiftningsordning, men regeringsfo-men tillåter ju ingrepp i fri- och rättigheterna genom vanlig lag under urdan- tagstillstånd (se sid. 66).

2.3.2.11 Rätt till laga domstol

Ett förbud mot särdomstolar innefattas i RF 13 &: ”Ej må finsk metbor- gare dömas av annan domstol än den, under vilken han enligt lag lör". Vidare föreskrives i RF 60 å andra stycket: "Ej må någon tillfällig (om- stol tillsättas”. Regeln har icke, såsom nästan alla andra i rättighetsrata- logen, något undantag. Den hade därför den konsekvensen, att cä de krigsansvariga, enligt vapenstilleståndsavtalet med Sovjetunionen, stulle dömas, och detta avsågs ske genom särskilt tillsatt domstol, lagen därom måste antagas i grundlagsstiftningsordning.

2.3.2.12 Språklig likställighet

Den språkliga likställigheten kan ses som en del av den allmänna jämlik- hetsgrundsatsen i 5 &. Det har emellertid ansetts nödvändigt att något närmare precisera denna likställighet i 14 5. Det har dock skett iganska vaga ordalag. Finska och svenska kallas för ”republikens nationalspråk”. I kontakter med domstolar eller myndigheter skall medborgaren ha rätt att använda sitt modersmål och att kontaktas på det språk han själv använ- der. Denna rätt skall tryggas genom lag, ”med beaktande av att landets

finskspråkiga och svenskspråkiga befolknings rätt enligt enahanda gruH- der tillgodoses”. Det sistnämnda uttrycket, som föranlett tolknings- problem, återfinnes även i paragrafens sista stycke: ”Den finskspråkiga och den svenskspråkiga befolkningens kulturella och ekonomiska behov skola av staten enligt enahanda grunder tillgodoses”. Stadgandets bety- delse är svår att värdera, men en bedömare (Kastari, B 6929 s. 70) anser, att det haft betydelse genom att den språkliga minoriteten i Finland behand- lats välvilligare, än vad annars hade kunnat bliva fallet.

2.3.2.13 Rätt till undervisning

Någon rätt att kräva att det allmänna ställer studiemöjligheter till för- fogande kan inte sägas existera, eftersom ifrågavarande regel i regerings- formen — 80 å — blott anger att grundläggande regler om skolväsendet och om ”allmän läroplikt” skall ges genom lag. Något om innehållet i denna lag sägs inte, mer än ett stadgande i paragrafens andra stycke: ”Undervisning i folkskola skall för alla vara avgiftsfri”. Beträffande pri- vatskolor sägs i 82 % att regler om inrättandet och undervisningen skall ges genom lag. I paragrafens andra stycke sägs, att ”hemundervisning” som icke torde kunna likställas med privatskola — icke underligger tillsyn från myndighets sida.

2.4. Lagprövningsrätten

2.4.1. Förvaltningsmyndigheterna

På det ställe i den finländska regeringsformen, där lagprövningsrätten är berörd —- 92 %, vilken senare kommer att utförligare beröras — behandlas domare och övriga statstjänstemän parallellt. Man kan sålunda utgå från, att den reglering, som kan anses gälla för domstolarna, även skall tilläm- pas på förvaltningsmyndigheterna. Vad som nedan säges om domstolar- nas lagprövningsrätt, torde sålunda även gälla förvaltningsmyndigheterna.

2.4.2. Domstolarna 2.4.2.1 Lagprövningsrätten enligt lag, praxis och doktrin

För en bedömning av frågan, om lagprövningsrätt för domstolarna finns i Finland, torde det vara lämpligt att utgå från den nyssnämnda 925 i

regeringsformen. Den lyder i sitt andra stycke: ”Om ett stadgande i en förordning står i strid med grundlag eller annan lag, må det ej av domare eller annan tjänsteman tillämpas”. Här föreligger ett otvetydigt stadgande om att prövningsrätt finns för både domare och förvaltningsmyndigheter i förhållande till förordning, som inte får strida mot grundlag eller lag. Förordningsmakt tillkommer presidenten eller statsrådet, antingen på grundval av regeringsformen eller genom delegation från riksdagen. Vid prövning av förordningar har domstolarna sålunda rätt att tolka inte bara förordningen och vanlig lag utan även grundlag.

En andra slutsats, som skulle kunna dragas av den ovan citerade para- grafen, är att domstolarna i Finland inte har rätt att pröva, om vanlig lag står i strid med grundlag samt att, om så är fallet, åsidosätta den. Denna slutsats kan dragas som ett motsatsslut: eftersom denna rätt blott ges beträffande förordningar, existerar den inte i förhållande till lagar. En sådan tolkning styrkes också av vad som föregick, innan paragrafen fick sin slutliga formulering, och av vad som senare förekommit, varvid bl. a. förslag, som inneburit, att domstolarna skulle ha fått lagprövningsrätt, inte godtagits av grundlagsstiftaren (Erich, s. 342 ff, Jansson, JFT 1955 s. 278 f). Denna slutsats torde omfattas av så gott som hela den fin- ländska doktrinen.

Emellertid är ett motsatsslut med nyss angivet resultat inte en tvingan- de nödvändighet. Om man bortser från paragrafens förhistoria, skulle man kunna påstå, att den lämnar frågan 9_r_n___g_r_ö_vningsrätt_en i förhållande

till vanliga lagar oreglerad, märmed skulle det kunna ligga i domstolar- nm'du att avgöra frågan, såsom t. ex. i de övriga nordiska länderna (Erich s. 344, se även Kastari i Sth 1957 s. 123 ff, Sth 1959 s. 296, TfR 1948 s. 212). Det har även funnits förespråkare för den inställ- ningen, att detta inte blott är en möjlighet, utan även att det år en nödvändighet, beroende på grundlagens överordnade ställning, och att domstolarna borde grundlagstolkningsvägen införa lagprövningsrätten så- som en statsrättslig sedvana (K.Y.B. Ignatius).

Emellertid kan iBEEÅEQÅÄLSFÅUSUE gdvaanägaifgrgljgga, varken åt det ena hållet eller åt det andra. Eftersom inget fall av åsidosättande av en lag föreligger alltsedan regeringsformens tillkomst, skulle man nämli- gen ha kunnat draga slutsatsen, att genom domstolarnas ställningstagande såsom statsrättslig sedvana fastslagits, att domstolarna inte har lagpröv- ningsrätt. För det fall att domstolarna hade lagprövningsrätt, vore de nämligen skyldiga att ex officio utöva denna, oavsett om grundlagsin- vändning gjorts eller inte. Bristande kännedom om vad som förevarit inom domstolen omöjliggör dock att draga denna slutsats. Förhållandena kan ha varit sådana, att någon grundlagsstridig lag aldrig varit tillämplig i mål inför domstol. Det kan även ha varit så, att domstolen under sin överläggning tagit upp frågan ex officio, diskuterat om grundlagsstridig- het förelegat men ej funnit så vara fallet, samt, eftersom invändning från någon part inte förelegat, ej berört frågan i domen. Det är även obekant, i vilken utsträckning grundlagsinvändning gjorts i mål inför domstol, och om domstolen i dessa fall avvisat invändningen. Mot bakgrund av detta resonemang får man hålla möjligheten öppen, att domstolarna i Finland

kan komma finna sig föranlåtna att åsidosätta en lag, som uppenbart och uppsåtligt kränker grundlagen, så länge grundlagen inte innehåller ett direkt förbud mot en sådan prövning (se de nyss lämnade hänvisningarna till Erich och Kastari). Ett sådant fall, då frågan kunde ha ställts på sin spets, var nära att segla upp i Finland i mitten på 1920-talet. Saken gällde en lag, enligt vilken viss fast egendom, som med kringgående av gällande lagstiftning hade förvärvats av vissa aktiebolag, skulle indragas till staten. Juristerna i riksdagen ansåg lagförslaget strida mot regeringsformen och att det därför måste antagas med det för grundlagsändring stadgade för- farandet. Riksdagsmajoriteten använde likväl vanlig lagprocedur. Innan pre- sidenten stadfäste lagen, inhämtade han Högsta domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens utlåtanden (enligt 19 & RF). Dessa fann lagen grundlagsstridig. Presidenten vägrade då att ge lagen sin sanktion. Därige- nom besparade han antagligen domstolarna att avgöra frågan om lagpröv- ningsrätten, och i detta sammanhang var ju särskilt Högsta domstolen, som funnit lagen grundlagsstridig, i ett dilemma. När frågan senare blev reglerad lagstiftningsvägen skedde det på ett sätt, som tillfredsställde ju- risterna riksdagsmajoriteten vidhöll sålunda inte sin inställning i lag- stiftningsfrågan.

Denna relativt okomplicerade bild blir emellertid mindre rätlinjig, om lagprövningsrätten uppspaltas isina underavdelningar materiell och formell prövning och kompetensprövning. Vad beträffar den sistnämnda, kan det diskuteras, om sådan över huvud kan bli aktuell i __frägg 9__m la_gar, beslu- 'tade av riksdagen. Avgörande för svaret är, om man betraktar grundlags- stiftä'enbaflå—gstiftaren som ett och samma organ, är så fallet, kan ett lagbeslut, som strider mot grundlagen, blott bli föremål för materiell eller formell prövning (ett undantag är reglerna om Ålands självstyrelse, vilka måste godkännas av Ålands landsting). Rafael Erich (s. 340 f) menar, att det är fråga om samma organ, riksdagen, medan Ignatius (JFT 1924 s. 202 f) anser, att väljarna kompletterar riksdagen genom kravet på val mellan riksdagens båda beslut. Så långt torde alla vara ense, att om ett organ har överträtt sin behörighet, dvs. fattat ett beslut i en fråga, som inte alls faller under organets domvärjo, så bör domstolarna ha befogen- het att åsidosätta ett sådant beslut. Sålunda kan domstolarnas grundlags-

stadgade rätt att pröva förordningar betraktas som en_kpmp_et_e_r_1_sp_öv- ning: presidenten eller regeringen hade inte behörighet att fatta det klandrade beslutet, vilket skulle ha fattats av riksdagen. Om presidenten utfärdar såsom lag en akt, som inte alls behandlats eller antagits av riks- dagen, får den betraktas som en nullitet och åsidosättas av domstolarna (Kaira, B 69:2 s. 14).

Gränsdragningen mellan formell och materiell lagprövning kan vara flytande. Om en lag till sitt innehåll strider mot en föreskrift i grund- lagen, vilket normalt sett faller inom ramen för den materiella lagpröv- ningen, kan man visserligen säga, att det är en formell felaktighet som föreligger, nämligen att man inte följt formföreskrifterna för grundlags- ändring. En sådan motstridighet, varigenom den enskildes rättigheter eller intressen blir kränkta, betraktas dock här som materiell grundlagsstridig- het.

Som formell grundlagsstridighet betecknas då enbart de fall, d_å en enkel formföreskrift i lagstiftningsproceduren inte följts, såsom regler om quorum, om riksdagsmrnoritetens rätt att få fråga uppskjuten, om talmannens ledning av förhandlingarna, om utskottsbehandling osv. Den- na formella grundlagsstridighet synes inte ha beaktats av doktrinen i någon större utsträckning. Rafael Erich (s. 341) betraktar sådana frågor som en intern sak för riksdagen, som alltså själv får svara för att sådana regler följs (samma hos Hermanson, s. 32), och domstolarna skall sålunda inte efterforska att så skett. Emellertid synes Erich vilja draga en icke närmare bestämd gräns, där formföreskrifterna inte längre är en intern riksdagssak, och nämner som exempel kravet på kvalificerad majoritet (då frågan här gäller formell lagprövning, får bortses från sådana fall, då rättighetsinskränkning görs och det alltså blir fråga om materiell lagpröv- ning). Man får sålunda förutsätta, att formell lagprövningsrätt enligt honom skulle existera, om en sådan föreskrift överträtts. Icke ens denna marginal vill Hermanson (JFT 1923 s. 154 ff) ge domstolarna, myndig— heterna eller enskilda. Enligt Hermanson utgör den av presidenten under- tecknade urkunden med lagen tillräckligt bevis för att lagen tillkommit i författningsenlig ordning. Presidenten måste i sin tur falla tillbaka på den av talmännen undertecknade riksdagsskrivelsen, men han är inte skyldig att taga den för god. Enligt sin ämbetsed (RF 24 5) skall presidenten "redligt och troget iakttaga och upprätthålla republikens konstitution och lagar”, och skulle därför icke vara pliktig att utfärda en lag, som han vet icke har tillkommit iförfattningsenliga former. Enligt RF 20 % skall i lagens inledning anges, att den tillkommit i enlighet med riksdagens be- slut, och, om lagen tillkommit i den ordning som gäller för grundlag, att så varit fallet. Man kan därvid tänka sig, att en lag inte innehåller denna sistnämnda upplysning, och sålunda själv anger, att den inte tillkommit i grundlagsstiftningsform men såsom stridande mot grundlagarna bort till- komma i sådan form. I sådant fall borde lagen vara rättsligt ogiltig, men Hermanson vill icke ens i detta fall ge domstolarna eller myndigheterna befogenhet att åsidosätta en sådan lag, även om den på det nämnda sättet själv intygar, att den icke tillkommit i riktig ordning. Denna slutsats drar Hermanson som ett motsatsslut av den ovannämnda 92 å i RF. I detta sistnämnda resonemang har Hermanson kommit in på den materiella lagprövningen, och han konkluderar med att säga, ”att det icke kan vara innehållet av grundlag, att stadganden, som i form av vanlig lag uppenbar- ligen åsyfta ett undergrävande av grundlagen, skola lända myndigheter och medborgare till efterrättelse” (JFT 1923 s. 157). I sådant fall — uppenbar och uppsåtlig grundlagskränkning skulle lagen av domstolar och även övriga kunna betraktas som ogiltig, får man draga som slutsats av detta Hermansons resonemang. Till sistnämnda resultat kommer även Kaira (B 692 s. 15), i det att han anser prövningsrätt föreligga, då änd- ring av grundlagarnas text skett genom vanlig lag, eller då grundlagarna ändrats genom vanlig lag utan att detta skett genom uttrycklig ändring av grundlagstexten. Lagar, som publicerats med felaktig text i förhållande till riksdagsbeslutet, anser han också kunna åsidosättas (B 692 s. 14). Framställningen har nu redan kommit att tangera frågan om den mate-

riella lagprövningen. En ändring av grundlagarnas innehåll utan att det sker i grundlagsstiftningsform tillhör ju området för den materiella lag- prövningen. Huvudregeln är härvid den, som ovan redovisats i samband med redogörelsen för tolkningen av RF 92 &: domstol har ej befogenhet att pröva och åsidosätta ett lagstadgande, som enligt domstolens tolkning av grundlagarna strider mot dessa. Till denna regel fogas emellertid en reservation. Skulle grundlagsstridigheten vara så klar och flagrant, att det inte längre blir fråga om tolkning av grundlagarna, utan blott ett konsta- terande av faktum, har både domstolar, myndigheter och enskilda med- borgare rätt att göra detta konstaterande och att vägra efterkomma lagen (Hermanson JFT 1923 s. 157, Statsförfattningsrätten s. 58, Kaira B 6912 s. 15). Kaira anser därvid, att om den nya lagen blott innebär ett enstaka undantag från grundlagarna, måste kränkningen av grundlagen vara mycket grov för att nullitet skall anses föreligga. Erich (s. 346) framstäl- ler förhållandet sålunda: ”Skulle någon gång inträffa, att folkrepresenta- tionen mot bättre vetande och med berått mot, i avsikt att uppenbarligen åsidosätta grundlag och omstörta samhällsordningen, företoge sig att ändra eller upphäva statsförfattningen utan iakttagande av de former, som i detta avseende äro föreskrivna, så innebure detta icke ett misstag, icke ens ett politiskt missgrepp utan en revolutionär akt under lagens förklädnad”. I sådant fall har alla rätt att motsätta sig lagen. Erich anser också, att under motsvarande förutsättningar även den enskilde medbor- garen kan vägra lyda förordningar (domstolar och myndigheter har ju sådan rätt enligt RF 92 å).

2.422. Argumentationen

Den rättspolitiska argumentationen kring lagprövningsrätten iFinland kan här behandlas ganska kortfattat. Argumentfloran innehåller inget väsentligt utöver den mer omfattande argumentationen i Danmark eller Norge.

Det dominerande argumentet är, att lagprövningsrätt för domstolarna skulle skapa osäkerhet, som skulle kunna bli förödande för samhällslivet. Det skapar förvirring, om medborgarna skulle kunna vara tveksamma i fråga om de skulle lyda lagarna eller ej. Och ett svårt problem uppstår med de rättsförhållanden som uppstått mellan lagens tillkomst och det tillfälle, då domstol första gången finner den stridande mot grundlagen. Denna sistnämnda domstolsfunktion betraktades f. ö. såsom olämplig av riksdagen, eftersom den skulle innebära en slags negativ lagstiftande funk- tion. Den lagstiftande makten skulle förbehållas riksdagen och presiden- ten.

Lagprövningsrättens förespråkare har som det väsentliga argumentet, att rangordningen mellan grundlag och lag medför, att en lag, som strider mot grundlag, får betraktas som icke rättsligt bindande: en sådan lag har blott skenet av lag. Eftersom alla statstjänstemän enligt RF 92 % första stycket noggrant skall iakttaga och följa lag, är de skyldiga att bortse från sådant, som inte är lag. Slutsatsen av detta resonemang blir, att domarna och andra myndighetspersoner måste pröva vad som är lag och inte är lag,

med andra ord en lagprövningsrätt. Att ha det lagstiftande organet till att bedöma, om en tilltänkt lag vore grundlagsstridig, vore olämpligt, efter— som lagstiftaren skulle tala i egen sak. Icke heller brukade man i riks- dagen ge stort utrymme åt rättsliga synpunkter, utan det var där parti- intressena, som dominerade, och dessa ledde lätt vilse i grundlagstolk- ningsfrågor. Funnes det icke något utanför riksdagen stående organ, som kunde kontrollera lagarnas grundlagsenlighet, så skulle riksdagen ivanlig lagstiftningsväg kunna fatta det ena grundlagsstridiga beslutet efter det andra och därmed kullkasta grundlagen; med en rösts övervikt skulle majoriteten kunne beröva medborgarna deras i grundlagen garanterade rättigheter. I detta sammanhang påpekas, att lagen under det karolinska enväldet i Sverige-Finland stod över den enväldige kungen. På samma sätt står grundlagen även över legislaturen. Grundlagsstiftare och lagstiftare var abstrakt sett inte samma organ, eftersom väljarnas medverkan krävdes genom nytt val i det grundlagsstiftningsförfarande, som kunde anses som det normala.

2.4.3. Det finländska preventiva lagprövningssystemet

Ett lagprövningssystem kan knappast sägas existera i Finland ur den aspekten, att man har ett från början genomtänkt, integrerat system, avsett att fungera för lagprövning. Men existerande statsrättsliga kontrol- ler har av doktrinen systematiserats, så att man finner ett antal kontroll- stationer, som ett lagförslag måste passera, innan det utfärdas av presi- denten och får kraft av lag. Även det praktiskt fungerande konstitutio- nella livet har bidragit till att man på detta sätt kan ställa upp ett preven- tivt lagprövningssystem.

Eftersom organ, som utövar dömande funktioner, inte har egen initia- tivrätt i dessa fall, ligger dessa kontroller antingen på organ, som utövar exekutiva funktioner eller på organ, som deltar i lagstiftningsarbetet.

Följande kontroller finns på den exekutiva sidan: ]) Republikens president skall stadfästa riksdagens lagbeslut (RF 19 &, hans veto kan dock brytas). Presidenten är enligt .sin ed pliktig att ”upp- rätthålla republikens konstitution och lagar” (RF 24 å). Grundlagsenlig- heten hos lagförslag torde böra noggrant övervägas av presidenten, något som accentuerats genom att han enligt RF har rätt att från Högsta dom- stolen eller Högsta förvaltningsdomstolen eller av båda inhämta utlåtan- de, både över presidentens egna propositioner och över riksdagens lagbe- slut (RF 18 och 19 åå). Här har de högsta dömande organen möjlighet att påverka lagstiftningens utformning redan före dess tillkomst.

2) Justitiekanslern skall vaka över att ”myndigheter och tjänstemän följa lag” (RF 46 å) och hans kontroll sträcker sig även till statsrådet, vars sammanträden han äger övervara, och presidenten. Om statsråds- ledamot företar något lagstridigt, skall justitiekanslern göra framställning för att rättelse må ske. Sker ej rättelse, kan han erhålla uppdrag att anställa åtal inför riksrätten. Även till presidenten kan justitiekanslern göra sådan framställning, om denne skulle företaga något lagstridigt, men åtal mot presidenten kan bara kommai fråga vid lands— eller högförräderi (RF 47 s).

3) Statsrådsledamot är skyldig att vägra kontrasignera ett grundlags- stridigt presidentbeslut, däri givetvis även inbegripet stadfästelser av lagar (RF 35 å). Kontrasignation krävs för att beslutet skall bli gällande (RF 34 å).

Inom riksdagen finnes följande organ, vilka kan utföra kontroll av lagförslags grundlagsenlighet:

4) Talmannen skall vaka över ”att sådant, som strider mot grund- lagarna, icke må komma under överläggning” (R0 55 å). I fråga om lagförslags grundlagsenlighet kan han därvid anlita expertis. Skulle riks- dagens majoritet ha annan uppfattning, avgöres frågan slutgiltigt av grundlagsutskottet (R0 80 å).

5) Grundlagsutskottet fyller på flera olika sätt den viktigaste funktio- nen som ”konstitutionens väktare”. Detta sker på följande sätt:

a) Såsom nyss nämnts, skall utskottet vid tvist mellan talmannen och riksdagens majoritet med för parterna bindande verkan avgöra problemet om en i riksdagen väckt frågas grundlagsenlighet (RO 80 å). Sådana avgöranden förekommer numera blott sällan, men förekom betydligt oftare under mellankrigstiden.

b) Jämsides med sin politiska bedömning gör utskottet även en rättslig bedömning av regeringens, justitiekanslerns och justitieombudsmannens ämbetsberättelser till riksdagen (R0 46 å, Anva lag 25/11 1922). Den rättsliga bedömningen är helt dominerande då frågan är, om riksrättsåtal skall anställas.

c) Genom vissa av sina utlåtanden fyller utskottet en viktig rättspoli- tisk funktion. Dessa utlåtanden ställs formellt till andra utskott och be- handlar rättsliga spörsmål, särskilt om medborgarnas fri- och rättigheter enligt regeringsformen, och — vad som kan betraktas som viktigast frågan, vilken lagstiftningsordning, som skall begagnas vid antagande av ny lag eller ändring av gammal sådan. Med lagstiftningsordning avses här frågan, huruvida ett lagförslag skall antagas enligt det förfarande som gäller för vanlig lag, eller om lagen måste antagas enligt formerna för grundlagsstiftning, på den grund att dess innehåll strider mot grundlagen (R0 66 och 67 och 94 åå, RF 20 och 95 åå). Här är det, som synes, fråga om ett rent lagprövningsförfarande, ehuru på beredningsstadiet och enligt finländsk terminologi av preventiv art. Till hjälp vid sin bedöm- ning brukar utskottet införskaffa expertutlåtanden från statsrättsliga auktoriteter, vilkas synpunkter har stor betydelse. Detta betyder dock ej, att man kan utgå från att politiska bedömningar kommer att hållas i bakgrunden vid utskottets bedömningar. Det kan nämligen vara svårt att erhålla 5/6 majoritet för att få ett lagförslag förklarat brådskande, vilket kan bli nödvändigt, om det skall behandlas enligt grundlagsstiftningsord- ningen. En liten minoritet skulle då kunna förhindra en lag, som majori- teten ansåg önskvärd. I fråga om den vikt, som skall tilläggas utskottets utlåtanden, är meningarna delade. Somliga anser, att utlåtandet är bin- dande för riksdagens plenum, andra att det blott är rådgivande.

Den betydelsefullaste faktorn i hela detta system är utan tvivel möjlig- heten att använda den brådskande grundlagsstiftningsformen för att be- sluta om lagar, vilka strider mot grundlagarna. I annat fall hade antagan-

det av lagförslagen blivit så fördröjt, att systemet hade varit impraktika- belt, och man hade sannolikt föredragit vanlig lagstiftningsform.

Effekten av detta lagprövningssystem har blivit, att de i regeringsfor- men garanterade medborgerliga rättigheterna i Finland getts en gränsdrag- ning, som gjort dessa rättigheters grundlagsskydd mer omfattande äni alla andra jämförbara länder, såsom särskilt Sverige, Norge och Danmark. Detta framgår tydligast av de gränser som getts åt egendomsrätten i Fin- land, där den enskildes skydd är mycket starkt. Till detta resultat ger Paavo Kastari (se särskilt TfR 1948 s. 211 f) följande förklaringar. Ge- nom att riksdagen vet, att någon domstolsprövning i efterhand inte kom- mer i fråga, är man i lagstiftningssammanhang särskilt noga med att inte vilja överträda grundlagarnas regler. Eftersom man har det brådskande grundlagsstiftningsförfarandet att taga till, föredrar man i kinkiga gräns- fall att hellre använda denna form än att riskera att tumma på grund- lagarnas regler, eller uttryckt på annat sätt, uttänja omfånget av vanlig lagstiftning så mycket som möjligt (samma hos Karlo Kaira, s. 252). Be- tydelsefullt har varit, att grundlagsutskottet i så stor utsträckning har lyssnat till den juridiska expertisen. Det har också visat sig, att i sådana krislägen, då en lag, som inskränker de medborgerliga rättigheterna eller på annat sätt strider mot grundlagarnas regler, varit befogad, har det inte varit svårt att samla 5/6 majoritet i riksdagen eller t. o. m. få enhälligt beslut där.

Det kan slutligen vara av intresse att notera Kastaris syn på för- och nackdelar med olika system. Svagheten med domstolarnas lagprövnings- rätt är, säger han, att ”den avvägning av motstridiga intressen, som anslu- ter sig till prövningen av en lags konstitutionsenlighet, måste ofta verk- ställas med å ena sidan någon eller några individers och å andra sidan hela landets eller folkets väl för ögonen. Därför synes den i själva verket bättre lämpa sig för lagstiftningsorganen än för domstolarna, vilkas hela ställ- ning och verksamhet har utformats med tanke endast på att avgöra två enskilda motparters mellanhavanden” (TfR 1948 s. 217). Fördelen med det finländska systemet, då prövningen sker i lagstiftningsskedet, är, att ”alla relevanta omständigheter beaktas mångsidigare än i en domstol, vars negativa beslut kan innebära en återbrytning av redan måhända långt hunna fullbordade fakta” (TfR 1948 s. 218 f). Slutligen är det så, att medan ”en domstolskontroll, som sker först i efterhand i lagarnas tillämpningsskede, är ägnad att anpassa sig även efter en knappt tillmätt sfär för medborgarrättigheterna, är en övervägning, som sker redan på förhand i lagstiftningsskedet, tvärtom benägen att utmäta denna sfär rätt grundligt, åtminstone då det icke medför nämnvärda praktiska svårig- heter att ordna nödvändiga åtgärder igrundlagsstiftningsordning” (TfR 1948 s. 218). Med ett sådant system behöver man inte falla tillbaka på någon flytande rättslig standard, ej heller falla tillbaka på naturrättsligt grundade resonemang eller laborera med ett så svårligen preciserbart be- grepp som ”välförvärvade rättigheter”, utan ”bedömningen kan stöda sig på mera formella och fasta, klart juridiska synpunkter” (TfR 1948 s. 219).

Statsförfattningskommittén föreslår, att vid sidan av det preventiva

lagprövningssystemet även införs ett repressivt system. Då i mål inför domstol fråga uppkommer om en rättsregels grundlagsenlighet, skall den- na fråga för avgörande hänskjutas till, enligt en meningsriktning, grund— lagsutskottet, och enligt en annan meningsriktning till en nyinrättad för- fattningsdomstol.

2.5. Käll- och litteraturförteckning

Anttila, Inkeri: Legal protection of professional secrets. AASF B 69:11 s. 93—97. Helsinki 1950. Björksten, S.R.: Förvärvade rättigheter och lagars retroaktivitet. JFT 1925 s. 457—493, 1926 s.119—152. Erich, Rafael: Kompetensfördelning, kompetensprövning och kompetens- kontroll enligt Finlands författningsrätt. JFT 1924 5. 72—157. Erich, Rafael: Domstolarnas befogenhet att åsidosätta gmndlagsstridiga lagar. Sth 1930 s. 338—351 (cit. Erich). Hermanson, Robert: Om domstolarnas befogenhet att pröfva grundlags— enligheten af utkomna författningar. JFT 1884 s. 245—273. Hermanson, Robert: Om stadgande, som utfärdats såsom lag, men icke tillkommit i grundlagsenlig ordning. JFT 1923 s. 147—158. Hermanson, Robert: Finlands statsförfattningsrätt. Helsingfors 1924. Honkasalo, Brynolf: La non-rétroactivité des lois penales. AASF B 69:4 5. 23—28. Helsinki 1950. Ignatius, Kaarlo: Domstolarna och grundlagsvidriga lagar. TfR 1923 s. 155—161. Jansson, Jan—Magnus: Grundlagsutskottet som grundlagstolkare. JFT 1955 s. 277— 297. Jansson, J an-Magnus: Grundlagsutskottets funktioner vid riksdagarna 1939—1952. Helsingfors 1954. Jansson, Jan-Magnus: Finland och de mänskliga rättigheterna. Vår syn, ' 111, s. 63—92. Helsingfors 1957.

Juridiska föreningens förhandlingar, 1924. 10. Är lag, som tillkommit i strid mot grundlag, rättsgiltig och bindande för domare och annan tjänsteman? JFT 1924 s. 200—220. Kaira, Kaarlo: Om omfattningen och betydelsen av grundlagsstiftningen i Finland. Festskrift til Poul Andersen, s. 240—253. Kobenhavn 1958 (cit. Kaira). Kaira, Kaarlo: Le controle de la constitutionalité des lois. AASF B 6912 s. 13—16. Helsinki 1950. Kastari, Paavo: Socialiseringssträvandena och egendomens grundlags- skydd i de europeiska länderna. TfR 1948 s. 191—223. Kastari, Paavo: The fundamental rights of individuals and social groups; their guarantees in modern constitutions. AASF B 699 s. 61—76. Helsinki 1950. Kastari, Paavo: Statsförfattningsrättens särkaraktär. Sth 1957 s. 113—133. Kastari, Paavo: De medborgerliga fri- och rättigheternas grundlagsskyddi Finland. Sth 1959 s. 285—301. Kastari, Paavo: Den historiska bakgrunden till Finlands egenartade för- fattningsuppfattning. JFT 1962 s. 127—140. Lindman, Sven: Statsskick och förvaltning i Finland. 3dje uppl. Helsing- fors & Lovisa 1959. Merikoski. V.: Grunddragen av Finlands offentliga rätt. I. Översatt av C.-H. Lundell. Helsingfors och Vammala 1962 (cit. Merikoski).

Modeen, Tore: Om finländsk medborgares rätt att lämna sitt land och att återvända dit. JFT 1973 s. 215—224. Modeen, Tore: Utlännings rättsställning enligt finländsk rätt. NAT 1970 s. 250—261. Nousiainen, Jaako: Finlands politiska system. Stockholm 1966. Sipponen, Kauko: Some aspects of the delegation of legislative power in Finland. Scandinavian studies in law, 1965 s. 161—176. Statsförfattningskommitténs delbetänkande 1974 (Kommittébetänkande 1974z27). Helsingfors 1974, stencil. Wrede, R.A.: Riksdagen och Finlands grundlagar. JFT 1922 s. 73—89.

3. Medborgerliga fri- och rättigheter i Norge

Docent Bo Westerhult

3.1. Sammanfattning; förkortningar

Då lagar har åsidosatts av de norska domstolarna under deras utövning av lagprövningsrätten, har detta skett under hänvisning till två av den norska rättighetskatalogens paragrafer: 97 å (förbud mot retroaktiva lagar) och 105 å (egendomsrätten). Att just dessa två paragrafer kommit till använd- ning behöver i och för sig inte tyda på konservatism hos domstolarna. En orsak kan vara, att egendomsrättens ekonomiska värde för den enskilde är relativt påtagligt. Det kan också bero på att dessa paragrafer, jämte ytterligare några av mindre vikt, är de enda som är av absolut art, d.v.s. att rättigheten inte av stortinget kan modifieras genom lagstiftning. För- budet i 97 å mot rektroaktiva lagar har ingen begränsning i grunnloven, men har med åren fått alltfler undantag genom rättspraxis och doktrinens tolkning av paragrafen. Enligt 105 å får expropriation blott ske mot full ersättning. Övriga paragrafer av absolut art gäller religionsfriheten (2 å), förbud mot dom utan lag och straff utan dom (96 å), förbud mot censur (100 å första punkten), regel om vad som inte kan förverkas genom brott (104 å), förbud mot upphävande av odels- och åsätesrätten (107 å) samt förbud mot upprättande av fideikommiss samt ärftliga privilegier (108 och 23 åå). En viss begränsning av det innehåll lagstiftaren kan ge rättig- heten finns i grunnloven beträffande yttrande- och tryckfriheten (100 å andra punkten), näringsfriheten (101 å) och hemfriden (102 å). I övriga fall finns inga band på lagstiftaren; detta gäller utformningen av dispenser (95 å), den personliga friheten och församlingsfriheten (99 å), regle- ringen av odels- och åsätesrätten (107 å) samt regleringen av värnplikten (109 å). Samtliga dessa uppräknade paragrafer innehåller rättsregler, som direkt kan tillämpas av domstolarna. Dessutom innehåller grunnloven ett programstadgande om rätten till arbete (110 å). Såsom framgår av denna uppräkning, är rättighetskatalogen varken systematisk eller uttömmande utan snarare något slumpartat sammansatt. Sålunda saknas t. ex. före- ningsfriheten helt, och yttrandefriheten är väsentligen reglerad genom analog tillämpning av tryckfrihetsparagrafen.

Några regler om lagprövningsrätt för domstolarna innehåller inte den norska grunnloven. Ej heller gjordes någon reglering av lagprövningsrätten genom lag, varigenom domstolarna frånkänts en sådan rätt. Då fråga om lags förenlighet med grunnloven uppkom i mål inför domstol, fick sålunda

domstolarna själva med utgångspunkt från grunnlovens principer avgöra frågan. I en rad domar alltifrån slutet av 1800-talet har Hoyesterett fun- nit, att det låg inom domstolarnas kompetens att utöva lagprövningsrätt. Denna rättspraxis anses ha tagit formen av statsrättslig sedvana, vari- genom principen har fått samma status som grunnlovens regler och blott kan upphävas genom grunnlovsändring. Den norska lagstiftaren — stor- tinget kan också sägas ha accepterat lagprövningsrätten genom att på 1920-talet införa procedurregler för Hoyesterett, då fråga uppkom om lags oförenlighet med grunnloven. Motiveringen till domstolarnas upp- fattning om lagprövningsrättens existens låg väsentligen i grunnlovens maktfördelningssystem, i kombination med det hierarkiska systemet av över- och underordnade rättsregler, med grunnloven på högsta steget.

Domstolarnas — enkannerligen Hoyesteretts — utövning av lagpröv- ningsrätten har resulterat i att i knappt 20 mål en bestämmelse ilag eller annan rättslig norm åsidosatts såsom stridande mot grunnlovens regler om vad en lag eller motsvarande får innehålla (materiell lagprövning). Något underkännande på grund av reglerna för en lags tillkomst (formell lagprövning) eller kompetensöverskridande (kompetensprövning) har inte skett. Nästan samtliga fall av underkännanden faller under tiden mellan 1890 och 1931. Samtliga fall av underkännanden har skett under hänvis- ning till grl. 97 å (förbud mot retroaktiva lagar), stundom i kombination med 105 å (egendomsrätten). Hoyesteretts tillämpning av lagprövnings- rätten och tolkning av grunnloven väckte gensaga från radikalt håll, och på 1920- och 1930-talet väcktes i stortinget upprepade gånger förslag om ändring av grunnloven, så att lagprövningsrätten upphävdes och/eller åå 97 och 105 upphävdes eller modifierades. Inget sådant förslag vann framgång.

Förkortningar dok. dokument grl. grunnloven

innst. Instilling LoR Lov og Rett O(t) odelstinget Prp proposisjon Rt Norsk Retstidende SF Stortingsforhandlinger (norskt riksdagstryck) St Stortingstidende Sth Statsvetenskaplig tidskrift TfR Tidsskrift for Retsvidenskab

3.2 Huvuddragen av det norska stats—, förvaltnings— och processrättsliga systemet1

3.2.1 Det statsrättsliga systemet 3.2.l.1 Grunddragen

Den norska grunnloven från år 1814 — vilken f. ö. med 1975 års ingång blir den äldsta skrivna författningen i Europa — är uppgjord efter den planritning, som var dominerande vid tiden för dess tillkomst, nämligen uppdelning av den politiska makten på organ, som skulle balansera var- andra, enligt maktdelningslärans system. Makten — eller, mera strikt uttryckt, de statliga funktionerna — har spaltats upp på gängse sätt mel- lan kungen, stortinget och domstolarna. Som ideologisk bas för sin till- komst hade grunnloven dessutom folksuveränitetsläran — folket skulle efter kielfreden självt bestämma sitt öde och ge sig självt en konstitution — och denna återspeglas numera direkt i grunnloven genom att grunnlovs- ändring enbart är folkrepresentationens sak, icke monarkens, och kan även sägas framgå av att kungens vetorätt ilagfrågor alltifrån grunnlovens tillkomst enbart varit suspensiv.

Vid utskiftningen av makten åstadkom grundlagsfäderna inte något perfekt balanssystem, utan möjligheten fanns, att övervikten kunde hamna hos stortinget, något som också skett och manifesterats både genom grunnlovsändringar, statsrättslig sedvana och konstitutionell praxis. Kungen erhöll ”den udovende magt”, eller med svensk termino- logi den styrande makten, samt andel i lagstiftningsmakten (se nedan). Stortinget framträdde som dominerande lagstiftare; vissa frågor avgöres av stortinget icke genom lag utan genom 5. k. plenarbeslut, vari kungen inte medverkar på annat sätt än genom initiativrätt. Den viktigaste av dessa frågor är de finansiella besluten kring statens budget. Stortinget utövar vidare genom riksrättsinstitutet konstitutionell kontroll över kungens rådgivare; denna kontroll är i första hand juridisk men kan få politisk anstrykning. Den dömande makten skulle självfallet innehas av domstolarna.

Detta balanssystem är numera kastat över ända genom parlamentaris- mens seger. Den parlamentariska principen är inte såsom i Danmark och Sverige grundlagsfäst, utan får anses vara konstitutionell praxis eller rätts- lig sedvana; det parlamentariska genombrottet skedde år 1884. Kungens makt utövas sålunda i realiteten av ministrarna — vid val av ny regerings- chef gäller dock särskilda politiska och konstitutionella kutymer — och ministrarna är i sin tur beroende av stortinget. Det kan i detta samman-

' Framställningen idetta avsnitt — liksom delar av framställningen i det följande — grundar sig, vad avser de statsrättsliga förhållandena, på de norska standardverken, av professorerna Frede Castberg och Johs. Andenaes. Vad avser innehållet i detta avsnitt finns inga meningsskiljaktigheter mellan auktoriteterna, och några litteratur- hänvisningar har därför ej ansetts erforderliga. Huvuddragen av det processrättsliga systemet är framställt på grundval av verk av Johs. Andenzes, Per Augdahl samt E. Alten. Beträffande vilka källor och vilken litteratur som använts, hänvisas till litte- raturförteckningen.

hang nämnas, att kungen—regeringen inte har upplösningsrätt gentemot stortinget och alltså saknar detta korrektiv och denna påtryckningsmöj- lighet, som annars är vanlig i parlamentariskt styrda stater.

3.2. l .2 Normgivningsfunktionen

Former. Rättsregler kan ges i form av grundlag, vanlig lag, plenarbetslut, provisorisk förordning, kyrklig förordning, förordning på grundval av de- legation samt förordning på grundval av kungens befogenhet att leda förvaltningen. Grunnlovens nuvarande innehåll styr delvis vad som skall bestämmas i grundlagsform: ändring eller upphävande av en grunnlovs- regel kräver givetvis grundlags form. Så är självfallet även förhållandet med tillägg till grunnloven; någon avgränsning för vad som kan beslutasi grundlags form finns inte (regeln i grl. 112 5, att förändringar av grunn- loven ej får strida mot ”denne Grundlovs Principer” uppfattas av doktri- nen på det sättet, att den ej utgör någon skranka). Vad som kan bestäm- mas genom vanlig lag, är ej innehållsmässigt begränsat (formellt lagbe- grepp), men ett materiellt lagbegrepp är utgångspunkten, då man skall avgöra, när lags form är nödvändig för ett beslut. Ur lagprövningsrättens synvinkel är lagbegreppet av mindre betydelse. Alla rättsregler, oavsett deras form, behandlas i detta avseende på likartat sätt. Det formella lagbegreppet kan ej sträckas så långt, att man med hjälp därav skulle kunna inkräkta på de funktioner, som enligt grunnloven tillhör kungen eller domstolarna. Genom plenarbeslut regleras en rad ämnen, som ej behöver regleras i form av vanlig lag; viktigast av dessa är statsbudgeten med tillhörande skattelagstiftning. Genom provisorisk förordning kan kungen reglera ”Handel, Told, Naeringsveie og Politi" (grl. 17 å), dvs. ungefär samma ämnesområde som enligt 1809 års svenska RF kunde regleras genom ekonomisk och administrativ lagstiftning. På grundval av delegation från stortinget kan kungen eller underordnad myndighet eller kommunalt organ utfärda föreskrifter, som eljest skulle fastställts i lags eller plenarbesluts form. Genom vanliga förordningar kan administra- tionens organisation och arbetssätt bestämmas.

Procedurer. Grundlag tillkommer genom stortingsbeslut med 2/3 ma— joritet av avgivna röster —- quorum är dock 2/3 av ledamöterna i detta fall; mellan förslagets framläggande och beslutet skall dock komma val till stortinget. Kungamakten medverkar inte vid grundlagsstiftning, men får'anses ha initiativrätt.

Proceduren vid stiftande av vanlig lag kan bli något mer omständlig. Vid lagstiftning uppdelas stortinget i två avdelningar, odelsting och lag- ting. Initiativrätt har odelstingets ledamöter och kungen. Efter odels— tingets beslut, som alltid skall fattas först, behandlas lagförslaget i lag- tinget. Godtar detta förslaget — och annat sker blott i undantagsfall — sänds det till kungen för sanktionsbehandling. I annat fall återgår försla- get till odelstinget. Detta kan nu låta förslaget helt falla bort, eller vid- hålla sitt första beslut, eller godtaga vissa av lagtingets anmärkningar, eller godtaga samtliga lagtingets anmärkningar. I de tre senaste fallen åter- går förslaget till lagtinget. Föreligger det sistnämnda fallet, sänds lagen

sedan till kungen för sanktion. I de övriga fallen har lagtinget att välja mellan att godtaga odelstingets sista lagbeslut i dess helhet eller förkasta det. Väljer lagtinget att förkasta det, fattas det slutliga beslutet i det samlade stortinget. Om odelstingets sista förslag här uppnår 2/3 majori- tet, sänds det till kungen för sanktion, eljest är det förkastat. Efter be- handlingen i stortinget krävs kungens bifall till förslaget för att det skall bli lag. Om kungen vägrar sådan sanktion, kan stortinget dock tvinga igenom förslaget, om det efter nytt val till stortinget låter förslaget ge- nomgå lagstiftningsproceduren, Efter detta andra beslut behövs ej kungens sanktion. Dennes s.k. vetorätt är sålunda blott suspensiv. På grund av parlamentarismen är denna vetorätt dock betydelselös, utom i något extremt undantagsfall, såsom t. ex. något grovt förbiseende från stortingets sida. Beträffande lagstiftningsproceduren kan i övrigt nämnas, att lagförslag nästan alltid framläggs av kungen—regeringen, sedan det utarbetats i departementet, i större saker ofta föregånget av utredning genom särskilt tillsatt kommitté. Utskottsbehandling brukar alltid föregå lagförslagets behandling i odelstinget.

Plenarbeslut fattas av stortinget i dess plenum, därav namnet. Procedu- ren för ett sådant beslut blir sålunda formellt sett mycket enkel, jämfört med lagstiftningsproceduren, men förfarandet med kommittéer, departe- mentsberedning och stortingsutskott brukar vara detsamma som vid lag- beslut. Sanktionsrätt för kungen föreligger ej heller. Stortingets beslut fattas med enkel majoritet.

Förordningar, oavsett deras benämning, beslutas av kungen enligt reg- lerna om behandling av regeringsärenden, vilket som regel innebär kon— seljbeslut efter behandling i vederbörande departement. Lagstiftningsbe- fogenhet kan även delegeras till myndighet under kungen och till kom- munalt organ. '

3.2.1.3 Den statsrättsliga kontrollen

Den statsrättsliga kontrollen kan i Norge liksom i andra parlamentariskt styrda länder utövas i samband med folkrepresentationens granskning av regeringens förslag och genom debatter i samband därmed och i samband med muntliga redogörelser och skriftliga meddelanden, som lämnas av regeringen. Den kan också ske genom interpellationer med efterföljande debatt samt frågor från stortingsledamöter.

Kontrollfunktionerna är emellertid även i viss utsträckning institu- tionaliserade. Statsrådsprotokollen granskas av stortingets utskott, och denna granskning kan i yttersta fall ge anledning till beslut om riksrätts- åtal mot vederbörande minister. Stortinget kan låta anställa undersök- ningar av olika förhållanden samt kan i samband därmed ålägga envar att infinna sig inför stortinget för berättelser eller vittnesmål. Stortinget till- sätter vidare fem riksrevisorer, som med hjälp av sitt kansli granskar såväl regeringens som förvaltningsmyndigheternas räkenskaper. År 1962 inför- des i Norge efter svenskt och danskt mönster befattningen som ”stor- tingets ombudsmann for forvaltningen”.

Beslut om riksrättsåtal fattas av odelstinget. Riksrätten är sammansatt

av ledamöter ur lagtinget och ur Hoyesterett, varvid de förstnämnda normalt sett kommer att vara dubbelt så många som hoyesterettsdo- marna. Genom sina domar kan riksrätten komma att avgöra författnings- rättsliga spörsmål. Riksrättsåtal har i Norge förekommit oftare än i Sve- rige och senast på l920-talet. Fällande domar har även förekommit. Det är dock föga troligt, att institutet kommer till användning annat än i exceptionella fall.

Stortingets ombudsman väljcs givetvis av stortinget och har ungefär samma funktioner som den svenska justitieombudsmannen. Till skillnad från de svenska förhållandena men i likhet med de danska ligger icke domstolsväsendet under hans granskningsområde. Beslut i konselj tillhör ej heller ombudsmannens kontrollområde, men däremot beslut tittade av statsråd i egenskap av departementschef. Den som vill vända sig till ombudsmannen med klagomål, behöver icke ha uttömt besvärsmöjlig— heterna. Rätten att framföra klagomål prekluderas efter ett år. Ombuds- mannens bedömning gäller såväl lagligheten som lämpligheten av förvalt- ningsavgöranden; i sistnämnda fallet skall han dock blott ingripa, om beslutet är "klart orimligt”. Han har dock ej befogenhet att fatta beslut om åtal, utan har väsentligen vägledande funktioner.

Den ovanstående översikten redovisar blott möjligheterna till kontroll över regeringen och förvaltningen ifrån stortingets sida. Vad finrs det då för kontrollorgan gentemot stortinget eller dess organ? Svaret blir: i prin— cip inga, såvida icke domstolarnas lagprövningsrätt räknas som eti sådant. Minoritetsgarantier är reglerna om kvalificerad majoritet vid grinnlovs- ändringar (grl. 112 &) och vid överlåtelse av statsfunktioner till ett inter- nationellt organ (grl. 93 å). Folkomröstning kan blott anställas efter stor— tingsbeslut i det konkreta fallet. Stortingsledamöterna kan doc; ställas under åtal inför riksrätten för straffbart förhållande i befattningen.

3.2.2 Förvaltningsmyndigheternas ställning

Förvaltningsmyndigheterna står i princip iett underordnandeförhållande till kungen-regeringen av den typ som är vanlig i ett förvaltningshierarkiskt system. Den norska förvaltningen har även i övrigt detta förvaltringssys- tems karakteristika, med indelning i förvaltningsgrenar samt ett :ubordi— nationssystem både inom myndigheterna och i myndigheternas förhållan- de till överordnade förvaltningsorgan.

Såsom topporgan för förvaltningen har kungen—regeringen bebgenhet att ge order till förvaltningsmyndigheterna, såvitt en lag eller ett plenar- beslut ej lägger hinder i vägen. Dessa order kan vara av generell typ. dvs. förvaltningsförordningar, men även avse hur ett konkret fall skall >ehand- las. Det är även möjligt att fråntaga en myndighet behandlingen av en konkret sak och låta beslutet fattas enligt reglerna om regeringsårenden. Slutligen har kungen-regeringen befogenhet att ändra eller omiitetgöra ett redan fattat beslut av en underordnad myndighet, även här under förutsättning, att en lag eller ett plenarbeslut ej lägger hinder vägen. Som ytterligare en begränsning av denna befogenhet tillkommer ien för- valtningsrättsliga principen att en rättighet, som genom det första beslu-

tet skapas för den enskilde, ej kan fråntagas honom. Möjligheten till toppstyrning av förvaltningen är sålunda större i Norge än i Sverige, där ämbetsmän och myndigheter i vissa fall kan vägra taga emot order om handläggningen av enskilda fall, och där ärenden föres till högsta instans blott genom överklagande- eller underställningsinstituten.

3.2.3 Domstolarnas ställning

Domstolsväsendet är i princip uppbyggt som ett treinstanssystem, såsom t. ex. i Sverige, med underrätter, lagmansretter motsvarande hovrät- terna och en Hoyesterett.

I civilmål finns ytterligare en instans, där saken i regel först skall behandlas, nämligen det 5. k. ”forliksrådet”, som i princip skall finnas i varje kommun och som väljes av kommunen (ledamöterna behöver så- lunda inte vara och är vanligtvis icke jurister). Dess uppgift framgår av namnet; under vissa omständigheter kan det dock även fälla domar. I underrätten behandlas saken normalt sett av en fackmannadomare, men här kan två lekmän domsmenn — under vissa omständigheter på lika fot taga säte i rätten. På samma sätt kan fyra, alternativt två, domsmenn taga säte i lagmansretten jämsides med de tre fackmannadomarna där. Hoyesterett består av enbart fackmannadomare. Ivarje avdelning sitter fem domare. I vissa fall arbetar Hoyesterett icke på avdelningar utan i plenum, och i detta sammanhang är av intresse att nämna, att så sker, om ”to eller flere av rettens medlemmer vil bygge avgjorelsen på at bestemmelse i en lov, stortingsbeslutning eller provisorisk anordning er i strid med Grunnloven” (lag 25/6 1926 m. s. å., Alten s. 16 f). Då sådant fall förekommer, skall justitiedepartementet underrättas, och represen- tant för detta kan infinna sig vid målets behandling.

I civilmål — liksom i brottmål är ett påstående om ogiltigheten hos en lag troligast som en rättsinvändning från svaranden. 1 civilmål kan emellertid detta påstående även förekomma från kärandens sida, då den- ne för fastställelsetalan. Han vill då ha fastslaget, att en viss rättsregel inte har några rättsverkningar för hans del.

I brottmål kan de ovannämnda forliksråden komma att fungera men blott vid ett enskilt äta], och de har då ej dömande myndighet. Under- rätten har samma sammansättning som i civilmål, blott det att härvid domsmennen i regel skall medverka i domstolen. Lagmansretten består av fackmannadomare, men i brottmål biträdes den av en ”lagrette” dvs. jury, med 10 ledamöter. Hoyesterett består i avdelning av fem fackman- nadomare, men kan enligt de ovannämnda reglerna även döma i plenum. Dess kjaeremålsutvalg kan i viss utsträckning utöva direkt dömande myndighet.

Beroende på brottets grovhet samt även en del andra omständigheter kan ett brottmål tagas upp i lagmansretten som första instans, meni det helt dominerande antalet mål är underrätten första instans. Lagrettens uppgift är av typisk juryart, dvs. att uttala sig i skuldfrågan. Dess utslag är dock numera intei allo bindande för domstolen.

Fackmannadomarna är normalt sett oavsättliga ämbetsmän; principen

upprätthålls dock ej helt, i det att domare kan tillfälligtvis konstitueras som vikarier och i samband med planerade omorganisationer. Forliks— rådet väljs av kommunfullmäktige för fyra år i taget. På samma sätt och tid väljs domsmennen och lagrettemennen, men de väljes i så stort antal, att en viss omsättning kan ske från en rättegångsdag till en annan. För de olika rättegångarna uttagas domsmenn och lagrettemenn genom lottdrag— ning. I vissa fall kan de särskilt uttagas genom beslut av domaren.

3.3 De norska grundlagsskyddade fri- och rättigheterna

3.3.1 Allmän översikt

Den norska grunnlovens sista avsnitt har som överskrift orden ”alminde— lige Bestemmelser”. Detta omfattar tjugoen paragrafer, nämligen 92—112 åå. Här återfinner man relativt väl samlade de norska fri- och rättigheterna. Dessa är dock ej så systematiskt utvalda, utformade och samlade, att man kan tala om en rättighetskatalog. Även i de övriga avsnitten i grunnloven finner man regler, som skulle tillhöra en sådan katalog. Sålunda finnes regeln om religionsfrihet, vilken infördes först år 1964, i grunnlovens 2 å. Även till andra paragrafer utanför slutavsnittet i grunnloven kan det finnas anledning att anknyta, såsom framgår av den kommande redogörelsen. Slutavsnittet innehåller emellertid inte bara reg- ler med anknytning till fri- och rättigheterna. Där finns även en del paragrafer, som helt kan bortses från i detta sammanhang. Detta gäller 92—94, 98, 106, 111 och 112 åå. De återstående paragraferna kommer att bli föremål för behandling här. Någon särskild redogörelse lämnas inte för rösträttsreglerna i grunnloven (50 ff åå), ehuru rösträtten kan sägas tillhöra de politiska rättigheterna.

3.3.2 Rättighetskatalogen 3.3.2.1 Personlig frihet och integritet

Grunnlovens reglering av den personliga friheten och den kroppsliga in- tegriteten återfinns i 96 och 99 åå. Den sistnämnda förbjuder i första punkten frihetsberövande utan stöd av lag eller på annat sätt än lagen anvisar: ”Ingen maa faengslig anholdes, uden i lovbestemt Tilfaelde og paa den ved Lovene foreskrevne Maade”. Såsom framgår av formule- ringen, lämnas lagstiftaren fria händer att i detta avseende utforma regler- na om frihetsberövanden, och paragrafen får därför anses ha liten bety- delse, i det att den legalitetsprincip, som proklameras genom paragrafen, även dessförutan får anses tillhöra det norska rättsliga systemet. Det torde sålunda vara klart, att frihetsberövande på sedvanerättslig grund ej får äga rum, ehuru denna regel i äldre tid icke beaktades. Med fängsling avses i denna paragraf alla frihetsberövanden, som icke är av straffkarak- tär. I anslutning till denna huvudprincip föreskrivs i samma stycke, att av vederbörande tjänstemän kan utkrävas ansvar, vari får förstås även skade— stånd, för ett icke lagligen grundat frihetsberövande. Genom vanlig lag-

stiftning har denna regel försetts med förbehåll i form av ett subjektivt rekvisit och därigenom inskränkts, något som i doktrinen inte anses strida mot grunnloven.

1 96 å återfinns några inom straffprocessen välkända principer: ”Ingen kan dommes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom”. Att ingen kan straffas utan dom innebär, att straff inte kan åläggas genom administra- tivt beslut eller ens genom ett lagbeslut i det konkreta fallet. Med ”dom” måste avses ett beslut enligt procedurreglerna för de dömande organen. Dessa reglers utformning lägger visserligen inte grunnloven några skrankor för. Dock anses att elementära rättssäkerhetsgarantier därvid måste vara tillgodosedda, så att ett beslut efter en inkvisitorisk process med dålig möjlighet för den anklagade att försvara sig inte fyller de krav grunnloven kan anses ställa på begreppet ”dom”. Frågan, om med ”dom” avses enbart norsk dom, har besvarats nekande av stortinget, men har ännu icke varit föremål för domstols prövning (Andenaes, Alminnelig straffe- rett, s. 502 f).

I regeln talas om straff, och fråga blir då var gränsen skall gå mellan vilka frihetsberövanden (och andra ev. sanktioner), som skall betraktas såsom straff, och vilka som icke skall betraktas såsom straff. De sistnämn- da faller ju inte under denna regel, utan under 99 å, som ger sämre rättssäkerhetsgarantier. Administrativa frihetsberövanden kan i realiteten ha karaktär av straff, och gränsen mot straffen har blivit oklarare genom utvecklingen inom kriminalvården, där individualpreventiva och resociali- serande åtgärder ges stort utrymme. Gränsen får fortfarande dragas efter principen, att straffet grundar sig på ett beteende i det förgångna medan det administrativa frihetsberövandet grundar sig på det aktuella läget för individen och på en prognos om framtiden. På en punkt har lagstift- ningen tänjt ut grunnlovens föreskrift i detta avseende. Det gäller dis— ciplinstraff. Sådana kan förekomma i fängelser, tvångsarbetsanstalter, skolor och militärväsendet. Dessa ådömas i administrativ väg, dock givet- vis med stöd av lag. Ej heller har denna paragraf ansetts lägga hinder i vägen för strafförelägganden.

Det nyssnämnda förbehållet vid disciplinstraff grundar sig på det första Iedeti 96 å, i det att ingen kan dömas utan lagstöd. En konsekvens av detta skulle vara, att en handling inte skulle kunna betraktas som brottslig utan lagstöd (paragrafen är givetvis i sin helhet inriktad på straff- processen). Emellertid anses i praxis försiktiga analogislut såsom tillåtliga. Sålunda har förbud mot försäljning också uppfattats som förbud mot byte, och förbud att utan tillstånd föra ångfartyg har uppfattats som omfattande även motorfartyg. Ett skäl till att sådana analogier tillåts, torde vara, att det är svårt att draga gränsen mellan analogislut och utfyl- lande tolkning av lagens föreskrift. Straffdom efter en sedvanerättsregel får dock anses utesluten. Andemeningen i paragrafen är riktad mot god- tycklig straffrättskipning.

Beträffande straffens utformning innehåller grunnloven blott en, något säregen, bestämmelse. I 104å föreskrivs, att en persons fasta egendom eller hans förmögenhet i sin helhet ej kan konfiskeras såsom straff på grund av brott. Bakgrunden till bestämmelsen är, att sådana straff drab-

har mer den skyldiges familj, i all synnerhet om detta straff kombineras med dödsstraff. Regeln anses dock ej begränsa utformningen av böteslag- stiftningen, så att böter ej skulle få göras hur höga som helst.

I den ovan behandlade 96 å finnes också en regel till skydd för den personliga integriteten. I paragrafens andra punkt sägs: ”Pinligt Forhor maa ikke finde Sted”. Regeln riktar sig mot den före grunnlovens till- komst ännu tillåtna tortyren. Tortyr är sålunda förbjuden inom rättsvä- sendet. Nutida doktrin vill i begreppet ”pinligt Forhor” innefatta inte bara fysiskt smärtsamma metoder utan även psykiskt nedbrytande för- hörsmetoder. Även inspärrning i syfte att få en person att erkänna anses oförenlig med denna paragraf. Om en person å andra sidan överhuvud vägrar uttala sig, anses inspärrning i syfte att bryta detta motstånd såsom tillåtet.

3.322 Hemfrid

I 102 å regleras hemfriden. Paragrafen lyder: ”Hus-lnkvisitioner maa icke finde Sted, uden i kriminelle Tilfaelde”. Paragrafens tolkning blir avgö- rande för dess räckvidd. Straffprocesslagens regler för husrannsakan har regler till skydd för den enskilde, vilka går längre än vad grunnloven synes kräva.

Paragrafen kan uppfattas så, att husrannsakan blott skall få äga rum som ett led i förundersökningen av ett misstänkt brott. Så uppfattas emellertid inte regeln av doktrin och rättspraxis. Husundersökningar i kontrollsyfte anses tillåtna, såsom enligt byggnads-, brand- och hälso- vårdslagstiftning. Syftet med dessa kontroller skall dock icke primärt vara att upptäcka brott. Med denna tolkning har hela paragrafen ställts på huvudet. Bakgrunden till denna tolkning är det sätt, på vilket uttrycket ”kriminelle Tilfaelde” uppfattas. Begreppet förstås så, att det skall vara fråga om grövre lagöverträdelser, och hela paragrafen skulle sålunda då betyda, att om husrannsakan skall få användas i brottsförföljningen, skall sådan blott få äga rum vid brott av viss svårhetsgrad. Då grunnloven inte lämnar någon anvisning om var denna gräns skall dragas, kommer lagstif- taren och myndigheter att få tämligen fria händer. Det kan också näm- nas, att paragrafen blott anses skydda en persons bostad; hans person eller andra uppehållsplatser, såsom kontor o. d. anses inte skyddade.

3.3.2.3 Tryck- och yttrandefrihet

Grunnlovens paragraf 100 ger de grundläggande reglerna om tryckfrihe- ten. Reglema kan i viss mån användas analogt på uttalanden, gjorda på annat sätt. Reglerna, som stått oförändrade sedan grunnlovens tillkomst, har inte hindrat, att tryck- och yttrandefriheten i lag fått en reglering, som inte överensstämmer med paragrafens regler. Den har dock haft betydelse för lagtolkningen i en rad mål med anknytning till den person- liga friheten.

För det första stadgar paragrafen, att ”Trykkefrihed bor finde sted”. Innebörden av detta är ett förbud mot censur och annan förhandsgransk-

ning av skrift, innan den får utges. I detta får också anses ingå, att man skall ha rätt att fritt utge och sprida tryckt skrift. Detta anses dock ej hindra, att, om polisen får kännedom om att en ej utgiven skrift är brottslig, skriften tages i beslag, i enlighet med reglerna om förberedelse av brott och med avsikt att förhindra brottets fullbordan. Regeln anses inte kunna användas analogt för att förbjuda t. ex. film- och teatercensur.

Förbudet mot censur innebär emellertid s. k. formell tryckfrihet, som dock är viktig, även om lagstiftaren skulle kunna kriminalisera vilka yttranden som helst i tryckt skrift. I paragrafens andra punkt finns en regel, som skall säkerställa ett visst mått av materiell tryckfrihet, dvs. vissa uttalanden skall alltid vara straffria och icke kunna kriminaliseras av lagstiftaren. I paragrafen uppräknas vad som kan straffbeläggas. Veder— börande skall själv genom skriften ha angripit eller uppmanat andra att angripa några uppräknade skyddsobjekt. Först nämnes ”Ulydighed mod Lovene”. Såsom framhållits i norsk doktrin, är denna formulering illa genomtänkt, eftersom det därigenom skulle kunna vara möjligt att lagstiftningsvägen kriminalisera vilka yttranden som helst, t. ex. genom en lag med förbud mot kritik av regeringens politik. I doktrinen hävdas därför med styrka, att uttrycket måste uppfattas mycket inskränkt, dvs. att med "lov" inte menas formell lag utan materiell lag i inskränkt bemärkelse. De gärningar som skall avses med formuleringen, är upp- maning till brott eller förhärligande av brott. Nästa grupp utgörs av ”Ringeagt mod Religionen, Saedelighed eller de konstitutionelle Magter”. Även här skulle en extensiv tolkning av lagbudet kunna medföra, att saklig kritik och meningsutbyte på det politiska, religiösa eller kulturella planet straffbelades. Doktrinen är emellertid angelägen om att ge lag— budet en snäv tolkning. Det ärinte innehållet utan blott formen, dvs. den anstötliga formen för yttrandet, som skulle kunna vara straffbart. Stöd för en sådan tolkning finns i sista punkten: ”Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand ere Enhver tilladte”. Denna regel anses också kunna tillämpas på yttranden, framställda på annat sätt än i tryckt skrift. Grundlagsregeln ger dock blott skydd för opinionsyttringar; påståenden eller faktameddelanden som skadar det offentliga eller den enskilde är inte skyddade, såsom t. ex. röjande av militära hemligheter. Därefter nämns som straffvärt "Modstand mod disses /de konstitutionelle Magters/ Befalinger”. Denna regel får ingen självständig betydelse med den tolkning som gjorts av första ledet av denna punkt. Sist i uppräkningen av straffbara handlingar nämns ”frem— fort falske og aerekraenkende Beskyldninger mod Nogen”. Lagstiftningen har här inte alls följt grunnlovens anvisningar. Även sanna beskyllningar kan straffas som ärekränkande, och inte bara beskyllningar utan även ringaktande uttryck. Som en förutsättning för straffbarhet i samtliga uppräknade fall sätter grunnloven, att gärningen skett ”forsatligen og aabenbare”. Att gärningen varit uppsåtlig uppfattas dock så, att det blott krävs att själva handlingen kan karakteriseras så. Om någon trodde att en ärekränkande beskyllning var sann, befriar det honom icke från ansvar.

3.3.2.4 Försarnlingsfrihet

Den norska grunnloven innehåller ingen regel om föreningsfriheten och blott en ytterst rudimentär bestämmelse om församlingsfriheten. I övrigt är detta fält ej begränsat för lagstiftaren.

Grunnlovens regel om församlingsfriheten finns i andra st. i 99 å. Där- med avses att begränsa de fall, ivilka militär personal får användas för att skingra en folksamling. Paragrafen riktar sig mot ”Regjeringen” och läm— nar öppet för lagstiftaren att i andra fall än det i paragrafen angivna reglera användningen av militär personal mot civilpersoner. Den förutsätt- ning grunnloven anger för sådan användning av militärmakt är, att ”no— gen Forsamling maatte forstyrre den offentlige Rolighed og den ikke oieblikkelig adskilles”, sedan upprorslagen tre gånger ljudeligen upplästs av vederbörande civila myndigheter. Det i paragrafen angivna fallet får inte tolkas extensivt, ty därigenom skulle militär kunna användas mot nästan vilken folkhop som helst, utan det måste vara frågan om ett kvalificerat störande av allmän ordning, vilket kan betecknas som uppro- riskhet eller embryo därtill. Går folkmassan till attack. innan uppläs— ningen gjorts, torde enligt nödvärnsregler militärt våld ändå få tillgripas.

3.3.2.5 Religionsfrihet

År 1964 infördes som ett första st. i grl. 2 å: ”Alle lndvaanere af Riget have fri Religionsovelse”. Bestämmelsen har en märklig historia. Dess motsvarighet fanns med i grunnlovsförslaget 1814 men föll bort vid redi— geringen. 150 år efter grunnlovens tillkomst blev den på nytt infogad i grunnloven. Vid regelns tillkomst uttalades, att man därigenom inte gjor— de någon ändring av de bestående rättsliga förhållandena utan blott kodi- fierade en regel, som man redan tidigare beaktat.

Eftersom lagstiftaren tidigare varit obunden av grunnloven, är frågan, om den nyinförda regeln på något sätt kommer att begränsa lagstiftarens möjligheter att reglera det religiösa livet. Är regeln bara en proklama— tion, som lagstiftaren har frihet att utfylla, eller har den ett materiellt innehåll? Vissa gränser torde den sätta, men det är svårt att ange deras exakta placering. Inom vissa ramar torde religionsutövandet vara fredat för lagstiftaren. En gräns för lagstiftaren borde vara, att religionsfrihet innebär ett visst mått av yttrande-, förenings— och församlingsfrihet. En gräns för religionsfriheten måste å andra sidan vara, att vilken verksamhet som helst inte kan vara tillåten under religiös täckmantel. Brottslig eller osedlig verksamhet kan inte vara tillåten, även om den ingår i en religiös sekts religionsutövning. Ett annat problem, som förbigås här, är frågan, om existensen av en statskyrka strider mot religionsfriheten.

3.3 .2.6 Egendomsrätt

Grunnlovens 105 å har följande lydelse: ”Fordrer Statens Tarv, at Nogen maa afgive sin rorlige eller urorlige Eiendom til offentlig Brug, saa bor han have fuld Erstatning af Statskassen”. Beståndsdelarna i denna regel kräver

var för sig närmare utläggningar, hur enkel regeln än må förefalla att vara.

Regeln säger sålunda, att vid expropriation skall (”bor” i grunnlovstex- ten är gammalnorska med innebörden ”skall”) den, från vilken man ex- proprierar, ha full ersättning för sin egendom. Det första problemet, som bör behandlas, ligger i det sistnämnda ordet: vad menas med egendom? Det kan då för det första konstateras, att det inte är äganderätten i sig (m. a. o. det sakrättsliga skyddet), som fastslåsi denna paragraf. Tvärtom säger ju paragrafen, att individen kan vara beredd att få avstå från sin egendom. Något hinder för nationalisering eller socialisering utgör sålun- da inte denna regel, om blott full ersättning lämnas. I linje med detta ligger, att det inte är bara sakrättsligt skyddad egendom, såsom innehav med äganderätt och panträtt, som skyddas av paragrafen, utan även alla andra rättigheter, som kan ingå i en persons förmögenhetsmassa. Som exempel kan nämnas fordringar av olika slag, såsom genom försträckning och andra kontraktsrättigheter, andelar i aktiebolag och ekonomiska fö- reningar, m.a.o. allt som har ekonomiskt värde. Man kan dock icke omvänt säga, att det, som icke har ekonomiskt värde utan blott affek- tionsvärde icke kan bli föremål för expropriation; det kan exproprieras, och ersättning behöver då ej utbetalas. Ett exempel på detta är statens försök att lätta på skuldbördan för de skuldsatta lantbrukarna under 1930-talet. Då den första åtgärden i denna riktning underkändes av Hoyesterett, utfördes operationen på det sättet, att staten exproprierade fordringsägarnas rätt, och därvid sattes värdet av denna rätt till noll, beroende på att gäldenärerna saknade betalningsförmåga och fordringen sålunda betraktades som värdelös. Paragrafen anses även analogt tillämp- lig för expropriation av arbetsprestationer. En sådan kan givetvis också betraktas som en form av skatt, och i sådant fall är inte denna paragraf tillämplig. En grundläggande synpunkt på gränsdragningen här är, att 105 å skall förhindra slumpmässigt godtycke, och m. a. o. innebära en likhetsgrundsats. Om det för det helas bästa krävs, att någon individ skall avstå från någon egendom, bör också samhället i sin helhet vara med och bära den ekonomiska bördan. Bördorna i_samhället skall inte slumpmäs- sigt fördelas så, att det bara blir någon egendomsinnehavare vilken som helst _ som skall bära oproportionerligt stor del. Om sålunda arbetspres- tationer utkrävs av en större grupp individer generellt, får detta ej anses strida mot skyddet för egendomsrätten. Utkrävs arbetsprestationerna av ett fåtal personer, t. ex. av experter i nyckelställning, blir 105 € analogt tillämplig. Detta torde även gälla, om själva lagen ges generell utformning men det är uppenbart, att den tar sikte på vissa personer. Grundlagen anses inte kunna kringgås på detta sätt.

Därnäst kommer frågan om innebörden av att man skall ”afgive” sin egendom. Det grundläggande är givetvis här, att ordet innebär en förmö- genhetsöverflyttning. Men ibland måste en ägare lämna ifrån sig sin egen— dom, utan att det sker en förmögenhetsöverföring, beroende på att egen- domen t. ex. förstöres. Det kan gälla husdjur, drabbade av sjukdom, ett fallfärdigt hus som innebär fara för omgivningen och måste rivas, eller en bitsk hund, som går till angrepp. Blir egendomen i sådana fall förstörd — djuren dödade och huset rivet — därför att egendomen är farlig för om-

givningen, anses 105 å inte tillämplig. I egendomsrätten anses sålunda inte innegå rätt att inneha egendom, som innebär fara för andra. Påbjuds däremot förstörelse av föremål som normalt sett inte innebär fara. t. ex. hus i en vägkrök eller vid en flygplats, måste ersättning ges enligt 105 å.

Den svåraste frågan vid avgränsningen av begreppet ”afgive” ligger i hur rådighetsinskränkningar skall bedömas. Därom har det också varit delade meningar i doktrinen. Det är uppenbart, att 105 å inte innebär något hinder för sådana. Frågan är, om de skall likställas med expropria- tion, så att de måste ske mot ersättning. Som huvudprincip anses gälla, att staten kan utfärda föreskrifter om förfoganderätten till egendom, utan att detta anses som ersättningsgrundande. Det viktigaste området är givetvis förfoganderätten över skog och mark, men kan även beröra be- stämmelser om prissättning, om förbud mot eller påbud om tillverkning av viss vara. Emellertid får sådana förfoganderättsinskränkningar inte vara av den arten, att de faktiskt utgör ett expropriationsingrepp. Men var grän- sen här går, är ingalunda klart, och ej heller doktrinen torde här vara klar över var gränsen går. Det är svårt att här tillämpa principerna att vad som göres för samhällsnyttans skull är tillåtet utan ersättning, medan å andra sidan den enskilde inte skall bekosta sådant som kommer alla till godo. Ett exempel, som nämnts i doktrinen är, att det skulle betraktas som ersättningsberättigande, om man förbjöd en ekonomiskt försvarbar mark— användning i syfte att skapa tillgång till naturparker för allmänheten. Reglerade man däremot markanvändningen i syfte att åstadkomma maxi- mal produktion från marken, t. ex. genom förbud mot eller påbud om skogshuggning, skulle detta inte vara ersättningsberättigande. Hoyesterett fann emellertid i en dom är 1970, att den norska strandskyddslagens ingrepp, som innebar byggnadsförbud, inte skulle medföra ersättning. Ett annat exempel, som nämnts i doktrinen, är, att staten förbjuder tillverk- ning av viss vara i syfte att själva taga över fabrikationen. I detta fall anses ersättning böra utgå, särskilt som förbudet inte grundar sig på något farlighetsrekvisit. ] stället blir fabriksutrustningen värdelös, och skulle mot ingen eller ringa ersättning kunna övertagas av staten. En viss bety- delse vid bedömningen av dessa inskränkningar får läggas vid ingreppets mer eller mindre generella karaktär samt ingreppets udd mot en farlig eller skadlig verksamhet. Sålunda är det ju uppenbart, att det måste anses som expropriation att tvångsvis belägga en fastighet med servitut eller att taga nyttjanderätten till en bostadslägenhet från fastighetsägaren. Till samma kategori hör, att man belägger en fastighet med byggnadsförbud i avsikt att kunna förfoga över den som gatumark. Den enskilde skall inte svara för större delen av den kostnad, som kommer hela samhället till godo. Samma blir förhållandet, om fastigheterna runt en flygplats beläggs med byggnadsförbud eller med andra begränsningar i bebyggelserätten. Med förbud kan påbuden likställas. Enligt samma principer kan sådana medföra ersättning eller ej. Slutligen kan i detta sammanhang nämnas rådighetsinskränkningar, som går ut på att minska ersättningen inför en kommande expropriation. Det är troligt, att sådana inskränkningar kan medföra ersättningsskyldighet.

I detta sammanhang måste också avgränsningen mot beskattningsin-

greppen ånyo beröras. Såsom påpekats i norsk doktrin, faller betalning av skatt väl inom gränserna för 105 å, om den tolkas efter sin ordalydelse. Det är givet, att så inte sker, utan problemet ligger i frågan, var gränsen går mellan beskattning och konfiskation. Såsom avgörande får i första hand betraktas, om egendomsavståendet är ålagt enligt skattemässiga principer. Detta innebär dels en likhets- eller generalitetsprincip, varvid dock var grupp kan betraktas för sig, dels en rad andra hänsynstaganden, såsom medelsbehov, skattens ändamål, skattedragningsförmåga, kredit- och finanspolitik. Här ges den beskattande myndigheten uppenbarligen en vid marginal. Såsom expropriationsfall nämns, att en persons hela inkomst avkräves honom i skatt på andra sidan gränsen faller dock, att en person i förmögenhets— och inkomstskatt tvingas erlägga förmögenhe- tens hela avkastning i skatt. En skatt, som pålades egendom och var av den storleken, att dess sammanlagda belopp efter några år kom att samman- falla med egendomens hela värde, skulle närmast tillhöra konfiskations- typen. .

Såsom tidigare påpekats, omfattade egendomsbegreppet i detta sam- manhang inte bara de sakrättsligt utan även de obligationsrättsligt grun- dade tillgångarna hos en person. Detta förhållande gör situationen något komplicerad, då det föreligger en begränsad sakrätt eller ett obligations- rättsligt grundat krav på det förmögenhetsobjekt, som görs till föremål för expropriation. En tredje man har med andra ord efter denna termino- logi egendomsrätt i det som skall exproprieras. Måste han i sin tur avstå från sin egendomsrätt utan ersättning eller skall han ha ersättning? Frå- gan har i domstolspraxis lösts något inkonsekvent, såsom påpekats i dok- trinen. Den som har en begränsad sakrätt, skall ha ersättning. Den som har panträtt får ersättning från expropriationsersättningen till ägaren. Den som har nyttjanderätt eller servitut får också ersättning, och i stället minskas ersättningen till ägaren — värdet av föremålet är ju minskat genom att det är underkastat nyttjanderättsklausul eller servitut. På helt annorlunda sätt har hittills situationen betraktats, då det föreligger ett obligationsrättsligt grundat krav. För sådant har icke givits ersättning, trots att detta anses tillhöra sådan egendom, som kan bli föremål för expropriation. Har någon genom ett fördelaktigt kontrakt skaffat sig en fordran, t. ex. ett köp till förmånligt pris, förlorar han denna fordran, om egendomen exproprieras, innan kontraktet är fullgjort. Ägaren får istäl- let full ersättning utan avdrag av det värde som ligger i tredje mans fordran. T.o.m. om ägaren har sålt men inte traderat föremålet till tredje man till ett för den sistnämnde förmånligt pris, dvs. ett pris under— stigande värdet ”i handel och vandel”, får ägaren och enbart denne ersätt- ning och till det högre beloppet, dvs. egendomens värde i stället för det belopp som han skulle ha erhållit genom försäljningen.

Det centrala i egendomsskyddsparagrafen är klausulen om ”fuld Er- statning”. Regler, som syftar till annat än att ge full ersättning, skulle sålunda kunna underkännas av domstolarna. Emellertid rör man sig här på ett fält med många osäkra faktorer, när det gäller att bedöma värdet av egendom. Olika värderingar kan hamna på vitt skilda belopp och en viss marginal får antagligen ges åt lagstiftningen vid bestämmande av

ersättningsregler. För dessa regler skall blott kortfattat redogöras här, då de har mindre statsrättsligt intresse. Det värde som kan tänkas bli ersatt, kan vara anskaffningsvärde, återanskaffningsvärde, försäljningsvärde eller bruksvärde. Anskaffningsvärdet kan man i praktiken se bort från; det normala bör vara försäljningsvärdet, men även övriga värden kan tänkas komma i fråga. Även den värdestegring en fastighet kan undergå på grund av förväntningarna kring det som skall anläggas på den exproprierade fastigheten, borde i vissa fall ersättas detta skulle eljest bryta mot likhetsprincipen och ställa den, från vilken man exproprierar, i ogynn— sammare ställning än hans grannar. Lagstiftaren har inte följt doktrinen här. I en är 1973 antagen lag regleras begreppet ”fuld Erstatning” så, att förväntningsvärde och värdeökning genom det allmännas investeringar inte beaktas; värderingen skall utgå från markens tidigare bruk. l sam— band med lagförslagets framläggande i stortinget framgick dock, att en minoritet ansåg somliga av lagens regler klart stridande mot grl. 105 å och framtida processer i saken förutspåddes (Ot. prop. nr 56 ' 1970/71, innst. O XXI — 1971/72).

Då det blott sker delexpropriation från en fastighet, skall även värde- minskningen av det s. k. ”restfeltet” ersättas; denna minskning kan bero på diverse olägenheter, som försvårar bruket av den återstående fastighe- ten. Å andra sidan skall i sådant fall den värdestegring, som kan falla på restfastigheten, dras ifrån ersättningsbeloppet. En värdestegring kan bero på förbättrad tillgång till väg, järnväg e. (1. eller andra åtgärder på den exproprierade delen, vilka även gynnar restfastigheten.

I paragrafen stadgas några förutsättningar för expropriation. Den in- leds med förutsättningen ”fordrar Statens Tarv” och innehåller även förutsättningen, att expropriationen skall ske ”till offentlig Brug”. Denna sistnämnda förutsättning hat ingen betydelse numera. Paragrafens regler anses gälla, även om expropriation sker till förmån för annat ändamål, i första hand till förmån för enskild fysisk eller juridisk person. Vad som är statens behov den förstnämnda förutsättningen — är en lämplighetsbe- dömning, som det icke tillkommer domstolarna att pröva. Klausulen har sålunda ingen självständig betydelse sedd i samband med lagprövnings- rätten. En viss precisering av detta begrepp har skett, genom att det i vanlig lag har bestämts, till vilka ändamål expropriation kan ske. Därest en myndighet fattar expropriationsbeslut utan att ha sådant lagstöd för beslutet, kan domstol underkänna beslutet. Detta sammanhänger dels med att domstolarna anses ha rätt att pröva beslutens lagenlighet, dels med att ett expropriationsförfarande är ett sådant ingrepp i den enskildes frihet eller egendom, att ingreppet måste ske med stöd av lag, enligt legalitetsprincipen, som visserligen inte är inskriven i grunnloven vad gäller egendom men likväl anses tillhöra det norska rättssystemet.

Såsom tidigare nämnts, utgör grunnlovens 105 å inget skydd för den privatkapitalistiska produktionsordningen. En socialisering av produk- tionsmedlen försvåras dock av paragrafens krav på full ersättning. Under mellankrigstiden föreslogs därför från marxistiskt håll i norska stortinget, att paragrafen skulle upphävas, ett förslag som dock ej ens uppnådde enkel majoritet. Från förslagsställarnas sida framhölls, att egendomsrät-

ten i princip skulle finnas kvar, så att man icke godtyckligt skulle taga från folk deras egendom. Dock ville man här uppenbarligen göra en skill- nad mellan produktionsmedlen och annan egendom. De förstnämnda skulle kunna socialiseras utan ersättning.

Under senare hälften av 1960-talet utspann sigi Norge en intensiv debatt om det 5. k. ”bedriftsdemokratiet” # företagsdemokratin och dess förhållande till grunnlovens skydd för egendomsrätten. Var det förenligt med grunnloven, att ägarna mer eller mindre fråntogs förfogan- derätten över sina företag, och ledningen i motsvarande grad lades hos de anställda? Genom ett sådant förfarande skulle ägarna kunna förhindras att utnyttja sin egendom på det sätt som var ekonomiskt fördelaktigast; det vore m. a. o. att beröva företaget en del av dess ekonomiska värde. Såsom antytts, fanns det i doktrinen ingen enhetlig bedömning av proble- met. Genom lagstiftning år 1972 har skapats former för de anställdas medbestämmanderätt i aktiebolagen. Denna utformning av medbestäm- manderätten anses inte komma i konflikt med grunnloven. Av vikt för denna bedömning är att ägarna har behållit majoritetsinflytandet i företa- gen.

3.3.2.7 Förbud mot retroaktiv lagstiftning

Den mest omdiskuterade och i doktrinen omstridda paragrafen i grunn- loven är å 97: ”Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft”. Regeln är kortfattad och låter lättfattlig, men har vållat åtskilligt huvudbry isin tillämpning.

En regel av ifrågavarande slag kan uppfattas på flera olika sätt. Den kan vara en tolkningsregel för domstolarna, när lagen inte ger närmare anvis- ningar. Den kan vara ett vägledande stadgande för lagstiftaren, en form av programstadgande. Och det kan vara en av domstolarna direkt tillämpbar lagregel, som föranleder att viss lagstiftning kommer att betraktas som oförbindande. I sistnämnda fall uppkommer en rad frågor om regelns tolkning.

[ Norge anses denna regel, liksom nästan alla övriga regler om fri- och rättigheter, vara av den sistnämnda typen. Som sådan kommer den givet- vis också att ha störst betydelse. Att regeln tillämpas på detta sätt hindrar inte, att den i norsk rätt — liksom i andra rättssystem — i vissa fall betraktas som en tolkningsregel, t. ex. i förhållande till en ny grundlags- regel. Att lagstiftaren också bör beakta regeln framgår av sakens natur. Dock anses regeln inskränka lagstiftaren mindre än vad regeln gör som tolkningsprincip för domstolarna, dess räckvidd är m. a. 0. större för domstolarna.

1 Norge är det i doktrin och rättspraxis ingen meningsskiljaktighet i frågan, om regeln är direkt tillämpbar av domstolarna. Därmed kommer tolkningsfrågan i brännpunkten vid meningsbrytningarna om paragrafens innebörd. Dessa meningsbrytningar har haft och har mycket stor omfatt- ning, och det är inte möjligt att på begränsat utrymme lämna en redovis— ning för dessa annat än i huvuddrag. Med retroaktiv lagstiftning, eller att lagar har tillbakaverkande kraft,

får förstås, att en lag knyter bördor, åligganden, förpliktelser, straff eller andra påföljder till en handling, som i tiden ligger före lagens tillkomst. Vidare får däri inbegripas, att en ny lag ingriper i bestående rättsförhål- landen, uppkomna före lagens tillkomst, genom privat- eller offentlig- rättsliga kontraktsförhållanden. Inledningsvis bör även nämnas, att regeln inte anses tillämpbar enbart på lagar, såsom texten anger, utan även på andra rättsregler av lägre valör, plenarbeslut, provisoriska förordningar osv. På grundval av ställningstaganden i rättspraxis anses den avgörande tidpunkten för bedömande av, om retroaktivitet föreligger, vara lagens tillkomst, inte dess ikraftträdande eller kungörande. Detta gäller även i fråga om förordningar på grundval av delegation genom lag. Men här går man ännu ett steg längre. En sådan förordning anses kunna reglera förhål- landen mellan lagens tillkomst och förordningens tillkomst, såvida det icke rör sig om åläggande av straffansvar. Det får dock antagas, att denna regel är försedd med begränsningar, som får bedömas i det konkreta fallet, såsom det reglerade områdets art och omfång samt mellantidens längd. Att lagar får verkan för tiden före deras kungörande har dock väckt kritik i doktrinen med hänsyn till retroaktivitetsparagrafens syfte. Bland strafflagar, som fått tillämpning från sin tillkomst trots uteblivet kungörande, kan nämnas londonregeringens provisoriska förordningar 1941 och 1942 om landsförräderi, som höjde straffsatserna och införde dödsstraff.

En viss betydelse för lagbudets tolkning har det syfte, som det anses skola tillgodose. Enighet torde råda, att syftet är att tillgodose ett behov av rättsligt skydd för den enskilde medborgaren. Som motiv för ett så- dant skydd anges, att det skulle vara rättspolitiskt sett olämpligt, om en person drabbades av konsekvenser, som han inte kunde förutse, då han företog en viss handling, eftersom lagen då inte fanns. Att en sådan förutsebarhet finns, främjar tryggheten i samhället och bidrager till ra- tionella överväganden. Enligt en annan uppfattning är motivet att und- vika lagstiftning, som verkar godtyckligt och därför är orättfärdig för individen.

Det finns ingen och har aldrig funnits någon meningsriktning inom doktrinen, som menar, att paragrafen skall tolkas efter sin ordalydelse, dvs. att handlingar eller fakta, inträffade före lagens tillkomst, aldrig skall ha rättsverkningar, eller att lagstiftningen inte skall kunna omreglera be- stående rättsförhållanden. Frågan blir då, hur långt det ovan nämnda rättsskyddet för individen skall sträckas. I detta fall kan man utskilja två skolor inom doktrinen. Den ena, den ”konstruktiva skolan”, anser, att man måste gå igenom varje rättsområde med dess rättsregler var för sig och undersöka, vilken verkan 97 å har i varje särskilt fall, med regelns ändamål och med rättsliga grundsatser, främst begreppet ”velerhvervede rettigheter” som bedömningsmallar. Denna skola har varit dominerande i norsk doktrin. Den andra skolan anser att paragrafens räckvidd inte skall bestämmas genom juridiska konstruktioner utan avgöras genom ett rätt- färdighetsresonemang. Den som systematiserat denna lära är professorn Ragnar Knoph i sitt verk Rettslige standarder, och ”rättslig standard” används som teknisk term för att ange hur grl. 97å skall uppfattas.

Enligt Knoph innebär 97 å i egenskap av rättslig standard blott, att det är den otillbörliga hänsynslösheten eller godtyckliga avsteg från likhetsprin- cipen, som paragrafen förbjuder. Det är bara klara övergrepp från lagstif- taren som förbjuds. Om en lag är rättfärdig eller inte, kan inte avgöras genom att bedöma de konkreta fallen för alla lagar uppstår troligen alltid något konkret fall, i vilket lagens resultat blir orimligt utan avgöres genom en helhetsbedömning av lagen. De juridiska grundsatser, som den konstruktiva skolan använder, kan användas som hjälpmedel i bedömningen men är inte utslagsgivande. Detta skall i stället vara den allmänna rättsuppfattningen. Det är väl att märka, att standardteorins företrädare vill låta lagprövningsrätten kvarstå. Emellertid kommer stan- dardteorin, om den slår igenom, att slå undan benen för domstolarnas lagprövningsrätt. Domstolarna avgör ju alltid konkreta fall, men enligt standardteorin skulle inte avgörandet i ett sådant bero av omständighe- terna i detta, utan av en bedömning av lagens verkan för hela samhället. Hur skall domstolarna med framgång kunna hävda, att deras bedömning av lagens helhetsverkan är riktigare än lagstiftarens, det folkvalda stor- tinget? Skall däremot vart fall avgöras för sig med hjälp av juridisk argu- mentationsmetod, kommer lagprövningsrätten att ha en helt annan ge- nomslagskraft.

Den konstruktiva skolan har varit dominerande och dess resonemang har använts då domstolarna har funnit sig böra åsidosätta lagar. I modern doktrin har dess inställning dock modifierats. Domstolarna synes ha en viss benägenhet att falla tillbaka på standardteorin, vilken i och för sig skulle komma att underlätta domstolarnas ställningstaganden. Detta på— stående grundar sig särskilt på en granskning av Hoyesteretts domskäl i ett år 1962 avdömt mål, det mycket uppmärksammade s. k. guldklausul- målet. Saken var i korthet följande. Vid sekelskiftet placerade norska staten och några norska banker obligationslån på den internationella låne- marknaden med en klausul, som av Hoyesterett bedömdes vara en reell klausul om återbetalning efter guldvärde. År 1923 kom så en lag, enligt vilken gäldenären trots guldklausul kunde begära att betala lånet med den norska riksbankens sedlar, så länge norska riksbankens sedelinlösnings- skyldighet var upphävd; godtog borgenären inte detta, fortsatte lånet att löpa med fyra, senare sänkt till två procents ränta. Lagen kan ses isam- band med suspenderingen av bankens skyldighet att lösa sina sedlar med guld och sammanhängde med de svåra arbetsmarknadspolitiska och mo- netära förhållandena i Norge och många andra länder vid denna tid. Lagen bedömdes av doktrinen såsom svårligen förenlig med en tradi- tionell tolkning av 97 å. Den ingrep iett bestående kontraktsförhållande och ändrade dess innehåll, varigenom värdet av borgenärernas fordran minskades med åtskilliga miljoner kronor.

År 1958 instämde en förening av franska obligationsinnehavare ban— kerna och norska staten med yrkande, att obligationslånen skulle lösas i pengar, beräknade efter guldvärdet på det ursprungliga lånebeloppet. La- gen ansågs av käranden oförenlig med grunnloven, eftersom den inte bara blev en moratorielag, utan blev bestående. Underrätten lämnade kärandens yrkande utan bifall, på den grund att den fann guldklausulen

bara vara av formell art, och rätten undgick på det sättet att taga ställning till frågan om grundlagsenligheten. Hoyesterett fann guldklausulen vara av reell art, men underkände icke desto mindre kärandens yrkande, då rätten icke fann lagen grundlagsstridig. Domslutet grundades på att lagen var en del av statens ansträngningar att reglera det ekonomiska livet på ett för samhället lämpligt sätt under rådande besvärliga förhållanden. Enskildas kontraktsenliga rättigheter fick inte stå i vägen för detta. Moti- veringen leder onekligen tankarna mot standardteorin. Skulle domstolar- na komma att fortsätta på denna väg, skulle innehållet i 97 & snart vara urholkat.

Här skall närmast redogöras för det nuvarande rättsläget med hänsyn till tolkningen av paragrafen. Framställningen utgår från den konstruktiva skolans principer och resultat vid tolkningen av 97 &, men hänsyn tas till de modifikationer dessa fått i rättspraxis. Även om domstolarna kommer att använda resonemang som liknar standardteorins, kommer den kon— struktiva skolans resonemang ändå att i viss utsträckning vara vägledande.

Vad gäller brottmålen, är uppfattningen av 97 & enkel och klar: retro- aktiva strafflagar är oförenliga med paragrafen. [ detta avseende torde det inte heller föreligga några meningsskiljaktigheter mellan olika skolor eller mellan dem som velat upphäva eller behålla 97 %. Regeln har även beak- tats i 1902 års strafflag (3 5). I ett avseende tillåts dock retroaktiv lag- stiftning, nämligen då den nyare lagstiftningen är mildare än den gamla; paragrafen uppfattas ju såsom skydd för den enskilde. I åtskilliga fall kan det vara diskutabelt, vad som är mildare eller strängare, då man t. ex. inför nya strafformer eller nya kombinationer av strafformer eller nya regler om straffets avtjänande, såsom fängelsereglementen. I sådana fall får efterses, vilken lag som i det konkreta fallet medför den mildaste påföljden för den tilltalade. Gränsen för vad som är tillåtligt i förändring av straffverkställighetslagar är dock avsevärt vidare; här måste föränd— ringarna ha gått så långt, att det i realiteten blir fråga om ett nytt och strängare straff.

Under ”rettsoppgjoret” efter andra världskriget kom frågan om retro— aktiva strafflagar att flera gånger bli föremål för domstolarnas bedöm- ning. Några fall, där domstolen fann att 97 & inte trätts för när, skall redovisas här. Den norska londonregeringen utfärdade i december 1944 en provisorisk förordning, som bl. a. med retroaktiv verkan kriminalisera- de medlemsskap i Nasjonal Samling såsom en form av landsförräderi. Förordningen blev ej kungjord förrän efter krigsslutet. I vad gäller straffrågan föredrog Hoyesterett att använda den gamla förräderiparagra- fen, då den nya förordningen bedömdes medföra hårdare resultat att denna bedömning kunde ha vida marginaler är en annan sak. För domsto- len förelåg ej något retroaktivitetsproblem, eftersom redan landsförräde— riparagrafen ansågs tillämpbar i dessa fall. I fråga om särskild rättsverkan av brott blev förordningen upprätthållen av domstolarna i förhållande till 97 %. Enligt förordningen kunde den sakerförklarades gåvor till anhöriga ingå i den egendom, som kunde förklaras förverkad till staten. Även gåvor, som givits före förordningens tillkomst, drabbades enligt domsto- len av denna regel. Även skadeståndsskyldighet enligt denna förordning

ansågs harmoniera med gällande rätt vid gärningstillfället. Genom en pro- visorisk förordning av den 4 maj 1945 ändrades straffsatserna i skärpande riktning för krigsförbrytelser, som begåtts under ockupationstiden och dödsstraff blev infört. Hoyesterett upprätthöll denna förordning genom domen i det s. k. Klinge-målet år 1946. Klinge tillhörde den tyska ocku- pationsmakten och hade gjort sig skyldig till tortyr mot misstänkta med- lemmar av Hjemmefronten, i ett fall med döden som följd. Han dömdes till döden och avrättades. Hoyesteretts majoritet grundade sitt godkän- nande av lagen på att den blott utgjorde en kodifiering av gällande folk- rätt, enligt vilken krigsförbrytelser kunde straffas med döden. Någon retroaktivitet ansågs då ej föreligga. Hoyesteretts justitiarius fann även, att 97 5 inte skulle medföra skydd för inkräktare i landet som kommit för att med våld omstörta samhället. Kritikerna av förordningen fram— höll, att en norsk domstol inte direkt kan tillämpa folkrättsliga regler i ett fall som detta, i synnerhet som grunnloven enligt 96 % stadgar, att "ingen kan dommes uden efter Lov”. Det är sålunda tydligt, att domsto- larna i extraordinära situationer av detta slag kan komma att sträcka sig ganska långt i sin grundlagstolkning.

En annan offentligrättslig reglering, som har stor betydelse för den enskilde, är skattelagstiftningen. Var går här gränsen för vad som betrak- tas som retroaktiv lagstiftning? Vad gäller inkomst- och förmögenhets- skatt är systemet likt det svenska. lnkomstårets resultat redovisas i själv- deklaration, som inges året efter. Ett skattebeslut som fattas först under inkomstårets förlopp, betraktas ej som retroaktivt. Tveksammare har frå- gan varit i fråga om lagstiftning, som gör till skattepliktig inkomst sådant, som tidigare inte var skattepliktigt. Några sådana fall har förekommit i Hoyesterett. Det mest uppmärksammade gällde en lag år 1918, som gjor- de realisationsvinst vid försäljning av fast egendom skattepliktig i vissa nya fall. 1 en dom är 1924 fann en avdelning av Hoyesterett, att sådan inkomst före lagens tillkomst inte kunde beskattas, samma år kom en annan avdelning till motsatsen. Hoyesterett avdömde ånyo frågan 1925, nu i plenum, och upprätthöll den sistnämnda tolkningen. Motiveringen för att retroaktivitet inte anses föreligga i dessa fall av skattelagstift- ning är, att skattereglerna inte avser att ålägga bördor på grund av vissa handlingar, utan att inkomst och förmögenhet användes som mall för bedömning av en persons skatteförmåga. Tullar, stämpelavgifter och skat- ter av avgiftsnatur anses inte kunna påläggas efter resp. införseln, hand- lingens utställande och den avgiftsgrundande händelsen. Ett unikt rätts- fall varvid rätten fann sig inte kunna tillämpa skattelagen avdömdes år 1910. Ett dödsfall ägde rum efter det att arvsskattereglerna upphört att gälla vid budgetårets slut men före det att stortinget fastställt det nya budgetårets arvsskatt. Hoyesterett fann, att arvsskatt inte kunde utkrä- vas.

En annan offentligrättslig reglering utgöres av näringslagstiftningen. En skärpning av denna betraktas inte som retroaktiv lagstiftning. Den som bedriver viss näring anses inte ha någon grunnlovsstadgad rätt att få fortsätta därmed eller att göra det på oförändrade villkor. Ett särfall av detta är, att någon fått handels- eller hantverksbrev. Detta vållade stor

strid kring sekelskiftet. Ny rusdryckslagstiftning inskränkte tidigare run- nen rätt genom sådant brev. Från 1890 intog Hoyesterett den ståndpunk- ten, att denna lagstiftning var oförbindande för den, som hade rätt av nyss nämnt slag. Detta — möjligen i kombination med ämnets art ; föranled- de kraftiga meningsmotsättningar om tolkningen av 97 å och om lagpröv- ningsrätten. I en dom år 1922 kom Hoyesterett till motsatt resultat och detta är godtaget både i doktrin och rättspraxis. En annan möjlighet att lösa frågan låg i att Hoyesterett fann att lagen måste efterlevas, men att den som drabbades ekonomiskt kunde begära ersättning enligt grl. 97 och 105 Så.

Mynt- och sedellagstiftningen kan vara ett instrument i myndigheter- nas händer för att reglera det ekonomiska livet; detta hjälpmedel är sär- skilt behövligt i tider med sjunkande eller stigande penningvärde, arbets- löshet o. d. Problemet om sådan lagstiftnings förhållande till 97 % förelåg särskilt förr, då den norska kronan var knuten till guldet och Norges riksbank förband sig att inlösa sedlar mot guld efter visst värde. Vid första världskrigets utbrott fick regeringen genom lag rätt att tills vidare befria banken från denna skyldighet. Så har också skett, utan att man anser att sedelinnehavarna skulle vara skyddade av 97 &. Guldklausulen ansågs blott vara upplysning om att den norska kronan var bunden till guldet. Vidare anses sedlarna blott som ett omsättningsmedel, icke som ett kreditpapper. Någon genom 97 % skyddad rätt att den norska kronan skall behålla sitt värde i viss köpkraft anses varken sedelinnehavare eller borgenärer ha. 1 tider med inflation, som under flera decennier varit normalt, får borgenären räkna med att göra ekonomisk förlust och gälde— nären ekonomisk vinst på det fallande penningvärdet. En borgenär är inte längre skyddad genom kronans guldklausul, som ju är suspenderad. Såsom tidigare nämnts, är en borgenär inte ens skyddad av en reell guld- klausul i skuldebrevet, utan är tvungen att taga emot papperspengar. Även en devalvering, varigenom kronan ges ett lägre värde i förhållande till guld eller utländsk valuta får sedelinnehavaren finna sig i.

Det återstår att behandla den civilrättsliga lagstiftningens förhållande till 5 97. I vilken utsträckning är på kontrakt grundade rättigheter skyd- dade mot ny lagstiftning?

Om man först ser till formen för avtals slutande, anses nya regler, som skärper förutsättningarna för ett giltigt avtal, inte kunna tillämpas på redan slutna avtal. Här träder retroaktivitetsskyddet in. Samma år förhål- landet, om en ny lag gör ett visst innehåll i ett kontrakt ogiltigt. Någon retroaktivitet anses dock ej föreligga, om en ny lag förbjuder den slags handling, som någon har förpliktat sig till, eller förbjuder den slags verk- samhet, som någon har rätt att utföra på grund av ett kontrakt, eller reglerar egendomsrätten, så att någon inte kan bruka ägda föremål på samma sätt som tidigare. Såvida detta i realiteten blir ett tvångsavstående, får vederbörande finna sitt skydd för sina ekonomiska värden i 105 5. Vidare anses lagen kunna ålägga medborgarna förpliktelser, oavsett avtal mellan enskilda, varigenom dessa är fria för sådana förpliktelser. Kortfat- tat uttryckt, anses den enskilde genom avtal inte kunna inskränkalagstif— tarens rätt att pålägga medborgaren förpliktelser. Tidigare rådde det stor

tveksamhet om hur 97 & skulle tolkas i dessa fall. Ett exempel är ett rättsfall från år 1909. En firma, som hade avverkningsrätt i en skog, ansågs av Hoyesterett inte bunden av de uthuggningsregler till skydd för skogen som häradsstyret på grundval av delegation genom lag utfärdat för området i fråga. Numera anses det, att Hoyesterett i detta fall löste frågan om paragrafens räckvidd på ett icke tillfredsställande sätt.

Huvudprincipen för tolkningen av räckvidden av 97 5 med avseende på innehållet i träffade avtal är, att en ny lag, som omreglerar det inbördes kontraktsförhållandet mellan parterna, inte kan användas på redan be- stående kontraktsförhållanden. Denna huvudregel är dock föremål för en rad modifikationer.

En begränsning av denna huvudregel gäller uppsägbara kontraktsför- hållanden. Om en avtalspart inte har säkrare rätt än att motparten förfo- gar över den genom uppsägning, anses också lagstiftaren kunna omreglera detta kontraktsförhållande med verkan från den tid efter lagens till- komst, då avtalet eljest kunnat uppsägas. En sådan omreglering har t. ex. skett av hyreskontrakt, varigenom en kommunal hyresnämnd bemyndi- gats nedsätta hyran, första gången genom lag är 1916. Domstolsmotive- ringen var, att sedan uppsägningstiden förflutit, blev under parternas stil- latigande ett nytt avtal slutet, och någon retroaktivitet kom sålunda inte i fråga. Lagen förbjöd även hyreshöjning utan tillstånd av hyresnämnden, såvida kommunen beslöt reglera uthyrningen. Hyreshöjning mellan lagens tillkomst och ett senare kommunalt beslut blev på grundval av lagen undanröjd av Hoyesterett.

En annan begränsning av huvudregeln är, att fortbeståndet av eller innehållet i ett avtal kan ändras på grundval av senare lagstiftning, om avtalet ur samhällets synpunkt är skadligt eller olämpligt.

Även om ett avtal inte kan betraktas som skadligt eller olämpligt ur samhällssynpunkt, anses det dock kunna omregleras genom senare lag- stiftning, därest de samhälleliga omständigheterna gör det önskvärt eller nödvändigt. Ett typiskt exempel på detta är beslut om moratorium i kristillfällen. Sådana beslut fattades i Norge vid utbrottet av första världs- kriget och strax efter det tyska angreppet på Norge är 1940. Ny lagstift- ning om arbetsgivarens förpliktelser mot sina anställda reglerar även tidi- gare ingångna arbetsavtal (detta fall kan också falla under undantaget om uppsägbara kontraktsförhållanden). En lag från 1918 om förlängning av avlöningstiden för sjömän efter krigsförlisning ansågs av Hoyesterett kun- na tillämpas på ett fall av förlisning, som inträffat före lagens tillkomst; grunden till detta var, att lagen ansågs skola efterlevas, och om den medförde ekonomisk skada för rederiet, fick detta anhängiggöra talan i ett nytt mål. Så skedde också, och rederiet tillerkändes ersättning enligt grl. 97 och 105 55.

Sammanfattningsvis kan om 97 & sägas, att den princip den ger uttryck för, utsatts för så långt gående inskränkningar iden civilrättsliga lagstift- ningen, att den till större delen blivit urholkad. Att modifikationer varit nödvändiga, är uppenbart, då regeln ej kunnat vara möjlig att tillämpa så som den står. Dessa modifikationer, som redan den konstruktiva skolan påbörjade, har utvidgats av standardteoretikerna. Att allt mer omfattande

modifikationer godtagits av doktrin och rättspraxis, torde delvis ha be- rott på de under 1900-talet tätt förekommande ekonomiska krisförhål- landena och av krig föranledda extraordinära förhållanden, varvid den enskildes intressen fått stå tillbaka för statens. Även den pågående sam- hällsutvecklingen har gett statsmakterna anledning att omreglera resurs- fördelningen mellan olika grupper i samhället, något som också i stort accepterats av rättspraxis och doktrin.

33.28 Näringsfrihet

Enligt sin egen formulering handlar 101 & om näringsfriheten. Den lyder: ”Nye og bestandige lndskraenkninger i Naeringsfriheden har ikke til- stedes Nogen for Fremtiden.” I den form paragrafen ursprungligen hade, innan den antogs av eidsvollsförsamlingen, var det också näringsfriheten den ville skydda, och hade sin udd mot ett skrå- eller privilegiesystem. Den omändring som gjordes på Eidsvoll och den tolkning som senare gjorts, har dock medfört, att den mer garanterar medborgarnas likställig- het inom näringslivslagstiftningen, än att den skulle garantera näringsfri- het. Det är ett enda ord i paragrafen som medfört denna utveckling, nämligen ordet ”Nogen”, som tämligen oöverlagt blev inskjutet i me- ningen. Detta gör, att näringsfriheten mycket väl kan inskränkas, blott om det ej sker till förmån för somliga i samhället — inskränkningarna måste drabba alla lika. Detta gör också, att statliga och kommunala mo- nopol icke anses förbjudna, eftersom likhetsgrundsatsen därigenom inte anses kränkt. Något hinder för lagstiftaren att reglera näringslivet innebär sålunda paragrafen numera inte. Till yttermera visso finns till stöd för sådan reglering att peka på ordet ”beständig”. Det innebär, att tillfälliga regleringar eller regleringar med icke alltför lång löptid är tillåtna, även om de skulle medföra, att likhetsprincipen kränks. I krislägen ger sålunda paragrafen lagstiftaren än friare händer. Ordet ”beständig” skulle vara föranlett av att man ville ge möjlighet för uppfinnare att under viss tid få ensamrätt på sin uppfinning. Omvänt betyder regeln då, att en uppfin- nare inte kan få livstidsrätt och än mindre de efterlevande arvsrätt till uppfinningar. Andra immaterialrätter anses däremot inte tidsbegränsade av grunnloven.

3.3.2.9 Rätt till arbete

År 1954 infördes i grunnloven en bestämmelse om rätt till arbete och placerades i 110 %, vilken då var ledig. Den lyder sålunda: ”Det paaligger Statens Myndigheder at laegge Forholdene til Rette for at ethvert arbejds- dygtigt Menneske kan skaffe sig Udkomme ved sit Arbeide" (det kan i förbigående noteras, att även nutida tillägg till grunnloven ikläds gammal språkdräkt). Såsom framgår av ordalydelsen, är det fråga om ett rent programstadgande, ett icke sanktionerat direktiv för lagstiftaren och ad- ministrationen. Den enda rättsliga sanktionsmöjligheten torde ligga i riks- rättsåtal. Regeln kan inte nu åberopas inför allmän domstol, då den inte grundar någon rätt för den enskilde i förhållande till staten. Paragrafens

innebörd torde väsentligen vara, att den aktiva arbetsmarknads- och kon- junkturpolitik, som bedrivits i de västeuropeiska länderna sedan 1930- talet, fått den samförståndsstämpel som ett införlivande i grunnloven kan anses utgöra.

3.3.2.10 Den medborgerliga jämlikheten

Någon generell regel finns inte i grunnloven, varigenom likhetsgrundsat- sen eller normmässighetsprincipen stadfästes, dvs. ett förbud mot diskri- minering på icke sakligt motiverade grunder. Likhetsgrundsatsen kan så- gas rikta sig mot lagstiftaren och normmässighetsprincipen till förvalt- ningsmyndigheterna. I grunnloven finns dock några spridda utslag av den- na grundsats, i vissa fall riktande sig till lagstiftaren, i andra till kungen med underordnade myndigheter. 1 sistnämnda fall står lagstiftaren fri att utforma lagen så, att olikheter skapas.

Enligt grl. 23 5 kan kungen utdela ordnar, men med ordnarna får ej några privilegier vara förknippade. Ett ämbetes titel och rang får icke tilldelas annan än den, som innehar ämbetet. Sista stycket i paragrafen lyder: ””Ingen personlige, eller blandede, arvelige Forrettigheder maa til- staaes Nogen for Eftertiden”. Det skall för det första nämnas, att denna regel i motsats till de ovan nämnda anses rikta sig till lagstiftaren, trots dess placering i avsnittet om den utövande makten. Regeln borde - sålunda ha varit placerad i ett annat avsnitt. Regelns innehåll är, att den förbjuder vissa slag av ärftliga privilegier. Det gäller dels privilegier, knut- na till en person och genom arv till hans släkt, dels gäller det ”blandede Forrettigheder” dvs. privilegium knutet till fastighet under förutsättning att den innehas av viss släkt. Motsatsvis kan man då konstatera, att icke ärftliga privilegier skulle vara tillåtna, liksom privilegium, knutet enbart till en viss fastighet.

Den ovannämnda paragrafen upphäver inte de bestående ärftliga privi- legierna, men har å andra sidan lämnat öppet för lagstiftaren att omge- stalta förhållandena _ såvida inte en ny lagstiftning skulle komma i kolli- sion med 97 % om förbud mot retroaktiv lagstiftning. Samma gäller om 108 %, som kan sägas anknyta till den nyss behandlade. I 108 & stadgas: ”Ingen Grevskaber, Baronier, Stamhuse og Fideikommisser maa for Ef- tertiden oprettes”. Samtliga dessa institut kan sammanfattas under den svenska termen fideikommiss. De utslag av likhetsgrundsatsen, som ligger bakom denna regel, är dels samtliga arvingars lika rätt samt dels önske- målet att förhindra uppkomsten av en rikemansklass genom att jordagods eller förmögenheter hålles samlade och icke delas. Den i paragrafen ut- tryckta principen upprätthålls också så, att den icke anses medge, att familjestiftelser upprättas; stiftelser till förmån för visst ändamål med företräde för viss släkt dock undantagna. En viss begränsning i testa- mentsfriheten får också anses ingå i regeln, så att det inte obegränsat är tillåtet att testamentera till förmån för ofödda. F.n. tillåter norsk lag- stiftning, att som sekundosuccessor insätts en vid testamentets upprättande inte född person, ej fler. Grunnlovsregeln riktar sig till lagstiftaren, men i brist på lagstiftning är den direkt tillämpbar av dom- stolarna.

Det syfte som ligger bakom förbudet mot nya fideikommiss kan också sägas figurera i bakgrunden till den regel, som säger, att odelsrätten inte får upphävas, 107 %. Med odelsrätten menas rätten för medlemmarna i en viss släkt att återlösa jordegendom, som gått ur släktens ägo. Regeln kan sålunda förhindra, att det genom köp bildas nya stora jordagods, och kan bidraga till att bondeståndet upprätthålls och att familjejordbruk och brukningsdelar inte försvinner. Till ett sådant resultat kan också förbudet att upphäva åsätesrätten, vilket finns i samma paragraf, leda. Åsätesrätt innebär en rätt för den närmaste av en avlidens bröstarvingar att lösa ut sina medarvingar efter en för honom fördelaktig värderingsgrund. Åsätes- rätten upprätthåller sålunda den olikhet, som t. ex. fideikommissförbu- det vill förhindra. Odels- och åsätesrätterna får sålunda inte upphävas, men 107 % lämnar lagstiftaren öppet att närmare reglera deras utform- ning. En ”odelsfrigjoringslov” blev underkänd av Hoyesterett år 1918, men på grundval av 97 & grl., i det lagen kunde beröva en person hans redan förvärvade odelsrätt. En viss betydelse torde dock 107 % ha haft för detta domslut. 1 ett analogt fall är 1948 kom emellertid Hoyesterett till motsatt resultat.

Blott historiskt intresse har 103 &, som kan sägas tillhöra den nu be- handlade gruppen regler. Den upphäver tidigare gällande fristadsregler för den som gått i konkurs.

Till de paragrafer som grundas på likhetsprincipen, kan också hänföras 109 5, som i första st. stadgar: ”Enhver Statens Borger er i Almindelighed lige forpligtet, i en vis Tid at vaerne om sit Faedreland, uden Hensyn til Fodsel eller Formue”. Det är sålunda en likhetsprincip för den allmänna värnplikten, som proklameras. Smärre sakligt grundade avsteg från denna princip anses i doktrinen förenliga med paragrafen, liksom även kategori— klyvning grundad på lottdragning. En sådan tolkning kan stödjas på andra stycket i paragrafen, vilket lämnar öppet för lagstiftaren att närmare reglera ”denne Grundsaetnings Anvendelse”. Något förbud att avskaffa värnplikten och i stället införa yrkesarmé anses paragrafen inte innebära, ej heller att låta nedrusta. I 95 % stadgas: ”Ingen Dispensationer, Protektorier, Moratorier eller Opreisninger maa bevilges, efterat den nye almindelige Lov er sat i Kraft”. Vad paragrafen handlar om, avser frågan om dispenser. Den allmänna lagbok, som grunnloven ålagt lagstiftaren att utarbeta, har inte blivit verklighet, men man skulle ändå kunna sätta i fråga, om principen ändock icke borde beaktas i lagstiftningsarbetet. Principen har visserligen blivit beaktad, men trots paragrafens placering i detta avsnitt anses den icke binda lagstiftaren utan blott förvaltningsmyndigheterna med kungen i spetsen. Dispenser kan sålunda beviljas i Norge, men på grundval av bemyndigande i lag. Denna regel skiljer sig inte i sina huvuddrag från den svenska motsvarande, och får anses vara en grundsats, som skulle ha beaktats, oavsett om den intagits i grunnloven eller ej.

3.4 Lagprövningsrätten

3.4.1 Förvaltningsmyndigheterna

Frågan om förvaltningsmyndigheternas befogenhet att pröva lagars och förordningars förenlighet med högre placerade normer i lagsystemet sy- nes inte särskilt ha beaktats och utretts i den norska doktrinen (med undantag för en fristående förvaltningsmyndighet, ”trygderetten”, dvs. försäkringsdomstolen). Förvaltningsmyndigheternas subordinations- och lydnadsförhållande till regeringen gör en sådan befogenhet av föga prak- tiskt värde.

Det synes dock åtminstone vara så, att en formell lagprövningsrätt och kompetensprövningsrätt tillerkänns förvaltningsmyndigheterna. Göres det grova kränkningar av formföreskrifterna för lagstiftning och andra generellt bindande beslut, bör beslutet ifråga betraktas som en nullitet och sålunda som helt ogiltigt. Samma gäller, om det inte är den behöriga myndigheten som fattat beslutet ifråga. Konsekvensen därav blir: ”Dom- stolene må ikke anvende lovens regler. Og hvis det må vaere opplagt for alle og enhver at ”loven” er ugyldig, må selv de statsorganer som er regje- ringens underordnede, anses forpliktet til uten hensyn til regieringens stilling _ ikke å etterleve loven" (Castberg I 5. 313). En sådan lag får även anses oförbindande för den enskilde, men han överträder den på egen risk i händelse av misstag om giltigheten. Förhållandet är detsamma vid for- mella fel eller kompetensfel vid grundlagsstiftning. Om grundlagsstiftning säger Castberg: ”Hvis en *grunnlovbestemmelse' er blitt til under en vesentlig og rettsstridig tilsidesettelse av forskriftene i & 112, har bestem- melsen ikke gyldighet som grunnlov. Så vel forvaltningsorganer og domstoler som de private individer måtte i tilfelle uansett grunnlov- bestemmelsen kunne holde seg til de dermed stridende regler i grunnlov eller lov” (Castberg I 5. 330).

3.4.2 Domstolarna 3.4.2.l Prövning av förordningar

Den norska regeringen har i kungens namn en ganska vid normgiv- ningskompetens genom delegation från stortinget. Vidast är fullmaktslag- stiftningen av beredskapskaraktär. I viss utsträckning finns vidare norm- givningskompetens för regeringen enligt reglerna om provisoriska förord— ningar och kyrkliga förordningar. I egenskap av högsta organ för statsför— valtningen kan regeringen utfärda rättsregler. *Denna administrativa förordningsmakt, som avser regler för förvaltningens arbetssätt, kan inne- bära anvisningar om innehållet i förvaltningsbesluten.

De sistnämnda, här kallade administrativa förordningar, (och även för- valtningsakter) kan bli föremål för domstols prövning i anhängiggjort mål. Detta framgår varken direkt eller indirekt av grunnloven, men är fastslaget genom så lång och stabil domstolspraxis, att regeln därom har ställningen av statsrättslig sedvana; det riktningsgivande prejudikatet från Hoyesterett kom år 1818. Dessa förordningar får inte strida mot innehål-

let i lag, plenarbeslut eller grundlag. Har förordningen icke utfärdats av behörig myndighet, är den en nullitet. Den formella lagprövningen är av mindre betydelse, eftersom förvaltningsmyndigheternas arbetssätt inte är så formbundet. Problemen i övrigt kring utövningen av denna prövnings— rätt är många, men då de ligger utanför denna undersöknings ram, förbi- gås de här.

Ej heller i fråga om de kyrkliga förordningarna innehåller grunnloven några bestämmelser avseende lagprövningen. Något rättsfall finns inte, vari sådan förordning varit föremål för domstols prövning. Rättsläget är sålunda osäkert, men i doktrinen antages, att de sedvanerättsligt grunda- de reglerna, gällande lagar och plenarbeslut (se nedan), skall analogt tillämpas på de kyrkliga förordningarna. Lagprövningsrätt finns sålunda. Enligt Castberg (11 s. 46) har de samma valör som lagar, vilket innebär, att en prövning av dem blott kan ske i förhållande till grunnloven, ej i förhållande till lag.

En provisorisk förordning (grl. 17 &) får reglera något av områdena ”Handel, Told, Naeringsveie og Politi”. Den får inte strida mot vare sig ”af Storthinget givne Love” eller ”mod Konstitutionen”. Den har begrän— sad giltighetstid, nämligen ”til naeste Storthing”, och detta är skälet till att den kallas provisorisk. I detta ligger också, att en sådan blott kan utfärdas, då stortinget inte är samlat. I normhierarkin står den på steget under vanliga lagar.

Domstolarna har rätt att underkasta dessa förordningar prövning. Den- na rätt har fastslagits genom domstolarnas egna ställningstaganden. Deras kompetens härtill anses ha status av statsrättslig sedvana. Någon proviso— risk förordning har dock ej blivit åsidosatt. '

De normer, som tillämpas vid prövningen av vanliga lagar, anses ana- logt gälla även för provisoriska förordningar. Blott några särskilda pro- blem uppstår för dessa förordningars del. Ett problem gäller förutsätt- ningarna för att förordning skall kunna utfärdas, m. a. o. en kompetens- prövning. Det antages i norsk doktrin, att domstolarna kommer att vara mycket återhållsamma med att överpröva och förkasta den bedömning av kompetensfrågan, som gjorts av regeringen, dvs. huruvida det reglerade området tillhör näringsväsen m. rn. Här finns ju i stället möjligheten till riksrättsåtal. Ett annat problem är tidpunkten när en provisorisk förord- ning skall anses ha upphört att gälla. Uttrycket ”naeste Storthing” anses avse nästa stortingsårsstorting; återupptagna stortingsförhandlingar efter ajournering anses ej vara nästa storting. Tidpunkten för förordningens bortfall är enligt doktrinen stortingets upplösning vid sessionsslutet, så- vida inte stortinget dessförinnan konfirmerat eller upphävt den proviso- riska förordningen. Frågan om förordningarnas lagstridighet kommer domstolarna förmodligen att hantera med försiktighet. Domstolarna kommer om möjligt att tolka bort sådana motstridigheter, och t. ex. få en ”ändring” av en vanlig lag genom provisorisk förordning att mera vara en "utfyllnad” av lagen (Hiorthoy s. 142).

Under andra världskriget utfärdade den norska regeringen, som reside- rade i London, ett flertal provisoriska förordningar, gällande för det då ockuperade Norge. Åtskilliga av dessa översteg uppenbarligen normgiva-

rens kompetens, då de ej gällde näringsväsen m. m. utan t. ex. strafflag- stiftningen. 1 mål efter krigets slut inför norska domstolar blev dock dessa förordningar godtagna som giltiga, under hänvisning bl. a. till den konstitutionella nödrätten. I framtiden kommer inte samma konstitu- tionella problem att uppstå, så länge den år 1950 beslutade beredskaps- lagstiftningen, som ger kungamakten omfattande lagstiftningsbefogenhe— ter, förblir gällande.

Förordningar på grundval av delegation från stortinget behandlas i lagprövningshänseende på samma sätt som vanlig lag. Lagprövningsrätt för domstolarna får sålunda anses existera, och den utövas enligt de normer som finns för prövning av vanlig lag. I lagprövningen tillkommer dock i detta fall ytterligare några moment.

Vid prövningen av rättsregler, tillkomna på grundval av delegation, har domstolarna att kontrollera, att förordningarna ligger inom delgationens ram, dvs. en typ av kompetensprövning. Har behörigheten överskridits, anser sig domstolarna ha kompetens att underkänna förordningen, vilken betraktas som en nullitet. Sådana underkännanden har förkommit vid ett flertal tillfällen (Andenaes s. 197).

En annan fråga i detta sammanhang är, om själva delegationslagen är förenlig med grunnlovens föreskrifter om funktionsfördelningen mellan kung (regering) och storting. I vilken utsträckning lägger grunnloven hin- der i vägen för att införa en annan lagstiftningsprocedur genom delega- tion? Inom doktrinen synes man betrakta detta som en fråga mer om graden än om arten. Det betraktas som rationellt och normalt, att en annan normgivare än stortinget fattar beslut i detalj- och tillämpningsfrå- gor, och grunnloven anses sålunda inte lägga hinder i vägen för detta. Men denna delegation får inte gå för långt. Andenas (s. 191) anser, att det vore i strid med grunnloven, om stortinget skulle ”overdra hele sin myn- dighet til en 'forer” og dermed avskaffe demokratiet”. Ett annat exempel på grundlovsstridig delegation som Andenas ger, är lagstiftning på "sen- trale rettsområder som egner seg for lovgivning av varig karakter”, t. ex. köplag. Domstolarna har utgått från att de har kompetens att pröva om delegationslagen är grundlagsenlig (Andenas s. 253), men det antages i doktrinen, att domstolarna kommer att ge stortinget ganska vida margi- naler beträffande sådana lagars utformning.

3.4.2.2 Prövning av lagar och plenarbeslut

Grunnloven lämnar alltsedan sin tillkomst frågan om lagprövningsrätten helt öppen (när det i fortsättningen talas om lagprövningsrätt avser denna term prövning av både lagar och plenarbeslut, som i detta hänseende behandlas lika). Ej heller har stortinget på ett tidigt stadium försökt reglera frågan lagstiftningsvägen.

En tolkning av grunnlovens tystnad på denna punkt, med ledning av dess förarbeten, ger vid handen, att lagprövningsrätt sannolikt inte avsågs vara innefattat i det norska statsrättsliga systemet (Castberg 11 s. 168, Lie s. 43 ff, Hiorthoy s. 118). Denna linje synes doktrinen även till en början ha slagit in på. Efter hand ägde under 1800-talet en omsvängning rum

inom doktrinen, särskilt under påverkan av professorn T.H. Aschehoug, som i slutet av 1800-talet utgav den första fullständiga framställningen av det norska konstitutionella systemet. Denne hävdade med emfas, att lagprövningsrätten ingick i detta system.

Då frågan var oreglerad i såväl grundlag som lag kom det auktoritativa avgörandet av frågan att tillfalla domstolarna själva. Dessa måste ju i en process taga ställning till frågan, om påståenden om en lagregels ogiltighet skall tagas upp till sakbehandling eller avvisas. Även utan att invändning av denna typ gjorts, bör ju domstolen avgöra vilken rättsregel som skall tillämpas vid avgörandet av de särskilda målen och på den grund själv- mant taga upp frågan om lagregelns giltighet, åtminstone inom straff- processen och lämpligen även inom civilprocessen, såvida inte den part, som skulle bli gynnad av ett underkännande av lagen, godtar den förelig- gande rättsregeln. I sista hand avgörs dessa spörsmål av Hoyesterett. Allt- sedan l800-talets slut möjligen ännu tidigare har dess inställning varit, att domstolarna har denna prövningsrätt. Detta har framgått av en rad domar. Denna ståndpunkt anses numera ha en sådan fasthet och stadga, att lagprövningsrätten betraktas som en statsrättslig sedvana och sålunda står på samma nivå i regelhierarkin som grunnloven själv. För ett avskaffande av lagprövningsrätten skulle sålunda fordras beslut enligt for- merna för grunnlovsändring. Då förslag om avskaffande framförts i stor- tinget, har de också gjorts i form av grunnlovsändringsförslag. Att lag- prövningsrätten accepterats, framgår också av den lagregel från 1926, vilken säger, att frågor om lagars grundlagsenlighet som regel skall avgöras i Hoyesteretts plenum, icke i någon av dess avdelningar. Det kan också redan här nämnas, att domstolarna i Norge icke blott ansett sig ha lag- prövningsrätt; de har även tillämpat den på så sätt, att lagregler i ett flertal fall blivit åsidosatta såsom stridande mot grunnloven.

Det kan vara svårt att precisera, när Hoyesterett definitivt slog in på denna linje. Svårigheten beror på följande förhållande. De paragrafer i grunnloven som främst åberopats i dessa sammanhang är 97 å som inne- håller förbud mot retroaktiv lagstiftning och 105 & som skyddar egen- domsrätten. Om en lag finnes strida mot 97 &, kan domstolen likväl låta den vara tillämplig under förutsättning att den enskilde kan begära ersätt- ning enligt 105 &. Ersättningsfrågan får då bedömas i en senare rättegång. Men på grund av att det från norska kronans sida gjordes gällande i ett anhängigt mål, att domstolarna saknade lagprövningsrätt, fastslog Hoyes- terett år 1918, att domstolarna hade lagprövningsrätt, och till grund för detta beslut låg bl. a. det faktum, att domstolarna sedan 1890-talet hade utövat lagprövningsrätt och t. o. m. åsidosatt lagar som grunnlovs- stridiga.

Hitintills har i undersökningen talats om lagprövningsrätten rent gene- rellt. Framställningen måste emellertid nyanseras genom att lagprövnings- rätten studeras i sina underavdelningar, den formella och materiella pröv- ningen samt kompetensprövningen. Det kan då för det första konstateras, att den formella prövningen och kompetensprövningen icke, såsom den materiella prövningen, ifrågasatts av doktrin eller politiker, liksom själv- fallet ej heller av domstolarna. Och då man velat fråntaga domstolarna

lagprövningsrätten, har därmed avsetts dess materiella sida. Det kan så- lunda anses obestritt, att domstolarna skall ha kompetens att bedöma, om det beslut, som framträder i form av lag eller plenarbeslut, också är detta, och inte är en förfalskning eller något annat. Det framgår emellertid ej av domstolarnas domar, i vilken utsträckning en sådan prövning företa- gits, beroende på att någon lag eller plenarbeslut inte varit behäftad med fel av dessa slag. (Man får gå tillbaka till 1824 för att finna något exem- pel). Det är sålunda också mycket svårt att ange, hur grova felen skall vara för att domstolen skall gå till ett underkännande. Föreligger kompe- tensbrist, får dock beslutet i fråga betraktas som en nullitet, såvida icke den konstitutionella nödrätten gör beslutet legitimt. Såsom framgått av den tidigare framställningen, har dock formell prövning och kompetens- prövning förekommit, då fråga varit om provisoriska förordningar och lagstiftning på grundval av delegation.

I brist på domstolarnas bedömning av hur grova fel som krävs för att en lag eller ett plenarbeslut skall kunna åsidosättas på de nyssnämnda grunderna skall lämnas exempel på de bedömningar, som gjorts i doktri- nen. En generell regel har Morgenstierne sökt formulera, till vilken Hiorthoy ansluter sig: ”. . . beslutningen maa tilsidesaettes som lov, saa- fremt den begaatte formfeil ef av den art, at den enten gjor beslutningens tekst tvilsom eller gjor det tvilsomt, om beslutningen overhodet var kom— met i stand, hvis feilen ikke var begaat” (Morgenstierne 11 s. 75, Hiorthoy s. 141, i sak samma uppfattning hos Aschehoug Ill 5. 374). Andenaes (s. 174) finner att "mindre vesentlige feil gjor . . . ikke loven ugyldig” men ”lider lovbehandlingen av grova feil, må loven betraktes som ugyldig”. Hos Castberg ([ s. 313) finner man även motsättningen mellan ”grove feil” och ”uvesentlige formfeil”, "grove krenkelser av formreglene i grunnlovens åå 76 og folgende”. Men enligt honom medför de grova felen, att lagen kan åsidosättas inte bara av domstolarna utan även av administrationen. En sådan situation är dock i normala fall i stort sett otänkbar. ”En opplagt ugyldig lov vil vanskelig kunne tenkes uten i for- bindelse med begivenheter av revolusjonaer art”. Formreglerna måste också iakttagas, då beslut fattas, som måste ske enligt reglerna om grund- lagsändring. Ogiltigheten beror här på ”en vesentlig og rettsstridig tilside- saettelse av forskrifterne i % 112” (Castberg [ s. 330).

Det är sålunda i allt väsentligt den materiella lagprövningsrättens exi- stens och omfång, som har blivit fastslagen genom domstolarnas praxis. Frågan om domstolarnas inställning vad avser lagprövningsrättens existens har redan berörts. Vilken är då den materiella lagprövningsrät- tens omfång, vilka begränsningar har den och vilka är domstolens hand- lingsalternativ, då fråga föreligger om lags (eller plenarbesluts) grundlags- stridighet? Domstolen kan undvika problemet, huruvida lagen är grund- lagsstridig, genom att, i den mån det är möjligt, tolka den på sådant sätt, att oförenligheten bortfaller. Så förekommer också och synes vara en väg, som inte förkastas av doktrinen. Motstridigheten mellan lag och grundlag kan också bortfalla genom extensiv tolkning av grunnloven, i yttersta fall på det sättet, att grunnlovens regler inte betraktas som rättsligt bindande utan blott som anvisningar för lagstiftaren. Även denna möjlighet prakti-

seras av domstolarna, ehuru de icke gått till den sistnämnda ytterligheten. Tidigare använde sig Hoyesterett av en rigorösare tolkningsmetod, men alltifrån 1930-talets början har den alltmer tänjt ut grunnlovens paragra- fer. I nutida doktrin synes man icke ha invändningar att göra mot en något friare tolkning av grunnloven ehuru det finns uttalanden om att domstolarna har gått för långt (anförda hos Hiorthoy s. 146). Denna utveckling har även haft vägröjare och uttolkare inom doktrinen, såsom Mikael Lie, Per Augdahl och framför allt Ragnar Knoph. Slutligen finns ytterligare en möjlighet att i vissa fall skjuta undan problemet om grund- lagsstridigheten. I de flesta fall, då invändning om grundlagsstridighet anförs, grundar sig denna på 97 % igrunnloven, vilken förbjuder retroak-

tiv lagstiftning, och lOSå, vilken skyddar egendomsrätten och stadgar, att den som tvingas avstå från egendom, skall ha ”fuld Erstatning”. Efter-

som en lag, som rör egendomsrätten, kan falla under båda paragraferna, kan domstolen förfara så, att den inte anser 97 5 tillämplig utan förkla- rar, att lagen skall anses förbindande, men att frågan om förhållandet till 105 & får tagas upp i en senare process. Denna lösning är dock endast möjlig, då ekonomiska intressen är berörda, icke då det är fråga om personliga intressen. Tidigare hade doktrin och domstolar som regel att följa denna princip, om den inte var utesluten av lagen. Numera synes inställningen vara mer restriktiv. Augdahl (TfR 1938 s. 400 ff) anser den motsatta regeln bättre. Så gör också Andenzes (s. 254): domstolar kan välja denna lösning blott då man har säkra hållpunkter för att lagstif- taren ansett denna lösning önskvärd. Motiveringen är, att det är stor- tinget, som är den anslagsbeviljande myndigheten, och domstolarna kan då inte på eget bevåg välja en lösning, som medför utgifter för staten. Castberg (II 5. 174) finner denna lösning utesluten, då statens fördel av att lagen genomförs står i ett orimligt missförhållande till den ersättning som blir erforderlig.

Om frågan om grundlagsenligheten sålunda inte kan skjutas undan, återstår frågan, av vilken grad motstridigheten skall vara för att domsto- len skall finna sig föranlåten att underkänna den antastade lagen. En riktlinje är därvid den, som angavs av en av domarna i 1918 års tidigare nämnda rättsfall: ”- - domstolene har pligt og ret til ikke at haandhaeve eller anvende en lov, som aabenbart eller utvilsomt strider mot grundlo- ven. Kan ikke domstolene med visshet fastslaa en fortolkning som den rette, og maa de derfor erkjende, at der kan vare delte meninger om, hvordan et grundlovsbud er at forstaa, saa har efter min opfatning dom- stolene ingen grundlovshjemlet myndighet til at saette sin fortolkning over lovgivningsmagten” (cit. efter Hiorthoy s. 126 f). Detta uttalande kunde stödjas genom hänvisning till doktrinen (Achehoug 111 s. 368), och fick även anslutning från Hoyesteretts justitiarius (ordförande). Man kan emellertid inte påstå, att domstolspraxis följt dessa riktlinjer. Det var vanligt, att lagar blev underkända under stark dissens och med knapp marginal i Hoyesterett, liksom även att Hoyesterett i analoga fall med inte alltför långa tidsmellanrum kom till motsatta resultat i frågan om grundlagsenligheten hos en lag. Snarare torde Andenaes, formulering ange de riktlinjer domstolarna följt: ”Det er heller ikke nodvendig at der er

äpenbar strid mellom lov og grunnlov. Grunnloven må gå foran overalt hvor det er kollisjon. Men hvor like gode grunner kan anföres for den ene som for den annen förståelse, kan det nok vaere naturligt att tvilen gåri favor av loven" (Andenzes s. 252). På samma linje synes Castberg (11 s. 170) vara. Det är dock icke omöjligt, att den ovan nämnda utvecklingen på grundlagstolkningens område även medfört en glidning åt det hållet, att det kräves uppenbar motstridighet, för att en lag skall underkännas (Hiorthoy s. 146).

Vad därefter beträffar frågan, vilka paragrafer i grunnloven som är tillämpbara i samband med lagprövning, så är det företrädesvis paragrafer- na under avsnittet E., ”Almindelige Bestemmelser” särskilt %% 95-110, som kan bli aktuella. Det är här den norska grunnlovens fri- och rättighe- ter finns upptagna. I den mån regeln blott är av programmatisk art, är den dock ej tillämplig (se härom i avsnittet om fri- och rättigheterna). Men av en domare i Hoyesterett (Hiorthoy) uttalades i en dom år 1961, att han icke ville utesluta ”muligheten av at domstolene i ekstreme til- felle vil kunne finne en lov uanvendelig fordi den strider mot visse al- minnelige rettsprinsipper av grunnlovsmessig karakter, selv om loven ikke stater an mot noen positiv bestemmelse i grunnloven” (cit. efter Hiorthoy s. 143). De avsedda principerna är sådana som likhet inför lagen, rätt att söka domstols skydd o. d.

Sådana paragrafer, som berör förhållandet mellan och inom de stats- rättsliga organen, får ringa betydelse i lagprövningssammanhang, så länge enskilda intressen inte är berörda. Frågan om grundlagsstridighet tages ju upp i domstolen blott då fråga därom uppkommer i anhängigt mål, men i det sistnämnda fallet anses ingen enskild ha något rättsligt intresse i saken, och skulle en enskild försöka anlägga sak, skulle hans stämningsan- sökan bli avvisad av domstolen. Förhållandet är det motsatta, då fråga är om den enskildes av grunnloven skyddade fri- och rättigheter. Här kom- mer det rättsliga intresset att föreligga. Å andra sidan skulle även en uppenbart grundlagsstridig lag förbli tillämpbar, om ingen drog frågan till domstolen. Kontrollen av lagarna är sålunda konkret och ej abstrakt, ej heller finns någon särskild författningsdomstol. Frågan avgöres av de all- männa domstolarna, och, i förekommande fall, även av specialdomstolar, såsom t. ex. riksrätten. I detta system ligger också, att domstolen inte kan ogiltigförklara en lag utan blott kan underlåta att tillämpa den idet föreliggande målet. Då emellertid mål av denna art i regel förs till Hoyes— terett, kommer dess prejudicerande utslag att få samma effekt, som om lagen ogiltigförklarats. Staten har möjlighet att uppträda som interve- nient i mål, då fråga förekommer om grundlagsstridighet (Augdahl, s. 240).

Frågan om grundlagsstridighet skall domstolen taga upp ex officio. Frågan är sålunda av obligatorisk art. Regeln får även anses vara av tvingande art, då frågan är om formell prövning eller kompetensprövning. Däremot kan man tänka sig, att frågan är dispositiv i ett mål, där lagpröv- ningen är materiell och parterna godtar att till grund för domen lägges den tillämpliga lagstiftningen, även om det är tveksamt eller klart, att den är grunnlovsstridig. Självfallet är bifall till detta förfarande nödvändigt i

första hand från den part, som skulle gynnas av att den tillämpliga lagen förklarades grunnlovsstridig (Castberg 11 s. 173).

3.4.2.3 Lagprövningsrättens verkningar

Det enda tillgängliga måttet för en mätning av lagprövningsrättens verk- ningar är antalet fall, då lagar eller andra rättsregler blivit åsidosatta av domstolarna. Detta mått är dock relativt intetsägande, eftersom talet bör ställas i relation till antalet fall av invändningar om grundlagsstridighet och detta sistnämnda tal inte är känt.

Inalles har från och med det första fallet är 1890 i 19 fall avkunnats domar, varigenom en lag eller annan rättsregel blivit åsidosatt av domsto- len såsom grundlagsstridig. Av dessa rättsfall rör fem en och samma lag och två andra likaså en och samma lag. I tre fall har Hoyesterett vid senare dom i analoga fall kommit till ett domslut, som är rakt motsatt de tidigare och varigenom tidigare underkända rättsregler blivit godtagna (dessa samtliga siffror är framräknade med hjälp av uppgifter hos Lie, Hiorthoy och Andenazs). Det bör observeras att i de fall åsidosättandet beror på grl. 97 å (retroaktivitetsförbudet) den åsidosatta lagen i andra fall kan bli upprätthållen, beroende på förhållandena i saken.

Dessa siffror blir betydligt mer informativa vid en närmare analys. Samtliga dessa rättsfall utom tre inträffade i tiden mellan 1890 och 1931. Under den lika långa tidsperiod som förlupit sedan 1931 har sålunda blott tre ”grundlovsdomar” förekommit, samtliga under efterkrigstiden. En av dessa domar föll år 1952 och avsåg grundlagsenligheten av en tjänstemannastadga i förordnings form från den norska exilregeringen under ockupationen. Stadgan förvägrade vissa tjänstemän lön under tid de varit avstängda från tjänsten. Stadgan ansågs grundlagsstridigi förhål- lande till dem, vilkas rättsstridiga beteende upphört vid stadgans tillkomst; grundvalen för domen var 97 & grl. (förbud mot retroaktiva lagar). Ett mål avdömdes 1956 i Oslo byrett, vars dom vann laga kraft, eftersom staten återtog sitt överklagande av domen. Frågan gällde ersättning för av staten rekvirerade fartyg, och en lag från 1947 blev därvid åsidosatt, även denna på grundval av 97 5. Det sista fallet behandlades i Hoyesterett år 1964. Den nordiska straffverkställighetslagen ansågs inte tillämpbar på gärning, som begåtts före lagens tillkomst, eftersom lagens regler för förvandling av ett danskt straff till ett norskt ansågs medföra straffskärp- ning (Rt 1964 s. 1418).

I samtliga fall, då en rättsregel har förklarats grunnlovsstridig, har det skett under hänvisning till 97 och 105 åå i grunnloven. Även andra paragrafer i rättighetskatalogen har i sådana sammanhang åberopats inför domstolarna, särskilt 96, 100, 101 och 104 55, men invändningar grunda- de på dessa har sålunda aldrig blivit godkända av Hoyesterett (beträffan- de dessa paragrafers innehåll hänvisas till framställningen om fri- och rättigheterna).

Beträffande utvecklingen av lagprövningsrätten kan här direkt citeras Hiorthoys (förutvarande hoyesterettsdomare) bedömning (s. 127 f): ”1 de naermeste år etter dommen i den store konsesjonssak (1918) fore-

kommer det forholdsvis hyppig at Hoyesterett tilsidesetter nye lover m. v. som stridende mot grunnloven, — oftest riktignok under mer eller mindre sterk dissens. Antallet av slike dommer er storre enn i noe tillsva- rende tidligere tidsrom; med dette skyldes trolig mindre en skjerpet måle- stokk fra Hoyesteretts side enn okonomiske kriseforhold og saerskilte tiltak i forbindelse hermed samt i det hele et aksellerert tempo i sam— funnsutvikling og lovgivning. Allerede först i 1930-årene ebber imidlertid denne bevegelse ut, - - -. I årene deretter (1931) var det lenge en minori- tet i retten som bygget dissenser på et mer ,konservativt' syn på grunnlo- ven, men etter avslutningen av landssvikoppgjoret synes også denne stort sett å ha utspilt sin rolle”. Något senare återkommer Hjorthoy till frågan (s. 131 f): ”Men det inntrådte (efter 1931) i det hele en reduksjon både i sakenes antall og i deres samfunnsmessige betydning. Som tidligere nevnt forekom det praktiskt talt ikke lenger at noen lov ble satt til side som grunnlovsstridig, men til denne harmoni bidrog det unektelig sterkt at domstolene, og da forst og fremst Hoyesterett, anstrengte seg nesten over evne for å bringe gjenstridige lovgivningstiltak i samsvar med grunnloven. - - - Utbruddet av den annen verdenskrig hosten 1939 gav på ny anledning til forskjellige krisetiltak, men ingen av de grunnlovssaker som dette av- fodte, hadde til folge at domstolenes provelsesrett igjen kom i sokelyset. Det samme kan sies om domstolenes virksomhet under landssvikoppgjo- ret. - - Det viste seg imidlertid at det bare i begrenset utstrekning gjorde seg alvorlige grunnlovsmessige betenkeligheter gjeldende, og så å si alle tvilssporsmål ble avgjort i Hoyesterett i positiv retning, enten enstemmig eller med et overveiende flertall”. Den ovanstående redogörelsen har avsett lagprövningsrättens direkta verkningar. Då man skall bedöma de indirekta verkningarna, blir osäker- hetsmarginalen än större. Bland indirekta verkningar kan tänkas fall, att process ej kommit till stånd, därför att parterna självmant rättat sig efter Hoyesteretts utslag i analoga fall. Vidare finns fall, då frågan om grunn- lovsstridighet enligt 97 & skrinlagts, därför att den förfördelade erhållit ersättning enligt 105 5. Hur det förhåller sig med dessa fall, går ej att bedöma. Likaså är det svårt att uttala sig om i vilken utsträckning hotet om ett ev. underkännande har verkat återhållande på stortinget vid lag- och plenarbeslut. Även här får Hiorthoy (s. 158) komma med den nors- ka bedömningen: "Praktisk sett vil den (lagprövningsrätten) virke tilbake på lovgivningsmakten, slik at tvilsomme forfatningssporsmål blir saerlig grundig utredet og overveiet når man må regne med at domstolene kan få det siste ord. Störst betydning har provelsesretten imidlertid sikkert ved det lofte den gir om trygghet og rettsvern for den enkelte, — et forhold som stortingskomitéen i sin tid betegnet som ”en av de förste betingelser for samfunnets trivsel” ”. Även Skeie (s. 41) pekar på den grundligare behandlingen i stortinget av frågor om lagars och plenarbesluts grundlags- enlighet som kan förväntas genom lagprövningsrätten.

3.4.2.4 Argumentationen kring lagprövningsrätten

a) Huvudlinjer inom doktrinen

Nutida doktrin grundar sin uppfattning om lagprövningsrättens existens på att lagprövningsrätten har sedvanerättsligt grundad ställning. Ett av— skaffande av lagprövningsrätten förutsätts därför behöva ske i grundlags- stiftningsform; argumentationen från den danske professorn Alf Ross om att denna form ej var behövlig, har sålunda inte vunnit anslutning i dok- trinen. Den äldre doktrinens argumentation innehåller emellertid mycket av allmänt intresse.

Den äldre doktrinens uppfattning är utförligt redovisad av Lie (s. 43—53) med citat från de äldre auktorernas arbeten. Även Hiorthoy (s. 118—124) har en uttömmande redovisning.

Den dominerande äldre doktrinen fram till senare hälften av 1800-talet ställde sig negativ till existensen av lagprövningsrätt i Norge. Som företrä- dare för denna linje nämnes en av grundlagsfäderna, Chr. M. Falsen, häradshövding och senare innehavare av flera av de högsta befattningar- na inom civil— och justitiestaten. Den första handboken i norsk Statsrätt skrevs av Fredrik Stang (1833), juristdocent, senare praktiskt verksam jurist samt ifrån 1845 med några avbrott ledamot av den norska rege- ringen, ifrån 1861 som regeringschef fram till år 1880. Denne fann det orimligt, att lagstiftarens beslut skulle kunna överprövas, såvida det inte var fråga om en medveten och uppsåtlig kränkning av grunnloven. Samma linje som Stang intogs av Munch-Raeder i Den norske statsforfatnings historie og vesen (1841). Stangs tankegångar uttolkas till sina yttersta konsekvenser av regeringsadvokaten Bernhard Dunker såsom företrädare för staten i en process i slutet av 1860-talet. Grunden till denna äldre doktrins negativa inställning synes delvis ha varit den traditionella respek- ten för överheten, kombinerad med och legitimerad med respekten för folkets vilja, uttryckt genom de lagbeslut, som fattats av folkets företrä— dare, stortinget.

Emellertid fanns det i den äldre doktrinen även företrädare för den motsatta meningen. Som klara företrädare för denna linje nämns hos Lie (s. 47) och Hiorthoy (s. 120) professorn Henrik Steenbuch med en är 1824 anonymt utgiven skrift och hoyesterettsjustitiarius (ordförande) P. C. Lasson. Till denna meningsriktning måste — till trots imot Lies påståen— de om motsatsen —— med största sannolikhet även föras P.K. Gaarder och den juridiska fakultetens utredning från 1841, föranledd av en förfrågan från bagarskrået i Bergen. Gaarders uppfattning är i hans Fortolkning over grundloven (1845) närmast i linje med den senare norska doktrinen (s. 347—352, särskilt s. 348 f, liknande bedömning av Gaarder hos Mor— genstierne Rt 1913 s. 450 och'hos Hiorthoy s. 120).

Med juristprofessorn T.H. Aschehoug som främste företrädare kom den sistnämnda linjen snart att dominera doktrinen. Aschehoug hävdade mycket energiskt att lagprövningsrätten tillhörde Norges konstitutionella system (Norges nuvarande statsforfatning, del III, lsta uppl. 1885). Hans uppfattning vann efterhand anslutning och dominans, och redan 1890 kom ju den första prejudicerande domen i Hoyesterett. Aschehougs linje

fullföljdes av hans kollega och efterträdare professorn Bredo Morgenstier- ne, som ville ge lagprövningsrätten ännu längre räckvidd än Aschehoug (Laerebog i den norske statsforfatningsret, 1900 m. fl.). Den nutida dok- trinen, med företrädare såsom Frede Castberg, Johs. Andenaes, Torkel Opsahl och C.A. Fleischer, uppfattar lagprövningsrättens existens som ett faktum, som man f. ö. inte synes ha anledning att beklaga. Även i sin uppfattning av lagprövningsrättens räckvidd har dessa beaktat domstols- praxis och företräder en uppfattning, som ej är så rigorös som hos Mor- genstierne. Även de inom den juridiska doktrinen, vilka anser att lagpröv- ningsrätten inte från början tillhört det norska konstitutionella systemet och även synes anse den såsom utvecklingshämmande, såsom Mikael H. Lie (1923), har dock konstaterat, att lagprövningsrätten rent faktiskt existerar. Den senaste debatten i frågan blossade upp i tidskriften Lov og rett år 1965, med professorerna Jens Arup Seip och Johs. Andenaes som främsta kombattanter. Det må dock konstateras, att Seip, som ville ifrå- gasätta lagprövningsrättens existens, är professor i historia, inte ijuridik.

b) Argumentationen

Ett argument med utgångspunkt i grunnloven är det maktdelningssystem, som grunnloven är baserad på. Vart och ett av de organ, på vilka makten utskiftats, kung, storting och domstolar, avgör själv omfattningen av sin kompetens enligt grunnloven. Domstolarnas kompetens utgöres av att avgöra rättsliga spörsmål, och de avgöranden, som ligger i lagprövningsrät- ten, utgöres av sådana (Morgenstierne 11 s. 69—73). Domstolarna vore f. ö. genom sin sammansättning och procedur även bäst lämpade att avgö- ra lagtolkningsfrågor (Aschehoug 111 s. 351, Castberg Sth 1930 s. 337). I doktrinen har emellertid hävdats, att detta argument för lagprövningsrät- ten inte ensamt är utslagsgivande. Om varje organ skulle avgöra sin egen kompetens, skulle konsekvensen kunna bli, att ”Domstolene ere bundne ved den Lovgivende Magts beslutninger, hvor grundlovsstridige disse end maate vaere” (Aschehoug 111 s. 362, se även Morgenstierne 11 s. 72). Lagprövningsrätten är sålunda inte en självklar konsekvens av kompetens- bestämningsregeln. Tvärtom kan man via denna regel komma till resulta- tet, att lagprövningsrätt inte finns (Castberg Sth 1930 s. 323). Domsto- larna utpekas inte därigenom att vara grundlagstolkare; denna uppgift kan även tänkas tillfalla lagstiftaren. Denne kan avgränsa sin kompetens på det sättet, att grundlagstolkning tillhör hans funktioner, inte domsto- larnas.

1 maktdelningsläran ingår vidare balanstanken. Genom maktens ut- skiftning på de nämnda organen skulle dessa balansera varandra och för- hindra övergrepp genom maktkoncentration. Denna funktion såsom grund för lagprövningsrätten har inte särskilt accentuerats i den del av doktrinen, vars försvar för lagprövningsrätten dock bland sina argument har, att domstolarna skall skydda den enskildes fri- och rättigheter, något som är liktydigt med balanssystemets tänkta resultat. Sålunda säger Hiorthoy (s. 158): ”Forfatningspolitisk sett gjelder at parlamentarismens maktforening, sa langt fra å begrunne avskaffelse av provelsesretten slik

som hevdet av mindretallet i Stortinget, tvert imot har underbygget beho- vet. Det samme er tilfelle med partivesenet som lett vil medfore at grunn- lovssporsmål i Stortinget blir behandlet og avgjort etter andre kriterier en de rent saklige”. Det kan dock vara av intresse att konstatera, att lagprövningsrätten gör sina stora landvinningari doktrin och hos domsto- larna på 1880-talet, det årtionde då parlamentarismen slår igenom i Nor- ge (1884) och den balans som bestod av motsättningen mellan kung och storting bortfaller. Detta förhållande, som är anfört av Skeie (dok. 1—1917 s. 9), Lindvik (s. 364), Eckhoff (s. 123—130) och Seip (LoR 1965 s. 7 f), förtjänar att påpekas, därför att det är analogt med förhål- landena i Sverige och Danmark: även i dessa länder växer lagprövningsrät- ten fram och blir erkänd av domstolarna under decenniet närmast efter parlamentarismens genombrott.

Utgångspunkt i grunnloven har även det argument för lagprövnings- rätten, vilket utgöres av en hänvisning till det hierarkiskt uppbyggda normsystemet. Saken torde bäst ha uttryckts av Morgenstierne: "De (domstolene) kan alene udtale, at Lovbestemmelsen paa Grund af Sammanstod med en anden Lovbestemmelse, som maa gives Fortrinet, ikke kan bringes i Anvendelse paa det foreliggende Tilfaelde. Og dette er jo i Principet ikke andet, end hvad Domstolene stadig gjor, naar Parterne paaberaaper sig to Lovbestemmelser, som ikke leder til samme Resultat, og hvoraf da den ene nodvendigvis maa vige for den anden, den aldre for den yngre, den almindelige for den mere specielle, den provisoriske Anordning eller den kommunala Vedtaekt for den formelle Lov eller — som i vort tilfwlde denne for Grundloven" (Rt 1913 s. 459).

Ett argument som mer kommit i förgrunden på senare decennier är, att lagprövningsrätten behövs för att säkra ett rättsligt skydd för den enskilde. Detta sammanhänger dels med att större uppmärksamhet börjat fästas vid de mänskliga fri- och rättigheterna, i sin tur orsakad av erfarenheterna från de moderna diktaturerna och av den universella uppmärksamhet som ägnas rättigheterna, manifesterat i bl. a. internatio- nella organs rättighetsförklaringar eller konventioner i deras regi. Dels sammanhänger detta troligen även med att staten tagit sig nya verksam- hetsuppgifter, försöker ingående reglera samhällslivet och som organ för detta skapat en omfattande byråkrati, varigenom den enskildes handlings- frihet inskränkts. Skarpast i argumentationen uttrycker sig Andenaes (s. 253): ”— - - de grunnlovsbestemmelser som er satt til vern for det enkelte individ mot overgrep fra lovgivningsmakten. Ved slike bestemmelser kan man si at det ville vaere å sette bukken til å passe havresekken om den lovgivende makt selv skulle ha det avgjorende ord ved tolkingen av grunnloven". Men även en kritisk betraktare av lagprövningsrätten som Lie, säger i sin avhandling 1923 (s. 68): ”Den nuvaerende ordning gir den almindelige mann en trygghetsfolelse, som har sitt store selvstendige folkepsykologiske verd, uten hensyn til om den er mer eller mindre begrunnet i de reale forhold”. Och Hiorthoy gör följande bedömning av den aktuella situationen (s. 157): ”Storting og Regjering har bl.a. gjennom skatte-, penge- og prispolitikk funnet effektive midler til å fremme sine förmål på det ervervsokonomiske og sosiale område innenfor

de grenser som grunnloven setter. Og domstolene har på sin side i de senere år med stötte i en mer ansvarsbevisst og samfunnsmessig instillet rettsbevissthet fulgt en linje som overlater lovgivningsmakten en romme- lig margin 1 forhold til grl. åå 97 og 105. Hensynet til individets rettsbeskyttelse er likevel langtfra kommet i bakgrunnen, og det er mindre treffende enn noensinne å kalle provelsesretten en konservativ garanti, idet det ikke vedkjennes som et mål for radikal politikk at individet gjöres rettlöst. Frykten for at domstolene skal oppkaste seg til en politisk faktor av betydning har vist seg grunnlös, og har for övrig aldri kunnet bli saerlig aktuell hos oss”. Principiellt sett har lagprövningsrätten en positiv verkan, menar Hiorthöy, i det att den ”understreker retts- statens idé” (s. 158). ”Störst betydning har provelsesretten imidlertid sikkert ved det löfte den gir om trygghet og rettsvern for den enkelte, — et forhold som stortingskomitéen i sin tid betegnet som ”en av de förste betingelser for samfunnets trivsel, Hiorthoy har här citerats ganska utförligt, på den grund av att hans uppfattning, framförd i ett vetenskap- ligt verk, har särskilt intresse mot bakgrund av hans ställning som en av landets högsta domare.

Slutligen skall här redovisas en mera politiskt-pragmatisk syn på önsk- värdheten av att lagprövningsrätten bibehålls, framförd av en av lagpröv- ningsrättens tidigare kritiker, professorn Jon Skeie (Civilprosessen 1 s. 41). Han menar, att de principer i grunnloven, vilka skyddas genom lagprövningsrätten, har varit och är av så stor betydelse för hela samhälls- ordningen, att det måste krävas en mycket hög grad av samförstånd mellan politiker från skilda läger, för att en förändring bör bli genomförd, och detta samförstånd kan konstateras genom reglerna för grunnlovs- ändring med dess krav på 2/3 majoritet (likartad tankegång finns hos Morgenstierne, Rt 1913 s. 459). ”Og de politikere som ikke reelt er enige i at prinsippene i grl. 55 97 og 105 bör opgives, kan ikke godt bane lovgiveren adgang dertil ved simpelt flertall dersom stillingen er blitt den at man må regne med bekjempelsen av disse prinsipper som en politisk realitet”. Sett från en merjuridisk synpunkt kan saken formuleras såsom av Aschehoug(lll s. 364): ”Thi under en Grundlov, som ikke kan forand- res uden med Iagttagande av visse Former og efter Udlöbet af visse Fris- ter er heller ikke det öieblikkelige Flertal souveraent”. Även det faktum att lagprövningsrätten tvingar lagstiftaren till grundligare överväganden kring grundlagsenlighetsfrågor, nämner Skeie som argument (a.a.).

Argumenten mot lagprövningsrätten år stundom anknutna till motsi- dans argument i form av förnekande eller motfakta, stundom är de helt fristående från motsidans argumentering. Mot argumentet om att lagpröv- ningsrätten skulle ligga implicerad i grunnlovens maktfördelnings- och balanssystem, kan anföras, att detta ingalunda är en säker slutsats av ett logiskt resonemang, dvs. ett förnekande av att lagprövningsrätten är en konsekvens av maktdelningen. Detta påstående kunde stödjas genom jäm- förelser med andra länder med maktdelningssystem. Argumentet kunde vidare byggas ut med påståendet, att grunnloven inte är präglad av detta system. Och även om så hade varit fallet, så var den norska konstitu- tionen numera efter parlamentarismens genombrott karakteriserad av

maktföreningstanken (jfr Johan Sverdrups slagord ”all makt samlad i denna sal", dvs. stortinget). Konsekvensen av detta borde vara ett utplå- nande av domstolarnas lagprövningsrätt (SF inst. S LXXIV —1923 s. 7, minoriteten anförd av Emil Stang, inst. S 1 — 1932 s. 57 f).

Vidare kan förnekas, att domstolarnas lagprövningsrätt är implicerad i det hierarkiska normsystemet, med grunnloven högst placerad. Just när det gäller tolkning av grunnloven hävdas det, är detta en säregen politisk uppgift, och denna uppgift bör tillfalla lagstiftaren och folkrepresenta- tionen, stortinget (Lie s. 40, 57). Grundlagstolkning är enligt denna me— ningsriktning mer bestående av politiska än av rättsliga bedömningar. Med en sådan utgångspunkt blir domstolarna direkt olämpliga att utföra denna grundlagstolkning. ”Erfaring viser også, att Hojesterett ikke er skik- ket til å ha en slik bestemmende innflytelse på landets ökonomiske og kulturelle utvikling” (SF innst. S LXXIV 1923 s. 8 minoriteten ledd av Emil Stang). Skeie (SF Dok. l 1918 s. 10) finner, att det blir ett abnormt resultat av lagprövningsrätten, att lekmannadomare kommer att anses vara bättre grundlagstolkare än storting och kung i förening.

Ett argument, som framfördes av den tidigare lSOO-talsdoktrinen, var en fråga, vart det skulle leda, om medborgarna eller domstolarna skulle kunna underlåta att lyda lagen, om denna av formella eller materiella skäl ansågs strida mot grunnloven. ”I slige Tilfaelde at ansee den enkelte Statsborgers eller en Embedsmands Formening om Grundlovens rette Anvendelse at burde overordnes vedkommende Statsmagts Formening, vilde stride mod alt Begreb om et ordnet Statssamfund” (Stang s. 547). Enligt denna uppfattning är frågan om lagprövningsrätten inte något sär- skilt problem för enbart domstolarna utan för alla, även förvaltningens tjänstemän och den enskilde. Är det inte fråga om tvistiga tolkningar av grunnloven utan en klar och uppsåtlig kränkning av grunnlovens fri- och rättigheter, får lagbeslutet ifråga betraktas som en nullitet och inte be— höva åtlydas av någon. Dessa tankegångar vidareutvecklades av regerings— advokaten Bernhard Dunker i hans plädering inför Höyesterett i en pro- cess på 1860-talet. Hans uppgift var ”å forsvare den lovgivende makts rett og Kongens rett til å se sine på loven grunnede befalinger adlydt, likesåvel av embedsmennene som av landets övrige barn”. Skulle domstolarna ha lagprövningsrätt, skulle man ju inte kunna veta, om en lag skulle bli åtlydd eller inte, förrän man fått domstolens utslag i en process. Detta medför inte bara osäkerhet utan även att lagstiftningsmakten tas ifrån stortinget och läggs till domstolarna; man finge en ny sorts konstitution, ”den judicielle statsforfatning”. (Jfr det långt senare i USA myntade uttrycket ”judicial supremacy”). Läget är visserligen annorlunda vid de helt klara, uppsåtliga kränkningarna av grunnloven: ”- -— så vilde hver mann vaere berettiget til å nekte en sådan lov gyldighet, og alle autoriteter, altså også domstolene handle og kjenne som en sådan lov ikke var til. Men detta var kun filosofisk teori og kan ialfall hos oss ikke få anvendelse i livet. Ti Kongen og Stortinget forener sig ikke om å tre grunnloven under fötter” (cit. efter Lie s. 46). Prövningsrätten finns sålunda, men eftersom den blott skulle kunna bli tillämpbar i situationer, som är otänkbara och aldrig kommer att inträffa, så finns den inte, blir kontentan.

I satsen ”respekt för folkviljan” kan man sammanfatta en rad varianter av argument. Stortinget består av folkets ombud och dess beslut måste man respektera. Argumentationen kan här även utgå från den synen, att lagprövningsrätten innebär en usurpering av lagstiftningsmakten. ”Vi er av den gammeldagse opfatning, at vi kun har en lovgivende myndighet her i landet, og det er stortinget. Dette er suveraent på lovgivningsområdet” (N. Skaar, SF St 1923 s. 3227). Domstolarna skall inte vara någon överförmyndare för stortinget. Det är ”stötende for all rettsfölelse”, att några få domare skall kunna åsidosätta en i riktiga former antagen och sanktionerad lag. Som motargument återkommer här, att folkviljan kan ges kvalificerat utslag genom grunnlovsändring, och att domstolarna blott prövar lagligheten, inte lämpligheten av lagbeslut.

Mot lagprövningsrätten anförs också, att den kommer att förhindra utveckling och reformer. Ofta återkommer uttrycket, att lagprövningsrät— ten är en "konservativ garanti” (Arne Magnusson, SF St 1923 s. 3222). Bidragande till denna syn kan ha varit, att det oftast var egendomsrätten, som kom att bli skyddad genom domstolarnas utövning av lagprövnings— rätten. Men inte ens för den konservativa garantins syften var lagpröv- ningsrätten ändamålsenlig. Det är ”i längden heller ikke - - - god konser- vatisme at paakalde domstolene til overformynder i ökonomiske og so- ciale principspörgsmaal. Man vilde nemlig derved ganske sikkert ikke opnaa at stanse en utvikling, men man vil gjöre striden langvarigere og bitrere end den ellers vilde vaere bleven” (Skeie, SF Bok, 1 1917 s. 9).

En annan negativ konsekvens av lagprövningsrätten är, att den kommer att medföra en partipolitisering av domstolarna, på så sätt att det kom- mer att tagas partipolitiska eller ideologiska hänsyn vid domarutnäm- ningar, med sikte på att de utnämnda kommer kunna förväntas votera på visst sätt. En sådan utveckling skulle inte var önskvärd. Det påstås även, att klara tendenser till en sådan utveckling kan spåras åtminstone allt- sedan sekelskiftet, särskilt när det gäller tillsättandet av posten som höyesterettsjustitiarius. Påfallande många förutvarande stortingspolitiker har kommit att intaga denna post. Det antyds även, att detta förhållande kan spåras i domslut, som Höyesterett kommit fram till (Eckhoff s. 128, Seip i debatten i LoR 1965, med stöd av Torgersens undersökning).

3.4.2.5 Partierna och lagprövningsrätten

Partiernas inställning till lagprövningsrätten är f. 11. inte möjlig att säkert fastställa. Frågan har inte varit föremål för meningsutbytei den partipo- litiska debatten på senare tid. Detta kan ju tolkas på det sättet, att inget parti f. n. är intresserat av att ställa frågan under debatt eller att gå till strid mot lagprövningsrätten. Det kan också vara så, att den grundinställ- ning, som tidigare demonstrerats av partierna i stortinget, lever kvar, men inte har blivit aktualiserad genom Höyesteretts försiktiga handhavande av lagprövningsrätten.

Under mellankrigstiden framfördes fem gånger förslag i Stortinget, gående ut på en grundlagsändring, varigenom lagprövningsrätten skulle avskaffas. På grund av formerna för grundlagsändring blev dessa förslag

framlagda med tre års mellanrum, 1920, 1923, 1926, 1929 och 1932, och i samtliga fall förkastade — med enkel majoritet eller utan votering — åren 1923, 1926, 1929, 1932 och 1934. I samband med dessa förslag, och även särskilt, framställdes under denna tid även förslag om upphävan- de av 97 och 105 55 i grunnloven. Den partimässiga fördelningen vid dessa tillfällen var den sedvanliga: partierna till vänster på det politiska spektrum, dvs. framför allt socialdemokrater och kommunister, var nega- tiva till lagprövningsrätten. Sedermera innehade socialdemokraterna en tidsperiod absolut majoritet (dock ej 2/3) i stortinget, men denna stärkta ställning har inte medfört ett upptagande av frågan om lagprövningsrät- ten i stortinget. Det kan i detta sammanhang nämnas, att stortinget år 1952 behandlade ett förslag till grundlagsändring, innebärande att regeln om full ersättning enligt grl. 105 & skulle utgå. Förslaget avslogs utan votering och utan debatt. Det hade väckts 1948 av en ledamot av kom- munistpartiet. men genom det följande stortingsvalet blev kommunister— na orepresenterade i stortinget (SF 1948, förslag nr 17 idok. nr 20, 1952 inst. S nr 333, St s. 3188). Därefter har någon sådan grundlagsfråga inte varit aktuell.

3.5 Käll- och litteraturförteckning

Andenaes, Johs.: Statsforfatningen i Norge. 3dje uppl. Oslo 1962 (cit. Andenaes). Andenaes, Johs.: Avhandlinger og foredrag, Oslo 1962. Andenaes, Johs. : Grunnlov og rettssikkerhet. Bergen 1945. Andenaes, Johs.: Alminnelig strafferett. 2dra uppl. Oslo 1974. Andenaes, Johs.: Straffeprosesseni förste instans. Oslo 1962. Andenaes, Johs.: Höyesterett som politisk organ. LoR 1965 s. 22—43. Andenaes, Johs.: Jus og politikk. LoR 1965 s. 456—464. Andenaes, Johs.: Jus og politikk. Tidskrift, utg. av Juridiska föreningen i Finland, 1967 s. 133—154. Anden'zBs, Johs.: Jus og politikk. Samtiden 1969 s. 401 —420. Andenaes, Johs.: Grunnlov og menneskerettigheter gjennom 150 år. LoR 1965 5. 49—138. Andenaes, Johs.: Bedriftsdemokratiet, eiendomsretten og grunnloven. LoR 1970 s. 113—138. Andcnaes, Tönnes: Grunnloven vår. Oslo 1966. Anker-Ording, Aake: Bedriftsdemokrati. Eiendomsretten og grunnloven. Bergen 1965. Alten, E.: Domstolsloven med kommentarer. 3dje uppl. Oslo 1961. Aschehoug, T.H.: Norges nuvaerende statsforfatning. 2dra uppl. Del 111. Christiana 1893. Augdahl, Per: Norsk Civilprosess. 3dje uppl. Trondheim 1961. Augdahl, Per: Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft. TfR 1938 s. 377—407. Bahr, Henrik: Höyesteretts dom i gullklausulsaken. LoR 1962 s. 193— 206. Den juridiske Fakultets Betamkning af 18 Januar 1841 angaaende Ophaevelsen af det bergenske Bagerlaugs Privilegier. Rt 1895 s. 289— 295.

Bratholm, Anders: Jus og politikk. LoR 1966 5. 97—117. Bugge, Jens: Bedriftsdemokratiet og Grunnloven. LoR 1965 s. 223—230.

Castberg, Frede: Norges statsforfatning. I-—II. 3dje uppl. Oslo 1964 (cit. Castberg).

Castberg, Frede: Domstolenes kompetanse til å avgiöre spörsmål om grunnlovmessigheten av lover. Noen prinsipielle fortolkningsproblem- er. Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland 1962 s. 70—78. Castberg, Frede: Domstolarna och grundlagsstridiga lagar. Sth 1930 s. 317—337. Castberg, Frede: Menneskerettigheterne, Grunnloven og Domstolene. TfR 1965 s. 385—399. Castberg, Frede: Utviklingslinjer i den juridiske tenkning i Norge siden 1814. TfR 1964 s.115—135. Eckhoff, Torstein: Noen refleksjoner om domstolenes uavhengighet. Festskrift till Karl Olivecrona s. 109—147. Eriksrud, Emil: Omkring bedriftsdemokrati —— noen refleksjoner på grunnlag av to norske böker. TfR 1967 5. 98—112. Falsen, C.M.: Norges Grundlov gjennemgaaet i Spörgsmaal og Svar. Bergen 1817. Fleischer, C.A.: Grunnlovens grenser for lovregulert fastsetting av erstat- ning ved ekspropriasjon, saerlig ved verdistigning som ikke skyldes grunneierens innsats. Oslo 1968. Fleisaher, C.A.: I hvilken utstrekning er det etter Grunnloven adgang til ved lov, uten erstatning, å gjöre inngrep eller fastsette begrensningeri private rettssubjekters eierrådighet? LoR 1964 s. 241—263. Fleischer, C.A.: Bedriftsdemokratiet og Grunnloven. LoR 1965 s. 70—73. Fleischer, C.A.: Bedriftsdemokratiet og Grunnloven. LoR 1965 s. 317—324. Fleischer, C.A.: Prinsipper for grunnlovsfortolkning. LoR 1969 s. 433—452. Fleischer, C.A.: Strandlovdommen. LoR 1970 s. 209—223. Gaarder, Peter Krabbe: Fortolkning over Grundloven og de övrige love, som danne Norges Riges Offentlige Ret. Kristiania 1845. Gustavsen, Björn: Bedriftsdemokrati, aksjelove og grunnlov. LoR 1965 s. 230—233. Hallager, G.: Norges Höiesteret 1815—1915. I—II Kristiania 1915—1916. Helgesen, Jan E. och Opsahl, Torkel:The protection of Economic, Social and Cultural Rights in Norway. Stencil 1974. Herlitz, Nils: Politik i rättslivet. TfR 1966 s. 137—173. Hjort, J.B.: Höyesterett som forfatningsdomstol. LoR 1965 s. 124—128. Hiorthöy, Finn: Domstolene og forfatningsutviklingen. I Den Dömmende makt, Domstolene og rettsutviklingen 1814—1964, 0510 1967, s. 67—- 179. Knoph, Ragnar: Rettslige standarder, saerlig Grunnlovens & 97. Oslo 1948. Lie, Mikael H.: Domstolene og Grunnloven. Kristiania 1923 (Även SF 1923 Dok. nr 13). " Lindvik, Adolf: Höyesteretts stilling i norsk rettsliv. TfR 1946 s. 361—380. Morgenstierne, Bredo: Laerebok i Den norske Statsforfatningsret. 11. 3dje uppl. Oslo 1927 (citf Morgenstierne). Morgenstierne, Bredo: Tillaegg til dokument nr 13. SF 1923. Dok. Morgenstierne, Bredo: Höiesterets Adgang til at tilsidesaette Lovbestem- melser som grundlovstridige. Rt 1913 s. 449—460. Munch-Raeder, Ole: Den norske Statsforfatnings historie og vaesen. Kjöbenhavn 1841. Odberg, Per: Bedriftsdemokratiet og grunnloven. LoR 1965 s. 312—316. Opsahl, Torkel: Delegasjon av stortingets myndighet. Oslo 1965. Opsahl, Torkel: Omveltning og utviklingi den offentlige rett. TfR 1964 s. 254—273. Opsahl, Torkel: Bör vi modernisere individets grunnlovsvern? LoR 1968 s. 49—66.

Opsahl, Torkel: Forfatningsretten, i Knophs oversikt over Norges rett, Ste uppl., 5. 59—110. Opsahl, Torkel: The Protection of Civil and Political Rights in Norway. Stencil 1974. Platou, Chr. B.: Bedriftsdemokratiet og Grunnloven. LoR 1965 s. 237. Seip, Jens Arup: Den norske höyesterett som politisk organ. LoR 1965 s. 1—21. Seip, Jens Arup: Jus og politikk. LoR 1965 s. 396—423. Seip, Jens Arup: Replikk til professor Andenaes. LoR 1965 s. 464. Skeie, Jon: Den norske civilprocessen,1. 2dra uppl. Oslo 1939. Skeie, Jon: Responsum til stortingets näringsutskott, SF 1917 Dok. nr 1. Stang, Fredrik: Systematisk Fremstilling af Kongeriget Norges constitu- tionelle eller grundlovbestemte Ret. Christiania 1833. Thon, Sverre: Bedriftsdemokratiet og Grunnloven. LoR 1965 s. 234—236. Tolstrup, F.: Anmälan av C.A. Fleischer. Grunnlovens grenser. LoR 1968 s. 277—283. Torgersen, Ulf: Höyesteretts rolle i norsk politikk. Tidsskrift for sam- funnsforskning 1960 5. 94—104. Wilberg, Ingeborg: Den statsrettslige betydning av gullklausulsaken. LoR 1962 s. 210—211. Ole, Ole-Erik: Trygderettens adgang til å pröve forskrifter gitt av Kongen eller departement. LoR 1971 s. 295—306. Ostlid, Henry: Rettspleie og politikk. LoR 1966 s. 118—127.

Stortingets forhandlinger (det norska riksdagstrycket) Norsk retstidende (årlig rättsfallssamling) Norges Lover 1685—1973 utgitt av Det juridiske fakultet

4. Medborgerliga fri- och rättigheter i Storbritannien

Docent Bo Westerhult

4.1. Sammanfattning

Den brittiska konstitutionella rätten är delvis oskriven, vilket bl. a. inne- bär, att den vilar på regler, som finns i common law, sedvanerätten. Till denna grupp hör den viktigaste regeln i hela systemet, nämligen den att parlamentet, den brittiska legislaturen, är allsmäktigt. Det finnes ingen rättslig begränsning för vad parlamentet kan besluta. Detta har till följd, att domstolarna finner sig förhindrade att utöva materiell lagprövnings- rätt och kompetensprövning i avseende till vad parlamentet beslutat i lags form. Rätt att utöva formell lagprövning får dock domstolarna iStor- britannien anses ha, så att de kan undersöka, om ett aktstycke, som utger sig för lag, också är det, men domstolarna ställer mycket låga krav på vad som skall krävas för att en lag skall anses vara vederbörligen antagen: man nöjer sig med det minsta möjliga, nämligen att lagen antagits av parlamen- tets båda kamrar och sanktionerats av monarken.

Det är emellertid numera blott en bråkdel av den samlade mängden lagstiftningsprodukter, vilken utgöres av lagar, beslutade av parlamentet. Detta beror på att parlamentets lagstiftningsmakt i stor utsträckning dele— gerats till en rad administrativa organ, med regeringen (i monarkens namn) som det högsta. Genom delegation kan t. o. m. ges befogenhet att ändra parlamentslagar och att fatta beskattningsbeslut. All sådan lagstift- ning som tillkommit på grundval av delegation anser sig domstolarna ha befogenhet att granska och åsidosätta i ett mål, som är anhängigt vid domstolen, och denna befogenhet har de utövat under lång tid och i ett stort antal rättsfall. Vid denna granskning utövar de en lagprövning, som är av både formell och materiell art, samt utför kompetensprövning. I brittisk doktrin betraktas emellertid ett överskridande av de lagstiftnings— befogenheter, som genom delegation tillagts annan än parlamentet — vare sig överskridandet gäller formen eller innehållet — som överskridande av den delegerade kompetensen. Blott i undantagsfall kan lagstiftning på grundval av delegation undandragas domstols prövning, nämligen då par— lamentet i delegationslagen intagit en sådan regel.

Av det ovanstående framgår indirekt, att någon rättighetskatalog av den typ, som finns i många författningar nuförtiden, inte skulle fylla någon funktion, eftersom parlamentet såsom högste lagstiftare ändå skul- le vara obundet av en rättighetsförklaring. Någon rättighetskatalog finns

ej heller; det är emellertid en annan sak, att de rättigheter, som brukar finnas i en sådan katalog, respekteras i Storbritannien. De politiska fri- och rättigheterna (i motsats till de sociala och ekonomiska) är emellertid inte garanterade genom positiva föreskrifter utan genom avsaknaden av sådana lagar, vilka kriminaliserar handlingar, som faller inom ramen för dessa rättigheters utövning.

4.2. Huvudragen av det brittiska1 stats-, förvaltnings- och processrättsliga systemet

4.2.1. Det statsrättsliga systemet 4.2.1.1 Grunddragen

Storbritanniens statsskick synes uppvisa de karakteristika, som är typiska för statsskick, planlagda enligt maktdelningsläran med uppdel- ning av statsfunktionerna på lagstiftande, styrande och dömande organ. Emellertid innehåller det brittiska statsrättsliga systemet en rad funktionssammanblandningar, så att dessa funktioner inte är strikt fördelade på olika organ, som är oberoende av varandra. Domstolarna anses t. ex. utföra sina funktioner i monarkens tjänst; detta innebar så- lunda före år 1948, då en lagändring skedde, att mani princip inte kunde anföra sak mot kronan inför domstol. I brist på tillämpliga rättsregler i ett mål inför domstol, kommer domstolen för målets avgörande att for- mulera sådana, grundade på sedvanerättenshuvudprinciper, och domstolar- na kan såtillvida sägas utföra en lagstiftningsfunktion. Domstolarna kan vidare sägas utöva vissa verkställande — administrativa — funktioner. Överhuset i parlamentet är Englands (men endast i civilmål Skottlands) högsta domstol; en annan sak är att överhuset såsom dömande organ har annan sammansättning än såsom lagstiftande. Inom den styrande mak- tens område ligger numera både lagstiftningsfunktion (genom delegation) och dömande funktioner (i speciella frågor). Det anmärkningsvärda är vidare, att detta system inte är reglerat genom en skriven konstitution på högre nivå än vanlig lagstiftning, utan vilar på konstitutionell praxis och sedvanerätt samt på parlamentsbeslut och skriven lag. Den skrivna konsti- tutionella lagstiftningen står emellertid inte över vanlig lag, utan på sam- ma nivå. Det parlamentariska systemet, som kopierats i så många andra länders författningar, vilar också på oskrivna regler. Det innebär, att mo- narkens prerogativ, dvs. hävdvunna befogenheter, utövas av regeringen — med ett undantag: utnämning av ny premiärminister — och att en rege- ring för att kunna överleva måste undvika att draga på sig den folkvalda

] Det rike, som i dagligt tal kallas England, heter egentligen Det förenade kunga— riket och består av Storbritannien och Nord—Irland. Storbritannien består av Eng- land, Skottland och Wales. England och Wales är helt integrerade med varandra, medan Skottland fortfarande har eget lagsystem och särskilt domstolssystem. Då framställningen åsyftar förhållandena i Storbritannien användes detta substantiv (som adjektiv: brittisk).

kammarens — underhusets — misstroende. Det sagda kan sammantaget anses innebära, att det brittiska statsrättsliga systemet varken formellt eller reellt sett kan betraktas som ett exempel på maktfördelningssyste- met; det är reellt karakteriserat av maktkoncentration, tydligast manifest- erat, då ett parti ensamt har majoritet i underhuset, varvid partiledning- en—regeringen kommer att bli det helt dominerande politiska elementet. Genom avsaknaden av skriven grundlag, där funktionsuppdelningen fast- slagits, undanryckes i viss utsträckning grunden för domstolarna att under- känna åtgärder från andra statsorgans sida, under förmenande att dessa åtgärder innebar ett överskridande av deras kompetens.

4.2.1.2 Normgivningsfunktionen

Lag stiftas i Storbritannien i princip på det viset, att parlamentets båda kamrar fattar likalydande beslut, varefter detta beslut sändes till monark- en för sanktion, vilken regelmässigt ges. Skulle överhuset — som fort- farande består av representanter för de engelska adelsätterna samt särskilt nobiliterade personer — sätta sig på tvären mot underhuset, kan underhuset tvinga sin vilja igenom genom att sammanlagt två gånger anta- ga det lagförslag, som det vill ha genomfört. Överhuset har sålunda blott ett suspensivt veto, som innebär högst ett års uppskov med det definitiva antagandet av lagen. Är det fråga om finanslagar har överhuset inget veto alls, utan underhusets beslut blir lag, oavsett vad överhuset fattar för beslut. Detta förfarande är reglerat genom en skriven lag, Parliament Act från 1911 och 1949, och skulle kunna innebära en inkörsport för dom- stolarna i lagprövningshänseende, ett problem, vartill framställningen se- nare återkommer.

Monarkens rätt att utfärda generella föreskrifter för förvaltningens ar- betssätt anses i Storbritannien inte tillhöra lagstiftningen, eftersom reg- lerna inte skapar rättigheter eller skyldigheter för den enskilde. Genom delegation från parlamentet har emellertid monarken erhållit omfattande lagstiftningsbefogenheter. Delegation av lagstiftningsmakt har också skett till ministrarna, till andra förvaltningsmyndigheter, till kommunerna och till självständiga organ med offentliga uppgifter. Om det är medgivet i delegationslagen, får vidaredelegation äga rum. Rättegångsförfarandet regleras genom generella regler, utfärdade av ett särskilt domstolsorgan.

Den ovanstående översikten omfattar emellertid blott skriven lag. Det brittiska rättssystemet omfattar dock mer än denna. En väsentlig del utgöres av den s.k. ”common law”, vilken närmast kan karakteriseras som sedvanerätt. På grundval av vissa rättsprinciper, vilka ansetts allmänt gällande och sålunda närmast av naturrättslig art, har under seklernas lopp rättsregler formulerats av domarna i deras dömande verksamhet. Common law är sålunda en prejudikatsrätt och prejudikat betraktas i Storbritannien som bindande för domarna. 1 ett föreliggande mål får sålunda domarna eftersöka ett identiskt eller analogt fall i prejudikatsam- lingarna för att fälla utslag, och prejudikat alltifrån medeltiden och in i våra dagar kan åberopas. Skulle det inte finnas något tillämpbart prejudi- kat — och inte heller skriven lag vara tillämpbar — får domaren själv på

grundval av de ovannämnda rättsprinciperna formulera den regel, efter vilken i målet skall dömas. Common law är sålunda inte ett avslutat system, utan rättsutvecklingen inom systemet fortsätter genom den döm- ande verksamheten.

I anslutning till common law existerar ytterligare ett rättssystem, ”equity”. Även detta är grundat på tidigare avgöranden och domstolspre— judikat. Equity kan karakteriseras som en slags ”billighetsrätt”, grundad på allmänna moral- och lämplighetsprinciper. Rättssystemet har uppkom- mit på det sättet, att i de fall, då common law gav utslag, som kunde betraktas som orättfärdiga, kunde lordkanslern — en hög befattningshava- re hos monarken — förbjuda den vinnande parten att verkställa domen. Även andra möjligheter att korrigera utslagen av common law fanns. Lordkanslerns befattning med equity-rätten har numera övertagits av de vanliga domarna, som tillämpar den jämsides med common law.

Beträffande proceduren för tillkomsten av en lag kan här sålunda blott i korthet nämnas något om tillkomsten av skriven lag på parlamentsnivå. Det är inte bara vanliga lagar utan även budget- och skattebeslut, som fattas i lags form. Lagbegreppet är formellt, så att vad som helst, t. ex. även domar i enskilda fall, skulle kunna beslutas i lags form, men ett materiellt lagbegrepp ligger i botten, så att rättsregler måste ges i lags form. Förslag kan i parlamentet framläggas av parlamentsledamot, och då en minister i denna egenskap gör så, sker det på regeringens vägnar. Förslag till finanslagar kan blott framläggas från regeringssidan. Lagför- slagen behandlas i båda husen i tre läsningar, men kan falla under bordet redan efter första läsningen. Utskottsbehandling ingår regelmässigt efter andra läsningen, antingen i ett stående utskott, i ett särskilt utskott eller i ”committee of the whole house”, dvs. resp. kammare sammanträdande såsom utskott. På likartat sätt behandlas förslag, som egentligen inte är lagar utan avser att reglera olika lokala förhållanden, såsom anläggningar för samfärdsel eller annan samhällsservice. Olika intressenter, såsom markägare, skall därvid ges möjlighet att utveckla sina synpunkte r. Stannar husen i oliklydande beslut, blir — såsom ovan nämnts — finanslagar utfärdade efter underhusets beslut, och övriga lagförslag kan av underhuset trumfas igenom genom förnyat beslut.

4213. Den statsrättsliga kontrollen

Det engelska parlamentet betraktas som allsmäktigt, några gränser för dess möjligheter att agera anses inte föreligga. Det kan t. ex. ändra, in- skränka eller avskaffa de kungliga prerogativen och det kan fälla domari lags form. Något kontrollorgan vis-å-vis parlamentet är redan från denna utgångspunkt inte tänkbart; återhållande på parlamentet är blott tanken på de kommande valen, vars utslag kan ses som ett slags kontrollerande omdöme. Parlamentets kontroll över regeringen försiggår i de allmänt förekommande former, som påträffas i parlamentariskt styrda länder: parlamentsdebatter, frågor i parlamentet till ministrarna, möjligheten till misstroendeförklaring. Som ett slags kontrollorgan av liknande typ som de svenska riksdagsrevisorerna kan man se ”The Public Accounts Com-

mittee”, ett utskott, som granskar regeringens handhavande av till förfo- gande ställda medel.

Något särskilt organ för kontroll av administrationen, vars topp utgör- es av monarken och ministrarna i regeringen, finns inte. I stället är det typiskt för det brittiska synsättet, att var och en, som anser sig förnär- mad genom en förvaltningsåtgärd, har möjlighet att vändasig till de vanliga domstolarna för att vinna rättelse — några allmänna förvaltningsdomstol- ar existerar inte. Detta förlitande till processuella former kan sägas vara symptomatiskt; en grundläggande tanke i brittiskt samhällsliv är ”the rule of law” och kombinerat med detta finns förtroende och tillit till dom- stolarna såsom skyddsorgan. Den förfördelade kunde tidigare ej instäm- ma kronan inför domstol, utan måste stämma den tjänsteman personlig- en. vars åtgärd — eller brist på åtgärd — var föremål för klander.

Numera behöver en privaträttsligt grundad talan mot kronan ej längre godkännande från kronans sida, och ansvaret för olagliga åtgärder i off- entligrättsliga sammanhang har i de flesta fall utsträckts till att åvila även kronan såsom ansvarig för sina anställdas åtgärder.

4.2 . 2 Förvaltningsmyndigheternas ställning

Den brittiska statsförvaltningen är strängt hierarkiskt ordnad i en rad nivåer, med ministern för resp. förvaltningsgren i toppen. Orderlinjer finns från denne och nedåt. Förvaltningsmyndigheterna kan på detta sätt sägas intaga en osjälvständig ställning. Dock bör beaktas, att ministrarnas ansvar för sitt område snarast är politiskt eller konstitutionellt, medan det rättsliga ansvaret, såsom framgått av det tidigare, åvilar den enskilde tjänstemannen. Det finnes dock ett mindre antal självständiga administra- tiva organ, vilkas verksamhet väsentligen utgöres av samhällsservice eller näringsverksamhet, och som inte alls eller blott delvis är underkastade konkreta eller generella anvisningar från vederbörande minister.

4.2.3 Domstolarnas ställning

Ehuru de brittiska domstolarna anses skipa rätt på monarkens uppdrag, är de självständiga och tar icke emot order från regeringen eller andra myndigheter. Domarna är också tillförsäkrade oberoende genom att i normala fall vara oavsättliga.

Det engelska domstolsväsendet (det skotska är något annorlunda) är ganska svåröverskådligt och kan inte redovisas i sin helhet på ett begrän- sat utrymme. Några karakteristiska drag kan dock framhållas. Domstolsväs- endet uppvisar, särskilt vad gäller civilmålen, en stark centralisering till London, där High Court ivissa mål kan var första instans för hela landet. Domare från High Court gör dock tingsresor ute i provinsen och kan där — i en Court of Assize — avdöma mål. Smärre tvistemål handläggs dock av domare, stationerade i provinsen, vid County Courts, och vissa mål, främst familjerättsliga sådana, kan även handläggas av fredsdomarna, vil- ka är oavlönade. Appelldomstol i förhållande till High Court och County Courts är en enda domstol, Court of Appeal. Från denna kan man i sista

instans gå till överhuset, något som dock kräver tillstånd och mycket pengar samt därför förekommer i mindre utsträckning. Domarna vid de nämnda domstolarna är fackdomare med undantag för fredsdomarna, vilka har ett oavlönat hedersuppdrag; det är dock inget som hindrar, att sådana fredsdomare utnämns, som har juridisk utbildning.

Beträffande brottmål är en fredsdomstol första instans i mindre grova brott, eljest är den ovannämnda Court of Assize första instans, bortsett från Londonområdet, där det finns en särskild sådan domstol, Central Criminal Court (Old Bailey). Appellinstans är en domstol för hela riket, Court of Criminal Appeal. Högsta instans är liksom i civilmål överhuset. Tillstånd kräves dock här för att fullfölja och domstolen prövar blott rättsfrågan.

Domarna i de ovannämnda domstolarna för brottmål är, bortsett från fredsdomstolarna, fackdomare. Lekmännen finns i stället ijuryn som består av 12 personer. Jury kan användas i både civil- och brottmål. Användningen i civilmål är dock begränsad och förekommer mindre ofta. I smärre brottmål används ej heller jury. Juryn skall vid målets behand- ling i första instans fälla utslag i sakfrågan, dvs. om vad som kan anses bevisat, i brottmål begränsat till frågan skyldig eller ickeskyldig. [ appellinstansen skall juryns utslag i regel godtagas, men även detta kan bli föremål för prövning och ändring, och även sakfrågan kan sålunda bli behandlad på denna nivå.

En rad rättsliga tvister och rättsspörsmål avgöres numera i stor utsträckning av administrativa organ, ibland med en struktur som liknar en domstols. Gränsen mellan vad som i realiteten är domstol och admini— strativ myndighet är — liksom i Sverige — svår att draga. Bland sådana organ, vilka i Sverige skulle klassificeras antingen som särskilda domsto- lar, förvaltningsdomstolar eller förvaltningsmyndigheter, kan nämnas fri- stående ”tribunals” (dömande myndigheter) för expropriationsfrågor, pensionsfrågor, vapenvägrarfrågor, taxeringsfrågor, konkurrensbegräns- ningsfrågor. Andra liknande organ finnas också, vilka är betydligt närma- re anknutna till förvaltningen och inte kan betraktas som helt självstän- diga, såsom ”tribunals” för hyresfrågor och socialförsäkringsfrågor. Även ministrarna såsom förvaltningsorgan kan vara utrustade med rätt att, ibland utan appellmöjlighet, avgöra rättsspörsmål.

I den mån de ovannämnda administrativa rättskipande organen av de allmänna domstolarna anses utöva dömande makt, kan de sistnämnda i anhängiggjort mål pröva, om de grundläggande processrättsliga principer— na iakttagits vid beslutsfattandet, samt om så ej varit fallet, underkänna beslutet.

4.3. Regleringen av fri- och rättigheterna

I Storbritannien finns givetvis åtskilliga fri- och rättigheter garanterade den enskilde, men eftersom dessa är reglerade i sedvanerätt och lag, och eftersom det inte finns några begränsningar av denna reglering genom överordnad. grundlag, kan man inte med vanligt språkbruk redovisa någon

rättighetskatalog för Storbritannien. En sammanfattande bild av läget kan bäst ges genom följande citat från en av framställningarna i doktrinen:

”I den brittiska konstitutionen finns inte några grundläggande fri- och rättigheter i strikt mening, emedan vår konstitution är oskriven rätt, och vilken del som helst av den kan ändras genom vanlig lag, beslutad av parlamentet. Med hänsyn till parlamentets suveränitet ilagstiftningen finns det vidare ingen laglig begränsning av parlamentets makt att inskrän- ka eller avskaffa rättigheter, vilka i andra länder skulle betraktas som grundläggande, en maktbefogenhet som är särskilt anmärkningsvärd i krislägen. Det praktiska skyddet och kontrollen är allmänna opinionens inflytande, den parlamentariska oppositionens vaksamhet och domstolar- nas restriktiva lagtolkning. Medborgarnas rättigheter enligt engelsk lag är blott och bart en negativt begränsad återstod av handlingsfrihet, vars omfång vid varje givet tillfälle blott kan bestämmas genom att undersöka, vilka begränsningar, som är satta för medborgarens handlingsfrihet och hans utnyttjande av sin egendom. — - - Huvudregeln är, att en person får göra vad han vill, så länge han inte bryter civil- eller straffrättens regler. Den engelska lagen säger snarare vad en person inte får göra än vad han kan göra. Begränsningarna är emellertid hos oss inte en fråga om förvalt- ningsmyndigheternas skön utan en fråga om lag. Den verkställande makt- en har ingen befogenhet att göra en gärning brottslig, ehuru den ofta har frihet att besluta att inte åtala, om ett brott är begånget. Myndigheterna måste rättfärdiga sina åtgärder genom att visa sig ha viss makt, given genom lag, antingen genom common law eller skriven lag” (Chalmers & Hood Phillips”, s. 413 f).

Såsom framgår av detta, är det brittiska rättighetssystemet i hög grad inriktat på skydd av sådana rättigheter av klassisk typ, vilka för sitt förverkligande förutsätter återhållsamhet eller passivitet frän statens sida. Ekonomiska och sociala rättigheter kan inte förverkligas genom detta system, i den mån de ej innebär inskränkningar av individens handlingsfri— het. 1 andra länders fri- och rättighetssystem är rättigheterna ofta positivt fastslagna i grundlagen och deras utformning där styr det innehåll, som kan ges åt dem i vanlig lag. Grundlagen bestämmer m. a. o. vilka begräns- ningar av fri— och rättigheterna, som är möjliga. I Storbritannien är för- hållandet det motsatta. Där är det begränsningarna av handlingsfriheten givna i vanlig lag, vilka styr utformningen av rättigheterna. Dessa består nämligen i vad lagen har lämnat straffritt. Någon begränsning av vad parlamentet kan kriminalisera finns dock ej, och parlamentets inskränk- ning av individens handlingsfrihet kan sålunda gå hur långt som helst. Domstolarna tolkar dock inskränkningarna av handlingsfriheten i lagen så snävt som möjligt. När det i doktrinen uttalas, att ”rätten att utverka domstols åtgärd har varit och är ett bålverk för våra fri- och rättigheter” (Wade & Phillips, s. 318), tänker man uppenbarligen i allt väsentligt på skyddet mot den styrande eller verkställande makten. I den mån det finns tolkningsutrymme i lagen, skulle uttalandet också kunna appliceras på skyddet mot den lagstiftande makten.

sou 1975 :29 4.4 Lagprövningsrätten

4.4.1. Förvaltningsmyndigheterna

Frågan om förvaltningsmyndigheternas lagprövningsrätt synes icke vara aktuell i Storbritannien. Om en sådan funnes, synes den för det första icke kunna sträcka sig längre än vad domstolarna i motsvarande fall skulle ha kompetens till, och redan därigenom vara obefintlig vad avser parla— mentslag. Om rättsregler utfärdats på grundval av delegation från parla- mentet, och om dessa rättsregler på en lägre nivå strider mot delegations— lagen eller annan lag, blir det en fråga för den enskilde tjänstemannen, vilken lydnadsplikt, som är mest bjudande: plikten att lyda de direktiv, som kommer från en överordnad tjänsteman, eller plikten att följa lagen. Enligt de förvaltnings- och straffrättsliga reglerna kan inte en tjänsteman generellt räkna med att undgå ansvar för lagbrott genom att hänvisa till förmans order. Frågan kan sålunda inte besvaras under hänvisning till en enkel formel, utan beror av en rad avvägningar av närmast förvaltnings- och straffrättslig art.

4.4.2. Domstolarna

4.4.2.l Parlamentslag

a) Materiell lagprövning

Den konstitutionella rätten, vare sig den är skriven eller oskriven, står på samma nivå som all annan parlamentslagstiftning. Själva förutsättningen för en materiell lagprövning rättsregler på högre nivå _ saknas sålunda i Storbritannien, och följdriktigt nog anses domstolarna inte ha lagpröv- ningsrätt vad avser parlamentslagarnas innehåll. Parlamentet är allsmäk- tigt, och äldre lags innehåll är givetvis inte på något sätt hämsko för parlamentet. Genom ny lag upphävs äldre både skriven och oskriven rätt, och parlamentet är t.o.m. oförhindrat att antaga retroaktivt verkande lagar både i civil- och straffrättsligt hänseende. Icke heller en klausul i en lag, enligt vilken lagen inte får ändras eller avskaffas, binder ett senare parlament. Denna lagstiftningsmakt har dock vissa faktiska gränser, i det att lagen ej kan tillämpas av domstolarna, i den mån den reellt sett är verkningslös, såsom då man försöker reglera förhållanden, som folkrätts- ligt sett ej faller under brittisk jurisdiktion. Parlamentets formella hand— lingsfrihet är också begränsad av de politiska realiteterna, så att t. ex. en ensidig ändring av den brittiska ”Statute of Westminster” av 1931, vilken reglerar dominiernas självstyre, får anses utesluten.

I samband med den materiella lagprövningen bör dock observeras för- hållandet mellan common law ,, sedvane— och prejudikatsrätten * och sta— tute law — skriven lag. I början på 1600-talet hävdades från en rättslärd, den kände domaren Edward Coke, att domstolen skulle kunna åsidosätta skriven lag om den stred mot common law — Cokes ställningstagande anses f. ö. ha haft betydelse för framväxten av lagprövningsrätten i USA, som ju övertog det engelska rättssystemet. Cokes ståndpunkt intogs även

av en annan av de mest framstående rättslärda i Storbritannien, nämli- gen William Blackstone på 1700-talet, men denna möjlighet torde redan av hans samtid ha betraktats som blott teoretisk. En reminiscens av den- na uppfattning är dock numera en tolkningsregel: skriven lag anses icke ha ändrat common law, om det icke klart framgår av den skrivna lagens text. En domare kan sålunda komma till det resultatet, att en skriven rättsregel åtsidosätts till förmån för common law, men detta är följden av en tolkning av två konkurrerande rättsregler på samma nivå och icke av att den vinnande regeln anses stå på en högre nivå.

I några exceptionella fall kan frågan om materiell lagprövning uppkom— ma i Storbritannien. Ett sådant fall är orsakat av den självständiga ställ- ning, som Nord-Irland åtnjuter, med begränsad självstyrelse. Om lagar, antagna av Nord-Irlands parlament, strider mot de brittiska parlaments- lagarna, åsidosätts de av domstolarna, som såtillvida utövar en materiell lagprövning. Ett annat fall, där rättsläget dessutom är ytterst osäkert, avser äldre, ännu gällande rättsregler för Skottland, med grund i äldre fördrag och parlamentsbeslut. Detaljerna i dessa fall förbigås här.

b) Formell lagprövning

Den ovan nämnda huvudprincipen, placerad i common law, vilken säger, att varje sammanträdande parlament är allsmäktigt, tillämpas också i frå- ga om lagarnas tillkomstsätt. Ett parlament kan sålunda inte binda efter- kommande parlament genom att föreskriva, att en viss lag i framtiden blott får ändras på visst sätt, t. ex. med kvalificerad majoritet eller efter referendum. Med detta synsätt kan man diskutera, om det överhuvud är möjligt att införa ett särskilt grundlagsstiftningsförfarande i Storbritan- nien. Ett senare parlament skulle ju kunna upphäva de regler därom, som ett tidigare parlament fastställt utan att följa dessa särskilt uppsatta regler. Det förefaller därmed, som om regeln om parlamentets obunden- het får ställning av en sedvanerättsligt bestämd grundnorm, som står på högre nivå än andra normer.

De procedurregler som gäller för parlamentet är i allt väsentligt bestämda av varje hus för sig, och de har sålunda inte ställningen av lag. En oskriven rättsregel är, att för lagbeslut krävs sammanstämmande beslut av båda husen (och monarkens sanktion). Denna oskrivna regel har modifierats genom en skriven lag, Parliament Act.

Den grupp regler som bestämmes av varje hus för sig är formellt sett lätt att ändra. Här har varje hus frihet att ändra sina regler, när det passar det; huruvida det därvid är tvunget att följa de regler som för tillfället gäller, är tveksamt. I den mån husen är suveräna beträffande sina egna regler blir grunden för domstolarna att utöva formell lagprövning mycket svag. Om man emellertid förutsätter, att föreskrifterna i husets procedurregler inte har följts vid ett lagbeslut och inte heller i samband med lagbeslutet bestämts, att just detta beslut skulle fattas i andra for- mer, är frågan likväl, om domstolarna har rätt att åsidosätta lagen, därför att förfarandereglerna inte följts. Något rättsfall idetta avseende torde icke finnas. I doktrinen synes man vilja draga en mycket snäv gräns om

domstolarnas möjlighet att göra en sådan granskning. Det torde vara uteslutet, att domstolarna skulle åsidosätta en lag, därför att husens pro- cedurregler inte följts, t. ex. att ett lagförslag inte undergått tre läsningar. Det enda kriterium domstolarna skulle kunna ställa för att konstatera, att det som utger sig för lag verkligen också är det, är, att lagen antagits av de båda husen och erhållit monarkens sanktion. Allt som ligger bortom detta torde domstolarna inte taga någon notis om. Har en lag utfärdats av monarken, bryr sig domstolarna inte om att ex officio kontrollera parla- mentsbeslutet, utan frågan skulle blott komma upp, om en part i målet ville föra bevisning därom. Är å andra sidan det nämnda minimikravet på formen för ett lagbeslut icke fyllt, föreligger ingen lag. Det aktstycke, som framträder under namn av lag, utgör en nullitet och kan åsidosättas.

Den sedvanerättsliga regeln, att det krävdes båda husens sammanstäm- mande beslut för att åstadkomma en lag, har modifierats genom skriven lag. Genom Parliament Act, 19 11 och 1949, har bestämts, att en lag kan antagas enbart genom underhusets beslut mot överhusets, om beslutet fattas i underhuset två gånger med visst tidsmellanrum. Är lagen av typen finanslag, varigenom statsbudgeten regleras, blir underhusets beslut efter en viss kort tid, minst en månad, lag, oavsett vad överhuset beslutar.

Den sedvanerättsliga regeln om sammanstämmande beslut och dess modifikation genom Parliament Act kommer i realiteten att utgöra s. k. lex superior, dvs. stå på en högre nivå, i förhållande till de lagar som blir resultaten av dessa reglers tillämpning, ehuru de formellt sett ej står på högre plan. Den sedvanerättsliga regeln är lätt att tillämpa för domstolar- na, medan Parliament Act medför en rad problem. Det skulle kunna sättas i fråga, om det, vilket beslutats såsom finanslag, verkligen också tillhört denna kategori, och om överhusets veto i andra lagfrågor blivit kullkastat av underhuset på föreskrivet sätt. Så länge dessa regler inte ändrats genom nya beslut i båda husen eller genom att underhuset bryter överhusets veto enligt den föreskrivna proceduren, måste de anses som bindande även för parlamentet. Detta förhållande är emellertid förutsett i Parliament Act. Frågan, huruvida ett visst ämne kan behandlas såsom finanslag, eller om överhusets veto brutits på föreskrivet sätt, avgöres nämligen enligt denna lag suveränt av underhusets talman, och det stad- gas särskilt, att domstolarna inte äger överpröva detta beslut. Domstolar- na har sålunda inte prövningsrätt vad avser tillämpningen av Parliament Act.

Frågan om prövning, huruvida lagar, beslutade av det nord-irländska parlamentet, tillkommit enligt reglerna i självstyrelselagen för Nord-Ir— land, lämnas här åsido.

c) Kom petensprövning

Lagbegreppet i Storbritannien är, såsom tidigare nämnts, formellt. Detta innebär, att det inte finns några gränser för vad som kan beslutas i lags form. Man skulle t. o. ni. kunna fälla domar i konkreta fall i sådan form. Parlamentet är suverän lagstiftare inom det område, där brittisk lag till- lämpas. Dess kompetens får därför betraktas som obegränsad. Någon kompetensprövning av lagar kan därför icke komma i fråga.

4.4.2.2 Lagstiftning på grundval av delegation

Lagstiftning på grundval av delegation står på en nivå lägre än parlaments- lag. Därför kan alla tre formerna av lagprövning bli aktuella för denna lagstiftnings del. När det gäller lagstiftning på grundval av delegation, synes man i brittisk doktrin dock vilja behandla de tre formerna av lagprövning såsom en enda typ, och denna kan karakteriseras som kom— petensprövning. Har en myndighet utfärdat rättsregler, som strider mot innehållet i parlamentslag, kan detta betraktas på det sättet, att myndig- heten har inkräktat på parlamentets kompetens och sålunda överskridit sin egen — en regel av detta slag skulle ju ha getts genom parlamentslag, Har rättsregeln ifråga tillkommit i andra former än som föreskrivits i delegationslagen, har med detta synsätt det regelgivande organet även överträtt sin kompetens — lagstiftning på ifrågavarande område i andra former än parlamentet föreskrivit, måste ju ske enbart genom parlaments- lag. Och det fall, att det regelgivande organet har behandlat ett ämnesom- råde, som det inte har behörighet att behandla, ärju den typiska formen för kompetensöverskridande. Den brittiska klassificeringen kommer att följas i denna framställning. Som huvudprincip gäller, att domstolarna har lagprövningsrätt i förhållande till lagstiftning på grundval av delega- tion. Utformningen och omfånget av denna lagprövningsrätt har precise- rats genom domstolarnas ställningstaganden _ med några undantag är denna lagprövningsrätt inte preciserad i skriven lag.

Vad beträffar det, som ovan kallades den typiska formen av kompe- tensöverskridande, dvs. att organet överträtt sin sakliga kompetens, så medför detta, att domstolarna anser sig ha befogenhet att åsidosätta rättsregler, tillkomna under sådant kompetensöverskridande. Denna kom— petensprövning sträcker sig enligt doktrinen längre än den kompetens- prövning, som sker i övriga ovan nämnda fall. Det kan nämligen i parla- mentets delegationslag föreskrivas, att rättsregler, tillkomna på grundval av delegationen, inte kan underkastas domstols prövning, varigenom lag— prövningsrätten bortfaller. Men ett sådant förbud skulle domstolarna kunna åsidosätta, om beslutet ”was clearly outside the province of the enabling Act altogether" (Hood Phillips s. 449). Något rättsfall kring frågan finnes ej. Sådana finns dock för motsvarande fall, då nord-irländ— ska parlamentet överskridit sin kompetens. Här har domstolarna lagpröv- ningsrätt.

De övriga fallen av kompetensprövning, dvs. då myndigheten hållit sig inom sitt sakliga kompetensområde men överskridit de handlingsramar, som angivits i delegationslagen, behandlas här i ett sammanhang. Lag— prövningsrätt för domstolarna föreligger enligt common law.

Följande sakförhållanden anses som kompetensöverskridande av denna typ:

I. rättsregeln har inte utfärdatsi föreskriven form, t. ex. skriftlig form. Icke ens ett förnyande av regeln i riktig form behöver betyda ett botande av bristen.

2. rättsregeln har utfärdats utan föreskrivet förfarande, t. ex. hörande

av vissa intressenter.

3. rättsregeln har utfärdats under bristande förutsättningar, såsom att föreskrivet sakförhållande ej föreligger.

4. rättsregeln får inte strida mot innehållet i parlamentslag, såvida icke delegationslagen innehåller ett bemyndigande att ändra parlamentslag.

S. rättsregeln utgör ett fall av maktmissbruk. Olika former av detta är illojal maktanvändning, beaktande av ovidkommande omständigheter, bortseende från relevanta omständigheter, och vad beträffar kom— munala föreskrifter — att föreskriften är ytterst olämplig. Även ond tro kan utgöra en självständig grund för domstolarnas åsidosättande av en rättsregel, men den onda tron är i de flesta fall blott ett indicium, att någon av de ovannämnda omständigheterna föreligger.

6. rättsregeln har tillkommit på grundval av vidaredelegation, utan att detta är medgiveti delegationslagen.

Såsom tidigare nämnts, kan parlamentet i delegationslagen bestämma, att de rättsregler, som utfärdas på grundval av denna, inte skall kunna underkastas domstols prövning. Brister av de nyssnämnda typerna blir då utan betydelse. En sådan undantagsregel anses dock böra förekomma endast i speciella fall, då det är önskvärt, att givna direktiv inte skall kunna rivas upp.

Lagstiftning, tillkommen på grundval av delegation, kan för sitt fortbe— stånd behöva en positiv bekräftelse eller ett tyst samtycke i form av uteblivet förkastande från parlamentets sida. Att en förordning undergått en sådan procedur i parlamentet, är inget hinder för domstolarna att utöva den här berörda kompetensprövningen. Denna typ av godkännande botar sålunda inte en dessförinnan föreliggande brist. För att bota bristen krävs en formlig parlamentslag, som förklarar den omtvistade regeln ha tillkommit i riktig ordning, även om så faktiskt ej varit fallet.

4.5. Käll- och litteraturförteckning

Anson, William R.: The Law and Custom of the Constitution. Ste uppl. Vol. ] Oxford 1922. Committee on Ministers” Powers: Report. London 1932. Dicey, A.V.: Introduction to the study of the Law of the Constitution. 9de uppl. London 1952. Emden, Cecil S.: Principles of British Constitutional Law. London 1925. Gooch, R.K: Source book on the Government of England. New York l939. Hood Phillips, O.: Chalmers and Hood Phillips” Constitutional Laws of Great Britain the British Empire and Commonwealth. 6te uppl. Lon- don 1946. Hood Phillips, O.: The Constitutional Law of Great Britain and the Commonwealth. 2dra uppl. London 1957. Jennings, W. Ivor: The Law and the Constitution. 3dje uppl. London 1948. Maitland, F.W.: The constitutional history of England. Cambridge 1913. Wade, E.C.S. & Phillips, G. Godfrey: Constitutional Law. 4de uppl. Lon- don 1951.

5. Danska medborgares fri- och rättigheter under den tyska ockupationen av Danmark 9 april 1940— 5 maj 1945 samt under de första efterkrigsåren

Förste byråsekreteraren Kaj Mannheimer

5.1. Inledning; översiktlig kronologisk redogörelse

Under krig och fientlig ockupation åsidosätts ofta de folkrättsliga och nationella regler som finns till skydd för medborgarnas fri- och rättig- heter. Hitler hade under andra världskrigets tyska ockupation av Dan- mark goda skäl för att behandla landet skonsamt, främst intresset av en ostörd dansk livsmedelsexport till Tyskland. Emellertid inskränktes successivt danska medborgares rättigheter i de flesta hänseenden. Mötes- och föreningsfrihet begränsades, demonstrations- och strejkrätt upp- hävdes, politisk frihet ersattes av förföljelse, enskildas liv och egendom sattes i fara.

De rättigheter som kränktes var skyddade både i gällande grundlag (av den 15 juni 1915) och i folkrätten. Grundlagen reglerade utförligt reli- gionsfriheten, rätten för en anhållen att bli föremål för rättegång inom 24 timmar, rätten till hemfrid och okränkt egendom, förenings- och mötes- rätt samt tryckfrihet. (GrL %% 74—80, 85—86).

Den folkrättsliga regleringen återfanns i det reglemente angående lagar och bruk i landkrig (landkrigsreglementet) som var en del av 1907 års Haag-konvention i samma ämne. Tyskland var anslutet till denna konven- tion.

Landkrigsreglementet uppmanade ockupant att vidta alla på honom ankommande åtgärder för att återställa och trygga ordning och offentligt liv på ockuperat område och därvid respektera landets lagar. Ockupanten förelades att respektera familjens liv och rättigheter, enskildas liv och egendom, religiös övertygelse och religionsutövning. Egendom på ocku- perat område fick ej beslagtas och bortföras utan skulle förvaltas i enlig- het med nyttjanderättens regler. All avsiktlig skadegörelse var förbjuden. (Landkrigsreglementet 55 46, 55—56).

Under ockupationens första skede respekterade den tyska militära ockupationsförvaltningen reglementets föreskrifter. Med krigets gång ökade emellertid det tyska trycket på Danmark gradvis, dels på grund av det motstånd som ockupanten mötte från befolkningen, dels beroende på förändringar inom den tyska ledningen. Som konsekvens härav angreps successivt allt fler av medborgarnas fri- och rättigheter, och angreppen blev allt hårdare.

Under hela ockupationen var det i första hand landets egna myndig-

heter under tysk press som genomförde inskränkningar i medborgarnas fri- och rättigheter. Detta berodde på den säregna form som tyskarna givit ockupationen av detta land. De förklarade nämligen i samband med invasionen att de visserligen ämnade slå ned danskt motstånd med alla medel men i övrigt ämnade låta landet behålla sin fulla suveränitet. Lan- dets regering, som under protest kapitulerat för tyskarna, såg som sin huvuduppgift att behålla ledningen av landet och lyckades även fram till hösten 1943 eftersom detta även låg i tyskt intresse. Ockupationsför- valtningen förenklades nämligen väsentligt genom att ingen civil gren behövde byggas upp, utan endast en militär.

För att denna dubbla förvaltning skulle kunna fungera var en ständig dansk—tysk kontakt nödvändig och förhandlingar pågick ända fram till krigsslutet mellan danska regeringen, som hösten 1943 efterträddes av en ren ämbetsmannaförvaltning, departementschefsstyrelsen och ockupa— tionsledningen. Denna s. k. förhandlingspolitik fördes med danska UD som mellanled för att understryka de båda staternas politiska ”oberoen— de” av varandra och endast på ett fåtal områden, bl. a. rättskipning, togs en direkt kontakt mellan danska och tyska myndigheter.

Omedelbart efter ockupationens inträde genomförde den danska rege- ringen efter krav från tyskarna åtskilliga inskränkningar i medborgarnas rörelsefrihet, bl. a. förbud mot att lämna landet och postcensur. Sam- tidigt infördes totalt mötesförbud medan yttrandefriheten begränsades mer successivt och i det enskilda fallet.

I början av 1941 utfärdade regeringen retroaktivt strafflagsbestämmel- ser med stöd av vilka under hela ockupationen frihetsberövanden och egendomskonfiskationer genomfördes. Senare samma år företog rege- ringen, återigen med stöd av en retroaktiv lag, en av tyskarna krävd aktion mot landets kommunister.

Hösten 1943 proklamerade tyskarna militärt undantagstillstånd i Dan— mark och förklarade den danska regeringens funktioner upphävda. Under de sex veckor undantagstillståndet varade övertog tysk militär ledningen av landet. Befolkningens rörelsefrihet beskars genom bestämmelser om mötesförbud, utegångsförbud m. m. och strejker förbjöds. Brott mot be- stämmelserna straffades med tysk ståndrätt. Krigsmakten upplöstes och officerskåren och åtskilliga andra ledande danskar internerades. Medan undantagstillståndet varade vidtog tyskarna en aktion mot landets judiska befolkning. Flertalet lyckades fly men de som greps deporterades till tyska koncentrationsläger.

I oktober 1943 ställdes Danmark på nytt under dansk administration. Befolkningens fri- och rättigheter reglerades åter genom danska förord- ningar och bestämmelser. Ockupationsmakten utvidgade dock gradvis sin makt. Rättegångar inför tysk krigsdomstol blev vanligare liksom deporte- ringar till tyska fängelser.

Tyskarna sökte fram till årsskiftet 1944 ge sina övergrepp mot grupper och enskilda danskar sken av laglighet. Vid denna tidpunkt gav Hitler order om att ockupationsledningen skulle besvara det växande danska motståndet med öppen terror. Slumpvis valda offer mördades, gisslan sköts, deporteringarna till Tyskland liksom skadegörelsen på dansk egen— dom ökade.

Den danska befolkningen accepterade till en början i huvudsak den egna regeringens politik med undantag för vissa långt gående medgivan- den, som planerna på en dansk-tysk tullunion sommaren 1940, och aktio- nen mot kommunisterna följd av landets anslutning till Antikomintern— pakten 1941. Däremot bildade man front mot nazism och tysk terror. Fronten fick olika former: patriotiska allsångtävlingar och studiecirklari nationella frågor som fick stor anslutning; under perioder av ökad spän- ning demonstrationer och, i ett fåtal fall, sabotage. Oppositionen kom under denna period främst från yngre grupper i samhället, medan de äldre snarare lyssnade till regeringens och fackorganisationernas upp- maningar att iaktta lugn och ordning. Detta ledde många gånger till svåra motsättningar mellan generationerna.

Efter ett par års ockupation med ökat tryck från och tilltagande mot- gångar för tyskarna förändrades befolkningens inställning och den ställde sig allmänt kritisk till regeringens upprepade eftergifter. Motståndet öka- de och kom från allt större grupper inom samhället. Protesterna tog sig uttryck i demonstrationer, vilka ej sällan riktades mot regeringsmedlem- mar, och sabotagen ökade kraftigt. Flera danska motståndsgrupper växte fram under våren och sommaren 1943 men saknade gemensam organisa- tion. De utgav en rad illegala tidningar, där de informerade allmänheten om sin verksamhet och manade till motstånd.

Riksdagsvalet våren 1943 stärkte ytterligare det nationella medvetan- det och motståndsviljan. Strejker, sabotage och gatuslagsmål avlöste va— randra under sommaren 1943.

Regeringen såg sabotagen som ett hot mot sin förhandlingspolitik och försökte med stöd av de samarbetande partierna och de fackliga organisa- tionerna hindra att motståndet växte så att den tyska krigsmakten fick anledning att gripa in. Regeringens vädjanden hade emellertid föga effekt och den tyska befälhavaren ställde allt hårdare krav på motåtgärder. För- handlingspolitiken bröt slutligen samman i augusti 1943.

Samma höst samordnades ledningen av motståndsverksamheten genom att de mera betydande grupperna inrättade ett samarbetsråd, Danmarks Frihetsråd. Dansk militär byggde upp sin egen motståndsorganisation vilken med tiden inordnades under den gemensamma ledningen. Frihets- rådets mål var att organisera motståndet mot tyskarna på alla områden och med alla medel samt att bekämpa danska nazister och landsförräda- re. Rådets verksamhet bestod främst i att leda landets motståndsgrupper, inordna motståndet i den allierade krigföringen och uppmuntra befolk- ningen i dess motstånd främst genom maningar till och riktlinjer för sabotage.

En i Sverige särskilt uppmärksammad motståndsaktion blev organise- randet av flyktrutter över Öresund för att hjälpa av tyskarna efterspanade danskar att undkomma. Frihetsrådets kontakter med Storbritannien un- der dessa år gick i stor omfattning över Sverige, där Ebbe Munch var en av rådets representanter. Många framstående svenskar stödde aktivt rå- dets arbete.

Även utanför Danmark växte en ”fri” dansk rörelse fram. I Storbritan- nien upprättades ett Danskt Råd som emellertid inte hade samma möjlig-

het till effektiv handling som andra exilorganisationer. Den danska be— skickningen i London fungerade alltjämt och Danmark befann sig for- mellt inte i krig med Tyskland varför rådet varken kunde driva politik för Danmark eller delta i allierade förhandlingar. Hösten 1941 samordnade emellertid rådet sin verksamhet med den danska beskickningen i London sedan sändebudet där, Reventlow, tagit avstånd från hemlandets politik.

I Washington bedrev det danska sändebudet Kauffmann, alltifrån ockupationens början, en från hemlandet fristående verksamhet, som bl. a. innefattade förhandlingar å hemlandets vägnar med Förenta Stater— na med vittgående avtal som resultat.

Under det sista krigsåret förberedde danska motståndsledningen den kommande räfsten med landsförrädarna. Hälften av posterna i den första efterkrigsregeringen, den s.k. befrielseregeringen, besattes med aktiva motståndsmän.

5.2. Mötesrätt

Den 12 april 1940 förbjöd regeringen demonstrationer och offentliga möten, främst i syfte att dämpa de danska nationalsocialisternas verksam- het. Det danska nationalsocialistiska minoritetspartiet, DNSAP, trodde sig nämligen hösten 1940 ha möjlighet att få överta den politiska makten i landet och agiterade såväl i sin press som vid demonstrationer och partimöten.

I september 1940 upphävdes förbudet mot inomhusmöten sedan na- tionalsocialisterna klagat hos tyskarna, men demonstrationer och utom— husmöten förblev förbjudna fram till krigsslutet.

Det partiella mötesförbudet återverkade när danska folketingsval trots ockupationen ägde rum i mars 1943. Som villkor för sitt samtycke krävde tyskarna bland annat en dämpad valkampanj och garantier för att inga inre oroligheter skulle förekomma.

Regeringen förklarade att man kunde utlova att inga offentliga möten skulle hållas utan endast partimöten, där inträdeskort var en förutsätt- ning för deltagande, och därtill enstaka gemensamma möten med reprev sentanter för de samarbetande partierna. Även här var inträdeskort en förutsättning och någon debatt skulle ej förekomma. I gengäld begärde regeringen att tyskarna skulle se till att ej heller nationalsocialisterna höll offentliga möten. Tyskarna gick med på detta ty de önskade ej själva meddela allmänt mötesförbud och därmed förta intrycket av att fria, av ockupationsmakten opåverkade, val hölls. De samarbetande partierna gick med på dessa villkor.

Ett stort antal slutna partimöten hölls inomhus och deltagandet var livligt. Vid de få gemensamma mötena hölls tal men inga diskussioner förekom.

Under det militära undantagstillståndet i augusti 1943 kungjorde ocku- pationsmakten förbud med omedelbar verkan för alla möten, även icke offentliga. Detta totala mötesförbud kunde naturligtvis inte strikt upp- rätthållas. I praktiken måste samhällsviktiga sammankomster tillåtas.

Politiska möten var emellertid ständigt förbjudna. Detta hade återverk- ningar på frågan om riksdagens fortsatta verksamhet.

Den danske huvudförhandlaren Svenningsen, informerade vid ett möte i september 1943 de politiker som aktivt deltagit iförhandlingarna sam- ma höst om landets fortsatta styrelse, att den tyske riksfullmäktige, Dr Best, ansåg mötesförbudet omfatta även riksdagen, men att dispens var tänkbar om riksdagen önskade sammanträda för att fungera och ej för att uttala protester mot ockupationsmaktens agerande.

När frågan om riksdagens verksamhet togs upp till slutlig debatt några dagar senare mellan riksdagens samarbetsutskott (se nedan) och de båda tingens presidier, ansåg en deltagare att mötet uttryckligen borde fastslå om riksdagen kunde sammanträda eftersom dess sammanträdesskyldighet var inskriven i grundlagen, men majoriteten opponerade sig mot förslaget.

De framhöll att tyskarna skulle gripa varje tillfälle att söka få till stånd en ny, tyskvånlig regering i stället för den ämbetsmannastyrelse som man på dansk sida var angelägen att behålla. Dessutom kunde inte riksdagen, om den sammanträdde underlåta att uttala en protest.

Riksdagens byrå utsände till riksdagsledamöterna ett meddelande underskrivet av tingens båda talmän. Det lydde:

”Under de foreliggende omstaendigheder holder rigsdagen ikke mode den 5 oktober. Med hensyn till naeste mode vil medlemmerne modtage meddelelse gennem bureauet”.

Någon sådan kallelse till riksdagssammanträde utgick inte under ocku- pationen. Därmed var även riksdagen vilande för återstoden av kriget. Först sedan landet befriats och en ny regering bildats i maj 1945 sam- mankallades riksdagen på nytt till ordinarie riksdagssession för året 1944/45.

5.3. Föreningsrätt och strejkrätt

Den fackliga verksamheten i Danmark kunde fortgå relativt ostörd under ockupationsåren, vilket torde ha flera förklaringar. Tyskarna var ange- lägna om en ostörd dansk produktion och försökte rubba arbetslivet i minsta möjliga mån. Den fackliga ledningen slöt upp bakom danska rege- ringens politik att förhandla med ockupationsmyndigheten, och strävade därför att motverka arbetsnedläggelse som stridsmedel mot tyskarna.

Danskar kunde fram till den 20 april 1941 delta inordiska fackliga konferenser och under nästan hela ockupationen kunde representanter för de enskilda fackliga förbunden delta i förbundskongresser i Sverige.

Kontakten mellan den danska motsvarigheten till LO (De Samvirkende Fagforbund, DSF), och dess organisationer förändrades dock väsentligt under ockupationsåren. Det var inte längre tillrådligt att informera orga- nisationerna via allmän press om fackliga frågor och förhållanden och från februari 1941 anordnades därför orienterande möten för ordföran- dena i organisationerna.

Mötesförbud hindrade 1940 alla ] maj-möten, men DSF:s ordförande Lauritz Hansen bekräftade i ett radioanförande fackföreningens lojalitet

gentemot regeringen och förklarade att arbetarrörelsen var beredd att bära sin del av den börda som vilade på landet.

Både den fackliga ledningen och de lokala föreningarna delade rege— ringens avvisande hållning mot sabotage. Föreningarna anmodade vid upprepade tillfällen sina medlemmar att stanna kvar på arbetsplatserna och avstå från strejker, sabotage och andra mot ockupationsmakten rikta- de åtgärder.

När motsättningen mellan danska folket och tyska krigsmakten ökade under våren och sommaren 1943, med strejker, sabotage och slutligen generalstrejk som följd, tog DSF uttryckligen avstånd från strejkerna. Alla organiserade arbetare uppmanades i augusti 1943 i en resolution att fortsätta sitt arbete och 400 representanter för Köpenhamns fackliga och politiska arbetarrörelse, antog en gemensam varning mot dem som för- sökte ”lokke danske arbeidere ud i desperate eventyr”.

Den 25 augusti 1943 ställde sig DSF, tillsammans med övriga organisa— tioner inom danskt näringsliv, bakom regeringens och riksdagens fyra dagar tidigare utfärdade upprop till befolkningen om att bevara lugn och ordning.

Dessa appeller hade dock ingen som helst inverkan på motståndsrörel- sen eller de grupper inom befolkningen som stödde denna.

Spänningen mellan ockupationsmakten och den danska allmänheten blev allt större och kulminerade sommaren 1944 i den s. k. Folkestrej- ken. Tillsammans utfärdade då DSF, arbetsgivarföreningen, ledningen för de stora näringslivsorganisationerna och representanter för huvudstads- kommunerna den 2 juli ett upprop som uppmanade de strejkande att återuppta arbetet. Uppropet utfärdades i samråd med departements- cheferna och de politiska partiernas ledare. Följande dag uppmanade två ledande politiker Buhl och Kraft, Köpenhamns överborgmästare samt DSF:s och arbetsgivarföreningens ordförande, i ett gemensamt radiotal, Köpenhamns invånare att återgå till sin dagliga verksamhet för att undgå de olyckor som annars skulle drabba befolkningen.

Den fackliga ledningen kunde förutom sin allmänna lojalitet mot rege- ringen även åberopa egna motiv för sin hållning beträffande sabotage. Man fruktade att strejkerna skulle få menliga konsekvenser för arbetarna genom att de ökade ockupationsmaktens aggressivitet. Dessutom ansåg man att oron bland arbetarna kunde framkalla tyska krav på upplösning av de fackliga organisationerna.

Det kan förtjäna nämnas att de danska statstjänstemännen följde stats— ledningens linje även sedan motståndet i landet ökat kraftigt. När mot- ståndsrörelsen i oktober 1943 distribuerade en anonym uppmaning till arbetsnedläggelse inom samtliga departement, domstolar och andra för- valtningsmyndigheter i Köpenhamn, hörsammade ingen uppmaningen.

Arbetsgivarna hade vid flera tillfällen såväl före som i början av ocku- pationen föreslagit att den fackliga ledningen skulle gå med på obliga- torisk skiljedom i arbetstvister men förslaget hade varje gång avvisats eftersom det ej ansågs förenligt med fackliga intressen.

] augusti 1940 tog emellertid socialminister Kjaerbol vid ett samman- träde upp frågan med representanter för DSF. Kjaerbol omtalade att

tyskarna med intresse följde utvecklingen av det danska arbetslivet. Han hade därför i samråd med statsminister Stauning beslutat uppmana arbetslivets två parter att försöka finna en lösning som förhindrade arbetstvister men ändå gav bägge parter möjlighet att tillvarata sina med- lemmars intressen. Om en sådan lösning ej nåddes riskerade landet enligt Kjaerbols uppfattning otvivelaktigt en tysk inblandning.

DSF förstod att det ej vore lämpligt med inbördes stridigheter i den rådande situationen och upptog förhandlingar med arbetsgivareföre- ningen för att finna en användbar lösning, baserad på frivillighetens grund.

I slutet av augusti hade parterna enats om ett förslag till arbets- och förlikningsnämnd, som byggde på hävdvunnen arbetsrättslig praxis. Parts- förhandlingar skulle enligt förslaget alltjämt vara huvudregel vid arbets- tvister men i nödfall skulle obligatorisk skiljedom användas. Under vissa förutsättningar skulle nya överenskommelser kunna behandlas. En ge- mensam nämnd skulle utses och handlägga sociala, ekonomiska och fack- liga frågor som var av intresse för näringslivet och produktionen.

Förslaget antogs av DSF:s generalförsamling och arbetsgivareföre- ningens centralstyrelse och översändes till arbetsministern.

Sedan parterna godtagit vissa av regeringens föreslagna ändringar utfärdades en ”Love om Arbejdsforhold” den 14 september 1940.

Genom denna lagstiftning upphävdes strejkrätten temporärt.

5.4. Tryck- och yttrandefrihet

Eftersom folkrepresentationens verksamhet var offentlig hade både ocku- pationsmakten och de danska nationalsocialisterna full insyn i dess verk- samhet. Ledamöternas yttrande- och handlingsfrihet blev däremot i verk- ligheten högst begränsad. Samarbetet med regeringen försvårades av dessa förhållanden.

Landets demokratiska partier upprättade därför sommaren 1940 ett samarbetsutskott som sammanträdde vid slutna möten. Detta utskott som saknade stöd i konstitutionen, blev fram till förhandlingspolitikens sammanbrott hösten 1943 ett slags ställföreträdande organ för riksdagen. Detta innebar bl. a. att medlemmarnas beslut blev bindande för deras partigrupper när och om förslaget senare framlades i riksdagen. Den sam— lade riksdagens verksamhetsområde inskränktes till förhandlingar och be- slut av expeditionskaraktär och till avgöranden som grundade sig på tyska krav. Utskottet blev det forum där regeringen och folkrepresenta- tionen kunde behandla frågor som ej kunde ges offentlighet i riksdagen för att de där skulle komma till tyskarnas kännedom. Vid frågor av större vikt och politisk betydelse samrådde utskottet oftast med partigrupper- na.

Även efter det riksdagen inställt sin verksamhet, den 5 oktober 1943, upprätthöll samarbetsutskottet i förändrad form sin verksamhet. Det ut- gjorde då ej längre något organ för riksdagen utan var endast en krets ledande politiker. Men denna krets övertog rollen som statsledningens

politiska rådgivare under folkrepresentationens långa ferie.

Flera ledande danska politiker riktade under de första ockupations- månaderna offentlig kritik mot tyskarna och deras åtgärder och stimule— rade därmed folkets alltmer negativa inställning både till tyskarna och till de inhemska nationalsocialisterna.

Som motåtgärd förmådde tyskarna redan i slutet av 1940 genom hårda påtryckningar regeringen att avlägsna misshagliga personer från politiska befattningar och förtroendeposter. Följande exempel kan nämnas:

Handelsminister Christmas Möller avlägsnades i oktober 1940 från regeringen. Han utsågs omgående till representant för sitt parti (Det Kon- servative Folkeparti) i samarbetsutskottet men avgick därifrån på stats- minister Staunings uppmaning efter tre dagar. Senare krävde tyskarna att Möller skulle lägga ned samtliga sina politiska uppdrag, även sitt folke- tingsmandat, och för framtiden avhålla sig från all politisk verksamhet.

Utrikesminister Scavenius motsatte sig de tyska kraven och framhöll för den tyske fullmäktige, Renthe-Fink, att krav på nedläggning av riks- dagsmandat innebar en kränkning av dansk författning och att regeringen ej kunde ta ställning till avgång från partiuppdrag eftersom det var en partipolitisk fråga. Renthe-Fink vidhöll emellertid sina krav och i januari följande år lämnade Christmas Möller sin politiska verksamhet i Danmark av hänsyn till regeringens ömtåliga ställning.

Den socialdemokratiska riksdagsgruppens ordförande, Hartvig Frisch, kritiserade under finanslovdebatten i november 1940 de danska nazister- nas förtal av ledande regeringsmedlemmar. På tysk uppmaning förmådde Stauning honom att samma månad dra sig tillbaka från all politisk verk— samhet.

I februari 1941 krävde tyskarna att två ledande socialdemokrater, Hedtoft-Hansen och H. C. Hansen, skulle avgå från sina poster inom det socialdemokratiska partiet. Som skäl angav tyskarna att dessa isin egen- skap av partiordförande och partisekreterare måste anses vara ansvariga för att dansk fackpress citerat svenska tidningsuttalanden av tyskfientlig karaktär.

Ett halvår senare förmåddes de båda politikerna att lämna alla sina politiska befattningar, även sina folketingsmandat. De hade enligt Renthe-Fink, kraftigt bidragit till att försämra relationerna mellan lan- dets befolkning och de tyska trupperna.

Också andra personer som i tal eller skrift misshagade tyskarna avlägs- nades från sina befattningar, främst författare, präster och lärare. Bland de mer kända fallen kan nämnas den danske diktarprästen Kaj Munk, som i åratal censurerades för att slutligen 1944 mördas av tyskarna; den danske skriftställaren Dr Vilhelm la Cour som dömdes av danske Hojeste- ret till sju månaders fängelse för uttalanden ägnade att skada landets intressen och biblioteksdirektor Dossing som efter att ha vistats i danskt fängelse och tysk internering slutligen blev motståndsrörelsens (Frihets- rådets) sändebud till Sovjetunionen.

Åtgärder vidtogs mot präster och lärare som gjort tyskfientliga uttalan- den. Emellertid inskränktes ej generellt rätten till fri religionsutövning och undervisning i Danmark. Detta stod i kontrast till förhållandena i

andra tyskockuperade länder exempelvis Norge, där man försökte om- bilda hela samhället efter nationalsocialistiskt mönster. Den danska kyr- kan fortsatte sin verksamhet och kunde till och med hålla ocensurerade radiogudstjänster under hela kriget trots dansk radio efter augusti 1943 stod under tysk ledning. Tyskarna hade avsett införa censur 1944 men avstod sedan landets biskopar protesterat och hotat med att helt inställa programmen.

Tyskarna ingrep ej heller i interna skolförhållanden eller i skolornas ledning, men tyskfientliga kursböcker drogs in, föredragshållare censure- rades och åtskilliga lärare anhölls, fängslades och deporterades.

Tyskarna krävde kontroll över dansk press och radio för att kunna hindra antitysk agitation eller meddelanden som kunde skada tyska mili- tära operationer. Danska myndigheter åtog sig att själva ombesörja denna kontroll. Trots detta ställdes radion under tysk kontroll. Pressen fick i fortsättningen endast publicera material från godkända byråer och inför- de en frivillig kontroll av allt nyhetsmaterial som rörde utlandet, kriget eller tyskarna. Dessa regler kompletterades den 6 maj 1940 med av danska UD utfärdade riktlinjer för pressens handläggning av inländskt material av militär vikt och av utländska telegram.

När tyskarna anförde klagomål hos pressbyrån över uttalanden vilka uppfattades som riktade mot dem utdelade en särskilt upprättad press- nämnd varningar eller utdömde böter. I vissa fall genomdrev tyskarna att de ansvariga redaktionerna avskedades.

Efter förhandlingspolitikens sammanbrott infördes tysk presscensur. Samtidigt ställdes radion under tysk ledning.

I sammanhanget kan nämnas att danska myndigheter självmant införde presscensur beträffande arbetsmarknadsfrågor för att tyskarna ej skulle få situationen på danska arbetsmarknaden klar för sig och på grundval därav öka sin värvning av dansk arbetskraft.

5.5. Rörelsefrihet

Regeringen gjorde de första inskränkningarna i medborgarnas rörelsefri- het den 9 april 1940, efter krav från tyskarna, genom att införa tempo- rärt stopp i person- och godstrafiken på Sverige. Samtidigt censurerades all kommunikation med omvärlden via post, telefon och telegraf och två månader senare förbjöds privat postbefordran till utlandet.

Ockupationsmakten införde utegångsförbud vid flera tillfällen under åren 1943—45, bl. a. under det militära undantagstillståndet hösten 1943 och isamband med folkstrejken sommaren 1944. Förbudet infördes an- tingen lokalt eller för hela landet som repressalier för sabotage eller andra former av danskt motstånd. Det innebar att trafik eller vistelse utomhus som icke var nödvändig var förbjuden under viss del av dygnet, oftast mörkläggningstiden, och att offentliga lokaler som biografer och teatrar stängdes vid mörkläggningen.

Utegångsförbudet, som hindrade köpenhamnarna från att bruka sina kolonilotter efter arbetets slut, blev den utlösande faktorn för folkstrej- ken.

All trafik med privata motorfordon förbjöds temporärt vid ockupatio- nens inträde och samtidigt begränsades spårvägstrafiken. Senare krävde tyskarna ibland lokala trafikbegränsningar i repressaliesyfte, t. ex. utfär- dade polismästaren i Kolding trafikförbud under mörkläggningstiden på grund av ett danskt attentat mot medlemmar av tyska krigsmakten.

Tyskarna förbjöd all civil biltrafik under det militära undantagstill- ståndet hösten 1943 med undantag för livsnödvändiga körningar (läkare och barnmorska) samt körningar till krigs- och livsviktiga industrier. Även i dessa fall måste särskild ansökan göras varefter dansk polismyndighet kunde ge tillstånd efter godkännande av ortens tyske kommendant. Även cykelåkning och civiljärnvägstrafik förbjöds under denna period.

Under oroligheterna sommaren 1944 förbjöd tyskarna all bil- och last- bilstrafik i Köpenhamn och på motsvarande sätt använde de vid flera tillfällen under de sista ockupationsåren lokala eller temporära trafikför- bud som repressalier för danska motståndsaktioner.

Tyskarna vidtog en rad åtgärder för att hindra befolkningen från att lämna landet. Landets gränser stängdes i april 1940 men öppnades senare. Den tyska gränskontrollen skärptes dock kraftigt under de senaste krigs- åren och illegala gränsövergångar bestraffades hårt.

Sjötrafiken inskränktes successivt dels för att minska flyktmöjligheter- na, dels för att hindra att fartyg av motståndsrörelsen överfördes till Sverige.

All nöjessegling i Öresund förbjöds våren 1940. Fyra år senare inställde en tysk kungörelse all sjötrafik på Jyllands västkust under mörkläggnings- tiden. Högsjöfiskare fick ej närma sig eller lämna kusten under denna tid och dagfiskare fick ej lämna den innan mörkläggningen upphört och måste återvända till hamn eller strand innan den börjat. Den som över- trädde förbudet skulle beskjutas utan varning och straffas enligt de tyska krigslagarna.

I oktober 1944 kungjorde tyskarna att samtliga nöjesfarkoster måste dras upp på land före den 30 oktober, då de annars skulle beslagtas och bortföras.

Kustfarten till vissa hamnar begränsades i februari 1945 och personer som ej hörde till besättningen förbjöds tillträde till havsgående fartyg.

Motståndsmän lyckades föra åtskilliga fartyg över Sundet under våren 1945. Detta resulterade i ett tyskt förbud mot all dansk sjötrafik på Köpenhamns hamn. Åtgärden försvårade emellertid stadens försörjning varför tyskarna i stället placerade tysk vakt på alla fartyg som lämnade hamnen.

Även rörelsefriheten inom landet beskars gradvis. På Jylland rådde särskilt stränga bestämmelser på grund av att den tyske befälhavaren hade sitt högkvarter där och tyskarna uppförde stora militära anläggningar längs kusten till skydd mot en befarad allierad inva- sion. Vandring och fotografering var förbjuden där redan 1940 och sena- re infördes obligatoriska legitimationskort inom området och det blev förbjudet att färdas längs kusterna.

Tyskarna förklarade att förbuden upprättats av militära skäl och till civilbefolkningens skydd, och överträdelser straffades enligt de tyska krigslagarna.

I oktober 1943 uppmanade ockupationsmakten landets befolkning att respektera anrop från tyska vaktposter.

Våren 1944 kungjorde tyskarna att alla danskar över 14 år måste bära legitimationskort efter den 1 augusti.

Samma vår upprättades tyska kontrollposter vid fyra stora broar, Lim- fjordsbroarna, bron över Lilla Bält och Storströmsbron. Tyska vaktposter undersökte om dagen lasten på samtliga fordon och nattetid rådde trafik- förbud. Speciella passersedlar, giltiga högst 10 timmar, kunde utfärdas av närmaste tyska kommendant för läkare, barnmorskor, brand- och rädd- ningskårer och även för transporter som hade intresse för den tyska krigsmakten.

5.6. Personlig frihet

Danska medborgares personliga frihet utsattes under krigsåren för grava övergrepp. Under ockupationens första år genomförde danska myndig- heter frihetsberövanden med stöd av lag, men efter 1943 företog ockupa- tionsmakten i stigande omfattning själv aktioner mot befolkningen och dessa aktioner utvecklades som tidigare nämnts gradvis till öppen terror.

Bland de lagar som danska myndigheter under tyskt tryck utfärdade åren 1940—43 fanns tre som i särskilt hög grad stred mot tidigare rätts- praxis och det allmänna rättsmedvetandet, nämligen Orumlagen, kommu- nistlagen och fullmaktslagen. De vållade oenighet vid sin tillkomst och utsattes för kritik både under och efter kriget. De båda förstnämnda tillämpades med retroaktiv verkan, den sistnämnda gav regeringen möj- lighet att i vissa frågor lagstifta utan riksdagen.

Den 18 januari 1941 utfärdades med retroaktiv verkan ett temporärt tillägg till den allmänna strafflagen, kallat Lex Orum.

Lagen stadgade livstidsstraff för ryktesspridning ägnad att skada lan- dets intressen i förhållande till Tyskland. Samma straff drabbade den som utsatte tyska trupper för fara eller förstörde eller bortförde dessa truppers materiel eller anläggningar.

Lagen medförde också vissa processuella förändringar. Bl. a. upprätta- des en dansk särdomstol för brott mot lagen, och denna domstol blev danska statsledningens främsta organ vid bekämpandet av den mot tyskarna riktade danska sabotageverksamheten. Under ett år april 1942—april 1943 åtalades 1.296 personer enligt Orumlagen.

Lagens bestämmelser gällde även handlingar som danska medborgare begick utom landets gränser, och om lagöverträdaren ej kunde återfinnas eller befann sig utom riket ägde rätten besluta om att den efterspanades egendom skulle beslagtas och hans ämbete eller näringsverksamhet upp- höra så länge beslaget varade.

Ett exempel på denna tillämpning var Kauffman, det ”fria Danmarks” sändebud i Washington, som avskedades och med stöd av Lex Orum fick sin egendom ihemlandet beslagtagen.

Orumlagen hade följande bakgrund. En dansk flygofficer, Orum, hade i december 1940 gripits i Berlin för

spioneri för allierad räkning. Enligt tysk lag kunde han ställas inför krigs- rätt och dömas till döden men tyskarna förklarade sig villiga att överläm- na målet till dansk domstol under förutsättning att den danska straff- lagen skärptes i flera hänseenden och fick retroaktiv verkan för att kunna omfatta (Drum och hans medanklagade.

Regeringen framlade det önskade lagförslaget den löjanuari 1941 för att undgå dödsdomarna och samarbetsutskottet gav med tvekan sitt god- kännande. Riksdagen färdigbehandlade av samma hänsyn följande dag förslaget i båda tingen.

Orum dömdes samma månad till livstids fängelse av Köpenhamns råd- husrätt och hans medhjälpare fick tidsbestämda frihetsstraff.

Den hastigt producerade strafflagsändringen tillkom således på tyskt initiativ och det tyska motivet var att få ett effektivt rättsligt vapen mot det danska motståndet, den illegala pressen och de i utlandet bosatta danskarna som hade förmögenhet iDanmark.

Motståndsrörelsen betraktade Orumlagen som en landsförrädisk undan- tagslag eftersom den straffbelade alla mot tyska intressen riktade hand- lingar och landet enligt motståndsrörelsens uppfattning befann sig i krig med Tyskland.

Omedelbart efter den tyska kapitulationen i maj 1945 upphävdes Orumlagen genom provisorisk, senare av riksdagen godkänd, lagstiftning.

Den 22 augusti 1941 utfärdades en lag, som förbjöd alla slag av kom- munistiska föreningar eller sammanslutningar och kommunistisk verk- samhet, den s.k. kommunistlagen. Överträdelse straffades med böter, fängelse eller straffarbete högst åtta år. Egendom, arkiv och protokoll som tillhörde kommunistiska föreningar och sammanslutningar skulle tas iförvar.

Personer som misstänktes delta i kommunistisk verksamhet kunde tas i förvar efter beslut eller godkännande av justitieministern, när det ansågs nödvändigt av hänsyn till statens säkerhet eller förhållande till främman- de makter. Varje internerad skulle inom 24 timmar ställas inför Köpen- hamns rådhusrätt som vid sitt beslut, om interneringen skulle upprätt- hållas eller ej, rättade sig efter justitieministern. När den internerade av tidsskäl ej kunde ställas inför rådhusrätten fick domare i underrätt fatta beslut. Talan om besluten fördes i Hojesteret.

Justitieministern skulle var tredje månad informera ett av riksdagens båda ting tillsatt utskott om vilka som tagits i förvar och på vilka grunder detta skett.

Lagen hade tillkommit på förslag av justitieministern som ville få en rättslig grund för interneringar av danska kommunister som genomförts redan den 22 juni. Förslaget godkändes efter en långvarig debatt i sam- arbetsutskottet.

Sedan folketinget färdigbehandlat förslaget på en dag, godkändes det enhälligt av båda tingen. Därmed hade man med retroaktiv verkan skapat en grund för den internering som genomförts på tysk begäran och som man då motiverat med att nödrätt förelåg.

Lagen kritiserades kraftigt under krigsåren och upphävdes omedelbart efter krigsslutet. Senare kritiserades den på nytt i samband med att de

parlamentariska kommissioner, som fått i uppdrag att granska ockupa- tionsårens verksamhet, framlade resultatet av sina utredningar för riks- dagen.

Den 1 1 november 1942 utfärdades en lag som bemyndigade regeringen att utfärda bestämmelser för upprätthållande av lugn, ordning och säker- het ”i det Omfang, hvori det skonnes nodvendigt for at motvirke Hand- linger, der under de foreliggende alvorlige Forhold og Landets Besattelse af tyske Tropper er egnede til at bringe Landets Interesseri Fare.”

Brott mot de bestämmelser som utfärdades med stöd av denna full- maktslag beivrades enligt gällande strafflag. Dödsstraff var därmed ute- slutet. Vid ett regeringsskifte skulle fullmaktslagen förbli giltig endast om detta godkändes av riksdagens båda ting. Med detta stadgande garderade regeringen sig mot att lagen i framtiden kunde komma att missbrukas av en tyskvänligare ministär. De förordningar som utfärdats med stöd av lagen skulle dock bestå till dess de upphävdes genom lag eller kungl. förordning.

Fullmaktslagen hade följande bakgrund. I november 1942 var de dansk-tyska relationerna särskilt ansträngda. Den tyske utrikesministern, Ribbentrop, ställde då som villkor för att godkänna en dansk regeringsombildning, att danskarna genomförde en fullmaktslagstiftning, som gav regeringen möjlighet att utfärda vissa för- ordningar utan att rådgöra med riksdagen.

Regeringens politiska medlemmar, samarbetsutskottet och dess parti- grupper i riksdagen debatterade förslaget intensivt och drog gränserna för fullmakten så snäva som möjligt. Den begränsades till att avse förord- ningar som gällde ordning och säkerhet i landet, de tyska truppernas säkerhet samt samarbete med Tyskland. Alla de samarbetande partierna stödde detta förslag, vilket framlades utan kommentarer efter en kort utskottsdebatt och antogs utan riksdagsdebatt.

Lagen var klart grundlagsstridig. Den kom emellertid aldrig till använd- ning varför dess fara för landet ej kan beläggas.

Den första aktionen mot en särskild grupp medborgare företogs som- maren 1941.

Tyskland anföll Sovjetunionen den 22 juni och samma dag krävde tyskarna att de danska diplomatiska förbindelserna med Sovjetunionen skulle brytas och ledande danska kommunister arresteras. Tyskarna var särskilt angelägna om att de tre kommunistiska riksdagsmännen omfatta- des av aktionen. Stats- och utrikesministrarna beslöt, efter samråd per telefon, att böja sig för de tyska kraven. På grund av tidsnöd kunde varken den övriga regeringen eller samarbetsutskottet delta i beslutet om arresteringar.

Dansk polis inledde genast verksamheten och 336 personer greps. Flera släpptes snart men 1 16 kommunister internerades, bland dem folketings- mannen Martin Nielsen. En annan folketingsmän, Alfred Jensen, greps men lyckades undkomma och den tredje, kommunistpartiets ordförande Aksel Larsen greps först i november följande år och utlämnades då till tyskarna.

Två dagar senare sammanträdde stats-, utrikes- och justitieministrarna

med samarbetsutskottet och informerade om aktionen. Statsministern presenterade de tyska kraven och förklarade att regeringen sett sig tvungen att ge efter för dessa. Justitieministern förklarade att interne- ringen skett på order från den tyska krigsmakten. Regeringen hade, sade han, enhälligt beslutat att ej frivilligt försöka ge interneringen lagligt stöd. Med hänvisning till grundlagens stadgande om riksdagsmäns immunitet förklarade han att det ej var möjligt att ändra denna. I en nödsituation tvingas man emellertid att gå utanför lagen. Han underströk att de kom- munistiska riksdagsmännen på tyskarnas begäran internerats, men ej hade arresterats, ej heller åtalats för spioneri eller annat brott.

Interneringen väckte ovilja hos befolkningen och särskilt i fackföre- ningskretsar. Regeringen beskylldes för grundlagsbrott. Justitieministern medgav vid ett nytt sammanträde med samarbetsutskottet en månad senare, att aktionen strängt taget var grundlagsstridig men betonade att nödsituationen gjorde den både nödvändig och berättigad.

Två dagar efter aktionen mot kommunisterna krävde Renthe-Fink att det kommunistiska partiet skulle upplösas och all kommunistisk verksam- het förbjudas. Justitieministern som önskade få lagligt stöd för fortsatt internering av kommunisterna föreslog att genom lagstiftning efter- komma detta krav. Han fick stöd av Hojesteretsordföranden som ansåg att en sådan lagstiftning ej vore grundlagsstridig. Som skildras på annat håll tillkom den önskade lagen den 22 augusti 1941 efter långvariga förhandlingar.

När lagen utfärdats upphävde folketinget de kommunistiska leda- möternas immunitet men de behöll sina mandat och sin lön.

Natten till den 29 augusti 1943 intog tyskarna Horserodslägret och bortförde 150 av de kommunister som internerats där, medan 901ycka- des fly. De bortförda deporterades till tyska koncentrationslägret Stutt- hof den 2 oktober, samtidigt som de av tyskarna gripna judarna fördes till tysk fångenskap.

Genom Bernadotteaktionen återfördes våren 1945 de deporterade kommunisterna som överlevt åren i koncentrationsläger. Bland dessa be— fann sig Aksel Larsen och Alfred Jensen, vilka båda fick ministerposteri efterkrigstidens första regering, befrielseregeringen.

Ockupationsstyrkorna överföll natten till den 29 augusti 1943 landets militärförläggningar, avväpnade krigsmakten och internerade officers- kåren. Samtidigt infördes militärt undantagstillstånd i hela landet. Tyskt hot om att deportera officerarna till Tyskland verkställdes ej, utan dessa frigavs efter den tyska aktionen mot judarna, se nedan, och innan undan- tagstillståndet den 6 oktober upphävdes.

Vid undantagstillståndets början arresterade tyskarna ett stort antal ledande män inom dansk politik och vetenskap, bland dem en rad riks- dagsmän. Praktiskt taget hela den konservativa riksdagsgruppen interne- rades men tyskarna undvek systematiskt att arrestera politiker från Venstre och Socialdemokratiet. Detta berodde enligt Hartvig Frisch på att landets bönder och arbetare politiskt tillhörde dessa grupper och att tyskarna ej önskade åstadkomma oro på områden där produktionen kunde lida skada.

Den 31 augusti protesterade riksdagens presidium hos tyskarna mot den kränkning av grundlagen som interneringen av riksdagsmännen inne- bar. Tyskarna riktade aldrig någon anklagelse mot de internerade som släpptes efter hand, de sista den 5 november 1943.

Ockupationsmakten tog vid flera tillfällen upp frågan om dansk sär- lagstiftning mot judar men regeringsmedlemmar informerade såväl tyskar- na som de judiska ledarna om att de under inga omständigheter ämnade gå med på något sådant. De politiska partierna betonade vid flera tillfäl- len att man måste avvisa alla krav om en särlagstiftning även om en sådan ståndpunkt skulle medföra en brytning med tyskarna och Svenningsen framhöll vid ett sammanträde med de judiska ledarna i september 1943 att departementschefsstyrelsen ej skulle gå med på att genomföra bestäm- melser som riktade sig mot judarna och att styrelsen skulle protestera om tyskarna själva vidtog sådana åtgärder.

Tyskarna själva införde aldrig någon särlagstiftning. Detta hindrade dern emellertid ej från att i början av oktober 1943, medan tyskt militärt undantagstillstånd alltjämt rådde i landet, genomföra en av Berlin beord- rad aktion mot landets judiska befolkning.

Ockupationsledningen i Danmark ogillade aktionen. En representant för denna upplyste den svenska statsministern om den fara som hotade Danmarks judiska befolkning och underrättade sedan vissa danska poli- tiker. Dessa varnade hastigt ledande medlemmar av den mosaiska försam- lingen i Köpenhamn.

Departementschefsstyrelsen underrättades den 29 september och sam- manträdde genast.

Man diskuterade om danska myndigheter skulle internera judarna för att undgå att dessa deporterades till Tyskland. Meningarna var delade. Åtgärden skulle innebära en avvikelse från principen om att ej göra något som stred mot danskt rättsmedvetande utan i sådana fall överlåta åt tyskarna att handla. Å andra sidan riskerade en protest att bli verknings- lös. Majoriteten av departementschefer och politiker beslöt slutligen att om en deportation var omedelbart förestående så skulle internering kun- na tillgripas som en nödåtgärd. I varje fall skulle danskarna ej befatta sig med efterspaning eller arrestering av judar.

Den 30 september meddelade det svenska sändebudet von Dardel en av de judiska ledarna, Henriques, att Sverige stod öppet för alla som önska— de fly dit.

Den tyske fullmäktige, Best, låtsades vara ovetande om de tyska pla- nerna. Han var ej anträffbar för den danske förhandlaren dagen för aktio- nen, den 1 oktober. Först 20 minuter före aktionens början fick det danska justitiedepartementet officiellt meddelande om att vissa ”riks— fientliga” element skulle anhållas. Därefter bröts telefonförbindelserna i Köpenhamn.

Senare samma kväll bekräftade Best för Svenningsen och Eivind Larsen att aktionen gällt judar och att de anhållna redan följande dag skulle föras till Tyskland.

Svenningsen föreslog omgående att deporteringen skulle inställas och ersättas med dansk internering. Best lovade vidarebefordra förslaget till

Berlin men framhöll att han endast med instruktion därifrån kunde gå med på förslaget.

Någon instruktion korn ej och följande dag transporterades 202judar samt de kommunister som hämtats ur Horserodslägret till Tyskland.

Best rapporterade till Berlin att aktionen genomförts och att ingen jude längre kunde vistas legalt i landet eller utöva någon verksamhet där. De som ej arresterats var beordrade att inställa sig hos den tyska krigsmakten och underlåtenhet skulle bestraffas enligt krigslagarna.

Trots den tyska taktiken hade man i sista stund lyckats sprida varning om aktionen. Huvuddelen av de hotade lyckades därför sätta sig i säker- het. Den danska motståndsrörelsen ordnade en omfattande båttrafik över Öresund och omkring 7.000 flyktingar lyckades ta sig över till Sverige. 90 % av dessa varjudar.

Det tyska övergreppet väckte våldsamma protester i Danmark. Konungen protesterade i ett personligt brev till Best och även riksdags- partierna, kyrkan, Hojesteret, universitetet och näringslivsorganisationer- na protesterade.

Departementscheferna sammanträdde den 2 oktober och informera- des av Svenningsen om vad som inträffat. Man beslöt att framföra en muntlig protest hos Best under sådana former att man ej förstörde de möjligheter som alltjämt återstod att minska olyckans omfattning.

Den svenska regeringen protesterade i Berlin den 1 oktober och erbjöd sig samtidigt att ta emot alla danska judar. Tyskarna avslog.

I april 1945 hemfördes genom Bernadotteaktionen alla deporterade som överlevt sin fångenskap.

Sommaren 1944 begärde den tyska militär- och polisledningen i Dan- mark Himmlers tillstånd att få ingripa mot den danska polisen. Man fruktade en allierad invasion i landet och var angelägen om att dessför— innan oskadliggöra poliskåren som var välbeväpnad och ur tysk synpunkt opålitlig. Den 19 september gick Gestapo till aktion i fyra större städer stödd av tysk militär. Den centrala danska polisledningen arresterades under ett möte med den tyske polischefen, ordningspolisen överraskades på sina poster, polishögkvarteret och polisstationerna i Köpenhamn ocku- perades. De arresterade polismännen, sammanlagt över 2.000, deportera- des till tyska koncentrationsläger.

Polisen i det övriga landet avväpnades men upplöstes ej. Den gick emellertid under jorden och anslöt sig till motståndsrörelsen. Frånvaron av polis fick allvarliga konsekvenser för landet, bl. a. inställdes allt spa— ningsarbete vilket medförde att kriminaliteten kraftigt ökade medan domstolarnas verksamhet begränsades.

Allt eftersom ockupationen fortskred ökade motståndsrörelsen och tyskarna tillgrep allt hårdare åtgärder som slutligen urartade i ren terror. I december 1943 gav Berlin ockupationsledningen i Danmark order om att sätta in vad de kallade motterror.

Alla rättegångar mot sabotörer skulle genast upphöra och dessa istället skjutas vid första lämpliga tillfälle. Vidare skulle man införa ett system av clearingmord och kontrasabotage; fem danskar skulle dödas för varje dödad tysk eller tyskvän och varje dansk sprängning besvaras med en

annan sprängning. Personer som i något hänseende stödde motstånds— rörelsen var lämpliga offer och skadegörelsen borde företrädesvis drabba nöjesanläggningar, tidningar och liknande.

Följande exempel kan illustrera den tyska terrorn: 125 danskar clearingmördades, bland dem Kaj Munk; ll motstånds- män sköts i hemlighet i tyska högkvarterets källare hösten 1944 och samma höst anställde tyskarna massaker på Rådhusplatsen i Köpen- hamn. Massarresteringar blev vanliga. I oktober 1944 greps 400 personer vid en razzia i Köpenhamn och samma höst arresterades ytterligare 500 personer över hela landet som gisslan. Razzior och arresteringar följdes ofta av tortyr, dödsdomar och avrättningar. Särskilt vanligt blev det att fångna motståndsmän dömdes till döden för att sedan avrättas gruppvis som repressalie för danskt sabotage. Flera hundra danskar deporterades till Tyskland och departementscheferna försökte förgäves få behålla de gripna i landet genom att bygga ett interneringsläger som ställdes till tyskarnas disposition.

Förutom den terror mot personer som ovan skildrats tillgrep tyskarna ofta medveten skadegörelse, s.k. Schalburgtage, i repressaliesyfte. Den första ägde rum i januari 1944 och var riktad mot studentföreningen i Köpenhamn. Bland de följande kan nämnas förstörelsen av spårvagnarna i Århus, av Tuborgbryggerierna och av Tivoli i Köpenhamn.

5.7. Dansk lagstiftning efter befrielsen

En rättslig uppgörelse med dem som samarbetat med tyskarna ansågs efter befrielsen nödvändig. Vidare hade ockupationsårens erfarenheter visat risken för att medborgarnas fri- och rättigheter åsidosattes i kritiska situationer och det framstod som angeläget att bereda dessa rättigheter ökat skydd. Dessa överväganden fick inflytande dels på strafflagstift- ningens område, dels på 1953 års grundlagsreform.

5 .7. ] Strafflagstiftn ing

Under några veckor efter befrielsen från tyskarna våren 1945 utarbetade justitiedepartementet lagregler som skulle ligga till grund för en räfst mot dem som samarbetat med tyskarna. Lagstiftningen brådskade på grund av folkets antipati mot dem som betraktades som landsförrädare.

Den 25 maj 1945 framlades ett förslag till landsförräderilag byggt på förarbeten som motståndsrörelsens Frihetsråd gjort under krigsåren. Lagen, som gavs tillbakaverkande kraft till 9 april 1940, införde åtskilliga straffskärpningar, bland dem dödsstraff. Den straffbelade bl. a. följande gärningar: landsförräderi och annan verksamhet i tyskt intresse, mord och mordbrand, samt värvning till tysk krigstjänst. Handlingar som företagits före den 29 augusti 1943 förklarades dock straffria om de utförts enligt lag eller laglig dansk myndighets order eller anvisning.

Jämte straffet stadgade lagen att person som befunnits skyldig till något av de i lagen angivna brotten skulle vara förlustig medborgerligt

förtroende. Han berövades därmed nästan alla medborgerliga förmåner: valrätt och valbarhet, offentlig tjänst eller förmåner, rätt att göra militär- tjänst, rätt att bedriva någon verksamhet som krävde offentlig auktorisa— tion, rätt att utöva något slag av undervisningsverksamhet, rätt att inneha ledande ställning eller vara styrelsemedlem i någon näringsidkande rörel— se, rätt att inneha näringstillstånd, rätt att uppbära offentlig pension eller ersättning.

Domstolen hade vidare möjlighet att förutom dessa för den enskilde kännbara påföljder frånkänna den skyldige förmögenhet och viss in- komst.

Villkorlig dom kunde ej komma ifråga, ej heller villkorlig frigivning. Brotten preskriberades aldrig och den dömde kunde i regel endast över- klaga då straffet antingen var döden eller 10 års fängelse. Besvärstalan fördes inför en genom 1945 års strafflagstillägg särskilt inrättad nämnd.

Domstolarna inledde genast rättsuppgörelsen med den nya lagstift- ningens stöd varvid åtskillig oro uppstod i landet.

Vissa motståndskretsar ansåg att domstolarna dömde ut för milda straff medan många andra ansåg att lagen tolkades alltför hårt och god— tyckligt. Många lägre befattningshavare som tidigt blev föremål för rätte- gång ådömdes obilligt hårda straff. När tidsavståndet från kriget ökade blev domstolarna alltmer benägna att döma ut mildare straff även sådana som underskred minimigränserna. Härigenom fick många gånger de som ställdes inför rätta först något halvår efter befrielsen en mildare bedöm' ning än de som tidigt fått sina straff. Detta var så mycket mer stötande som utredningen i de senare fallen ofta fördröjts på grund av brottens grova och invecklade beskaffenhet.

Kritiken mot rättsuppgörelsen ökade och i slutet av 1945 tillsattes ett utskott som fick till uppgick att förbereda en revision av landsförräderi- lagen.

I juni 1946 utfärdades en lag på grundval av utskottets förslag. Denna nedsatte frihetsstraffets minimigräns, möjliggjorde villkorlig frigivning och mildrade reglerna för förlust av medborgerligt förtroende. Straff- satserna för de grova brotten ändrades dock ej. Med hjälp av benådningar reviderades tidigare utdömda straff till överensstämmelse med den nya lagens bestämmelser.

På grund av erfarenheterna av denna rättsuppgörelse genomfördes i slutet av 1940-talet en revision av den allmänna strafflagen. Landsför- räderibrotten inarbetades i bestämmelserna om brott mot statens själv— ständighet och säkerhet (kap. 12) och brott mot statsförfattningen och de högsta myndigheterna (kap. 13). I samband härmed inarbetades i kap. 13 & 118 även ett begränsat straffrättsligt skydd för pressens yttrande- frihet och för mötesrätten, eftersom dessa rättigheter ansågs särskilt ut- satta för intrång som förberedelse till eller i samband med brott mot statsförfattningen och de högsta statsmyndigheterna.

Inledning till avsnitten om Förbundsrepubliken Tyskland samt Österrike

Dr. jur., jur. kand. Hans-Heinrich Vogel

Rapporterna om fri- och rättighetssystemen i Förbundsrepubliken Tysk- land och i Österrike har utformats i enlighet med önskemål från fri- och rättighetsutredningens sida. Tyngdpunkten i framställningen ligger på redovisningen av författningsdomstolarnas praxis. Statsrättslig doktrin är därutöver beaktad, men utrymmesbegränsningen har inte tillåtit en när- mare dokumentering. Rättsfallsreferaten är av samma skäl knapphändiga och syftar endast till att exemplifiera konkreta problem som har kommit under domstolsprövning. I fråga om redovisning av fakta och argumenta- tion skall och kan dessa referat inte ersätta de vanligtvis redan mycket koncentrerade domskälen. De av domstolarna enligt tyska och öster- rikiska motiveringstraditioner formulerade abstrakta rättssatserna har dock givetvis refererats utan liknande förkortningar.

För vänlig hjälp vid arbetet får förf. varmt tacka fru Bundesver- fassungsrichterin W. Rupp-v. Briinneck i Förbundsrepubliken Tysklands författningsdomstol i Karlsruhe samt presidenten i österrikes författ- ningsdomstol i Wien, Universitätsprofessor Dr. W. Antoniolli, presidenten i Österrikes förvaltningsdomstol, Dr. E. Loebenstein, ävensom Ministe- rialsekretär Dr. G. Egger och Universitätsassistent Dr. E. Puck, båda vid den österrikiska författningsdomstolen.

6. Medborgerliga fri— och rättigheter i Förbunds- republiken Tyskland

Dr. jur., jur. kand. Hans-Heinrich Vogel

6.1. Sammanfattning; förkortningar

Enskilda grundläggande fri- och rättigheter skyddas i Förbundsrepubliken Tyskland dels av normer i 1949 års grundlag, dels av folkrättsliga regler huvudsakligen i Europarådets konvention till skydd för de mänskliga rättigheterna.

Grundrättighetsnormerna är formulerade som generalklausuler, vilkas innehåll preciseras främst genom författningsdomstolens rättspraxis. Vissa av grundrättighetsstadgandena är försedda med förbehåll för in- skränkande lagstiftning, som emellertid icke får urholka fri- och rättig— hetens väsentliga innehåll. Somliga grundrättigheter tillkommer alla människor, andra endast tyskar. Grundrättighetsnormerna i grundlagen är omedelbart gällande rätt för den lagstiftande, den verkställande och den dömande statsmakten.

Efterlevnaden skall kontrolleras av domstolarna; frågor om eventuell grundlagsstridighet hos lagstiftning från tiden efter grundlagens ikraftträ- dande skall dock underställas författningsdomstolens prövning. Enskilda får föra talan mot påstådda grundrättighetskränkningar i sista instans hos författningsdomstolen genom författningsbesvär. Underställning och författningsbesvär är endast tillåtliga i konkreta fall. Abstrakt kontroll av normer får författningsdomstolen endast företaga på begäran av vissa högsta statsorgan. Författningsdomstolens praxis har fått utomordentlig betydelse för hela det västtyska rättssystemet. Koncentrering av större delen av grundrättighetsmålen till författningsdomstolen anses allmänt vara lyckad.

Grundlagen normerar grundrättigheterna icke i ett slutet system utan genom två allmänna och ett antal speciella regler.

De allmänna normeringarna gäller den allmänna handlingsfriheten, som bland annat skyddar mot intrång i den personliga sfären, samt den all- männa likhetsprincipen, vars måhända viktigaste konsekvens är att man och kvinna skall ha lika rättigheter.

De speciella normeringarna rör de fri- och rättigheter som är uppräkna- de i innehållsförteckningen.

Förkortningar

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (avgöranden av förbundsstatens författningsdomstol) BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz (lagen om förbundsstatens författningsdomstol) GG Grundgesetz (västtyska grundlagen) av den 23 maj 1949

Ur den västtyska författningsdomstolens samling av avgöranden citeras med uppgift om volym, sida för avgörandets början och eventuellt sida för uppslaget, t. ex.

BVerfGE 32, 54, 70 ff.

6.2 Fri- och rättighetsnormernas källor och system

6.2.1 Källor

Enskildas grundläggande fri- och rättigheter skyddas i Förbundsrepubli- ken Tyskland (Västtyskland) dels av författningsrätten, dels av folkrätts- liga normer.

6.2.1.1 Författningsrätten

Västtyskland är en förbundsstat. Både förbundsstaten och de olika del- staterna har skrivna författningar. Förbundsstatens författningsbestäm- melser om grundläggande fri- och rättigheter är kodifierade i 1949 års Grundgesetz (grundlag, GG) i ett inledande avsnitt om ”Grundrättig- heterna” (art. 1—19 GG) och i ett antal artiklar i grundlagens övriga delar, främst art. 20 st. 4, art. 33, 38, 101—104 GG samt art. 140 GG i förening med de alltfort som beståndsdel av grundlagen gällande art. 136-139 och 140 i 1919 års författning (Weimarförfattningen). Även delstaternas författningar innehåller grundrättighetsstadganden, i delsta- ten Hessens författning t. ex. i art. 1—63, 73, 75, 129, 134 och 147. Skillnaderna mellan förbundsstatens och delstaternas regler är emellertid inte stora och delstatsrättens betydelse ringa, eftersom delstaterna efter förbundsrepublikens tillkomst och grundlagens ikraftträdande har fått anpassa sin författningsrätt till förbundets rätt (i enlighet med homogeni- tetsklausulen i art. 28 GG). Delstatsrätten lämnas därför i denna fram- ställning därhän.

I Tyskland har författningsrättsliga stadganden om grundläggande fri- och rättigheter förekommit sedan förra seklets början. Efter Franska revolutionen intog de flesta tyska staterna utförliga bestämmelser om sina medborgares grundläggande fri- och rättigheter i sina författningar, t. ex. Bayern i författningen av den 26 maj 1818 och Wiirttemberg i författningen av den 25 september 1819. Den vid Tyska rikets grundande 1871 antagna riksförfattningen saknade grundrättighetsbestämmelser; grundläggande fri- och rättigheter normerades alltjämt av delstaternas författningsrätt. I den efter första världskriget och revolutionen är 1919 av nationalförsamlingen i Weimar utarbetade författningen intogs där-

emot ett omfattande avsnitt om tyskarnas grundrättigheter och -skyldig- heter (art. 109—165). Erfarenheterna av dessa reglers tillämpning har varit vägledande vid utformningen av grundrättighetsdelen i 1949 års grundlag (grundrättighetsreglernas idéhistoriska bakgrund skildras av G. Oestreich i Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte. Herausg. von K. A. Bettermann u. a. ]. Band ]. Halbband. Duncker & Humblot: Berlin 1966 sid. 1 ff.).

6.2.1.2 Folkrätten

Det författningsrättsliga skyddet för grundläggande fri- och rättigheter kompletteras av normer i dels partikulär, dels allmän folkrätt.

Som partikulärfolkrätt gäller för Västtyskland Europarådets konven- tion den 4 november 1950 till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt tilläggsprotokollen till denna konven- tion av den 20 mars 1952, den 6 maj 1963 och den 16 september 1963.

Konventionen har transformerats till inomstatlig rätt genom en lag av den 7 augusti 1952 och tilläggsprotokollen genom lagar av den 20 decem- ber 1956, den 9 maj 1968 och den 10 december 1968. Konventionen och tilläggsprotokollen har på detta sätt blivit inlemmade ivästtysk rätt som enkel förbundsrätt med tekniskt sett lägre dignitet än förbundets författ- ningsrätt. Dignitetsfrågan saknar dock praktisk betydelse, eftersom sank- tionsorganen kommissionen och domstolen icke är bundna av inom- statlig västtysk rätt utan endast av konventionen och protokollen.

Fri- och rättighetsskyddet kan därjämte bli utvidgat av allmän folkrätt. Allmän är en folkrättslig regel, om den erkännes av ett övervägande fler- tal stater (men icke nödvändigtvis av Västtyskland). En dylik regel är enligt art. 25 GG automatiskt inkorporerad i västtysk rätt utan att trans— formationslagstiftning är nödvändig. Om en regel är inkorporerad, avgö- res av författningsdomstolen. Inkorporationsfrågor har hittills prövats i endast två fall (BVerfGE 15, 25 och 16, 27; jfr. även BVerfGE 4, 319 och 16, 276) och i båda fallen med negativt resultat. Målen rörde dock inte grundrättighetsproblem. Principiellt är emellertid icke otänkbart, att någon allmän folkrättslig skyddsregel skulle kunna konstateras — kanske med utgångspunkt i ett stadgande i 1948 års FN-deklaration om de mänskliga rättigheterna, exempelvis riktlinjen i art. 4 om slaveriförbud. En sådan skyddsregel vore bindande som inkorporerad rätt.

6.2.2 System 6221 Normernas utformning

Grundlagens stadganden om fri- och rättigheter är generalklausuler, som konkretiseras genom lagstiftning eller rättspraxis. I några fall sker konkre- tiseringen genom lagstiftning på grundval av uttryckliga grundlagsbestäm- melser (t. ex. art. 4 st. 3, art. 12 a st. 2, art. 38, art. 104 st. 2 GG); sådana tillämpningsföreskrifter stiftas som enkel lag, icke som grundlag. Men även om ett särskilt stadgande om tillämpningslagstiftning saknas, får grundlagsnormerna konkretiseras genom enkel lagstiftning, som t. ex.

deklaratoriskt får precisera detaljer i utövningen av en viss fri- och rättighet. Viktiga konkretiseringar sker slutligen i domstolarnas, främst författningsdomstolens, praxis. Mellan domstolspraxis och lagstiftningen förekommer naturligtvis en viss interaktion. Lagstiftaren tager icke sällan vedertagen praxis eller enstaka vägledande prejudikat till utgångspunkt för systematiserande kodifikationer.

Detta må belysas med följande exempel. I art. 3 st. 2 GG stadgas, att män och kvinnor skall ha lika rättigheter. Vid grundlagens tillkomst var uppenbart, att den familjerättsliga lagstiftningen i många avseenden inte överensstämde med detta stadgande. I grundlagens övergångsbestämmel- ser (art. 117 st. 1 GG) föreskrevs därför, att rätt som stred mot art. 3 st. 2 GG skulle förbli i kraft tills den kunde anpassas till det nya rättsläget dock längst till den 31 mars 1953. Trots omfattande förarbeten i doktri- nen uppsköts arbetet med anpassningslagstiftningen. Övergångstiden gick till ända, och åtskillig familjerättslig lagstiftning — i synnerhet giftorätts- normer och underhållsregler förlorade sin giltighet. De uppkomna luckorna i den positiva familjerätten utfylldes direkt genom den författ- ningsrättsliga generalklausulen i art. 3 st. 2 GG, som relativt snabbt kon- kretiserades av rättspraxis (jfr. främst BVerfGE 3, 225). De successivt vunna erfarenheterna kom sedan att läggas till grund för en omfattande nykodifikation av familjerättsliga regler i Gesetz iiber die Gleichberech- tigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des biirgerlichen Rechts (lagen om lika rättigheter för man och kvinna på civilrättens område) av den 18juni 1957, som trädde ikraft den 1 juli 1958.

Fri- och rättighetsnormernas tillämpningsområden avgränsas i första rummet genom respektive norms rekvisitdel. Doktrinen talar i detta av- seende om fri- och rättigheternas immanenta — i normernas rekvisitdel inskrivna och av praxis konkretiserade — gränser, om den vill klargöra, att grundlagen inte ger skydd utanför dessa gränser.

Det i rekvisiten utstakade området för den enskilda fri- och rättighets- normens principiella tillämpning kan emellertid vara insnävat av andra stadganden. Detta kan ske genom begränsningar som följer av andra grundlagsregler, genom ändringar i normens rekvisitdel eller genom in- skränkningar genom lagstiftning utanför grundlagen.

6.2.2.2 Normernas begränsning

Begränsningar kan t. ex. följa av särskilda grundlagsregler med mer eller mindre uppenbar anknytning till grundrättighetsnormens rekvisitdel. Exempelvis garanteras föreningsfriheten i art. 9 st. 1 GG; art. 9 st. 2 GG inför sedan den begränsningen, att friheten icke skall omfatta förenings— bildning med vissa syften. Andra begränsningar kan följa av grundlags- normers kollision i konkreta fall. Så kan offentlig kritik av någon person leda till att opinionsfriheterna enligt art. 5 GG kolliderar med personlig- hetsrätten enligt art. 1 och 2 GG. l dylika fall sker gränsdragningen genom en vägning av den ena fri- och rättigheten mot den andra med beaktande av de individuella omständigheterna i det enskilda fallet.

I äldre tysk doktrin föredrogs generella vägningsprinciper; exempelvis skulle opinionsfriheterna ge vika för personlighetsrätten (jfr. Maunz- Diirig-Herzog: Grundgesetz. Art. 5 Nr. 248 ff.). Författningsdomstolen

vände sig mot dylika lösningsförslag för första gången i”Liith”-domen år 1958 (BVerfGE 7, 198). Chefen för myndigheten för kontakter med pressen i delstaten Hamburg, Erich Liith, hade hållit ett öppningstal vid en filmfestival i Hamburg. I talet hade han i skarpa ordalag kallat till bojkott mot en film som då inspelades. Filmen regisserades av Veit Harlan, som hade varit mycket framträdande som regissör under den nationalsocialistiska tiden. På talan av filmföretagen dömdes Liith att underlåta bojkottupprop mot filmen vid äventyr av vissa straff. Liith anförde besvär hos författningsdomstolen mot domen med påstående, att den kränkte hans yttrandefrihet enligt art. 5 st. 1 p. 1 GG. Författnings- domstolen fann efter en intresseavvägning att Liiths opinionsyttring icke stred mot goda seder och att den skyddades av art. 5 GG. Besvären bifölls därför, domen undanröjdes och saken visades åter till vederbörande dom- stol.

6.2.2.3 Normernas ändring

Ändringar i en fri- och rättighetsnorm får ske i den för grundlagstiftning allmänt föreskrivna ordningen (art. 79 GG) med två tredjedels majoritet i parlamentets båda kamrar. Enligt art. 79 st. 3 GG får ändringar dock inte åsidosätta de principer som formuleras i art. 1 och 20 GG om människans värdighet och om statens struktur och målsättning.

6.224 Normernas inskränkning

Inskränkningar i fri- och rättigheter utanför det författningsrättsliga regelsystemet får ske, om grundlagen bemyndigar därtill genom ett förbe— håll igrundrättighetsregeln.

Dylika bemyndiganden förekommer i två former. Grundlagen skiljer mellan inskränkningar genom lag och inskränkningar på grundval av en lag. Den förra formuleringen avser, att lagstiftaren själv skall företaga inskränkningar som inte behöver konkretiseras genom verkställighets- akter (jfr. art. 8, 11 och 12 GG). Den senare innebär, att lagstiftaren skall ange förutsättningar för inskränkande åtgärder, som sedan företages av den verkställande eller dömande makten genom förordningar eller för- valtningsbeslut respektive judiciella beslut eller domar (jfr. art. 2 st. 2, 8, 10—12 GG).

Innehållsmässigt kan man skilja mellan bemyndiganden genom ett all- mänt lagstiftningsförbehåll och bemyndiganden genom ett kvalificerat förbehåll. Genom allmänna förbehåll bemyndigas lagstiftaren generellt till inskränkningslagstiftning (jfr. t. ex. art. 2 st. 2 och art. 10 st. 2 GG). Kvalificerade förbehåll bemyndigar endast till inskränkningsåtgärder un- der förutsättning att vissa rekvisit är uppfyllda (jfr. t. ex. art. 11 st. 2 och art. 13 st. 3 GG).

För alla inskränkningar gäller, att de icke får urholka fri- och rättig— heten ifråga. Detta framgår av art. 19 st. 3 GG, som stadgar att grundrät- tighetens väsentliga innehåll icke får angripas av inskränkningen. Vad som skall anses utgöra det väsentliga innehållet ifri- och rättigheterna definie- ras icke i grundlagen. Art. 19 st. 3 GG är i detta avseende en generalklau- sul som måste konkretiseras av praxis och doktrin.

Bestämmelsens betydelse för olika fri- och rättigheter preciseras något av författningsdomstolen i BVerfGE 22, 180, 218ij (jfr. även BVerfGE 30, 47, 53). Förbundsstaten hade genomfört en nykodifikation av viss sociallagstiftning. Ett antal delstater reste invändningar mot åtskilliga nya bestämmelser och hemställde hos författningsdomstolen om abstrakt normkontroll, dvs. om prövning av bestämmelsernas grundlagsenlighet utan anknytning till ett konkret tillämpningsfall. Bland annat begärdes prövning av föreskrifter om hjälpåtgärder för personer, som på grund av psykisk labilitet icke kunde föra ett ordnat liv. Socialmyndigheterna åla- des i föreskrifterna att råda dessa personer i vissa fall att frivilligt begära intagning i anstalt. Efterkom vederbörande inte detta råd, fick domstolar- na besluta om tvångsintagning i särskilt svåra fall. Lagstiftningen innehöll sålunda en inskränkning i rätten till fysisk frihet enligt art. 2 st. 2 GG. Författningsdomstolen fastslog, att grundrättigheternas väsentliga inne- håll måste preciseras för varje enskild fri- och rättighet med hänsyn till dennas placering i grundrättighetssystemet. Rätten fann, att den fysiska friheten fick tillmätas särskilt stor betydelse. Den fick inskränkas till allmänhetens skydd, t. ex. vid vård av för omvärlden farliga psykiskt sjuka, och till den enskildes skydd, exempelvis vid vård av för sig själv farliga psykiskt sjuka. Men rätten fann, att sådant inte åsyftades med de prövade bestämmelserna, som tillät tvångsintagning för den enskildes bättring. Ty genom frihetsberövandet skulle han ledas fram till ett ordnat liv samt vänjas vid regelbundet arbete och varaktig fast bosättning. Detta bättringssyfte ansåg rätten icke vara tillräckligt tungt vägande för att motivera lagstiftning om frihetsberövanden. Författningsdomstolen kom därför till konklusionen, att bestämmelserna innebar ett ingrepp i den fysiska frihetens väsentliga innehåll och att de måste ogiltigförklaras.

Enligt art. 19 st. 1 GG måste inskränkande lagstiftning vara allmängil— tig. Dessutom måste den ange den fri- och rättighet, som skall inskränkas, med hänvisning till grundlagsartikeln. Denna citeringsskyldighet gäller en- ligt författningsdomstolens praxis för lagstiftning som inskränker någon. grundrättighets i grundlagen principiellt beskrivna tillämpningsområde (jfr. BVerfGE 28, 36, 46 f.; 28, 55, 62); undantag från citeringsskyldig— heten tillåter författningsdomstolen för art. 2 st. 1 GG (BVerfGE 10, 89, 99) och för lagstiftning från tiden före grundlagens ikraftträdande (BVerfGE 5, 13).

6.225 Skyddets omfattning

Grundlagen skiljer mellan sådana fri- och rättigheter som tillkommer alla människor och sådana som endast tillkommer tyskar.

Begreppet ”tysk” definieras i art. 116 GG. Utom personer med tyskt medborgarskap avses även vissa andra personer av tysk härstamning. Den vida definitionen är föranledd av medborgarskapsrättsliga problem som har uppkommit till följd av den politiska utvecklingen sedan första världskriget.

Exempel på den förra gruppen utgör den allmänna handlingsfriheten (art. 2 st. ] GG), rätten till liv och kroppslig integritet (art. 2 st. 2 GG) och opinionsfriheterna (art. 5 GG). Den senare gruppen omfattar mötes- friheten (art. 8 GG), föreningsfriheten (art. 9 GG), rörelsefriheten (art. 11 GG), yrkesfriheten (art. 12 st. 1 och art. 33 GG), rätten till medbor—

garskapet (art. 16 st. 1 GG), frihet från utlämning (art. 16 st. 2 GG) och den politiska motståndsrätten (art. 20 st. 4 GG). Att en speciell fri- och rättighet är förbehållen tyskarna innebär inte, att utlänningar skulle sak- na grundlagsskydd på området i fråga. Deras rättsställning skyddas i stäl- let av generalklausulen i art. 2 st. 1 GG (eller i varje fall av det allmänna stadgandet om människans värdighet i art. 1 st. 1 GG). Men Skyddets styrka är svagare, eftersom art. 2 st. 1 GG (respektive art. 1 st. 1 GG) tillåter mera omfattande inskränkningar.

Grundlagens fri- och rättigheter skyddar icke endast fysiska personer utan även inländska juridiska personer, såvida ett skydd sakligt över- huvudtaget kan komma i fråga (art. 19 st. 3 GG). Icke användbara är reglerna om rätt till liv och kroppslig integritet samt om äktenskapets och familjens frihet. Men juridiska personer kan bland annat åberopa likhets- grundsatsen (art. 3 GG), föreningsfriheten (art. 9 GG) eller egendoms- skyddet (art. 14 GG). Gränsfall torde föreligga för opinionsfriheterna (art. 5 GG; jfr. BVerfGE 21, 271, 277f.), mötesfriheten (art. 8 GG) och friheten från tvångsarbete (art. 12 st. 2 GG). Skyddets begränsning till inländska juridiska personer är inte närmare motiverad i förarbetena; oklart är i synnerhet, vilka juridiska personer som skall betraktas som inländska. Författningsdomstolens praxis till art. 19 st. 3 GG är föga givande (jfr. BVerfGE 12, 6; 18, 441, 447; men 21, 207). Grundrättig- hetsskyddet gäller i full utsträckning för privaträttens juridiska personer. Även offentlig-rättsliga juridiska personer kan åtnjuta skydd, de dock undantagna, vilka utför offentliga uppgifter som är förbehållna statliga organ (BVerfGE 21 , 362).

Missbrukar någon vissa politiskt orienterade fri- och rättigheter, kan författningsdomstolen på talan av vissa högsta statsorgan förklara att vederbörande har förverkat den missbrukade fri- och rättigheten (art. 18 GG, & 13 nr 1 och åå 36 ff. BVerfGG). En sådan förverkandeförkla- ring har hittills inte förekommit (jfr. dock BVerfGE 11, 282).

6.2.2.6 Normernas giltighet

Enligt art. 1 st. 3 GG är grundlagens fri- och rättighetsregler omedelbart gällande rätt för den lagstiftande, den verkställande och den dömande makten.

Detta stadgande klargör, att grundlagens grundrättighetsnormer är bin- dande aktuella rättsregler och inte till någon del bara programmatiska önskemål eller riktlinjer för rättssystemets framtida utformning. Grund- lagen vänder sig med denna bestämmelse mot äldre tysk författningsrätt och i synnerhet 1919 års författning, som präglades av denna distinktion.

Stadgandet innebär vidare, att all statlig maktutövning lagstiftning och rättstillämpning skall ske i enlighet med grundlagens fri- och rättig- hetsnormer. Dessa aktualiseras därigenom även för andra rättsförhållan— den än sådana mellan enskilda och staten. Uppstår t. ex. en tvist mellan enbart enskilda angående inbördes civilrättsliga relationer och prövas tvis- ten av domstol, måste rätten vid rättstillämpningen beakta grundlagens fri- och rättighetsnormer.

Som exempel får nämnas två av sex likartade mål som samtidigt avgjor- des i författningsdomstolen år 1959 (BVerfGE 10, 59). Målen rörde för- äldrarnas rättsställning som förmyndare för sina barn. Enligt sedan 1957 gällande lagstiftning var båda föräldrarna tillsammans barnets förmyn— dare. Men enbart faderns åsikt skulle gälla, om föräldrarna inte kunde ena sig i visst avseende. Som en konsekvens härav skulle fadern ensam få företräda barnet gentemot tredje man.

1 det ena målet hade en omyndig pojke frivilligt erkänt sitt faderskap till ett utomäktenskapligt barn och utfäst sig att utge underhållsbidrag. Hans fader hade ensam godkänt erkännandet och utfästelsen. Utfästelsen skulle dessutom stadfästas av förmyndarskapsdomaren, och vederbörlig ansökan hade gjorts hos underrätten.

I det andra målet hade en omyndig ingått ett avtal med ett korrespon- densinstitut om en kurs i franska språket. Avtalet hade godkänts enbart av den omyndiges fader. Betalning för kursen hade inte blivit erlagd, och institutet hade anhängiggjort tvisten hos domstol med ett betalnings- yrkande.

Domstolarna övervägde att avslå ansökningen respektive att ogilla käromålet. De ifrågasatte, om 1957 års förmynderskapslagstiftning var förenlig med grundlagens stadgande om lika rättigheter för man och kvin- na (art. 3 st. 2 och 3 GG) och reglerna om familjens skydd (art. 6 st. 1 och 2 GG). Domstolarna underställde sina frågor författningsdomstolen, som fann att de ifrågasatta reglerna var oförenliga med grundlagen och därför ogiltiga. Även moderns godkännande ansågs därför vara nödvän- digt.

1 ett annat, 1958 av Västtysklands högsta domstol (Bundesgerichtshof) avgjort mål (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 26, 349) prövades grundrättighetsreglernas betydelse för skadeståndsrätten. Käranden, en bryggeriföretagare, deltog under sin fritid i ryttartävlingar. Svaranden tillverkade ett farmaceutiskt preparat som påstods öka man- nens sexuella potens. För detta preparat gjorde svaranden reklam bland annat genom affischering. Därvid användes en affisch efter ett obetydligt retuscherat foto, som visade käranden som tävlingsryttare. Käranden viss- te inte, att han hade blivit fotograferad, förrän han såg affischen. Han hade inte heller lämnat sitt medgivande till denna reklamverksamhet och begärde skadestånd. Rätten fann, att kärandens begäran i och för sig saknade uttryckligt stöd i den civilrättsliga lagstiftningen, som endast i vissa uppräknade undantagsfall tillät skadestånd vid immateriell skada. Men rätten fann, att grundlagens skydd för individens personliga sfär i art. 1 och 2 GG fick beaktas även i detta fall. Rätten tillerkände därför käranden viss ersättning som beräknades i analogi med reglerna om ersätt— ning för sveda och värk.

Grundrättigheternas giltighet och betydelse i förhållande till övernatio- nell rätt, enkannerligen EG-rätt, är inte klarlagd än (jfr. E. Benda och E. Klein i Deutsches Verwaltungsblatt 1974 sid. 389 ff; BeschlulS des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1974, 2 BvL 52/71, i Euro- päische Grundrechte—Zeitschrift 1974 s. 5).

6.227 Normernas sanktionering

Mot ingrepp i grundläggande fri- och rättigheter från de tre statsmakter- nas sida kan den enskilde vända sig till domstol — liksom mot ingrepp i andra, exempelvis civilrättsligt skyddade, rättigheter (art. 1 st. 3 iföre- ning med art. 20 st. 3 GG).

a) Sanktionssystemet

Den verkställande och den dömande makten kan ingripa i den enskildes rättsställning genom handling eller underlåtenhet. Strider ett sådant in- grepp mot både vanlig lagstiftning och en fri- och rättighetsnorm igrund- lagen, kan ingreppet t. ex. ändras, upphävas eller undanröjas; sanktioner- na skiljer sig i princip inte från dem som kan följa ”vanliga” rättsstridiga ingrepp utan grundrättighetsanknytning. Överensstämmer ingreppet där- emot med vanlig lagstiftning, men strider denna mot en fri- och rättig- hetsnorm i grundlagen, är olika fall tänkbara beroende på vilken precise- ringsgrad den vanliga lagstiftningen uppvisar. Är lagregeln ifråga entydig, dvs. är endast en rimlig tolkning möjlig, är den ogiltig såsom stridande mot rätt med högre dignitet. Är lagen icke entydig, dvs. kan flera i och för sig rimliga tolkningar tänkas (t. ex. en "extensiv” och en ”restrik- tiv”), skall man välja det tolkningsalternativ som stämmer med grund- lagen (är grundlagskonformt) (BVerfGE 2, 266, 282; 8, 38, 41; 19, 1,5 m. fl.).

Ingriper den lagstiftande makten i den enskildes rättsställning genom en helt eller partiellt grundlagsstridig lag, är rättsföljden för lagens giltig- het densamma. Lagen är ogiltig i den mån den strider mot grundlagen.

Teoretiskt men knappast praktiskt tänkbar är möjligheten att en grundlagsnorm strider mot en annan grundlagsnorm med högre dignitet, i synnerhet art. 1 eller 20 GG (BVerfGE 3, 225, 233; 30, 1, 24 ff).

Frågan huruvida en norm är ogiltig kan resas i varje förvaltnings- och domstolsförfarande av såväl part som myndighet eller domstol. Vilket organ som avgör frågan är emellertid beroende av om normen finnes i lag eller i en källa med lägre dignitet.

I fråga om lag får man skilja lagstiftning som härrör från tiden efter grundlagens ikraftträdande 1949 (efterkonstitutionell lagstiftning) från lagstiftning som härrör från tiden dessförinnan (förkonstitutionell lag- stiftning).

För efterkonstitutionell lagstiftning presumeras, att den icke är grund- lagsstridig. Denna presumtion har dock endast begränsade verkningar. Förvaltningsmyndigheter tvingas av den att utgå ifrån att lagregeln är giltig, men måste vid val mellan flera i och för sig rimliga tolkningsalter- nativ välja det alternativ som bäst stämmer med grundlagen. Givetvis kan myndigheten i sitt beslut uttrycka tvekan i fråga om tillämpad lagstift- nings grundlagsenlighet. Vill part tvinga fram ett avgörande iogiltighets- frågan, måste förvaltningsbeslutet överklagas hos domstol. Presumtionen hindrar emellertid även domstolarna att själva förkasta lagstiftningen som ogiltig. Men uppkommer ogiltighetsfrågan i något förfarande och anser rätten att lagstiftningen är grundlagsstridig, måste målets handläggning uppskjutas, och rätten skall enligt art. 100 GG besluta att frågan huru- vida lagen är förenlig med grundlagen eller icke underställes författnings- domstolens prövning. Författningsdomstolen kommunicerar handlingari ett sådant underställningsmål med förbundsdagen, förbundsrådet och för- bundsregeringen, om frågan angår förbundsrätt, eller motsvarande del- statsorgan, om delstatsrätts grundlagsenlighet ifrågasättes, samt med par-

tema i det ursprungliga målet (& 82 Bundesverfassungsgerichtsgesetz, BVerfGG, lagen om förbundsstatens författningsdomstol). Författnings- domstolen avgör endast rättsfrågan. Finner rätten, att lagen är helt eller partiellt oförenlig med grundlagen, ogiltigförklaras den i motsvarande omfattning.

Förkonstitutr'onell lagstiftnings giltighet måste avgöras av varje myn- dighet eller domstol själv (BVerfGE 2, 124, 129 ff.)- Finner den att lagstiftningen är grundlagsstridig och därför ogiltig, får den icke tillämpa lagstiftningen i fråga. En särskild ogiltigförklaring ges inte i sådant fall. Ogiltigheten framgår endast av domens eller beslutets motivering. Rätts- splittring motverkas i sådana fall genom sedvanliga instansregler och ytterst genom prövning i det gemensamma domareutskottet för de olika högsta domstolarna. Har förkonstitutionell lagstiftning inlemmats i den efterkonstitutionella rätten exempelvis genom översyn, nykodifiering eller omfattande ändringar eller genom att lagen kungjorts i ny lydelse, skall den behandlas som efterkonstitutionell rätt (jfr. BVerfGE 11, 126, 131).

Giltigheten av normer med lägre rang än lag, t. ex. av förordningar, kommunala stadgar, kollektivavtal eller sedvanerätt, skall likaledes avgö- ras av varje myndighet eller domstol själv. Ogiltiga normer får inte tilläm- pas; uttrycklig ogiltighetsförklaring är icke nödvändig.

För samtliga normer gäller att enskild, som inte är nöjd med de vanliga domstolarnas beslut att behandla normen som giltig, har möjlighet att få frågan prövad i författningsdomstolen. Anser han sig kränkt i någon fri- och rättighet enligt art. 1—19, art. 20 st. 4, art. 33, 38, 101, 103 och 104 GG, får han anföra författningsbesvär hos författningsdomstolen (art. 93 st. 1, nr 4 a, GG). Författningsbesvär är i dessa fall ett extraordi- närt rättsmedel. Tillåtlighetsförutsättning är — utom i fall av synnerlig brådska att talan har förts och fullföljts genom alla domstolsinstanser. Påverkar lagstiftning den enskildes rättsställning direkt, dvs. utan tillämp- ningsbeslut av domstol eller myndighet, är författningsbesvär eventuellt tillåtliga utan föregående prövning i andra domstolar (% 90 st. 2 BVerfGG).

Innan författningsbesvär upptages till detaljerad prövning vid avdel- ning, sker en preliminär prövning i två steg. En första summarisk gransk— ning företages genom ett avdelningsutskott med tre domare. Dessa tre domare kan enhälligt avslå besvären såsom otillåtliga eller av annan anled- ning utan tillräcklig utsikt till framgång. Har utskottet inte avslagit besvä- ren, beslutar avdelning, om prövningstillstånd skall beviljas. Sådant till— stånd ges, om minst två domare anser antingen att ett utslag i målet kan förväntas klargöra en grundlagsrättslig fråga eller att klaganden eljest skulle lida svåra och oundvikliga nackdelar (& 93 a BVerfGG). Under målets handläggning sker kommunikation med berörda myndigheter och statsorgan, t. ex. med ministerier, förbundsdagen och förbundsrådet. Därest besvären gäller ett domstolsutslag, beredes även av utslaget gynnad enskild person tillfälle att yttra sig (& 94 BVerfGG).

Vid bifall till besvär mot domstolsutslag undanröjer författningsdom- stolen det överprövade utslaget och visar målet_åter till vederbörande instans. Befinnes ett lagstadgande vara grundlagsstridigt, förklarar dom- stolen stadgandet vara ogiltigt.

Enligt 5 95 st. 3 och 5 79 BVerfGG har en ogiltigförklaring principiellt verkningar endast för framtiden. I brottmål, i vilka lagakraftvunnen dom har meddelats på grundval av den ogiltiga lagregeln, är dock resning tillåt- lig. Andra avgöranden får inte längre verkställas. Verkställighet av tviste- målsavgöranden kan avvärjas genom särskild talan hos domstol (Voll- streckungsgegenklage), & 767 civilprocessordningen.

I underställnings- och författningsbesvärsmål prövar författningsdom- stolen lagstiftningens grundlagsenlighet, om denna fråga är relevant för ett avgörande i det konkreta målet; eljest avvisas underställningen eller författningsbesvären såsom otillåtliga. Abstrakt prövning — utan anknyt- ning till ett enskilt tillämpningsfall får endast ske på ansökan av vissa lagstiftningsorgan — förbundsstatens eller någon delstats regering eller en tredjedel av förbundsdagens ledamöter. En ogiltigförklaring i ett sådant abstrakt normkontrollförfarande har för andra än det anhängiga målet samma verkningar som en ogiltigförklaring efter författningsbesvär eller underställning (% 79 BVerfGG).

I sina domslut använder författningsdomstolen flera differentierande formuleringar alltefter målets beskaffenhet och ogiltighetsförklaringens föremål och omfattning. Utmynnar normkontroll, underställning eller författningsbesvär i total ogiltigförklaring av lagstiftning, lyder domslu- tet:

& verstöfSt gegen Arti- ?, strider mot grundlagens kel . . . des Grundgesetzes und ist artikel . . . och är ogiltig. nichtig.

Partiell ogiltigförklaring av lagstiftning kan uttryckas positivt eller nega- tivt med följande typiska formuleringar:

& ist mit Artikel... des Grundgesetzes unvereinbar, soweit bestimmt wird . . .

å ist in der sich aus den Griinden ergebenden Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar.

& ist insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar als danach

& . . . är såtillvida oförenlig med grundlagens artikel . .. som den stadgar. . .

é . . . är förenlig med grund- lagen i den tolkning som framgår av domskälen.

& . . . är såtillvida förenlig med grundlagen som den stadgar . . .

gilt ...

Om rätten på författningsbesvär ogiltigförklarar en ifrågasatt åtgärd av den dömande eller verkställande makten, förekommer domslutet:

Das Urteil des Gerichtes...

Rättens dom . .. kränker den

verletzt das Grundrecht des Be- klagandes grundrättighet enligt schwerdefiihrers aus Artikel . . . grundlagens artikel . . . Domen des Grundgesetzes. Es wird auf— undanröjes. Målet visas åter till gehoben. Die Sache wird an das rätten . ..

Gericht . . . zuriickverwiesen.

Finner författningsdomstolen i ett normkontroll- eller underställningsmål att en ifrågasatt lagregel helt är förenlig med grundlagen lyder domslutet:

% ... ist mit dem Grundgesetz & ... vereinbar. lagen.

är förenlig med grund-

Finner rätten i ett författningsbesvärsmål att den ifrågasatta lagregeln eller åtgärden är förenlig med grundlagen, ogillas besvären; domslutet

innehåller i detta fall vanligtvis inget uttalande om grundlagsenligheten.

Domslut som innehåller en ogiltigförklaring eller en förklaring att en lagregel är förenlig med grundlagen är enligt 5 31 BVerfGG bindande för alla statsorgan och skall enligt samma bestämmelse kungöras i författ- ningssamlingen.

Före ett definitivt avgörande får författningsdomstolen i vissa brådskande fall fatta interimistiska beslut rörande tvisteföremålet (% 32 BVerfGG). Detta bemyndigande har rätten utnyttjat t. ex. för att inhibe- ra verkställighet av ifrågasatta domar på frihetsstraff (BVerfGE 14, 11; 22, 178) och beslut om utlämning till främmande stat (BVerfGE 1, 74; 6, 443). Domstolens praxis rörande interimistiska beslut är restriktiv. Dyli- ka beslut hade till 1970 meddelats i 16 fall (jfr. statistiken i bilagan 5). Lagstiftnings ikraftträdande har hittills inhiberats i två fall.

1961 års läkemedelslag innehöll en bestämmelse om förbud mot vissa former av reklam för läkemedel. Detta innebar bland annat att handels- resande inte längre skulle få taga emot beställningar på läkemedel för djur hos lantbrukare. Mot lagen hade anförts författningsbesvär med motive- ring att den kränkte yrkesfriheten jämlikt artikel 12 GG. På yrkande av den klagande uppsköt författningsdomstolen denna bestämmelses ikraft- trädande viss kortare tid (BVerfGE 14, 153). Bestämmelsen blev seder- mera partiellt ogiltigförklarad (BVerfGE 17, 269).

Under våren 1974 antog förbundsdagen en lag som skulle ändra abort- lagstiftningen. Fri abort skulle tillåtas under graviditetens första tolv veckor; därefter skulle graviditeten kunna avbrytas, om vissa i förhål- lande till äldre rätt vidgade — medicinska indikationer förelåg. Reformen hade diskuterats under flera årtionden bland annat med hänsyn till art. 2 st. 2GG som garanterar rätten till det egna livet och som möjligtvis skyddar även fostret. Propositionen hade antagits av förbundsdagen, men avslagits av förbundsrådet, parlamentets andra kammare, som är samman- satt av representanter för delstatsregeringarna. Förbundsdagen och för- bundspresidenten ansåg att propositionen rörde frågor, i vilka förbunds- rådets bifall till propositionen enligt grundlagen icke var nödvändigt (den rättsliga problematiken är närmast klassisk i tysk författningsrätt; jfr. M. Lepa i Deutsches Verwaltungsblatt 1974 sid. 399 ff.). Lagen utfärdades därför i vederbörlig ordning den 18 juni 1974 och skulle träda i kraft dagen efter publiceringen i författningssamlingen.

Dagen före publiceringen, den 20 juni 1974, ansökte en delstatsrege- ring om inhibition av lagens ikraftträdande. Delstatsregeringen hävdade, att svåra rättsliga och moraliska problem skulle uppstå, om lagen först skulle träda i kraft men sedan bli ogiltigförklarad såsom grundlagsstridig. Reformen vore omtvistad sedan generationer; en mindre ytterligare för- dröjning skulle därför vara försvarlig.

Ansökningen bifölls delvis av författningsdomstolen den 21 juni 1974, således dagen innan lagen skulle träda i kraft (dom 1 BvQ 4/74; Bundes- gesetzblatt I 1974 sid. 1309). Rätten fann att framställningen inte kunde avslås. Eventuellt av grundlagen skyddat liv skulle eljest bli satt i fara. Men rätten hänvisade också till de påtagliga problem som en inhibition av hela reformen skulle medföra. Domstolen inhiberade därför inte de nya indikationsbestämmelsernas ikraftträdande och utvidgade deras tillämp- ningsområde av lagtekniska skäl för vissa fall som eljest skulle ha fallit under regeln om fri abort under graviditetens första tid. Denna sistnämn- da regels ikraftträdande inhiberades däremot i avvaktan på ett definitivt avgörande i huvudfrågan. Vidare beslutade rätten att brottmål med an- knytning till reformen tills vidare skulle vila och att utdömda straff icke

skulle gå i verkställighet. Inhibitionsdomen upprätthölls tills dom i hu- vudfrågan meddelades den 25 februari 1975. I denna dom förklarade författningsdomstolen, att abortlagstiftningen endast delvis var förenlig med grundlagen (l BvF 1—6/74).

Med undantag för denna interimistiska möjlighet att avvärja föreståen- de ingrepp saknar sanktionssystemet numera preventiva inslag. Fram till 1956 kunde förbundspresidenten eller parlamentet tillsammans med rege- ringen enligt dåvarande 5 97 BVerfGG begära utlåtanden av författnings- domstolen i författningsrättsliga frågor. Detta kunde begagnas för att utröna domstolens inställning till aktuella lagstiftningsprojekt. Under de pågående diskussionerna kring den europeiska försvarssammanslutningen 1952 begärde förbundspresidenten att rätten skulle yttra sig över vissa frågor rörande projektet. Rätten blev därigenom indragen i de synner- ligen livliga politiska diskussionerna. Allmänt bildade sig då uppfatt- ningen att det vore föga lämpligt att den eljest någorlunda klart upprätt- hållna gränsen mellan den lagstiftande och den dömande statsmakten skulle bli utsuddad genom att rätten avkrävdes ställningstaganden med karaktär av förhandsbesked (jfr. BVerfGE 2, 79). € 97 BVerfGG upphäv— des därför redan 1956 i samband med en översyn av BVerfGG.

b) Sanktionso rganen

Sanktionsorgan för grundrättigheternas efterlevnad är, som framgår av det föregående, principiellt samtliga statsorgan, och grundrättighets- problem kan aktualiseras i varje vardagligt mål eller ärende. Förbundssta- tens författningsdomstol har emellertid blivit den viktigaste garanten för grundrättighetsreglernas effektivitet. Denna roll har rätten som special- domstol för ett ganska begränsat arbetsfält. Bland de mål som prövas av författningsdomstolen kan man såsom två särskilt viktiga grupper urskilja dels tvister mellan olika högsta statsorgan (statsdomstolsmål), dels besvär av enskilda över vissa ingrepp från statsmakternas sida (författnings- besvärsmål).

Konflikter mellan högsta statsorgan uppstår av strukturella skäl avse- värt lättare i det västtyska författningssystemet än i det svenska. Exem- pelvis kan meningsskiljaktigheter uppkomma mellan förbundsstaten och delstaterna, mellan förbundsparlamentets två kamrar eller mellan stats- chefen och något annat organ. Stundom kan dessa konflikter icke lösas med sedvanliga parlamentariska medel. Ett skäl härför är att organen icke står i parlamentariska ansvarighetsförhållanden till varandra, ett annat att dessa organ är — direkt eller indirekt — folkvalda oberoende av varandra. Efter förebilder från Weimar-republikens och kejsarrikets tid samt även det Tysk-romerska riket sedan medeltiden inrättades författningsdomsto- len från början i huvudsak för dessa statsdomstolsmål, som i stort sett torde sakna motsvarighet isvensk författningsliv, måhända med undantag för vissa riksrättsmål enligt 1809 års regeringsform.

Som forum för författningsbesvärsmål — och de nära besläktade under- ställningsmålen saknar författningsdomstolen emellertid föregångare. Författningsbesvärsinstitutet förekom före 1949 endast i några delstater.

I och med att grundlagstiftaren föreskrev att grundrättighetsstadgandena skulle vinna omedelbar tillämpning och att enskilda skulle få vissa möjlig- heter att få klagomål prövade i författningsdomstolen, fick rätten nya uppgifter, vilkas omfattning och betydelse icke förutsågs när grundlagen stiftades. Medan statsdomstolsmålen har blivit få, har författningsbesvärs- och underställningsmål anhängiggjorts i ett mycket stort antal (jfr. statis— tiken i bilagan 5).

Författningsdomstolen har fått taga ställning i flera politiskt omtvista- de mål, t. ex. om Västtysklands anslutning till den europeiska försvars- sammanslutningen 1952 (BVerfGE ], 396; 2, 79 och 143), om förbud av det äldre kommunistiska partiet 1956 (BVerfGE 5, 85), om folkomröst- ning angående atomvapen 1958 (BVerfGE 8, 104), om Västtysklands traktat med Östtyskland om normalisering av inbördes relationer 1973 (BVerfGE 35, 193, 296, 257 och 280; 36, 1) och i juni 1974 och februari 1975 om liberalisering av abortlagstiftningen (Bundesgesetzblatt 1 1974 sid. 1309 samt domen 1- 6/74; se sid. 174 f. Det förtjänar understrykas att samtliga dessa mål anhängiggjorts hos författningsdomstolen som statsdomstolsmål genom framställning av högsta statsorgan. Framställ- ningarna gjordes i dessa fall till rätten som enda instans för lösning av konflikter mellan oberoende av varandra demokratiskt legitimerade organ. Problematiken i en sådan konfliktlösningsmodell är uppenbar och har inte minst understrukits av rätten själv. Men som integrerande organ torde författningsdomstolen inte kunna undvaras i det västtyska författ- ningssystemet. Rätten ålägger sig i statsdomstolsmål långtgående ”judicial self-restraint", dvs. den avstår så långt som" det är möjligt från egen politik i den mening att den inte ingriper i politisk verksamhet som sker inom grundlagens råmärken (jfr. senast BVerfGE 36, 1, 14 f). Emellertid är givet att rätten här är verksam på gränslinjen mellan juridik och politik (jfr. G. Leibholzi Deutsches Verwaltungsblatt 1974 sid. 396 ff.).

Författningsdomstolens avgöranden i statsdomstolsmål har haft be- gränsad betydelse för rättsutvecklingen på fri- och rättigheternas område. Undantag gäller kanske för ett mindre antal avgöranden i abstrakta norm- kontrollförfaranden (jfr. statistiken i bilagan 5). Fri- och rättighetssyste- mets nuvarande utformning är till helt övervägande del ett resultat av domstolens praxis i författningsbesvärsmål. Givetvis har åtskilliga mål rönt stor uppmärksamhet, t. ex. när författningsdomstolen inför lagstifta- rens tystnad 1969 bekräftade att barn utom äktenskap efter en viss kor- tare frist icke längre fick ställas sämre än inom äktenskap födda barn (BVerfGE 25, 167; se närmare nedan sid. 196). Det stora flertalet författ- ningsbesvärsmål har dock avgjorts fjärran från det politiska livet. På grundrättighetsområdet vitsordas allmänt författningsdomstolens utom- ordentliga, positiva betydelse för rättssystemets utveckling. Rättens roll som specialdomstol för grundrättighetsfrågor har till skillnad från dess roll i statsdomstolsmål — kritiserats praktiskt taget endast såtillvida, som man har framfört önskemål om ännu mera omfattande möjligheter för enskilda att få grundrättighetsmål prövade idomstolen (jfr. t. ex. K. Löw i Deutsches Verwaltungsblatt 1973 sid. 941 ff. och R. Zuck i Zeitschrift fiir Rechtspolitik 1973 sid. 233 ff.). Till denna positiva inställning torde

ha bidragit att rättens grundrättighetspraxis är präglad av samma långt- gående ”judicial self—restraint” som avgörandeni statsdomstolsmål. Rätts- skyddet är koncentrerat till de fall, i vilka de demokratiska statsorganen på grund av förbiseende, villfarelse eller bristande information råkat in- kräkta på det av grundrättighetsnormerna skyddade gebitet (jfr. domaren i författningsdomstolen W. Rupp-v. Briinneck: Die Grundrechte imjuris- tischen Alltag. Metzner Verlag: Frankfurt am Main, Berlin 1970 sid. 13) och i vilka andra lösningar är uteslutna. Man torde kunna säga, att grund- rättighetsmålens flertal rör tekniska lagstiftningsdetaljer, vilkas utform- ning icke ägnats tillräcklig uppmärksamhet av lagstiftningsorganen eller vilkas konsekvenser icke har kunnat överblickas under lagstiftningsproce- duren.

Ett i detta sammanhang typiskt mål har avgjorts genom beslutet BVerfGE 36, 47. Målet rörde ett förbud mot postförskottsförsäljning av levande djur i en 1972 av parlamentet antagen djurskyddslag. Regerings- propositionen saknade en sådan förbudsregel. Den infogades under pro- positionens förbundsdagsbehandling såsom okontroversiell utan före- gående kontakt med berörda yrkesorganisationer. Den var föranledd av tidningsberättelser om missförhållanden vid vissa postorderföretags för- säljning av hundvalpar till privatpersoner. Förbundsdagsutskottet och re- ferenterna i förbundsdagen hade inte fått upplysningar att postförskotts— försäljning sedan årtionden hade varit bruklig vid handel med vissa djur- arter, i huvudsak fjäderfä.

Efter lagens ikraftträdande anförde två bönder, som bedrev avel av fjäderfä, och tre grosshandelsföretag, som sålde olika djurarter till yrkes- mässiga avnämare, författningsbesvär med påstående att förbudsbestäm- melsen kränkte dem i deras yrkesfrihet och med hänvisning till att de ekonomiska konsekvenserna vore långtgående. I målet blev utrett att post- och järnvägstransporterna var kringgärdade med olika skyddsföre- skrifter, bland annat i internationella traktater, och att djur endast i ytterst få fall hade blivit skadade eller avlidit under transporten. Missför- hållanden vid valpförsäljningen hade tydligen varit isolerade företeelser.

Rätten fann därför att det odifferentierade förbudet mot postför- skottsförsäljning av djur stred mot art. 12 GG, biföll författningsbesvären och ogiltigförklarade förbudsbestämmelsen.

Lämpligheten i att pröva och eventuellt ogiltigförklara lagstiftning synes aldrig ha blivit ifrågasatt på allvar. Anledningen därtill torde vara, att konfliktsituationer mellan olika rättssystem — riksrätt och territorial- rätt, förbundsrätt och delstatsrätt — har varit vanliga i tysk rätt sedan medeltiden. Av hävd har dessa lösts så att någon av de kolliderande reglerna ogiltigförklarats eller helt enkelt blivit åsidosatt. Under förarbe- tena till grundlagen kompletterades denna traditionella tanke med idén att alla statsorgan skulle vara bundna av författningen. Visserligen fick denna bindningsverkan begränsas för den lagstiftande makten; men ide'n motiverade att av misstag, förbiseenden eller ofullständigt utrednings- material föranledda brister i lagstiftnings grundlagsenlighet öppet kunde avhjälpas. Totala ogiltigförklaringar har för övrigt varit mycket få i för- fattningsdomstolens praxis; för rättsutvecklingen i stort är de antagligen ganska betydelselösa. Tyngdpunkten i författningsdomstolens prejudice- rande praxis torde ha legat hos partiella ogiltigförklaringar och uttalan- den om grundlagskonforma tolkningar. Sin särskilda vikt i förhållande till

andra högsta domstolars prejudikat har rättens praxis fått genom de tankar om grundrättighetspreciseringar som framlagts i domskälen och som har utgjort ett nödvändigt komplement till grundlagens generalklausuler spe- ciellt för mindre systematiserade och i hög grad tekniska områden inom den offentliga rätten.

Väsentlig betydelse för den ställning som författningsdomstolen så- lunda har fått torde tillkomma ledamöternas förankring i det politiska livet och deras kompetens. Enligt art. 94 GG väljes rättens 16 ledamöter av parlamentets två kamrar för en ämbetsperiod av tolv år. Ledamöterna är således som de övriga högsta statsorganen (indirekt) folkvalda. Alla ledamöter skall ha domarkompetens; sex av dem utses bland ledamöterna i de högsta domstolarna. Oskrivna kompetenskrav torde utom anknyt- ning till det politiska livet — vara mycket omfattande praktiska erfaren- heter från rättstillämpningen och mycket höga vetenskapliga eller liknan- de kvalifikationer, icke endast i teoretiskt inriktad verksamhet.

6.3 Enskilda fri- och rättigheter

6.3.1 Allmänna fri- och rättigheter 6.3.1.1 Allmän handlingsfrihet

Art. 2 st. 1 GG skyddar individens allmänna handlingsfrihet dels passivt som frihet från statliga ingrepp, dels aktivt som frihet att utforma sitt eget liv. För denna handlingsfrihet stadgas tre begränsningar: andras rät- tigheter, den grundlagsenliga ordningen och grundläggande moralföre— ställningar. I grundlagens system av fri- och rättigheter är art. 2 st. 1 GG en generalklausul, som skyddar den frihet som icke uttryckligen har skyd- dats genom speciella frihetsregler i grundlagen. Skyddet enligt art. 2 st. ] GG kan generellt inskränkas genom lagstiftning, men sådan lagstiftning måste iakttaga art. 19 st. 2 GG, dvs. den får icke urholka skyddets väsent- liga innehåll.

I förening med art. 1 st. 1 GG skyddar art. 2 st. 1 GG allmänt mot personlighetskränkningar.

Författningsdomstolens praxis rörande art. 2 st. 1 GG är omfattande och har i många avseenden konkretiserat och preciserat denna general- klausuls innehåll.

Exempelvis hade i författningsbesvärsmålet BVerfGE 19, 206 en juri- disk person vänt sig mot beskattning för kyrkobyggnadsändamål med åberopande av det passiva skyddet enligt art. 2 st. 1 GG mot statliga ingrepp. Författningsdomstolen fann att skattelagen i fråga inskränkte den juridiska personens allmänna handlingsfrihet och att denna inskränk- ning icke uppbars av den enda tänkbara av de tre begränsningarna, den grundlagsenliga ordningen. Grundlagen föreskrev religiös neutralitet. Vis— serligen fick staten förläna kyrkorna beskattningsrätt gentemot egna medlemmar, men detta fick icke ske mot utomstående. Författningsdom- stolen biföll därför besvären.

Det aktiva skyddet aktualiserades i författningsbesvärsmålet BVerfGE 6, 32. Målet rörde frågor kring passlagstiftningen. Författningsdomstolen

fann, att rätten att fritt lämna landet skyddades av art. 2 st. ] GG, men avslog besvären av andra skäl.

Författningsbesvärsmålet BVerfGE 6, 389 rörde frågan, huruvida kri- minalisering av vissa homosexuella handlingar var förenlig med art. 2 st. ] GG. Författningsdomstolen besvarade frågan jakande och avslog besvä- ren. Men rätten fastslog, att art. 2 st. 1 GG ovillkorligen skyddade en innersta sfär av privat livsföring. Denna sfär är undandragen all statlig påverkan genom inskränkande åtgärder. Men denna personliga sfär kan begränsas av andra individers sfär, såvitt den inte omfattar även dem på grund av särskilda omständigheter, t. ex. familjerelationer. Lämnar indivi- den sin privata sfär, kan ingrepp vara tillåtliga, men endast om hand- lingens sociala inriktning är tillräckligt stark.

Den privata sfärens skydd enligt art. 2 st. 1 GG i förening med skyddet enligt art. 1 st. 1 GG åberopades i författningsbesvärsmålet BVerfGE 27, 344 av en förvaltningstjänsteman. Ett disciplinförfarande var anhängigt mot honom som rörde bl. a. misstanke om äktenskapsbrott med en kvinnlig sekreterare. Under utredningen begärde utredningsledaren hos vederbörande domstol att få tillgång till akter i ett mål om äktenskaps- skillnad mellan tjänstemannen och hans fru. Akterna utlämnades hand- räckningsvägen. Tjänstemännen besvärade sig över detta, men hans besvär avslogs. Mot avslagsbeslutet anförde han författningsbesvär. Författnings- domstolen fann, att aktutlämningen innebar ett ingrepp i tjänstemannens skyddade personliga sfär. Utan hans samtycke borde ingreppet endast ha företagits om allmänhetens intresse hade kunnat anses väga tyngre än tjänstemannens samt om ingreppets intensitet hade tett sig rimlig i för- hållande till omständigheterna. Eftersom dessa undantagsfall icke förelåg, biföll författningsdomstolen tjänstemannens besvär.

Den personliga sfärens skydd vid statistiska enkäter prövades i under- ställningsmålet BVerfGE 27, l. Lagstiftaren hade ilag beslutat att låta utföra enkäter för statistiska ändamål. Ett urval ur befolkningen skulle bl. a. besvara frågor om semester- och rekreationsresor. En tillfrågad per- son vägrade besvara frågorna. Han ålades ordningsböter i ett förvaltnings- beslut och överklagade beslutet hos domstol. Rätten underställde de för- fattningsrättsliga frågorna författningsdomstolens prövning. Författnings- domstolen förklarade, att enkätlagen icke stred mot art. 2 st. 1 och art. 1 st. 1 GG. Författningsdomstolen fastslog, att medborgaren är skyldig att i viss omfattning medverka vid statistiska undersökningar som skall ligga till grund för planering av statlig verksamhet. Gäller en enkät människans beteende i den yttre omgivningen, föreligger inget intrång i den personli- ga sfären. Vid sin prövning beaktade rätten därjämte, att enkätlagen inne- höll omfattande anonymitetsgarantier, framför allt ett förbud att publi- cera detaljuppgifter och en generell sekretessbestämmelse som även för— bjöd att uppgifter handräckningsvägen utlämnades till skattemyndigheter och att uppgifter utan bemyndigande i lag tjänstevägen lämnades till överordnad myndighet.

6.3.1.2 Likhet

Enligt art. art. 3 st. 1 GG är alla människor lika inför lagen. Denna allmänna likhetsgrundsats kan uppspaltas i en formell och en materiell regel.

I formella avseenden kräver likhetsgrundsatsen positivt, att rättigheter och skyldigheter skall framgå av rättsnormerna för alla personer på sam- ma sätt. Negativt stadgar den att inget statsorgan har kompetens att underlåta tillämpning av gällande rätt till enskilda personers för- eller nackdel.

Materiellt föreskriver likhetsgrundsatsen, att olika normeringar icke får beslutas för sakligt lika förhållanden. Grundsatsens tillämpning på vissa normeringar förutsätter, att det kan klargöras, efter vilka kriterier lik- heten eller olikheten skall bedömas. För ett antal specialfall kvalificerar grundlagen vissa bedömningskn'terier såsom väsentliga, medan andra dis- kvalificeras såsom oväsentliga eller ovidkommande.

För materiella likhetsbedömningar t. ex. vid tjänsteplikt för försvaret föreskriver art. 12 a GG kvalificerande differentieringskriterier, bl. a. kön och ålder. För valrätten kvalificeras i art. 38 GG iförening med Bundes- wahlgesetz (vallagen) i lydelse av den 7 juli 1972 viss ålder och tyskt medborgarskap som väsentliga kriterier; förmögenhet, skattebetalnings- moral, utbildning eller bestraffningar är däremot oväsentliga kriterier. För politiska partier tillåter art. 2] GG differentiering endast efter partiprogrammens målsättning i förhållande till grundlagens bud; partier- na måste behandlas lika, så länge författningsdomstolen icke har konsta- terat ett partis författningsstridiga målsättning.

Diskvalificeringar av vissa kriterier innehåller i synnerhet art. 3 st. 2 och 3 GG. Art 3 st. 2 GG diskvalificerar könet som differentieringskrite- rium. Undantag gäller endast om biologiska och funktionella skillnader mellan man och kvinna så avgörande präglar det sakförhållande som skall normeras, att andra kriterier helt träder tillbaka (BVerfGE 15, 337, 343 f.; 31, l, 4). Art. 3 st. 3 GG diskvalificerar dessutom härstamning, ras, språk, hembygd och härkomst samt tro och religiös eller politisk åskåd- ning.

I fråga om den allmänna likhetsgrundsatsen har författningsdomstolen mycket tidigt slagit fast, att lagstiftaren måste ha ett vitt spelrum för skönsmässiga ställningstaganden vid lagars utformning, framför allt om lagstiftningen rör statliga prestationer till enskilda. En skönsmässigt vald problemlösning måste endast uppfylla det kravet, att det valda differen- tieringskriteriet överhuvud är lämpligt — alltså icke lämpligast — för att förverkliga syftet med differentieringen (jfr. BVerfGE 9, 201, 206; 19, 354, 367). Allenast om kriteriet icke är lämpligt ur någon synvinkel, kan lagen strida mot likhetsgrundsatsen (jfr. BVerfGE ], 14,56; 1, 208, 247; 3, 58, 135 f.; 3, 162, 182; 4, l, 7; samt dessutom 17, 232, 249f.; 18, 315, 333f.; 24, 174, 181; 25, 371, 400ff.; 27, 58, 65; 32, 78,83). Likhetsgrundsatsen kräver inte heller, att varje olikhet måste beaktasi lagstiftningen. Särskilt om lagstiftningen rör ett stort antal fall — t. ex. vid lagstiftning i socialförsäkringsfrågor — har lagstiftaren frihet att typi- sera. Denna frihet är större, om lagstiftningen i fråga beviljar förmåner till enskilda, medan den är mindre, om lagstiftningen är betungande för enskilda (jfr. BVerfGE 17, 1; 19, 101).

I stort sett samma begränsningar gäller för förvaltningens skönsut- övning. Men dessutom medför likhetsgrundsatsen, att förvaltningen kan vara bunden av sin egen praxis. Denna bindningsverkan går givetvis icke så långt, att förvaltningen inte får bryta med tidigare praxis och utforma en ny (jfr. Bundesverwaltungsgericht i Deutsches Verwaltungsblatt 1963 sid. 65 f. med ytterligare hänvisningar).

Likhetsgrundsatsen har stor betydelse i författningsdomstolens rätts-

praxis, ofta som kompletterande argument i fall med tyngdpunkter på andra grundrättigheter. Central betydelse hade den i bl. a. följande fall.

Underställningsmålet BVerfGE 21, 329 rörde frågan, huruvida lagstif- taren får utforma regler om statliga pensioner till manliga och kvinnliga tjänstemän på olika sätt. Änka efter tjänsteman fick änkepension, så snart vissa förutsättningar förelåg. Änkling efter kvinnlig tjänsteman kunde också få pensionsförmåner, men principiellt och i fråga om storleken beroende av den ytterligare förutsättningen, att änklingen hade under- hållsanspråk mot den avlidna. Författningsdomstolen underkände denna inskränkning såsom stridande mot art. 3 st. 2 och 3 GG.

I underställningsmålet BVerfGE 11, 283 prövades, om reglerna om införsel i socialförsäkringspensioner fick utformas annorlunda än reglerna om införsel i pensioner för statliga tjänstemän och pensioner på grundval av vissa privata försäkringsavtal. Införsel i socialförsäkringspensioner var tillåtlig endast för vissa privilegierade borgenärer, medan införsel i de andra fallen kunde ske för alla borgenärer. Författningsdomstolen ansåg, att läget ekonomiskt sett kunde te sig lika i de tre pensionsfallen. Men rätten hänvisade till socialförsäkringens speciella skyddsfunktion och fann att olikheterna var förenliga med art. 3 st. 1 GG.

I normkontrollförfarandet BVerfGE 8, 51 hade en delstatsregering vänt sig mot ändringar i förbundsstatens inkomstskattelagstiftning som odifferentierat tillät avdrag för bidrag till politiska partier. Vid sin pröv- ning utgick författningsdomstolen från progressiviteten i inkomstbeskatt- ningen som gjorde bidrag attraktivare för höginkomsttagare än låg- inkomsttagare. En skiljelinje i det västtyska partisystemet går av histo- riska skäl mellan dessa inkomsttagargrupper. Utsikterna att erhålla bidrag hade därför i och för sig varit olika redan före lagändringen, men skulle förstärkas genom de nya reglerna. Rätten fann därför, att lagändringen icke var förenlig med principen om lika chanser för politiska partier. Rätten fann vidare, att lagändringen dessutom var oförenlig med den allmänna likhetsgrundsatsen, eftersom givare med höga inkomster skulle få bättre möjligheter att verka för sina politiska åsikter än givare med låga inkomster.

Diskvalificering av kön som differentieringskriterium fick avgörande betydelse i författningsbesvärs- och underställningsmålen BVerfGE 10, 59. Författningsdomstolen fann, att familjerättsliga regler var grundlags- stridiga, som stadgade dels beslutanderätt för fadern om föräldrarna icke kunde ena sig i uppfostringsfrågor och dels att fadern ensam skulle före- träda barnet i rättsliga sammanhang gentemot tredje man (se ovan sid. 170).

6.3.2 Speciella fri- och rättigheter 6.3.2.l Rätt till liv och kroppslig integritet

Människans rätt till liv och kroppslig integritet skyddas i art. 2 st. 2 GG.

Livet skyddas som fysisk existens. I dom den 25 februari 1975 (1 BvF 1—6/74) har författningsdomstolen fastslagit, att detta skydd även till- kommer foster efter nidationstidpunkten omkring 14 dagar efter befrukt- ningen. Detta skydd för fostret anses verka mot både staten och modern. För Västtysklands del innebär det enligt författningsdomstolen, att frå- gan om abort inte kan få avgöras av modern ensam. Som grundlagskon- forma uppfattar rätten endast indikationslösningar i förening med pröv- ning av moderns beslut genom speciella samhällsorgan.

En öppen fråga är om art. 2 st. 2 GG — kanske i förening med social- statsprincipen i art. 20 GG — ger människan rätt även till ekonomisk existens.

Den kroppsliga integriteten skyddas som frihet från fysiska och psy- kiska ingrepp.

Inskränkningar i rätten till livet och den kroppsliga integriteten får ske på grundval av lag. Vid alla inskränkningar, t. ex. genom vaccinationslag- stiftning, måste strikt beaktas, att ingreppets intensitet skall stå i ett rimligt förhållande till ingreppets syfte och tänkbara resultat.

Författningsdomstolen har understrukit detta i författningsbesvärs- målet BVerfGE 17, 194. Verkställande direktören — tillika huvuddeläga- ren i ett litet aktiebolag hade flera gånger vägrat fylla i frågeformulär som hantverkskammaren hade tillställt bolaget. Han hade återsänt dem med — enligt åklagarens påstående — ”otillfredsställande, cyniska och helt meningslösa anteckningar”. Bolaget ålades ordningsböter som dock inte kunde indrivas och som därför avskrevs. Direktören åtalades för brott mot en bolagsrättslig straffbestämmelse för att han hade ådragit bolaget böterna. Under huvudförhandlingen beslutade rätten, att den tilltalades tillräknelighet skulle undersökas. Vid undersökning fattade rättsläkaren misstanke om en sjukdom i centrala nervsystemet och föreslog bl. a. en lumbal- eller occipitalpunktion för närmare under- sökning. Den tilltalade vägrade ge sitt samtycke. Rätten beslutade dock, att ingreppet skulle företagas. Besvär mot detta beslut ogillades, men på författningsbesvär upphävdes besluten. Författningsdomstolen fann, att den straffprocessrättsliga bestämmelsen som domstolarna hade åberopat var förenlig med grundlagen. Men rätten ansåg att punktionen var ett smärtsamt och riskabelt ingrepp som icke fick anordnas i ett bagatellmål som det anhängiga brottmålet (jfr. även det likartade författningsbesvärs- målet BVerfGE 17, 108).

En absolut gräns för bemyndiganden till ingrepp i livet drager art. 102 GG som förklarar dödsstraffet för avskaffat. Ingrepp på grundval av nödvärhsregler eller bestämmelser om polisens användning av vapen stri- der däremot icke mot grundlagen, såvida proportionalitetsprincipen beak- tas.

Absoluta förbud mot ingrepp i den kroppsliga integriteten gäller, om åtgärden skulle hota människans hälsa, utsätta henne för smärtor eller vanställa henne. Tvångsvis kastrering respektive sterilisering är inte heller tillåtlig. Detsamma gäller för medicinsk-terapeutiska ingrepp under tvång. Undantag kan eventuellt förekomma vid smittosamma sjukdomar. Tvångsterapi vid psykisk ohälsa är däremot knappast förenlig med grund— lagen; men ett sådant sjukdomstillstånd kan naturligtvis föranleda att vederbörande omyndigförklaras och att förmyndaren samtycker till tera- pien i hans ställe.

6.3.2.2 Fysisk frihet

Fysisk frihet skyddas dels såsom rörelsefrihet genom ett stadgande i art. 11 st. 1 GG som kompletteras av generalklausulen i art. 2 st. 1 GG, dels genom en allmän regel om fysisk frihet i art. 2 st. 2 GG.

Skyddet för rörelsefriheten omfattar tre situationer: fri inresa i För-

bundsrepubliken, fri vistelse och bosättning inom Förbundsrepubliken samt fri utresa ur Förbundsrepubliken. För de två förra situationerna framgår skyddet av art. 11 st. 1 GG, för den sistnämnda av art. 2 st. 1 GG (jfr. BVerfGE 6, 32).

Grundlagens ordalydelse är inte klar i fråga om den första situationen, den fria inresan. Problemet aktualiserades 1953 i författningsdomstolen (BVerfGE 2, 266). En flykting från dåvarande sovjetiska ockupations- zonen hade vägrats tillstånd att vistas inom Förbundsrepubliken. Han klagade över beslutet hos förvaltningsdomstol. Denna ansåg, att den i beslutet åberopade tillståndsbestämmelsen stred mot art. 11 GG, och underställde frågan författningsdomstolen. Med hänvisning till förarbeten fastslog författningsdomstolen, att även fri inresa var skyddad av art. 1 1 st. 1 GG. Den omtvistade tillståndsbestämmelsen, en generalklausul, för- klarades icke strida mot grundlagen under förutsättning, att man vid tillämpningen och tolkningen beaktade grundrättighetens beskrivna, rätta omfattning.

Den allmänna regeln om skydd för fysisk frihet gäller för övriga fall, i synnerhet när det inte är fråga om att resa eller att förflytta sig över längre avstånd. Denna regel gäller för alla situationer av frihetsberövan- den eller frihetsbegränsningar.

De tre skyddsnormerna i art. 11, art. 2 st. 1 och art. 2 st. 2 GG är försedda med olika förbehåll om inskränkningar.

Den i art. 11 st. 1 GG skyddade rörelsefriheten kan inskränkas genom lag eller på grundval av en lag i de sju fall som uppräknas i art. 11 st. 2 GG samt genom viss försvarslagstiftning jämlikt art. 17 a st. 2 GG; fri- heten att lämna landet skyddas inom de i art. 2 st. 1 nämnda gränserna. Enligt art. 11 st. 2 GG får inskränkningar t. ex. förekomma angående personer som saknar möjlighet att tillfredsställande försörja sig själva och som av denna anledning skulle kunna förorsaka särskilda kostnader för det allmänna. Detta vid första påstående omfattande bemyndigande be- gränsas emellertid avsevärt genom socialstatsklausulen i art. 20 st. 1 GG, som kräver stor återhållsamhet vid inskränkningar av enskildas grundrät- tigheter genom socialvårdslagstiftning. Praktisk betydelse torde detta be- myndigande därför inte ha fått. Föreskrifter om inskränkningar i rörelse- friheten får därjämte utfärdas i vissa krissituationer för staten, för att skydda ungdomar mot asocialitet och för att förebygga brott. Dessa be- myndiganden har utnyttjats för bestämmelser om skyddsåtgärder i & 34 Bundesseuchengesetz (lagen om smittosamma sjukdomar) av den 18 juli 1961 och för bestämmelser om vistelse av befolkningen i krigssituationer i & 12 Gesetz iiber die Erweiterung des Katastrophenschutzes (lagen om utvidgning av katastrofskyddet) av den 9 juli 1968.

Rörelsefriheten kan slutligen tangeras indirekt genom lagstiftning som vilar på andra grundlagsbestämmelser, t. ex. om frihetsinskränkningar för straffångar (art. 2 st. 2 p. 2 GG), om residensplikt för vissa yrken, exem— pelvis notarius publicus (art. 12 st. 1 p. 2 GG) eller om skyldighet att efterkomma förflyttning för statliga tjänstemän (art. 33 st. 5 GG). För sådan lagstiftning gäller i första rummet att den måste uppfylla de krav som specificeras i det utnyttjade bemyndigandet. Men därjämte måste den med hänsyn till art. 19 st. 2 GG iakttaga, att rörelsefrihetens väsent- liga innehåll inte urholkas.

Förbehållet i art. 2 st. 2 GG, det allmänna frihetsstadgandet, talar endast om inskränkningar på grundval av en lag. Skillnaden mot art. 11 GG är betingad av att det här i huvudsak är fråga om individuella åtgärder mot enskilda personer, medan förhållandet iart. ll GG avser både indivi- duella och generella ingrepp mot såväl enskilda personer som stora per- songrupper. Förbehållet i art. 2 st. 2 GG har utnyttjats för bemyndigande till ingrepp i den fysiska friheten i ungefär samma situationer som i svensk rätt, t. ex. vid frihetsberövanden enligt straffprocess- och straff- rätten eller politirättsliga bestämmelser.

Den materiella gränsen för alla inskränkningar drager art. 19 st. 2 GG. Den formella gränsen för ingrepp i den fysiska friheten markeras av art. 19 st. 1 GG. Formella garantier stadgas dessutom i art. 104 GG. Enligt art. 104 st. 1 GG får ingrepp endast ske på grundval av bemyndi- gande i lag; ett bemyndigande genom förordning vore grundlagsstridigt. Bemyndiganden förekommer på i stort sett samma områden som i svensk rätt, t. ex. i straffrättsliga normer, regler om häktning, vårdlagstiftning och politirätt.

Beslut om en frihetsberövande åtgärds tillåtlighet och fortsatta verk- ställighet får allenast fattas av domstol. Från detta domstolsprivilegium gäller undantag endast för interimistiska åtgärder, exempelvis för polisen som får gripa misstänkta eller för förvaltningsmyndigheter som får om- händertaga personer i vissa situationer. Domstolsprövningen måste i dyli— ka fall inledas utan dröjsmål (art. 104 st. 2 p. 2 GG). Polisen får kvarhålla en gripen person längst tills dagen efter gripandet går till ända (art. 104 st. 2 p. 3 GG). -

Vid alla domstolsbeslut om frihetsberövanden skall den intagnes an- höriga eller honom närstående personer underrättas enligt art. 104 st. 4 GG.

Art. 104 GG är imycket präglad av reaktionen mot den nationalsocia- listiska tiden, i synnerhet de då legala besluten om Schutzhaft (skyddsin- tagning) i polisfängelser och koncentrationsläger som var undandragna domstolskontroll.

6.323 Tros-, samvets- och världsåskådningsfrihet

Trons och samvetets frihet samt friheten att vara anhängare till viss världsåskådning skyddas i art. 4 GG. Detta skydd omfattar positiva och negativa element.

Positivt skyddas varje individs egna ställningstaganden i tros-, världs- åskådnings— och samvetsfrågor. Detta positiva skydd verkar både internt och externt. Internt skall människan för sin egen del kunna bestämma i hithörande frågor; hon skall sålunda ha frihet att uttala eller förtiga sina åsikter. Externt föreligger därutöver frihet att värva andra för den egna tron eller åskådningen eller att förmå dem att överge sin tro eller åskåd- ning (se BVerfGE 12, 1). Denna externa frihet är dock begränsad. Den skyddar inte missbruk, som i synnerhet kan föreligga, om den värvande kränker andra personers grundrättigheter. Utövning av trons, samvetets och världsåskådningens frihet gentemot andra skyddas i övriga fall av art. 2 st. 1 GG med de där stadgade begränsningarna.

Missbruk av rättigheten enligt art. 4 GG ifrågasattes i fallet Ent- scheidungen des Bundesverwaltungsgerichts 15, 134 (= Neue Juristische Wochenschrift 1963 sid. 1170). En hantverksmästare, som hörde till Jehovas vittnen, försökte värva katolska lärlingar för sin tro. Under och efter arbetstiden sökte både han och medlemmar i hans familj att påverka de unga flickorna bland annat genom att överlämna skrifter, att läsa ur bibeln, att samtala med dem och att taga dem med till religiösa möten. Därvid förekom även förklenande yttranden om den katolska kyrkan. Rätten fann att hantverksmästaren dels hade missbrukat den egna fri- heten, dels hade åsidosatt andras grundrättigheter. Rätten ansåg att han på ett otillbörligt sätt hade utnyttjat sin auktoritet som mästare och att han därigenom hade missbrukat värvningsrätten enligt art. 4 GG. Denna grundrättighet erbjöd icke endast skydd mot människors intolerans, utan den förpliktade på samma gång till att visa samma tolerans gentemot andra som man av dem kräver för de egna åsikterna. Rätten fann vidare att de förklenande yttrandena om ett annat trossamfund hade kränkt flickornas religionsfrihet. Slutligen ansåg rätten att mästarens värvnings- försök hade kränkt föräldrarnas vårdnads— och uppfostringsrätt enligt art. 6 st. 2 GG.

Negativt skyddas friheten enligt art. 4 GG såsom frihet från tvångi tros—, åskådnings- och samvetsfrågor. Art. 4 GG kompletteras i detta avseende av art. 140 GG i förening med art. 136 i 1919 års författning, som stadgar frihet från tvång att deltaga i religiösa tillställningar och frihet från tvång att uppenbara sin religiösa övertygelse.

Det negativa Skyddets förhållande till andras rätt att utöva sin reli- gion aktualiserades i fallet Hessischer Staatsgerichtshof Wiesbaden i Neue Juristische Wochenschrift 1966 sid. 31. Ett icke döpt och icke religiöst uppfostrat barn hade börjat skolgången i en statlig folkskola. Varje skol- dag inleddes med en enkel morgonbön. Barnet begärde genom sina för- äldrar hos skolmyndigheterna, att morgonbön över huvud taget icke måt- te hållas med klassen. Visserligen skulle barnet kunna undvika att deltaga i bönen genom att komma något senare. Men barnet skulle då tvingas ge sig till känna såsom avvikande från de andra barnen. Detta skulle kunna leda till att barnet bleve isolerat i klassen med psykiska men som följd. Skolmyndigheterna avslog föräldrarnas begäran. På talan hos delstaten Hessens författningsdomstol undanröjdes dock myndigheternas beslut och föräldrarnas begäran bifölls. Rätten motiverade detta med hänvisning till både delstatens författning och grundlagen. För grundlagens del ställ- de författningsdomstolen de övriga barnens rätt till religionsutövning en— ligt art. 2 st. 1 GG mot det ena barnets rätt att icke bli tvingat att uppenbara sin övertygelse enligt art. 4 och 140 GG i förening med art. 136 i 1919 års författning. Rätten framhöll att skyddet iart. 2 st. 1 GG är försett med förbehåll för inskränkande lagstiftning, medan ett liknan- de förbehåll saknas i trosfrihetsbestämmelserna i art. 4 och 140 GG samt art. 136 i 1919 års författning. Dessa sistnämnda föreskrifter drager grän- ser för religionsutövningen enligt art. 2GG. De övriga barnens rätt till morgonbön fick träda tillbaka, om en elev därigenom skulle tvingas att antingen mot sin vilja deltaga i bönen eller att dagligen öppet ge sin avvikande övertygelse till känna genom att beträda klassrummet först efter bönen. Med beaktande jämväl av skolans neutralitet i religiösa frå— gor avgjorde författningsdomstolen därför målet till förmån för den kla- gande.

För det speciella fallet att lagstiftningen tvingar medborgaren till del- tagande i krigstjänst är det negativa skyddet uttryckligen reglerat i art. 4

st. 3 GG: Ingen får tvingas till krigstjänst med vapen. Grundlagens be- myndigande till närmare reglering har utnyttjats i %% 25—27 wehrpflicht- gesetz (värnpliktslagen) i lydelse av den 28 november 1969 och Gesetz Uber den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (lagen om värnpliktsväg— rarnas civiltjänst) i lydelse av den 9 augusti 1973.

Mot indirekt verkande tvång i religionsfrågor innehåller grundlagen några specialstadganden. Således gäller ett allmänt förbud mot diskrimi- nering på grund av tro eller religiös åskådning (art. 3 st. 3 GG). Vidare får den religiösa bekännelsen icke påverka medborgarnas allmänna ställning och får inte heller få inflytande vid tillsättning av statliga tjänster (art. 33 st. 3 och art. 140 GG i förening med art. 136 st. 1 och 2 i 1919 års författning).

6.3.2.4 Opinionsfriheter

Opinionsfriheterna skyddas dels allmänt i art. 5 st. 1 GG, som stadgar frihet för åsiktsyttringar, informationsfrihet samt press-, radio— och film- frihet, dels speciellt i art. 5 st. 3 GG som särskilt skyddar konst samt vetenskaplig forskning och lära.

Grundlagsskyddet för åsiktsyttringar utgör ett komplement till tros-, samvets— och åskådningsfriheten enligt art. 4 GG. Medan art. 4 GG i huvudsak skall skydda individens interna andliga sfär, avser grundlags- skyddet för åsiktsyttringar individens andliga kommunikation med andra individer. Skyddets tyngdpunkt ligger därför på det externa planet.

Grundlagsskyddet för informationsfriheten avser rätten att informera sig själv ur allmänt tillgängliga källor; individens egen opinionsbildning skall därigenom möjliggöras och befrämjas. Allmänt tillgängliga källor är exempelvis tidningar och tidskrifter, film, radio och TV. Privat underrät- telseverksamhet som syftar till att få tillgång till icke allmänt tillgängliga källor skyddas inte. Skyddet riktar sig mot att användning av de allmänt tillgängliga källorna hindras t. ex. genom förbud mot import av utländska tidningar eller avlyssning av utländska radio- och "PV-sändningar. Allmän- na handlingars offentlighet stadgas däremot inte genom art. 5 st. 1 GG; en generell princip eller regel om sådan offentlighet saknas överhuvud— taget i västtysk rätt. Skyddets förankring och utformning i grundlagen är präglad av nationalsocialistiska inskränkningar i informationsfriheten, t. ex. det genom hårda straffbud sanktionerade förbudet mot avlyssning av utländska radiosändningar.

Pressens externa frihet skyddas mot ingrepp från statsmakternas sida i alla verksamhetsgrenar. Såväl spridning av åsikter skyddas som anskaff— ning och spridning av informationer; skyddet gäller även för tidningars och tidskrifters annonsdelar (jfr. BVerfGE 10, 118; 20, 162 (”Spiegel”- domen) och 21, 271). Pressens interna frihet, dvs. journalisternas och andras frihet inom redaktionerna och pressföretagen, har diskuterats på senare tid med anledning av framför allt koncentrationstendenser bland pressföretagen. Den rättsliga problematiken har emellertid ännu inte fått en någorlunda definitiv lösning. Radions, televisionens och filmens frihet skyddas enligt ordalydelsen i

art. 5 GG icke i samma utsträckning som pressens frihet; endast fakta- referat åtnjuter ett speciellt skydd. Opinionsyttringar kan dock vara skyddade genom det allmänna skyddet för åsiktsyttringar.

Ljudradion och televisionen är offentlig-rättsligt organiserade. De olika anstalterna har monopolställning inom sina områden. Med hänsyn härtill har författningsdomstolen fastslagit, att alla relevanta samhällsgrupper måste kunna få inflytande på anstalternas verksamhet. Vid programmens utformning måste de ansvariga följa vissa minimikrav på saklighet, inne- hållets balans och aktning för andra grupper. Både inflytandet och mini- mikravcn måste normeras i lagstiftning (BVerfGE 12, 205, 262 f.). Sådan lagstiftning föreligger, ihuvudsak som delstatslagstiftning.

Filmfrihetens skydd i art. 5 st. 1 GG avser speciellt filmens opinions- bildande effekter. Filmen som konstnärligt alster skyddas av art. 5 st. 3 GG.

Opinionsfriheternas skydd har fått sin viktigaste konkretisering i cen- surförbudet enligt art. 5 st. 1 p. 3 GG. Förbjuden är förhandscensur, men icke åtgärder i efterhand mot publikationer eller andra åsiktsyttringar som har överskridit gränsen för det tillåtna (jfr. BVerfGE 33, 52, 71 ff.).

Opinionsfriheterna enligt art. 5 st. 1 GG får jämlikt st. 2 inskränkas respektive begränsas.

Konkreta inskränkningar förekommer t. ex. i de straffrättsliga reglerna om ärekränkning (åå 185-200 strafflagboken) och i Gesetz iiber die Ver- breitung jugendgefährdender Schriften (lagen om spridning av för ung- domen farliga skrifter) av den 29 april 1961.

Därjämte får vanlig lag innehålla gränsmarkeringar för opinionsfriheter- na. Författningsdomstolen har i den ovan sid. 166 f. refererade Liith-do- men (BVerfGE 7, 198) förklarat, att dettai motsats till 191 9 års författning icke får tolkas så, att opinionsfriheterna skulle vika för all annan lagstift- ning. Vid kollisioner mellan opinionsfriheterna å ena och andra fri- och rättigheter å andra sidan får fastmera avvägningar göras i varje konkret fall. Som speciella Opinionsfriheter skyddas i art. 5 st. 3 GG dels konstens frihet, dels den vetenskapliga forskningens och läroutövningens frihet. Båda friheterna är personliga friheter för de individer som är konstnärligt eller vetenskapligt verksamma. Friheterna ger ett absolut och ovillkorligt skydd mot statliga ingrepp (BVerfGE 30, 173, 188; 35, 79, 112). Veten- skaplig verksamhet skyddas dels som forskning, dels som lära. Skyddet för forskningen ger frihet från statliga föreskrifter angående frågeställ- ningar, metoder samt värdering och spridning av resultat. Läroutövningen skyddas som vetenskapligt grundad förmedling av den kunskap som för- värvats genom forskning; skyddet ger frihet från statliga förskrifter i fråga om kunskapens innehåll, metodiska principer och uttryckta vetenskapliga åsikter. Examinatio'nsväsendet däremot torde icke vara berört av art. 5 st. 3 GG. ,

Väsentliga begränsningar för de i art. 5 GG skyddade opinionsfriheter- na kan framgå av grundlagens fri- och rättighetsbestämmelser i övrigt. Särskild praktisk betydelse har kollisioner med den allmänna personlig- hetsrätten enligt art. 2 st. 1 GG. Gränsdragningen måste idylika fall ske genom konkreta avvägningar.

Ett kollisionsfall förelåg i författningsbesvärsmålet BVerfGE 35, 202 ("Lebach"-fallet). Den klagande, en för medhjälp till mord dömd intern hade i ett tvistemålsförfarande begärt att en TV-anstalt interimistiskt måtte förbjudas att sända ett dokumentationsspel om bland annat hans gärning. De allmänna domstolarna hade avslagit hans begäran; författ- ningsdomstolen undanröjde deras utslag och biföll yrkandet.

TV-spelet gällde ett 1969, i samband med vapenstöld förövat, i mass- media mycket uppmärksammat mord på fyra soldater. Den klagande hade perifert varit delaktig igärningen och dömts för medhjälp till brot- ten till fängelse i sex år; de två andra gärningsmännen hade ådömts livs- tidstraff. De tre gärningsmännen hade begått brotten för att kunna bygga upp ett liv utanför och oberoende av samhället; deras inbördes relationer uppvisade homosexuella inslag. Både gärningen och bakgrunden skildra- des i TV-spelet med en tyngdpunkt lagd på de homosexuella inslagen. Gärningsmännen visades och nämndes vid sina namn. Ungefär samtidigt med att spelet skulle sändas, skulle den klagande frigivas på försök.

Författningsdomstolen vägde skyddet enligt art. 5 st. 1 GG för TV- spelet mot skyddet enligt art. 2 st. 1 GG för den klagandes personlighets- rätt. Rätten fann att sändningen inte kunde åtnjuta det skydd som skulle tillkomma aktuella nyhetssändningar; vid dylika står det allmännas infor- mationsintresse i regel högre än en gärningsmans personlighetsrätt. Ge- nom TV-spelet skulle den klagande gärningsmannens resocialisering bli allvarligt äventyrad, om spelet skulle sändas efter hans frigivning eller en kortare tid dessförinnan som TV-anstalten planerade. Avvägningen ledde därför till att personlighetsskyddet vägde tyngre och den klagandes talan bifölls.

6.3.2.5 Mötesfrihet

Mötesfriheten regleras i grundlagens art. 8. Denna artikel skyddar mötes- friheten både positivt och negativt. Positivt stadgas rätten att samlas fredligt och utan vapen. Negativt garanteras frihet från tvång att behöva deltaga i privat anordnat möte.

Det positiva skyddet genom art. 8 GG gäller alla slags privat anordnade möten, offentliga och icke-offentliga, inom- och utomhus, såvida dessa syftar till åsiktsbildning jämlikt art. 5 st. 1 GG. Den för närvarande viktigaste mötestyp som skyddas av art. 8 GG är den politiska samman- komsten och demonstrationen. Sammankomster i underhållningssyfte, t. ex. vid vanliga teaterföreställningar, eller möten för brottsliga ändamål skyddas inte. Teaterföreställningar med politiska syften torde dock vara skyddade.

För möten inomhus är skyddet i art. 8 GG ovillkorligt. Sådana möten är oinskränkbart tillåtliga. Inomhus anordnade icke-offentliga möten är icke närmare reglerade. För offentliga möten inomhus finnes däremot några återhållsamt formulerade ordningsregler i Versammlungsgesetz (möteslagen) av den 24 juli 1953. Ett offentligt möte inomhus måste t. ex. ledas av en ordförande med vissa ordningsbefogenheter (7—9 åå). I inbjudningen till ett sådant möte kan vissa personer eller persongrupper, dock icke pressens representanter, uteslutas från att få deltagai mötet (6 $). Polistjänsteman, som i tjänsten vill närvara vid mötet, måste ge sig till känna för ordföranden och skall då beredas tillträde (12 5). Under synnerligen snäva förutsättningar får sådan polistjänsteman upplösa

mötet, t. ex. om deltagare uppträder beväpnat och icke avstänges av ord- föranden, om vissa svårare lagbrott förekommer eller om omedelbar fara föreligger för deltagares liv eller hälsa; Skyddets gränser är i dessa fall markerade i grundlagsbestämmelser, som endast konkretiseras i mötes- lagen, exempelvis regeln om rätt till liv och kroppslig integritet i art. 2 st. 2 GG. Något annat — enklare — politirättsligt medel än just upplösning av mötet får i dylika fall icke stå till buds(l3 å).

För möten utomhus är skyddet villkorat. Utöver de begränsningar för skyddet, som framgår av grundlagen, kan inskränkningar föreskrivas dels direkt genom lag, dels indirekt på grundval av en lag. Inskränkningar är tillåtliga för både icke-offentliga och offentliga möten utomhus.

För icke-offentliga möten saknas uttryckliga bestämmelser. För offentliga möten utomhus finnes såväl direkta som indirekta in- skränkningar.

Direkta inskränkningar genom lag förekommer i huvudsak i lagar, som utstakar zoner omkring vissa statsorgans byggnader, inom vilka i princip förbud råder mot offentliga möten; dispenser kan vanligtvis beviljas. För förbundsstatens del innehåller Bannmeilengesetz av den 6 augusti 1955 dylika regler. Skyddade är zoner omkring lagstiftningsorganens byggna- der i Bonn och författningsdomstolens byggnader i Karlsruhe. Dispenser beviljas av inrikesministern i samverkan med talmännen i parlamentets båda kamrar respektive författningsdomstolens president.

Indirekt verkande inskränkningar förekommer genom förvaltnings- beslut på grundval av möteslagen. Enligt denna lag skall planerade möten utomhus anmälas senast 48 timmar innan inbjudan till mötet utfärdas. Spontana möten är dock tillåtliga. Förbud mot möte eller villkor för mötets utformning kan beslutas, om omedelbar fara föreligger för den allmänna ordningen eller säkerheten. Ett speciellt politirättsligt förbuds- tillfälle föreligger enligt 435 Bundesseuchengesetz (lagen om smitto- samma sjukdomar) av den 18 juli 1961 vid förekomsten av vissa epide- miska sjukdomar.

Den negativa garantiverkan av art. 8 GG gäller mot tvång att deltaga i privat anordnat möte. Av det allmänna utlyst torde icke falla inom arti- kelns tillämpningsområde. Hittills synes denna negativa sida av mötesfri- heten icke ha blivit aktualiserad i rättsliga eller politiska sammanhang.

Mötesfrihetens begränsning genom andra fri- och rättigheter har hittills icke varit föremål för prövning i författningsdomstolen. Avgränsnings- problem har emellertid några gånger blivit prövade i andra domstolar, oftast som delfrågor i brottmål med anledning av demonstrationer (jfr. redogörelsen av K. Tiedemann i Juristenzeitung 1969 sid. 717).

Ett exempel må nämnas. I domen den 30 oktober 1968 av Amtge— richt Frankfurt am Main (Juristenzeitung 1969 sid. 200, 203 ff.) avgrän- sas mötesfrihet jämlikt art. 8 GG mot yttrandefrihet jämlikt art. 5 GG genom konkret intresseavvägning. Åtalade demonstranter hade genom fredlig sittstrejk hindrat leverans av tidningar som utgavs av den största tyska tidningskoncernen, Springer-koncernen. Demonstrationen hade syftat till att rikta allmän uppmärksamhet på att pressfriheten vore hotad genom koncernens expansion. Rätten grundar sin dom på ett utrednings- betänkande, enligt vilket pressens frihet borde anses äventyrad, om en

utgivare behärskade 20 % av de dagligt utkommande tidningarnas sam- manlagda upplaga. Vid en marknadsandel av 40 % var enligt utredningens åsikt denna frihet omedelbart påverkad. Springer-koncernen behärskade då 39,2 %. Med hänsyn till den sålunda styrkta objektiva faran fann rätten, att en avvägning mellan pressens frihet och demonstrationsrätten fick företagas. I det konkreta fallet ansåg rätten, att pressens frihet skulle träda tillbaka för mötesfriheten och det likaledes i grundlagen förankrade syfte, för vilket demonstrationen hade genomförts. Demonstranterna fri- kändes.

6.3.2.6 Föreningsfrihet

Föreningsfrihetens allmänna principer regleras i art. 9 st. 1 och 2 GG. Denna normering kompletteras för arbetsmarknadens organisationer av art. 9 st. 3 GG.

För politiska partier samt tros- och världsåskådningssamfund gäller speciella frihetsregler i art. 21 GG respektive i art. 140 CC i förening med art. 137 st. 2 och 7 i 1919 års författning.

a) Allmänna föreningar

Enligt art. 9 st. 1 GG skyddas den positiva rättigheten att bilda förening. Detta positiva skydd kompletteras genom den negativa garantien för fri- het från tvångsanslutning.

Det positiva skyddet gäller för alla sammanslutningar av fysiska och juridiska personer för längre än blott helt tillfällig samverkan med gemen- samt ändamål och organiserad viljebildning. Sammanslutningens rätts- form är utan betydelse. Skyddet gäller icke för offentlig-rättsliga korpo- rationer med frivilligt eller obligatoriskt medlemskap. Dessa korporatio- ner anses vara av staten uppburna förvaltningsenheter utan speciella skyddsbehov. Det positiva skyddet omfattar enligt grundlagens ordalydel- se rätten att bilda förening. Denna något allmänt hållna formulering tol- kas enhälligt så, att art. 9 st. 1 GG icke endast skall gälla för själva konstitutionsakten, utan att den dessutom skyddar föreningens fortsatta bestånd samt dess externa och interna verksamhet. Skyddade är därför både individen och kollektivet.

Föreningsfrihetens negativa sida garanterar den enskilde frihet från tvångsanslutning. Denna garanti skall avvärja tvång både genom statlig åtgärd och genom socialt tryck. Garantien gäller emellertid endast för anslutning till privat förening. Anslutning till offentlig-rättsliga korpora- tioner, t. ex. advokatkammare eller väg- och vattensamfällighet, beröres icke. Mot för långt gående statliga ingrepp genom lagstiftning eller för- valtningsbeslut om obligatoriskt medlemskap skyddar art. 2 GG. Enligt författningsdomstolens rättspraxis är offentlig-rättsliga korporationer med tvångsanslutning endast tillåtliga om legitima offentliga uppgifter skall utföras. En avvägning måste alltså företagas, som inom vissa gränser kan prövas av författningsdomstolen (jfr. BVerfGE 10, 89, 102ff.; 10, 354,36] ff.,-12, 319,323f.,' 15, 235, 239 ff.).

För arbets- och näringslivets sammanslutningar gäller som lex specialis

art. 9 st. 3 GG. Liksom den allmänna regeln ger den ett positivt skydd och en negativ garanti.

Den positiva rättighetssidan ger individen skydd för rätten att bilda en dylik sammanslutning, att inträda, vara verksam och kvarstanna i den, att utträda ur den samt att välja mellan flera förefintliga sammanslutningar. På det kollektiva planet skyddas sammanslutningens rätt till fortsatt be- stånd och verksamhet. Verksamhetsskyddet anses allmänt omfatta även strejk och lockout som arbetsrättsliga stridmedel. Politisk strejk eller lockout skyddas icke av art. 9 st. 3, men iviss utsträckning av art. 2 GG.

Den negativa rättighetssidan garanterar rätten att stanna utanför sam- manslutning.

I rättspraxis behandlade detaljproblem och valda lösningar torde i ej ringa omfattning likna dem som aktualiserats i anslutning till 3 % i 1936 års svenska lag om förenings- och förhandlingsrätt (jfr. t. ex. de prejudi- kat som redovisas i Hueck-Nipperdey-Dietz: Arbeitsrechtliche Praxis vid Art. 9 GG: Allgemeines).

Föreningsfriheten enligt art. 9 st. 1 och 3 GG gäller inom de gränser som markeras i art. 9 st. 2 GG. Föreningsfriheten omfattar icke verksam- het eller ändamål som strider mot strafflag. Vid brott häremot bortfaller grundrättighetsskyddet. Vidare kan straffansvar komma i fråga för gär- ningsmannen. Dessutom innehåller art. 9 st. 2 GG ett förbud mot vissa föreningar, bl.a. sådana vars verksamhet eller ändamål riktar sig mot grundläggande principer i författningen; här åsyftas närmast den i art. 18 och 21 st. 2 GG beskrivna ordningen.

Medan förbudsrekvisiten anges i grundlagen, regleras förbudsföljderna i Vereinsgesetz (föreningslagen) av den 5 augusti 1964. Att en förening är _ förbjuden enligt art. 9 st. 2 GG konstateras av vissa högre delstatsmyndig- heter respektive av förbundsstatens inrikesminister. Mot detta konstate- rande är de vanliga förvaltningsrättsliga rättsmedlen i första hand Widerspruch (förvaltningsbesvär), sedan Anfechtungsklage (talan hos för- valtningsdomstol) — tillåtliga. Vinner konstateringsbeslutet laga kraft, upplöses föreningen i viss angiven ordning.

b) Speciella föreningar

För politiska partier gäller icke den allmänna regeln om föreningsfrihet utan som lex specialis art. 21 GG. Med hänsyn till politiska partiers distinkta målsättning och till skillnad från generalklausulen i art. 9 GG har föreningsfriheten i detta speciella fall fått en något mera detaljerad utformning. Art. 21 st. 1 GG antyder några grundsatser; andra är i enlighet med art. 21 st. 3 GG uppställda i Partiengesetz (partilagen) av den 24 juli 1967. Dessa detaljnormer reglerar i huvudsak partiernas inre organisation (6—16 åå), statsbidrag till deras verksamhet (18—22 åå) och deras ekonomiska redovisning (23—31 åå).

Friheten att sammansluta sig i politiskt parti begränsas genom art. 2 st. 2 GG. Den gäller icke för revolutionära partier med författningsstridig målsättning eller verksamhet. Frågan om författningsstridighet föreligger avgörs av författningsdomstolen på ansökan av parlamentets två kamrar

eller av förbundsregeringen (& 43 BVerfGG). Så länge fällande avgörande inte föreligger, åtnjuter partiet fullt grundlagsskydd. Denna utformning av förbudsförfarandet torde ge politiska partier en avsevärt starkare ställ- ning än andra föreningar.

Två partier har hittills förklarats vara författningsstridiga: 1952 ett högerextremistiskt parti (Sozialistische Reichspartei, SRP; se BVerfGE 2. 1) och 1956 det äldre kommunistiska partiet (Kommunistische Partei Deutschlands, KPD; se BVerfGE 5, 85).

Frihet att sammansluta sig i religiösa samfund skyddas speciellt i art. 137 st. 2 i 1919 års författning, som jämlikt art. 140 GG alltfort gäller som en beståndsdel av grundlagen. Med religiösa samfund jämställes i art. 137 st. 7 i 1919 års författning sådant samfund som har till uppgift att värda en viss världsåskådning. Delstaternas rätt kan enligt art. 137 st. 8 innehålla tillämpningsföreskrifter.

6.3.2 .7 Petitionsrätt

l art. 17 GG skyddas petitionsrätten. Skyddet är riktat mot staten och har en negativ och en positiv sida. Negativt är förbjudet att hindra peti- tioner; t. ex. får namninsamlingar för petitionsändamål icke störas. Posi- tivt innebär stadgandet i art. 17 GG, att petitioner skall mottagas, prövas och besvaras av vederbörande statsorgan, om vissa elementära tillåtlig- hetsförutsättningar är uppfyllda (jfr. BVerfGE 2, 225, 229 f.).

Det i praktiken viktigaste petitionsfallet är att enskilda vänder sig med önskemål eller klagomål till förbundsstatens eller delstaternas parlament. För behandling av petitioner angående vissa militära förhållanden funge- rar en militieombudsman (Wehrbeauftragter) som hjälporgan till för- bundsparlamentets andra kammare (Bundestag) i enlighet med art. 45 b GG och Gesetz iiber den Wehrbeauftragten des Bundestages (lagen om förbundsdagens militieombudsman) av den 26 juni 1957. Skyddet enligt art. 17 GG har betydelse huvudsakligen som ett politiskt komplement till det judiciella skyddet mot statliga ingrepp enligt art. 19 st. 4 GG,

6.328 Rätt till medborgarskapet

Art. 16 st. ] GG stadgar ett skydd mot att tyska medborgare berövas sitt medborgarskap. Skyddet är differentierat.

I p. ] uttalas ett absolut förbud mot att fråntaga någon det tyska medborgarskapet genom förvaltningsakt eller mot honom enbart riktad lagstiftning.

Enligt p. 2 får generellt gällande lagstiftning dock föreskriva, att med- borgarskapet i vissa fall går förlorat. Därvid gäller den begränsning, att förlust inte får inträda mot vederbörandes vilja om han skulle bli statslös.

Skyddet jämlikt art. 16 st. 1 GG gäller oberoende av om vederbörande vistas i Förbundsrepubliken. Det omfattar således utan inskränkningar även tyska medborgare som vistas utrikes.

63.29 Skydd mot att bli utlämnad

I art. 16 st. 2 p. 1 GG förbjudes att tyska medborgare och jämställda personer utlämnas till utländska stater. Bestämmelsen skyddar även mot att västtyska statsorgan medger transport från utländsk stat till annan utländsk stat genom Västtyskland (BVerfGE 10, 136, 139 ff. ). Den skyd- dar vidare mot återlämning till utländsk stat efter utlämning till Västtysk- land; var denna utlämning till Västtyskland emellertid förknippad med ett villkor att återlämning skulle ske, får vederbörande återlämnas till den utländska staten (BVerfGE 29, 183,188 ff.). '

Personer som saknar tyskt medborgarskap får i regel utlämnas utan restriktioner. Ett undantag gäller enligt art. 16 st. 2 p. 2 GG för dem, som åtnjuter asyl såsom politiskt förföljda.

6.3.2.10 Kommunikationsfriheter

Enligt art. 10 st. 1 GG åtnjuter brev-, post- och telehemligheten grundrät- tighetsskydd. Andra kommunikationer kan vara skyddade genom art. 2 st. 1 GG, som skyddar den allmänna personlighetsrätten.

Grundrättighetsskyddet för brevkommunikation gäller för alla skrift- liga meddelanden från någon person till en annan, således utom för brev i egentlig mening även för postkort, trycksaker, för personliga meddelan- den exempelvis om betalningens syfte på betalningsanvisningar eller post- girotalonger, för meddelanden ipaket m. m. Skyddet gäller oberoende av om meddelandet skall lämnas eller har lämnats till postbefordran.

Telehemligheten skyddar mot spridning av informationer dels om inne- hållet i telekommunikation, dels om omständigheten, att telekommuni- kation har ägt rum. Alla slags telekommunikationer är skyddade, dvs. utom telefon- och telexförbindelser t. ex. trådlösa förbindelser genom radio eller laser. Skyddet gäller mot staten och enskilda.

Posthemligheten skyddar alla informationer om och från kunderna, som det västtyska postverket får de] av inom alla sina verksamhetsgrenar (dels den egentliga postverksamheten och dels, avvikande från den svenska organisationen, bank-, tele- och postdiligensverksamhet). Detta skydd kompletterar skyddet för brev- och telehemligheten. Det omfattar t. ex. informationer om på vilket sätt och hur ofta en viss kund har begagnat sig av postverkets olika tjänster. Det må tilläggas, att någon begränsning av denna postsekretess genom en regel om allmänna hand- lingars offentlighet icke är aktuell för Västtyskland; en generell princip eller regel om sådan offentlighet saknas som ovan sagts i västtysk rätt.

För annan kommunikation, t. ex. personliga samtal, ger art. 10 GG inget fullgott skydd. Skyddet måste kompletteras med hjälp av general- klausulen i art. 2 st. 1 GG, som värnar om den personliga sfären. I synnerhet problem kring otillbörlig elektronisk övervakning av samtal måste lösas med ledning av generalklausulen. Denna lucka i art. 10 GG torde vara historiskt betingad; bandupptagnings- och liknande avlyss- ningsproblem var föga aktuella i Tyskland 1948/49 och synes inte ha observerats av lagstiftaren.

Skyddet enligt art. 10 st. 1 GG kan enligt st. 2 p. 1 inskränkas på grundval av en lag, t. ex. genom domstols— eller förvaltningsbeslut. För förfarandet i dylika ärenden gäller den bemyndigande lagstiftningens detaljbestämmelser. Men den föreskrivna och iakttagna proceduren måste överensstämma även med art. 19 st. 4 och art. 103 st. ] GG. Inskränkan— de beslut — t. ex. om beslagtagning av brev vid husrannsakan » skall delgivas den berörde, som skall beredas tillfälle att låta beslutet över— prövas av domstol. För polisiär spaning medför detta väsentliga begräns— ningar. Telefonavlyssning utan meddelande till den övervakade är exem- pelvis grundlagsstridig enligt huvudregeln. Enligt art. 10 st. 2 p. 2 GG är dock undantag tillåtna, om demokratiska grundprinciper och förbunds- statens eller delstats bestånd skall skyddas. I dessa fall får särskild lagstift- ning bemyndiga till inskränkande beslut utan meddelande till den be- rörde och utan möjlighet till domstolsprövning. Men parlamentarisk kontroll skall då ersätta domstolskontrollen. Sådan bemyndigande lag- stiftning — huvudsakligen för spioneri- och förräderibrotten — finnes i Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (lagen om inskränkningar i brev-, post- och telehemligheten) av den 13 augusti 1968.

Art. 10 GG fick sin nuvarande lydelse genom en grundlagsändring 1968. Denna ändring och tillämpningslagen prövades 1970 av författ- ningsdomstolen på talan dels av en delstatsregering i normkontrollförfa- randet, dels av ett antal enskilda personer författningsbesvärsvägen (BVerfGE 29, 1). Med fem mot tre röster" förklarades lagstiftningen vara förenlig med grundlagen respektive grundlagens centrala delar; tre leda— möter prövade grundlagsändringen vara stridande mot grundlagsnormer med högre dignitet och därför ogiltig. Författningsdomstolens majoritet uppställde emellertid vissa tolkningsgrundsatser som avsevärt begränsar övervakningsmöjligheterna. Bland annat måste intrång i den skyddade sekretessen vara det absolut sista spaningsmedlet. Vidare måste art. 10 st. 2 p. 2 GG enligt författningsdomstolen tolkas så, att meddelande om övervakning som icke lämnats före övervakningen måste ges i efterhand. om de i grundlagen nämnda skadeverkningarna icke har blivit konkretise— rade.

Sekretessinskränkningar stadgas vidare bl. a. i åå 984101 straff- processordningen, & 445 Reichsabgabenordnung (förordning om skatter och avgifter) och 5 121 Konkursordnung (konkursordningen).

6.321 1 Äktenskapets och familjens frihet

Äktenskap och familj åtnjuter grundlagsskydd enligt art. 6 GG. Detta skydd uttrycks dels allmänt i en generalklausul i st. 1, dels i speciella regler i st. 2—5. De speciella skyddsreglerna angår föräldrarnas rätt att uppfostra sina barn (st. 2 och 3), mödrars ställning (st. 4) och lagstiftning angående barn utom äktenskap (st. 5).

Generalklausulen i art. 6 st. 1 GG ger varje individ rätt att ingå äkten— skap med en självvald partner.

Denna rättighet åberopades i målet BVerfGE 31, 58. En ogift spanjor ville ingå äktenskap med en frånskild tyska i Västtyskland. Enligt tysk

rätt måste den utländske trolovade uppvisa i sitt hemland utfärdat äkten- skapscertifikat för att kunna vigas i Västtyskland. Spanska myndigheter utfärdar icke dylika certifikat. Spanjoren ansökte därför om dispens. Hans ansökan avslogs, och avslagsbeslutet fastställdes av vederbörande domstol. Rättens motivering var, att hindersprövning för spanjoren, som i detta fall fick företagas i dispensförfarandet, enligt västtysk internationell privaträtt skulle ske på grundval av spansk materiell rätt. Spansk rätt erkände den tyska trolovades äktenskap såsom giltigt men icke hennes äktenskapsskillnad. Hennes således enligt spansk rätt alltfort bestående äktenskap med sin förste make utgjorde därför ett hinder för spanjoren att själv ingå äktenskap med henne. Författningsdomstolen undanröjde utslaget med hänvisning till art. 6 st. 1 GG och uttalade, att västtysk internationell privaträtt och enligt dennas regler i Västtyskland tillämplig utländsk rätt i det enskilda fallet fick tillämpas med hänsyn till grund- lagens fri- och rättigheter. Domens konsekvenser dels för utländsk rätts tillämplighet och tillämpning i Västtyskland, men dels ock för ur konven- tioner härledda internationellt-privaträttsliga regler torde kunna bli syn- nerligen långtgående och är för närvarande svåra att överblicka.

Generalklausulen i art. 6 st. 1 GG ger därjämte ett allmänt skydd med en positiv och en negativ sida. Dels förpliktas staten att genom egna åtgärder skydda äktenskap och familj mot ingrepp utifrån, dels är staten skyldig att underlåta allt som kan inverka menligt eller störande på äkten- skap eller familj; art. 6 st. 1 GG uttrycker såtillvida värderingar, som är bindande för alla berörda områden inom offentlig rätt och privaträtt. Skyddet gäller både mot generella ingrepp i alla äktenskap eller familjer och mot konkreta ingrepp i ett visst äktenskap eller en viss familj.

Det allmänna Skyddets negativa sida har framgångsrikt åberopats inför författningsdomstolen i ett antal mål som gällde olika skatter, avgifter och andra pålagor samt statliga tjänstepensioner och andra statliga bidrag och stödprestationer (t. ex. BVerfGE 6, 55, 70_ff.,'6, 386; 12, 151; 15, 328, 330 ff.; 16, 203; 17, 1 och 38; 18, 97. Jfr. även BVerfGE 9, 237; 17, 210, 21 7; 32, 260, 267f.). Författningsdomstolen fastslog i sina avgöran— den att gifta makar eller i en familj sammanlevande föräldrar och barn icke genom t. ex. regler om sambeskattning fick behandlas sämre än ogif- ta sammanlevande personer respektive föräldrar och barn som icke längre levde samman i sin ursprungliga familj. Gifta makar eller sammanlevande familjemedlemmar fick dock behandlas annorlunda med beaktande av deras livsgemenskap och ekonomiska gemenskap. Hänsynen till gemen- skapssituationen måste dock i det konkreta fallet överensstämma med allmänhetens rättviseidéer.

För arbetsavtal mellan makar uttalade författningsdomstolen (BVerfGE 13, 290), att dessa skatterättsligt icke fick behandlas sämre än jämförbara arbetsavtal mellan andra personer, om den sämre behand- lingen motiverades med omständigheter utanför den ekonomiska sfären. Rätten underkände därför vinstberäkningsregler som icke tillät att skatt- skyldig avdrog värdet av arbete som hans maka hade utfört i hans för- värvsverksamhet. Problematiken torde i stort sett vara densamma som i 20 5 2 st. kommunalskattelagen.

Föräldrarnas uppfostringsrätt enligt art. 6 st. 2 GG skyddar mot stat- liga ingrepp, men inskränkningar är möjligajämlikt art. 6 st. 3 GG. Skyd- det är vidare begränsat genom grundlagens regler om skolväsendet, sär- skilt i art. 7 GG. De familjerättsliga reglerna om förhållandet mellan barn och föräldrar är för närvarande föremål för översyn.

Skyddet enligt art. 6 st. 4 GG för mödrarnas ställning har fått en närmare utformning t. ex. i fråga om anställningstrygghet vid havande- skap i Mutterschutzgesetz (mödraskyddslagen) av den 24 januari 1951 och liknande bestämmelser i statstjänstemannalagstiftningen. Den i svensk lagstiftning delvis redan företagna omformuleringen av vissa mödraskyddsproblem till föräldraskyddsfrågor har trots art. 3 st. 2 GG ännu inte blivit aktualiserad i Västtyskland.

Utom äktenskap födda barns rättsliga ställning skall enligt art. 6 st. 5 GG anpassas till den som inom äktenskap födda barn sedan länge har. Regeln synes — liksom en motsvarande bestämmelse i 1919 års författ- ning — länge ha uppfattats som ett icke bindande programstadgande. Men redan 1958 (i BVerfGE 8, 210) betecknade författningsdomstolen i för- bigående denna föreskrift som en bindande anvisning att stifta lag inom rimlig tid. 1969 aktualiserades frågan på nytt i författningsdomstolen (BVerfGE 25, 167). Rätten förklarade då att endast viss kortare tid kunde anses återstå av den frist som grundlagstiftarna hade givit lagstifta- ren för en nykodifikation av de utom äktenskap födda barnens rättsställ- ning. Nykodifikationen genomfördes då praktiskt taget omgående i Ge- setz iiber die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder (lagen om de icke inom äktenskap födda barnens rättsliga ställning) av den 19 augusti 1969.

Art. 6 st. 5 GG kräver emellertid icke endast viss lagstiftning i fram- tiden, utan den ger därutöver en äkta grundrättighet som skyddar barn utom äktenskap mot nackdelar på grund av sin börd.

Detta grundrättighetsskydd åberopades i underställningsmålet BVerfGE 17, 148. Målet rörde bestämmelser i lagstiftning om statlig försörjning för krigsskadade. Svårt kroppsskadade personer kunde få barntillägg till sina pensioner, men icke för barn utom äktenskap, som hade avlats efter det att vederbörande hade blivit erkänd som pensions- berättigad. 1920 hade inskränkningen motiverats med att barnbidrag i sådana fall skulle te sig som en # moraliskt icke försvarlig — premie för att avla barn utom äktenskap. Vid en nykodifikation 1950 övertogs 1920 års inskränkning utan omprövning; ändringsförslag i parlamentet som motiverades med grundrättighetsproblematiken blev resultatlösa. Inför författningsdomstolen hävdade regeringen, att inskränkningen icke var oförenlig med grundlagen. Stödet för svårt kroppskadade vore särskilt omfattande. Staten kunde därför förvänta sig att stödmottagaren visade ett beteende under ansvar så att statens försörjningsbörda icke ökades otillbörligt. Författningsdomstolen fann dock att regeln indirekt medför- de nackdelar för det utom äktenskap födda och av art. 6 st. 5 GG skyddade barnet genom att barnets möjligheter att erhålla underhålls- bidrag försämrades genom inskränkningen. Rätten förklarade därför att inskränkningen var grundlagsstridig.

6.3.2.12 Skolans frihet

För skolväsendet innehåller grundlagen i art. 7 en endast fragmentarisk grundrättighetsnormering.

Enligt art. 7 st. 2 GG tillkommer föräldrarna och med dem i fråga om uppfostring av barn jämställda personer rätt att bestämma över barnets

deltagande i skolundervisning i religion, som är ordinarie undervisnings- ämne i offentliga skolor jämlikt art. 7 st. 3 GG. Grundrättighetsskyddet för denna föräldrarätt gäller emellertid endast i förhållande till staten. Gentemot barnet är skyddet begränsat genom Gesetz iiber die religiöse Kindererziehung (lagen om religiös uppfostran av barn) av den 15 juli 1921. Enligt denna lag får föräldrarna ensamma bestämma i frågor an- gående barnets religiösa uppfostran — i synnerhet i bekännelsefrågan — allenast tills barnet har fyllt 12 år. Därefter — och tills barnet fyller 14 år fordras att barnet samtycker till föräldrarnas beslut. Efter fyllda 14 år tillkommer barnet ensamt att bestämma i religionsfrågor.

Grundrättighetsskydd gäller vidare för rätt att inrätta privata skolor enligt art. 7 st. 4 GG. Men statligt tillstånd fordras och skall ges, om skolan är likvärdig med offentliga skolor och om segregation av elever efter föräldrarnas ekonomiska ställning icke befrämjas genom att skolan inrättas. För grundskolor gäller därutöver ytterligare förutsättningar en- ligt art. 7 st. 5 GG.

Förutom dessa grundrättighetsnormer innehåller grundlagen några organisatoriska regler i art. 7 st. 1 GG om statlig tillsyn över samtliga skolor. Art. 7 st. 6 GG om förbud mot förskolor är historiskt betingad och torde sakna intresse för svenska läsare.

Lagstiftning i skolfrågor är jämlikt art. 70 GG i huvudsak en delstats- uppgift. Grundlagens fragmentariska stadganden om principer för skol- väsendet kompletteras därför i icke ringa utsträckning av delstaternas författningsbestämmelser, t. ex. art. 55—62 i delstaten Hessens författ- ning, och av delstaternas övriga lagstiftning.

6.3.2.13 Bostadens helgd

Bostaden skyddas av art. 13 GG. Denna klassiska grundrättighet är riktad mot statliga ingrepp. Begreppet ”bostad” tolkas i princip extensivt; för- fattningsdomstolen anser med åberopande av den tyska grundrättighets- traditionen, att även arbets-, företags- och affärslokaler åtnjuter grund- rättighetsskyddet (BVerfGE 32, 54, 70 ff. ). Gentemot enskilda personer kompletteras art. 13 GG av reglerna om hemfridsbrott (55 123, 124 strafflagboken).

I fråga om byggande av bostad eller liknande prestationer ger art. 13 GG inga rättigheter gentemot staten.

Inskränkningar i grundrättigheten får ske enligt art. 13 st. 2 och 3 GG. Tillåtlighetsförutsättningarna för olika inskränkningar är differentierade; för straffrättslig husrannsakan gäller st. 2, för övriga ingrepp och in- skränkningar st. 3.

Författningsdomstolen tillämpar emellertid dessa två inskränknings— bestämmelser icke utan vidare på samma sätt på alla lokaler som är att anse som bostäder enligt st. 1. För bostäder i egentlig bemärkelse tilläm- pas både st. 2 och st. 3, medan för arbets-, företags— och affärslokaler skyddet enligt st. 2 är detsamma men enligt st. 3 svagare. Differentie- ringen är föranledd av hänsyn till politirättsliga tillträdes-, syne- och in- spektionsrättigheter. Till yttermera visso uppfattar författningsdomstolen

normalt inte sådana åtgärder som ingrepp och inskränkningar enligt st. 3 utan som sådan konkretisering som alltid kan ske genom vanlig lag utan uttryckligt stöd i grundlagens grundrättighetsnormer. Av dessa åtgärder kräver rätten endast, att tillträdesbemyndigandet skall ha givits i lag, att tillträde, syn eller inspektion måste vara nödvändiga för att uppnå ett acceptabelt syfte, att ändamålet för tillträdet samt synens eller inspektio- nens föremål och omfattning klart måste framgå av lagen samt att till- träde, syn eller inspektion endast får ske när lokalerna normalt användes eller skulle användas (BVerfGE 32, 54, 68 ff.).

Inskränkningar jämlikt art. 13 st. 2 och 3 GG förekommer t. ex. i åå 102—110 Strafprozeiåordnung (straffprocessordningen), åå 193, 335, 420, 433, 437, 439 och 445 Reichsabgabenordnung (förordningen om skatter och avgifter), i utsökningsreglerna i åå 758, 759 och 761 Zivil- prozefSordnung (civilprocessordningen), i å21 Fernmeldeanlagengesetz (lagen om teleanläggningar) av den 14 januari 1928, i å 46 Gesetz iiber Wettbewerbsbeschränkungen (lagen om konkurrensbegränsningar) i lydel- se av den 3 januari 1966 samt iett antal stundom ganska speciella politi- rättsliga föreskrifter som å 17 Handwerksordnung (hantverksförord- ningen) och å 24 b Gewerbeordnung (näringsförordningen).

6.3.2. 14 Yrkesfrihet

Yrkesfriheten normeras i grundlagens artikel 12. Denna artikel skyddar yrkesfriheten både positivt och negativt. Positivt stadgas fritt val av yrke och fri yrkesutövning. Negativt garanteras frihet från tvångsarbete.

Det positiva skyddet genom art. 12 st. 1 p. 1 GG omfattar enligt författningsdomstolens praxis (sedan 1958: BVerfGE 7, 377, 401) både yrkesval och yrkesutövning. Som yrke anses varje arbete som är ekono- miskt meningsfullt, som innebär ett positivt bidrag till den samhälleliga verksamheten i stort och som bidrager till att säkra det egna uppehållet. Vidare skyddar art. 12 st. 1 p. 1 GG val av utbildnings- och arbetsplats. Men skyddet omfattar ingen arbetsplats- eller utbildningsplatsgaranti.

För statliga arbetsplatser kompletteras och begränsas art. 12 st. 1 GG av art. 33 GG. I fråga om offentliga befattningars antal har vederbörande statligt organ en bestämmanderätt som icke påverkas av art. 12 st. 1 GG. För tillsättning av offentliga befattningar gäller principiell likställighet av kompetenta sökande, som skall hindra en tillsättning efter godtycke.

Statens ansvar för vissa utbildningsplatser, särskilt ansvaret för antalet dylika platser vid universiteten, har nyligen blivit aktualiserat i författ- ningsdomstolen (BVerfGE 33, 303). Nyblivna studenter hade överklagat förvaltningsbeslut, ivilka de förvägrats antagning till medicinstudier. För- valtningsdomstolarna ansåg att vissa antagningsbestämmelser var grund- lagsstridiga och underställde målen i detta avseende författningsdom- stolens prövning. Författningsdomstolen fastslog, att statens ansvar för antalet utbildningsplatser fick prövas med hänsyn till art. 12 GG och att staten var skyldig att inrätta dylika utbildningsplatser. Men rätten förkla- rade därjämte, att generella och absoluta antagningsbegränsningar är för- enliga med grundlagen, om de är" föranledda av att ett förefintligt och rimligt antal utbildningsplatser understiger antalet sökande. Domstolen yttrade också (sid. 331 ff.), att staten på områden med monopoliserad statlig utbildning inte efter fritt skön får underlåta att utöka eller t. o. m.

får begränsa utbildningskapaciteten. Vore dylika åtgärder på tal, skulle enskildas och statens intressen avvägas mot varandra med särskild hänsyn till den i grundlagen uttryckta värdeordningen.

Art. 12 st. 2 GG garanterar negativt frihet från tvångsarbete. Begräns- ningar för denna garanti gäller dels för av hävd erkänd, allmän och lika offentlig tjänsteplikt (art. 12 st. 2 GG), dels för arbetsplikt i samband med av domstol beslutat frihetsberövande (art. 12 st. 3 GG), dels ock för tjänsteplikt i krigs- och vissa krissituationer (art. 12 a GG). Allmän offentlig tjänsteplikt föreligger t. ex. enligt kommunalrätt vid skyldighet att deltaga i kommunalt brandförsvar och att vintertid sanda hala gatu- avsnitt utanför den egna fastigheten. Med grundlagen förenlig tjänsteplikt föreligger vidare vid den straffrättsligt sanktionerade skyldigheten att hjälpa vid olycksfall och allmän fara eller nöd (å 330 c strafflagboken).

Garantien i art. 12 st. 2 GG har tillkommit som skydd mot de former av förnedrande tvångsarbete som hade blivit vanliga under den national- socialistiska tiden. Den hindrar inte att tjänsteplikt stadgas t. ex. för nämndeman, förmyndare eller god man.

[ ett mål i författningsdomstolen (BVerfGE 22, 380) har garantien åberopats av en bank. Banken hade anfört författningsbesvär över en ändring i inkomstskattelagstiftningen. Genom denna ändring hade ban- kerna ålagts att verkställa avdrag för kupongskatt vid utbetalning av bland annat utdelning på aktier till i utlandet bosatta aktieinnehavare. Författningsdomstolen avvisade respektive avslog besvären med motive- ringen, att lagstiftarens åläggande för bankerna icke innebar tvångsarbete enligt art. 12 st. 2 GG utan fick ses som tillåtlig yrkesutövningsnormering jämlikt art. 12 st. 1 GG.

Det positiva skyddet för fritt val av yrke och fri yrkesutövning kan jämlikt art. 12 st. 1 p. 2 GG inskränkas genom lag eller på grundval av en lag genom förordning eller förvaltningsbeslut. Inskränkande lagstiftning förekommer i stor omfattning i form av föreskrifter om utbildning för yrket, om registrering, tillstånd eller antagning för yrket och om utövning av yrket. 1 ett antal fall har författningsdomstolen prövat tillåtligheten av dylik inskränkande lagstiftning. Enligt domstolens praxis (sedan BVerfGE 7, 377) är sådan lagstiftning icke grundlagsstridig, om lagstifta- ren har företagit noggranna avvägningar mellan enskildas frihets- och sta- tens inskränkningsintressen och därvid beaktat vissa principer. Uppställer nämligen lagstiftaren krav i form av personliga kvalifikationer (subjektiva förutsättningar), måste strikt proportionalitet iakttagas mellan den före- skrivna kvalifikationen å ena och yrkets krav å andra sidan. Föreskriver lagstiftningen förutsättningar i form av omständigheter utanför den sfär som den enskilde kan påverka (objektiva förutsättningar), måste dessa vara påkallade av styrkta eller mycket sannolika svåra faror för synner- ligen betydelsefulla samhällsintressen.

Dessa grundsatser innebär att t. ex. en behovsprövning vid tillstånds- givning för vissa yrken'icke är förenlig med grundlagen, om den endast syftar till att skydda redan yrkesverksamma mot konkurrenter. Behovs- förutsättningen har således förklarats vara grundlagsstridig vid tillstånds- prövning för restaurantverksamhet (Entscheidungen des Bundesver-

waltungsgerichts 1, 48 och 54), för handel med oädla metaller (Ent— scheidungen des Bundesverwaltungsgerichts 5, 283) och för pantlåne- rörelse (Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts 5, 286). Av lik- nande skäl har föreskrifter förklarats ogiltiga, enligt vilka endast ett be- gränsat antal läkare och tandläkare medgavs att mot arvode från de all- männa sjukförsäkringskassorna behandla till dessa kassor anslutna patien- ter (BVerfGE 11, 30; 12, 144). En behovsprövning vid tillståndsgivning för taxirörelse (BVerfGE 11, 168) och för skorstensfejare (Entschei- dungen des Bundesverwaltungsgerichts 6, 72) har däremot förklarats vara förenlig med grundlagen.

6.3.2.15 Egendomsrätt och arvsrätt

Egendomsrätten och arvsrätten skyddas genom art. 14 st. 1 GG. Skyddet står under ett allmänt lagstiftningsförbehåll. För inskränkande lagstift- ning gäller dock den allmänna begränsningen enligt art. 19 st. 2 GG, att grundrättigheten inte får urholkas genom inskränkningen; t. ex. konfiska- toriskt verkande skattelagstiftning vore därför grundlagstridig (jfr. senast BVerfGE 30, 250, 271 f. med ytterligare hänvisningar).

Grundlagen ser emellertid egendomsrätten icke endast som skyddsvärd rättighet, utan i art. 14 st. 2 GG uttalas också, att egendomsrätten för- pliktar i förhållande till samhället. I denna bestämmelse konkretiseras socialstatsprincipen enligt art. 20 st. 1 GG.

I författningsbesvärsmålet BVerfGE 21, 73 prövades äganderättsskyd- dets betydelse för bestämmelser om tillstånd vid förvärv av jordbruks- fastigheter. Enligt dessa bestämmelser skulle köpeavtal rörande dylika fastigheter godkännas av lantbruksmyndigheter. Godkännande kunde vägras om förvärvet skulle leda till ”osund fördelning av marken”. [ målet hade en advokat köpt en jordbruksfastighet. Hans ansökan om godkän- nande avslogs av lantbruksmyndigheten med motivering att köparen inte vore jordbrukare och att säljaren kunde sälja fastigheten till den statliga skogsförvaltningen i hans ställe. Köparen överklagade myndighetens be- slut i domstolarna. Beslutet fastställdes emellertid med åberopande av långvarig praxis att betrakta försäljning av dylika fastigheter till icke-jord- brukare som ”osund” företeelse. I det konkreta fallet tillkomme att advokaten ville förvärva marken endast som kapitalplacering.

Författningsdomstolen konstaterade att tillståndsbestämmelserna skulle vara ett medel att förbättra agrarstrukturen. Förvärvsmotivet an- sågs ovidkommande i sammanhanget. Viktigt var enligt rättens åsikt, hur den förefintliga fastighetsstrukturen skulle påverkas samt om andra jord- brukare behövde marken. Med denna tolkning fann författningsdomsto- len, att förvärvsbestämmelserna var förenliga med art. 14 GG. Egendoms- rätten ansågs således inte vara kränkt genom jordförvärvslagstiftningen. Men lagstiftningen hade tolkats på ett sätt som enligt författningsdomsto- lens mening stred mot art. 2 st. 1 GG. Med bifall till författningsbesvären undanröjdes därför den överklagade domen och målet visades åter till vederbörande domstol.

Exproprz'ation är enligt art. 14 st. 3 GG tillåtlig till det allmännas väl antingen genom lag eller på grundval av en lag genom förvaltningsbeslut. Med expropriation avses legitimt fråntagande av förmögenhetsföremål. För sådant fråntagande måste ersättning utgå, som skall bestämmas efter

avvägning mellan det allmännas och de berördas intressen. Expropria- tionslagen själv skall innehålla stadganden om ersättningens art och omfattning.

Grundlagen saknar regler om rättsföljder vid fråntagande av förmögen- hetsföremäl utan laga stöd (expropriationsliknande ingrepp) och vid in- trång i rättigheter som inte utgör förmögenhet. Rättsföljderna vid sådana åtgärder, i synnerhet ersättningsfrågan, normeras dels av enkel lagstift- ning, dels av sedvanderätt (jfr. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen 6, 270; 9, 83).

Arvsrättsskyddet enligt art. 14 st. 1 GG har hittills inte prövats i författningsdomstolens praxis. Skyddets styrka gentemot arvsbeskattning och ändringar i successionsreglerna är därför osäker.

Socialisering av mark, naturtillgångar och produktionsmedel får ske jämlikt art. 15 GG; ersättning skall utgå efter samma regler som för expropriation.

6.3.2.16 Judiciella fri- och rättigheter a) Rätt till domstolsprövning

Art. 19 st. 4 GG ger möjlighet till domstolsprövning av all offentlig maktutövning mot enskild. Det sålunda garanterade rättsskyddet är i princip heltäckande, men har givetvis sin främsta betydelse för rätts- kränkningar i förhållandet mellan den enskilde och den verkställande makten. Hänvändelse till domstol får ske mot både aktivt handlande och passivitet. Rättskyddet är inte beroende av att maktutövningen sker i offentlig-rättslig form.

Till vilken gren av domstolsväsendet hänvändelse skall ske, normeras av art. 92—104 GG i förening med processlagstiftningen. Negativa kompe- tenskonflikter hindras dels av bestämmelsen i art. 19 st. 4 GG om de allmänna domstolarnas restkompetens, dels av bestämmelser i processlag- stiftningen om överlämnande till rätt forum med bindande verkan, om part så yrkar.

Den främsta betydelsen av art. 19 st. 4 GG ligger däri, att den avslutar en utveckling, som för övrigt har vissa paralleller isvenskt rättsliv. I början på 1800-talet stod domstolsrättsskipningen bredvid förvaltnings- kollegiernas dömande verksamhet. Mot slutet av förra seklet inrättades i de flesta tyska staterna förvaltningsöverdomstolar utanför förvaltnings- hierarkien med begränsad, enumerativt definierad kompetens. Till dessa domstolar skapades underinstanser under första hälften av detta sekel. Grundlagens tillkomst har sedan inlett det tills vidare sista skedet i ut- vecklingen. Sedan 1949 har instanssystemet blivit utbyggt. Dessutom har kompetensreglerna reformerats. Viktigast blev därvid stadgandet om de allmänna förvaltningsdomstolarnas generella prövningskompetens i å 40 Verwaltungsgerichtsordnung (förvaltningsdomstolsförordningen) av den 21 januari 1960.

Garantien i art. 19 st. 4 GG är försedd med endast ett undantag: Vid beslut om inskränkningar i post- och telesekretessen får domstolskontroll ersättas av parlamentarisk kontroll enligt art. 10 st. 2 GG.

b) Frihet från tillfälliga domstolar

Art. 101 st. 1 GG förbjuder tillfälligt inrättade domstolar. Domstolar jämte deras ledamöter måste i förväg vara bestämda genom lag samt. så långt detta är möjligt, domstolens arbetsordning och personalplan. För- fattningsdomstolens praxis kräver en mycket hög grad av bestämbarhet särskilt i personella hänseenden; domar— och nämndemannaförordnanden för visst mål eller ärende är endast i undantagsfall tillåtliga (jfr. BVerfGE 29,45, 48 ff. med ytterligare hänvisningar).

0) Rätt att bli hörd i domstol

Enligt art. 103 st. 1 GG har envar inför domstol rätt att bli hörd om saken. Denna korta bestämmelse innebär för det första, att endast sådana omständigheter och bevisresultat får läggas till grund för ett avgörande, över vilka de i förfarandet indragna har kunnat yttra sig. För det andra skall rätten icke endast taga kännedom om det som är upplyst och eljest förebragt i målet utan även beakta det vid sitt ställningstagande.

För brottmål kompletteras art. 103 st. 1 GG av art. 104 st. 3 GG: Har någon gripits som misstänkt för brott, skall han av domare upplysas om skälen för gripandet respektive misstanken mot honom; dessutom måste han få tillfälle att framföra invändningar.

Brott mot art. 103 st. 1 GG har författningsdomstolen ansett föreligga i ett antal fall, i vilka domstolar icke hade kommunicerat ingivna hand- lingar eller av rätten inhämtade upplysningar med part eller eljest i förfa- randet indragen eller därav berörd person eller i vilka domstolar hade fattat ett beslut innan vederbörande kunnat yttra sig (jfr. BVerfGE 7, 109; 7, 239; 7, 275; 9, 261; 9, 303; 17, 194). Författningsbesvären bifölls i dessa mål, eftersom den ytterligare förutsättningen var uppfylld, att det icke kunde uteslutas att yttranden i dessa fall hade kunnat leda till ett för vederbörande förmånligare resultat.

I fallet BVerfGE 10, 177 undanröjdes efter författningsbesvär en dom som delvis vilade på att rätten hade beaktat vissa omständigheter såsom för rättens ledamöter notoriska, utan att rätten hade upplyst parterna om detta under rättegången.

I författningsbesvärsmålet BVerfGE 20, 280 hade en intern blivit ska- dad i fängelset. Han ansökte om fri rättegång för att kunna föra talan mot delstaten om skadestånd. Enligt västtysk rätt prövas dylika ansök- ningar av domstol, men i ett ganska formlöst förfarande. lnternens ansö- kan avslogs. Han anförde besvär som ogillades. Överrätten hade gått syn och därvid funnit att den sökande av egen oförsiktighet hade vållat ska- dan. Men rätten hade varken kallat den sökande till synen eller kommuni- cerat resultatet med honom. Författningsdomstolen undanröjde där—för överrättens beslut såsom stridande mot art. 103 st. 1 GG.

I målet BVerfGE 27, 248 hade författningsbesvär anförts mot en fäl- lande underrättsdom på böter för fortkörning. Den tilltalade hade både hos polisen och i förhör inför domstol uppgivit, att han inte hade sett och kunnat se de uppsatta vägmärken som föreskrev hastighetsbegräns- ningen. Rättens dom avfattades på en blankett. Blankettexten innehöll bland annat att det framginge av den tilltalades egna uppgifter att han hade observerat uppsatta vägmärken samt att han borde ha beaktat den således föreskrivna hastighetsbegränsningen. Författningsdomstolen undanröjde bötesdomen med hänvisning till art. 103 st. 1 GG. Utslaget

motiverades med att domaren i underrätten vid sitt avgörande tydligen hade förlorat den tilltalades uppgifter ur sikte; eljest vore obegripligt, att domaren uttryckligen som den tilltalades uppgift hade refererat, att den- ne hade observerat hastighetsskyltningen.

I målet BVerfGE 35, 296 hade en förvaltningsmyndighet ålagt den klagande böter för en trafikförseelse. Den klagande befann sig då på en semesterresa och kunde inte anträffas för delgivning. Delgivningen verk- ställdes därför genom att bötesbeslutet deponerades på vederbörande postkontor och ett meddelande lämnades därom i den klagandes bostad. Den klagande återvände först efter besvärstidens utgång. Han ansökte om återställande av försutten tid, men hans ansökan och senare hans besvär avslogs av vederbörande domstolar. På författningsbesvär fann författ- ningsdomstolen, att den som lämnar sin fasta bostad för en normal se- mesterresa i vanliga fall icke behöver vidtaga särskilda åtgärder med hän- syn till eventuella delgivningar under semestertiden. Han skulle kunna få räkna med att återställande av den möjligtvis försuttna tiden skulle bevil- jas honom. Genom att detta inte hade skett hade den klagande berövats sin enda möjlighet att framföra sina invändningar mot bötesbeslutet till domstol. Författningsdomstolen ansåg därför, att det överklagade be- slutet stred mot art. 103 st. 1 GG, undanröjde det och visade målet åter till domstoleni fråga.

d) Rätt till straffrättslig legalitet

I art. 103 st. 2 GG stadgas ett allmänt förbud mot dels retroaktiv straff- lagstiftning, dels utvidgning av brottskatalogen eller skärpning av påföljd genom analogi. Stadgandet gäller för de traditionella kriminalstraffen. Tillämpningen på andra påföljder enkannerligen vårdbetonade — är en öppen fråga.

e) Frihet från dubbelbestraffning

Ett förbud mot dubbelbestraffning i kraft av allmän kriminallag för sam- ma brott innehåller art. 103 st. 3 GG. Förbudet hindrar däremot inte att disciplinstraff och kriminalstraff kumuleras efter två processer. Men rätt- visekravet som en konsekvens av rättsstatstanken (art. 20 GG) medför att t. ex. utmätning av ett kriminalstraff måste ske med beaktande av ett redan dessförinnan beslutat och av domstol godkänt disciplinärt arrest- straff (jfr. BVerfGE 21, 378 och 391).

63.217 Rätt till motstånd

Enligt art. 20 st. 4 GG har tyskar rätt till motstånd mot envar, som har föresatt sig att avskaffa den grundlagsenliga ordningen, om andra åtgärder icke är möjliga. Denna subsidiära motståndsrätt har endast konserverande inriktning. Den motiverar inte revolutionära åtgärder. I praxis synes den- na rätt hittills inte ha blivit aktualiserad.

6.4 Västtysk litteratur om grundrättigheter

A. Förarbeten

Ett första betänkande med ett utkast till ny författning innehåller: Verfassungsausschulå der Ministerpräsidenten-Konferenz der west— lichen Besatzungszonen: Bericht iiber den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23. August 1948. Miinchen (1948). Huvuddelen av materialet trycktes emellertid ursprungligen i: Verhandlungen des Parlamentarischen Rates und seines Hauptaus— schusses. Bonn 1948—49

men är i denna serie splittrat på ett antal betänkanden, delbetänkanden och utkast. Materialet har därför systematiserats och åter utgivits i:

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. Neue Folge. Band 1. Herausgegeben von Gerhard Leibholz und Hermann von Mangoldt. Tiibingen 1951 Denna systematiserade edition användes praktiskt taget alltid i första rummet.

B. Lagkommentarer

Kommentar zum Bonncr Grundgesetz. (Bonner Kommentar). Bearbeitet vom HJ. Abraham, P. Badura und anderen. (Loseblatt-Kommentar). Hamburg 1950-- K. Brinkmann: Grundrechts-Kommentar zum Grundgesetz fiir die Bun- desrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949. (Loseblatt—Kommentar). Bonn 1967— F. Giese, E. Schunck: Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland vom 23.- Mai 1949. 8. Auflage. Frankfurt am Main 1970. A. Hamann, A Hamann, H. Lenz: Das Grundgesetz fiir die Bundesrepub- lik Deutschland vom 23. Mai 1949. 3. Auflage. Neuwied, Berlin 1970. G. Leigholz, HJ. Rinck, K. Helberg, H. Wuttke: Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar an Hand der Recht- sprechung des Bundesverfassungsgericts. 4. Auflage. Köln-Marienburg 1971. H. v. Mangoldt, F. Klein: Das Bonnet Grundgesetz. 2. Auflage. Band l: Art. 1-28. Band ll: Art. 29 v78. Band lll: Art. 79--—91 b. Berlin, Frankfurt 1957 1974. T. Maunz, G. Diirig, R. Herzog: Grundgesetz. (Loscblatt—Kommentar). Miinchen (1958—)

0. Model, K. Miiller: Grundgesetz f'tir die Bundesrepublik Deutschland. 7. Auflage. Köln. Berlin," Bonn, Miinchen 1972. B. Schmidt-Blcibtreu, F. Klein: Kommentar zum Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland. 3. Auflage. Neuwied, Berlin 1973.

C. Läroböcker

K. Hesse: Grundzllge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsch- land. 6. Auflage. Karlsruhe 1973. T. Maunz: Deutsches Staatsrecht. 19. Auflage. Munchen 1973. E. Stein: Staatsrecht. 3. Auflage. Ttlbingen 1973,

Uppgifter om den synnerligen omfattande monografi- och uppsatslittera- turen om grundrättighetsfrågor ger främst lagkommentarema men också i viss utsträckning läroböckerna. Läroböckerna har inte karaktär av enkla kompendier utan snarare av korta statsrättsliga handböcker.

?.ijde )

raltljJ'r'wb wuxuu. lil '. v. T_ Lf ”Wilfa! mm I w'

—'l'phiilfw-l—IÄT'lfllu'lll'in m . 1 ' ri: lagligen & __.trt waiti- rf .

l. ”l ., .:” fi*ålhlbqäk'qpu wiki-: ln!— .r£1' 'n. |.» mu l- .' Adair-nmwurhmmn Illu'ål'" . |

mfi'm' bilkaåwrmL'Ållglhlufq , ll- PW. VfL—manuia mil.. ;» ”." _. .

], ..I

7. Medborgerliga fri- och rättigheter i Österrike

Dr. jur., jur. kand. Hans-Heinrich Vogel

7.1. Sammanfattning;förkortningar

Enskildas grundläggande fri- och rättigheter skyddas i Republiken Öster- rike dels av nationell grundlagstiftning som till övervägande delen har tillkommit 1867, dels av Europarådets konvention till skydd för de mänskliga rättigheterna och andra folkrättsliga traktater som har grund- lags rang i Österrike.

Grundrättighetsnormerna är inte systematiskt kodifierade. Efter första och andra världskriget tillkomna stadganden har inte formulerats med tanke på textharmonisering. Rättsläget är därför svåröverskådligt på somliga områden.

De flesta grundrättighetsnormerna är avfattade som generalklausuler. Deras innehåll har preciserats främst genom rättspraxis av kejsarrikets och republikens författningsdomstolar.

Somliga grundrättigheter tillkommer alla människor, andra endast österrikiska medborgare.

Grundrättighetsnormerna konkretiseras genom enkel lagstiftning ochi några fall av särskild grundlagstiftning. Konkretiserande lagstiftning får ingripa eller bemyndiga till ingrepp i grundrättigheter, om grundlagstift- ningen innehåller ett motsvarande. förbehåll. Grundrättighetens väsentliga innehåll får emellertid inte urholkas.

Grundrättighetsnormerna är direkt bindande rätt för alla statsmakter— na. Efterlevnaden kontrolleras i sista hand av författningsdomstolen. Denna domstol prövar eventuell grundlagsstridighet av lagstiftning eller förvaltningsbeslut antingen på framställning av domstolar, förbundsrege— ring och delstatsregering eller på författningsbesvär, som enskilda per- soner får anföra mot förvaltningsbeslut. Författningsdomstolen får upp- häva grundlagsstridig lagstiftning samt förvaltningsbeslut som innebär ingrepp i enskildas i grundlag garanterade rättigheter.

Den nationella österrikiska grundlagstiftningen garanterar de grund- läggande fri- och rättigheter som är uppräknade i innehållsförteckningen. Därjämte gäller för Österrike de garantier som Europarådets konvention ger för vissa grundläggande fri- och rättigheter; dessa behandlas emellertid inte i denna rapport.

Förkortningar

B-VG Bundes-Verfassungsgesetz (den österrikiska förbundsförfatt- ningslagen) av den 1 oktober 1920 . RG Sammlung der nach gepflogener öffentlicher Verhandlung ge- schöpften Erkenntnisse des k. k. österreichischen Reichsgerich- tes (samling av avgöranden av Riksrätten, kejsarrikets författ- ningsdomstol) StGG Staatsgrundgesetz iiber die allgemeinen Rechte der Staatsbiirger (statsgrundlagen om medborgarnas allmänna rättigheter) av den 21 december 1867 VfGH Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschliisse des Verfassungsgerichtshofes. Neue Folge (samling av avgöranden och beslut av den österrikiska författningsdomstolen)

Ur riksrättens samling av avgöranden citeras med uppgift om avgörandets löpande nummer och årtal, t. ex. RG 37/1872, och ur författningsdom- stolens samling av avgöranden citeras endast med uppgift om avgörandets löpande nummer, t. ex. VfGH 3910.

7.2 Allmänna delen

7.2.1 Normernas rättskällor

Österrikes grundrättighetsnormering är inte sammanfattande kodifierad, utan den är splittrad på flera grundlagar samt inkorporerade folkrättsliga traktater och konventioner. Delar av grundrättighetsnormeringen är mer än 100 år gamla, och de senaste är från 1960-talet. I detta normkomplex kan man urskilja tre skikt.

Grundrättighetsnormeringens äldsta skikt omfattar lagstiftning som bottnar i konstitutionalistiska idéer som då utan framgång — fram- fördesi 1848 års revolution:

Gesetz vom 27. Oktober 1862 zum Schutze der persönlichen Freiheit (grundlagen om personlig frihet); Gesetz vom 27. Oktober 1862 zum Schutze des Hausrechtes (grund- lagen om hemfrid).

Dessa lagar förberedde grundrättighetslagstiftningen i 1867 års decem- ber-författning. Denna författning omfattade flera grundlagar. Av dessa är den som innehöll grundrättighetsstadgandena fortfarande gällande rätt i Österrike:

Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 iiber die allgemeinen Rechte der Staatsburger fiir die im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder (statsgrundlagen, StGG).

Denna lag är alltjämt den viktigaste rättskällan för den österrikiska grundrättighetsnormeringen. 1862 års lagar blev 1867 formellt bestånds— delar av statsgrundlagen (art. 8 och 9 StGG), dock utan att deras lydelse ändrades.

Grundrättighetsnormeringens mellersta skikt tillkom som en följd av omvälvningarna under första världskrigets slutskede och åren närmast därefter. Tryckfrihet, förenings- och mötesfrihet, som hade urholkats under monarkiens sista tid, återställdes genom

Beschlufå der Provisorischen Nationalversammlung vom 30. Oktober 1918 (nationalförsamlingsbeslutet).

Den habsburgska monarkiens sönderfall i flera stater och förekomsten av etniska minoriteter i den tysk-österrikiska reststaten föranledde skydds- bestämmelser för dessa minoriteter i 1919 års fredsfördrag mellan de allierade och Österrike, närmare bestämt i

Abschnitt V des Ill. Teils des Staatsvertrages von Saint-Germain vom 10. September 1919 (Saint-Germain-traktaten).

Ungefär samtidigt utarbetades den definitiva författningen för den numera republikanska reststaten Österrike:

Bundes-Verfassungsgesetz vom 1. Oktober 1920 (författningslagen, B-VG)

Denna lag innehöll ingen nykodifiering av grundrättighetsnormeringen, utan i art. 149 B-VG förklarade grundlagstiftaren, att de äldre grund- rättighetsstadgandena skulle gälla även i fortsättningen. Författningslagen innehåller dock kompletterande bestämmelser i art. 7, 26, 60, 83, 95 och 1 17 om likhet inför lagen, judiciella grundrättigheter och valrätten. 1920 års författningslag ersattes av annan lagstiftning under trettio— och fyrtio-talen, men är åter i kraft sedan den 1 maj 1945. Det yngsta skiktet omfattar det folkrättsliga regelsystem som tillkom under intryck av diktaturerna före och under andra världskriget, främst Europarådets konvention den 4 november 1950 till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt tilläggs- protokollen till denna konvention av den 20 mars 1952, den 6 maj 1963 och den 16 september 1963.

Konventionen och 1952 års tilläggsprotokoll har inkorporerats i öster- rikisk rätt genom lagstiftning 1958 (Bundesgesetzblatt 210/1958) och 1963 års tilläggsprotokoll genom lagar 1969 och 1970 (Bundesgesetzblatt 434/1969 och 329/1970). Konventionens och tilläggsprotokollens be- stämmelser har genom inkorporationslagstiftningen transformerats till inomstatlig rätt med rang av grundlag och således högre dignitet än enkel lag.

Konventionens dignitet i hierarkien av rättskällor har varit omtvistad. Tvisten var föranledd av att konventionen inte hade betecknats som grundlag i 1958 års inkorporationslagstiftning. Österrikes författnings- domstol (Verfassungsgerichtshof) har därför inte ansett sig kunna tiller- känna konventionen dignitet som sådan grundlag (sist VfGH 4433). Detta medförde problem, när enkel lag kolliderade med konventionens normer. Dessa löstes först genom lagstiftning 1964, som uttryckligen tillerkände konventionen dignitet som grundlag från och med den ursprungliga inkorporationslagstiftningens ikraftträdande 1959 (Bundes-

gesetzblatt 59/1964; jfr. VfGH 4706, 4924, 4952, 5021, 5100, 5102, 5231, 5295 m.fl.).

Författningsdomstolens praxis präglas fortfarande av återhållsamhet i fråga om tillämpning av konventionen, om respektive mål kan avgöras på grundval av nationella grundrättighetsregler. I ett fall från 1971, VfGH 6615, anfördes författningsbesvär mot ett beslut av inrikesministeriet, som hade förbjudit distribution av en periodiskt utkommande porno- grafisk skrift på vissa sätt från och med ett visst nummer. Författnings— domstolen fann, att den lag som låg till grund för beslutet, en förbunds- lag rörande bekämpning av tukt och sedlighet sårande publikationer från 1950, kunde vara grundlagsstridig. Enligt & 32 av författningsdomstolens arbetsordning vilandeförklarade rätten författningsbesvärsmålet och prö— vade förbundslagens grundlagsenlighet enligt art. 140 B-VG. Lagpröv- ningsförfarandet ledde till att den prövade bestämmelsen upphävdes såsom stridande mot 1918 års nationalförsamlingsbeslut, och rätten avstod i sitt avgörande från att taga ställning till frågan om eventuell förenlighet med konventionens art. 10, trots att en tolkning av art. 10 — möjligtvis på en enklare väg än den av rätten valda hade kunnat leda till samma resultat. Författningsdomstolen har dock å andra sidan inte tvekat att tillämpa konventionen, när nationella grundrättighetsregler saknades (jfr. t. ex. författningsdomstolens praxis till art. 6 Europaråds- konventionen; VfGH 5100, 5102 m. fl.).

Till det yngsta skiktet hör vidare Staatsvertrag von Wien vom 15. Mai 1955 (Wien-traktaten)

som förpliktar Österrike att skapa garantier för grundläggande mänskliga rättigheter och för de slovenska och kroatiska minoriteterna i Österrike (i art. 6 och 7).

Dessa olika grundrättighetsstadganden bildar i fråga om ideologisk bakgrund, tillkomst och syften en rätt heterogen helhet utan inre harmonisering. Flera stadganden kan helt eller delvis täcka samma tillämpningsområde och således konkurrera med varandra. Men tänkbart är också, att en yngre bestämmelse helt eller delvis har satt en äldre ur spel utan att detta framgår av den skrivna lagtexten. Denna brist på systematisering av grundrättighetskatalogen i lagtexten kan göra det vanskligt att detaljerat ange vad som är gällande rätt. Rättspraxis kan ofta inte heller ge nödvändig vägledning; ändringar i statsskicket från monarki till republik och via diktatur åter till demokratisk republik med mer eller mindre långtgående återverkningar på den allmänna lagstiftningen och förvaltningsmyndigheternas praxis kan försvåra bedömningen av rätts- fallens prejudikatvärde.

Sedan 1962 pågår i Österrike reformförarbeten, som dock ännu inte har lett till offentliggjorda resultat (jfr. redogörelsen av Peter Pemthaler i Archiv des öffentlichen Rechts 1966 sid. 31—80).

7.2.2 Normernas giltighet

Grundrättighetsnormerna i den österrikiska grundlagstiftningen anses utan undantag vara bindande för det allmänna. Tanken att dessa grundrättighetsregler skulle kunna uppfattas endast som program för statsmakternas arbete har aldrig fått fotfäste i österrikisk Statsrätt.

Något uttryckligt stadgande om grundrättighetsreglernas rättskaraktär saknas. Deras bindande kraft framgick emellertid ursprungligen av det andra ledet i 1867 års grundrättighetslagstiftning. Denna omfattade en lag om inrättande av en riksdomstol, som skulle döma i mål om grundrättighetskränkningar genom olika statliga organ och bland dem även de lagstiftande (Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 iiber die Einrichtung eines Reichsgerichtes).

7.2.3 Skyddets omfattning

Den österrikiska grundlagstiftningen skiljer mellan sådana fri- och rättig- heter som tillkommer alla människor och sådana som endast tillkommer österrikiska medborgare. Till den förra gruppen hör exempelvis opinions- friheterna (art. 13 StGG och nationalförsamlingsbeslutet), egendoms- rättsskyddet (art. 5 StGG) och den fysiska friheten (att. 8 StGG), till den senare bland andra likheten inför lagen (art. 7 B-VG, art. 2 StGG), rörelsefriheten (art. 6 StGG), mötes- och föreningsfriheten (art. 12 StGG) samt politiska valrättigheter (art. 26, 95 och 117 B—VG).

Grundrättighetsskyddet tillkommer även juridiska personer, om sakens natur medger det. Visserligen stadgas detta inte uttryckligen i lag, men i praxis har grundrättighetsskydd beviljats juridiska personer sedan förra seklet. Kejsartidens praxis har sedermera fullföljts av den republikanska författningsdomstolen.

Således får en förening eller annan juridisk person t.ex. åberopa föreningsfriheten mot godtyckliga ingrepp i sin verksamhet från någon myndighets sida (jfr. RG 550, 574; VfGH 881, 3275, 3369) eller egendomsrättsskyddet mot exproprierande ingrepp i den juridiska perso- nens förmögenhet (VfGH 5531), men får icke åberopa trosfrihet (VfGH 1408).

Problematiskt är om juridiska personer med _utlandsanknytning kan åtnjuta grundrättighetsskyddet i samma omfattning som rent öster- rikiska. Det för fysiska personer enligt åtskilliga stadganden gällande medborgarskapsrekvisitet torde kräva stark österrikisk anknytning åt- minstone i fråga om eljest österrikiska medborgare förbehållna rättig- heter. Författningsdomstolen bedömer denna fråga efter den internatio- nella privaträttens regler (VfGH 5513).

Enskilda personer kan vanligtvis icke bli fråntagna sina grundrättig- heter. Föga praktiska undantag gäller endast förvissa innehavare av höga statliga ämbeten enligt art. 142 B-VG. Om sådana personer har begått vissa ämbetsbrott, får författningsdomstolen döma dem till avsättning samt i särskilt grovt fall även till att mista vissa politiska grundrättigheter.

7.2.4 Normernas utformning

De österrikiska grundlagarnas stadganden om fri- och rättigheter är generalklausuler som konkretiseras genom lagstiftning eller rättspraxis. I några fall sker konkretiseringen genom lagstiftning som själv har grundlagskaraktär (t. ex. art. 8 StGG och grundlagen om personlig frihet samt art. 9 StGG och grundlagen om hemfrid). I andra fall sker

konkretiseringen genom enkel lagstiftning på grundval av mer eller mindre detaljerade förbehåll i generalklausulen (t. ex. art. 10, 12 och 13 StGG). Men även om generalklausulen inte innehåller ett dylikt bemyndi- gande om tillämpningslagstiftning, får grundlagsnormen deklaratoriskt konkretiseras och preciseras av enkel lag. Viktiga konkretiseringar sker slutligen i praxis av de högsta domstolarna, främst av författningsdom- stolen.

Det sålunda konkretiserade området för den enskilda fri- och rättig- hetsnormens principiella tillämpning kan vara begränsat. Begränsningar skulle kunna följa av andra grundrättighetsstadganden och den enkla lagstiftning som utgår från dem. Begränsningsfrågor har dock hittills inte blivit aktualiserade i författningsdomstolens rättspraxis. Skälen härför torde huvudsakligen vara tre. För det första är många grundrättigheter försedda med lagstiftningsförbehåll, och avgränsningen företages genom enkel lagstiftning eller vid tolkning av denna enkla lagstiftning. För det andra står grundlagarnas generalklausuler i stort sett oberoende jämsides med varandra utan en övergripande generalklausul i bakgrunden, som fyller ut luckor mellan olika speciella generalklausuler och härigenom ökar risken för kollisioner. För det tredje är sanktionssystemet utformat så att tvåpartsförhållanden endast Sällan kan bli föremål för bedömning; den vanligare konstellationen är att en individ hävdar sina grundrättig- heter gentemot staten, icke gentemot någon annan individ.

Inskränkning av en grundrättighet enligt det betraktelsesätt och den terminologi som man har i Österrike får icke ske genom enkel lagstiftning utan endast genom grundlagsändring. Däremot får konkretise- ring av rättigheten ske genom vanlig lag. Detta gäller som sagt oavsett om grundlagsstadgandet i fråga innehåller något förbehåll för reglering genom vanlig lag eller ej. Men finns sådant förbehåll, får konkretiseringen — beroende på hur förbehållet har formulerats — gripa djupare in i rättigheten än eljest. Stundom kan det vara svårt att avgöra, om en bestämmelse i enkel lag innehåller en tillåten konkretisering eller otillåten inskränkning. Författningsdomstolen ingriper endast i extrema fall och anser att otillåten inskränkning blott föreligger, om grundrättighetens väsentliga innehåll eljest skulle urholkas (jfr. bland andra avgöranden VfGH 4163, 4486, 5134, 5150, 5208). Denna formulering har övertagits från den västtyska grundlagsterminologien.

Gränsdragningen mellan tillåten konkretisering och otillåten inskränk- ning har varit den centrala frågan i ett expropriationsfall som fördes upp till författningsdomstolen medelst författningsbesvär (VfGH 3666, 3667):

Egendomsrätten skyddas i art. 5 StGG, men expropriation får ske i de fall och på det sätt som föreskrivs i lag. Lokal byggnadslagstiftning för Wien föreskrev för avstyckning eller delning av fastigheter för byggnads- ändamål, att sökanden utan vederlag skulle överlåta en viss procentsats av marken till kommunen för ”offentliga ändamål” (eller i vissa fall ersättningsvis skulle betala ett visst penningbelopp). Författningsdom- stolen fann att denna föreskrift innebar expropriation, men att art. 5 StGG endast tillät expropriation för konkretiserade ändamål och att det exproprierade objektet dessutom skulle vara lämpligt för att tillgodose

detta ändamål. Expropriation för ospecificerade ”offentliga ändamål” med fri förfoganderätt för myndigheten över objektet efter expropriatio- nens genomförande ansågs vara oförenlig med det principiella kravet på konkreta ändamål. Expropriationsstadgandet upphävdes därför såsom grundlagsstridigt.

7.2.5 Normernas sanktionering

Åtgärder från de tre statsmakternas sida som ingriper i grundläggande fri- och rättigheter kan på talan av den berörde bli upphävda, dvs. ogiltigför- klarade.

Härrör ingreppet från den verkställande makten skall grundlagsstridig- het i första hand göras gällande genom vanliga rättsmedel. Är inget sådant rättsmedel möjligt, har den berörde två alternativa möjligheter till domstolstalan. Antingen kan han utnyttja det ordinära rättsmedlet mot förvaltningsbeslutet att besvära sig enligt art. 130 B-VG hos förvaltnings- domstolen (Verwaltungsgerichtshof), som prövar beslutet allsidigt och således även eventuell grundlagsstridighet. Eller kan han begagna det extraordinära rättsmedlet mot förvaltningsbeslut att anföra författnings- besvär enligt art. 144 st. 1 B—VG till författningsdomstolen, som dock endast prövar, om beslutet kränker grundlagsskyddade fri- och rättigheter. (Finner rätten att sådana fri- och rättigheter inte är kränkta, men möjligtvis andra, skall den på yrkande överlämna målet till förvalt- ningsdomstolen enligt art. 144 st. 2 B-VG).

Härrör ingreppet från den dömande makten, skall grundrättighets- kränkningen göras gällande genom sedvanliga rättsmedel.

Beträffande den lagstiftande maktens handlande gäller helt allmänt, att detta så långt som möjligt skall tolkas grundlagskonformt, dvs. den av flera möjliga tolkningar av lagstiftning skall väljas som inte strider mot grundlagarna (VfGH 3151, 3221, 3297, 3556, 3910, 5923 m. fl.). Sådan tolkning skall företagas av samtliga rättstillämpande statsorgan; såtillvida skall och får alla organen beakta grundlagsstridighet. Tillåter lagstiftning däremot endast en eller flera tolkningar som alla är grundlagsstridiga, är de formella sanktionsmöjligheterna differentierade efter lagstiftningens karaktär av lag eller förordning.

[ fråga om lagar gäller att förvaltningsmyndigheter och lägre domstolar är hindrade att beakta frågan om lagars grundlagsstridighet (jfrfart. 89 B-VG). Sådana befogenheter tillkommer däremot de tre översta domsto- larna, förvaltningsdomstolen, högsta domstolen (Oberster Gerichtshof) och författningsdomstolen.

Förvaltningsdomstolen och högsta domstolen har obegränsad kompe- tens och skyldighet att beakta grundlagsstridighet, men endast begränsad kompetens att definitivt avgöra grundlagsstridighetsfrågan. Finner dessa domstolar, att någon lag som är relevant för ett avgörande är förenlig med grundlagen, får detta ställningstagande läggas till grund vid sakens avgörande och kan inte angripas genom något rättsmedel. Finner de däremot, att en relevant lag är grundlagsstridig eftersom den t. ex. kränker grundläggande fri- eller rättigheter, får de inte avgöra målet genom att åsidosätta eller ogiltigförklara lagen. Utan den prejudiciella

frågan om grundlagsstridighet skall enligt art. 140 B-VG hänskjutas till författningsdomstolen med hemställan om prövning.

I fråga om förordningar gäller, att bara förvaltningsmyndigheterna måste acceptera dem som grundlagsenliga. Däremot får samtliga dom- stolar även de lägre ordinarie domstolarna — draga slutsatser ur en prövning av förordningen med hänsyn till grundlagarna. Förnekar respek- tive domstol grundlagsstridighet, skall förordningen läggas till grund för sakens avgörande. Finner domstolen att förordningen icke är förenlig med grundlagsbestämmelser exempelvis om grundläggande fri- och rättig- heter, skall den enligt art. 139 B-VG hos författningsdomstolen hemställa om prövning.

Prövning av folkrättsliga traktater normerades först 1964: Enligt art. 140 a B-VG sker prövning av traktater som måste godkännas av national- rådet på samma sätt som prövning av lagar, medan andra traktater prövas som förordningar.

Författningsdomstolen har obegränsad kompetens att pröva och av- göra frågor om grundlagsstridighet av lagstiftning lagar, traktater och förordningar — i anhängiga mål, i huvudsak författningsbesvärsmålen och målen om prövning av lagstiftning på framställning av statsorgan. Gene- rellt gäller emellertid, att den prövade lagstiftningen måste vara relevant för det konkreta utgångsfallet, om den skall kunna prövas. Abstrakt prövning får dock begäras av förbundsregeringen rörande delstatslagstift- ning, av delstatsregering rörande förbundslagstiftning och av kommun angående förordning av myndighet som utövar tillsyn över kommunen.

Grundrättighetssystemets nuvarande utformning är praktiskt taget helt ett resultat av författningsdomstolens praxis i författningsbesvärsmål och mål om lagstiftningsprövning, vilka dessutom utgör majoriteten av de i domstolen handlagda målen (jfr. statistiken i bilagan 7). Enligt 1920 års författningslag skall rätten dessutom handlägga mål om vissa myndig- heters kompetens och kompetenskonflikter mellan myndigheter och mellan myndighet och domstol (art. 126 a, 138 B-VG), om valprövning och mandatsförlust (art. 141 B-VG), om åtal mot förbundspresidenten och innehavare av andra höga ämbeten (art. 142, 143 B-VG) samt tvistemål angående förmögenhetsrättsliga anspråk mot stat, delstat, di- strikt, kommun eller kommunförbund, om inget annat organ är rätt forum (art. 137 B—VG).

Finner författningsdomstolen, att en lag eller förordning är grundlags- stridig, får den enligt art. 139, 140 B-VG upphäva den med verkan för framtiden. Från principen att upphävande endast får ske pro futuro göres ett undantag: i det konkreta fallet, som har föranlett prövningen, skall den upphävda bestämmelsen inte heller läggas till grund för ett avgörande i sak (VfGH 4473 m. fl.). Vidare får rätten iviss utsträckning bestämma, huruvida lagstiftning åter träder i kraft, som hade blivit upphävd av den grundlagsstridiga lagen. I avgörandet förpliktas dessutom förbunds- kanslern (om förbundslagstiftning upphäves) eller delstatens regerings- chef (om delstatslagstiftning upphäves) att ofördröjligen publicera av- görandets slut ikungörelsebladet, dvs. författningssamlingen. Avgörandet går i verkställighet med kungörelsen, om författningsdomstolen inte uppskjuter tidpunkten. Fristen får dock inte överstiga ett år för lagar, sex

månader för förordningar och ett respektive två år för folkrättsliga traktater.

[ sina domslut använder författningsdomstolen följande typiska formu- leringar.

Skall lag eller förordning ogiltigförklaras efter prövning enligt art. 139 eller 140 B-VG på framställning av domstol respektive regering eller incidenteri ett författningsbesvärsmål, lyder domslutet:

& ... wird als verfassungs- å... upphäves såsom grund- widrig aufgehoben. Die Aufliebung lagsstridig. Upphävandet träder i tritt mit Ablauf des . . . (Datum) kraft från den . . . (Datum) in Kraft.

Friihere gesetzliche Bestimmun- gen treten (nicht) wieder in Kraft. träder (icke) i kraft igen.

Der Bundeskanzler (Landes- Förbundskanslern (landshöv- hauptmann von . . .) ist zur unver- dingen i . . _) förpliktas att utan ziiglichen Kundmachung der Auf— dröjsmål kungöra upphävandet i hebung im Bundesgesetzblatt förbundsstatens (delstatens) för- (Landesgesetzblatt) verpflichtet. fattningssamling.

Finner författningsdomstolen efter prövning enligt art. 139 eller 140 B-VG på framställning att den prövade lagen eller förordningen är förenlig med grundlagarna, uttryckes detta inte positivt i domslutet, utan framställningen lämnas utan bifall, t. ex. genom formuleringen:

Tidigare gällande bestämmelser

Dem Antrag der Landesregie— Delstatsregeringens . . . fram- rung . . ., den 5 . . . aufzuheben, ställning att upphäva & . . .lämnas wird keine Folge gegeben. utan bifall.

Finner författningsdomstolen på författningsbesvär, att det överklaga- de förvaltningsbeslutet kränker någon i grundlag reglerad fri- eller rättighet som tillkommer den klagande, kan domslutet lyda:

Der Beschwerdefiihrer ist durch Genom beslutet . . . har den den Bescheid im verfassungs- klagande blivit kränkt i sin i gesetzlich gewährleisteten Grund- grundlag stadgade grundrättighet recht . . . verletzt worden. Der an- . Det överklagade beslutet un— gefochtene Bescheid wird daher danröjes därför såsom grundlags- als verfassungswidrig aufgehoben. stridigt.

Finner rätten att det ifrågasatta förvaltningsbeslutet icke ingriperi grundläggande fri- eller rättigheter, ogillas författningsbesvären; kan beslutet dock tänkas kränka annan, icke i grundlag skyddad rättighet, kan målet dessutom överlämnas till förvaltningsdomstolen för prövning:

Der Beschwerdefiihrer ist durch Genom beslutet . . . har den den Bescheid _ . . in keinem verfas- klagande icke blivit kränkt i någon sungsgesetzlich gewährleisteten honom tillkommande, igrundlag Recht verletzt worden. Die Be- garanterad rättighet. Besvären

schwerde wird abgewiesen (und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung dariiber abgetreten, ob der Beschwerdefiihrer in einem sonstigen Recht verletzt ist).

ogillas (och överlämnas till förvalt- ningsdomstolen för prövning, om klaganden kränkts i annan honom tillkommande rättighet).

Talan hos författningsdomstolen genom författningsbesvär enligt art. 144 B-VG och hemställan om prövning enligt art. 139, 140 och 140 3 B-VG medför inte uppskov med verkställighet av lag, förordning, traktat eller förvaltningsbeslut som målet rör. 1 författningsbesvärsmål får rätten

emellertid på ansökan förordna om uppskov med verkställighet av det överklagade förvaltningsbeslutet under vissa snäva förutsättningar (% 86 Verfassungsgerichtshofsgesetz, lagen om författningsdomstolen), i mål om lagstiftningsprövning saknar rätten sådana befogenheter.

Institutionen ”författningsdomstol” är sedan 1867 väl förankrad och accepterad i Österrikes konstitutionella system. Varken under kejsarri- kets eller den demokratiska republikens tid har domstolens existens blivit ifrågasatt, och dess ställning som ”negativ lagstiftare” (enligt ett ord av Hans Kelsen) har successivt blivit förstärkt främst igrundlagsreformer- na efter första och andra världskriget. Denna utveckling blev tillfälligt avbruten endast under tiden 1933—1945.

Mellan författningsdomstolens praxis i_ lagprövningsmål och lagstift- ningsverksamheten har icke sällan interaktion förekommit såtillvida som lagstiftarna har anpassat grundlagsstridig lagstiftning till grundlagarnas normer ibland omedelbart efter upphävningsbeslut av författningsdom- stolen.

I ett fall från 1963, VfGH 4497, hade en delstatslagstiftare utfärdat en lag om kommunalval. Mot sådan lagstiftning får förbundsregeringen resa invändningar inom åtta veckor (art. 98 st. 2 B-VG). I enlighet med äldre praxis och på grundval av ett generellt regeringsbeslut brukade förbunds- kanslerämbetet efter samråd med berörda ministerier meddela delstaten redan före fristens utgång, att invändningar inte vore att förvänta, samt förklara, att ämbetet vore införstått med att lagen kungjordes innan invändningstiden hade gått till ända. Så hade skett i det fallet som författningsdomstolen skulle pröva. Författningsdomstolen fann, att de högsta statsorganen saknade kompetens att utan uttryckligt lagstöd delegera sina i grundlagarna bestämda befogenheter till andra statsorgan. ”Underhandsmeddelandet” och kungörandet av vallagen i förtid saknade grundlagstöd. Lagen var därmed icke tillkommen i grundlagsenlig ordning och upphävdes såsom grundlagsstridig. Rätten tillade, att den var med— veten om de tekniska konsekvenserna av detta utslag, men att rättsläget var helt klart i denna fråga.

Med anledning av detta avgörande ändrades att. 98 B-VG (Bundes- gesetzblatt 274/1964), och förutvarande praxis legaliserades delvis genom att grundlagstiftaren bemyndigade regeringen & dock icke förbunds- kanslern att förklara sitt samtycke till publicering av delstatslagstift- ning före invändningsfristens utgång.

På grundval av denna grundlagsändring ogillade författningsdomstolen sedermera 1965 (VfGH 5022) författningsbesvär mot annan delstatslag- stiftning som hade anförts före grundlagsändringen och med åberopande av liknande skäl somi 1963 års fall.

Andra interaktionsfall har förekommit efter VfGH 3334 (Bundes- gesetzblatt 147/1958 och 301/1959), VfGH 4570 (Bundesgesetzblatt 43/1964) samt VfGH 5521 och 5534 (Bundesgesetzblatt 27/1969).

Författningsdomstolen består enligt art. 147 B—VG av president och vicepresident, 12 ytterligare ledamöter och 6 ersättare. President, vicepre- sident, 6 ytterligare ledamöter och 3 ersättare utnämnes av förbunds- presidenten på förslag av parlamentets två kamrar. Alla ledamöter måste vara lagfarna med minst 10 års praktisk verksamhet efter sina juridiska examina. Ledamöterna tjänstgör i författningsdomstolen på deltid och får med vissa undantag bibehålla sin tidigare verksamhet. För närvarande

ingår i rätten domare från andra domstolar, förvaltningstjänstemän, professorer vid de rätts- och statsvetenskapliga fakulteterna och advoka- ter. Politiska partiers tjänstemän och funktionärer får icke förena partiuppdrag med ledamotskap i författningsdomstolen. Ledamöterna utses för obegränsad tid och får tjänstgöra i rätten till slutet av det kalenderår, i vilket de fyller 70 år. Rättens handläggning av mål regleras i 1953 års Verfassungsgerichtshofgesetz (lagen om författningsdomstolen) och en arbetsordning (Geschäftsordnung des Verfassungsgerichtshofes).

7.3 Speciella delen

7.3.1 Likhet

Enligt art. 2 StGG och art. 7 B-VG är alla medborgare lika inför lagen. Dessa grundlagsbestämmelser är tillämpliga endast i fråga om österrikiska medborgares rättsställning och skyddar således inte sådana personer som saknar österrikiskt medborgarskap. Dessa personer åtnjuter emellertid givetvis det skydd som enkel lagstiftning ger dem (VfGH 3509, 3527, 4706, 4952, 5059); dessutom kan de vara skyddade av andra, universellt giltiga grundrättighetsstadganden med karaktär av leges speciales i förhål- lande till likhetsreglerna, t. ex. bestämmelsen om egendomsrättsskydd i fallet VfGH 5345.

Likhetsgrundsatsen omfattar formella och materiella moment. Formellt sett innebär likhetsstadgandena, att lagar, förordningar och förvaltningsbeslut skall gälla för respektive tillämpas i förhållande till alla medborgare på samma sätt (VfGH 4473, 4915, 5197).

Materiellt sett kräver likhetsgrundsatsen, att statsmakternas handlande inte bestämmes av osaklighet vid differentiering av åtgärder (VfGH 3615). Detta negativt uttryckta saklighetskrav innebär inte, att differen- tieringar måste vara på ett visst sätt ändamålsenliga, lämpliga eller politiskt riktiga (VfGH 3382, 4711, 4916, 6191). Författningsrättsligt tillåtliga är alla differentierande åtgärder, så länge osaklighetsgränsen inte är överskriden. Denna gräns gäller även för skönsmässig myndighetsutöv- ning (VfGH 3879, 4480, 4806, 5587); vid överskridande av gränsen föreligger godtycke och därmed brott mot likhetsreglerna samt grundlags- stridighet (VfGH 4480; väl också 4806).

Vissa kriterier diskvalificeras såsom osakliga i art. 7 B-VG. Härstam- ning, kön, stånds- och klasstillhörighet samt trosbekännelse är således diskvalificerade; differentiering på grund av kön kan dock vara tillåtlig. om sakförhållandet präglas av biologiska skillnader mellan man och kvinna (VfGH 651, 2979).

I ett fall från 1926 (VfGH 651) fann författningsdomstolen strida mot likhetssatsen, att lokal lagstiftning i Wien förbjöd kvinnor att föra hyresvagnar. 1956 kom en bestämmelse efter författningsbesvär under författningsdomstolens prövning (VfGH 2979), som förbjöd att kvinnor använde taxibilarnas hållplatser under nattimmarna; bestämmelsen moti- verades huvudsakligen med arbetarskyddsöverväganden. Även detta stad- gande upphävdes såsom stridande mot grundlagsbuden om likhet.

Enligt författningsdomstolens nyare praxis får uppräkningen i art. 7 B—VG icke betraktas som fullständig och uttömmande utan endast som exemplifierande (VfGH 2088;jfr. även VfGH 2286, 2303).

Detta fastslogs 1951 i två avgöranden. ] de av författningsbesvär föranledda målen VfGH 2087 och 2088 hade Österrikes landsorganisa- tion (österreichischer Gewerkschaftsbund) vänt sig mot ett beslut av vederbörande myndighet i delstaten Tirol, som vägrade tillerkänna fackföreningen behörighet att avsluta kollektivavtal. Myndigheten åbe- ropade därvid delstatslagstiftning som krävde att fackförening skall ha säte i delstaten för att kunna tillerkännas kollektivavtalskompetens. Författningsdomstolen upphävde denna lag, eftersom den ansågs strida mot grundlagsbestämmelser om kompetensfördelning mellan förbunds- staten och delstaterna. För domstolen ställde sig därefter följdfrågan, om beslutet på grundval av den upphävda lagen kränkte någon grundrättig- het; endast om så var fallet kunde beslutet upphävas och fackföreningens besvär bifallas. Författningsdomstolen prövade beslutet med hänsyn till likhetsstadgandet i art. 7 B-VG. Rätten fann, att art. 7 B-VG uppräknade diskvalificerade kriterier som inte kunde tillämpas på juridiska personer, men att denna uppräkning endast kunde tolkas som exemplifierande. Den bärande tanken bakom art. 7 B-VG ansågs vara att förplikta statsmakterna att icke beakta andra än objektiva, sakliga differentierings- kriterier vid rättslig behandling av medborgarna. Stadgandet tolkades därmed som en skyddsbestämmelse mot godtycklig rättssatsformulering och rättstillämpning överhuvudtaget. Detta skydd kunde även juridiska personer åberopa i synnerhet i kollektivavtalssammanhang, enär kollek- tivavtalskompetens på arbetstagarsidan generellt endast kunde tillkomma juridiska personer. Att förvägra den klagande fackföreningen denna kompetens för Tirol fann författningsdomstolen därför vara grundlags- stridigt. Besvären bifölls och förvaltningsbeslutet undanröjdes.

Art. 7 B-VG kompletteras i huvudsak av art. 63, 66 och 67 av Saint-Germain-traktaten och art. 6 av Wien-traktaten; utöver de i art. 7 B-VG nämnda kriterierna diskvalificeras i dessa bestämmelser främst ras och språk som differentieringsgrunder.

Av författningsdomstolens praxis till art. 7 B-VG och art. 2 StGG framgår, att statsmakterna har stort spelrum vid likhetsbedömningar respektive differentieringar. Icke varje, i ett enskilt fall otillfredsställande eller felaktigt resultat bryter mot likhetsgrundsatsen (VfGH 3814, 5457, 5958, 6471), utan likhetsgrundsatsen hindrar endast godtyckligt-osakligt differentierande lösningar respektive rättstillämpning som kan anses logiskt otillfredsställande (jfr. senast VfGH 7104 och 7107).

Likhetsgrundsatsen kräver å andra sidan inte millimeterrättvisa. Lag- stiftningen får t. ex. utgå från typiseringar som bygger på genomsnitts- fallet. En viss schablonisering — isynnerhet i skatterätten — är förenlig med likhetsgrundsatsen (VfGH 3568, 3595, 3714, 3749, 4154, 4176, 4925, 5098, 5318, 5484), likaså t. ex. — formellt lagenligt fastställda — skattesatser för kommunala skatter som varierar mellan olika kommuner (VfGH 7082). Lagstiftaren får vidare variera användningen av rättsliga former mellan olika rättsområden; civilrättsliga institut är t.ex. inte nödvändigtvis bindande för skatterätten (VfGH 6854).

Myndigheter är i princip bundna av sin egen praxis; författningsdom- stolen har ansett strida mot likhetsgrundsatsen, att myndighet med

bestraffningsrätt i ett fall har utmätt straff och i andra, likartade fall underlåtit det (VfGH 3016, 3223, 4045, 5956, 6072, 6992, 7104). Har myndigheten dock handlat lagenligt i ett och lagstridigt i andra fall, föreligger i det enstaka fallet givetvis inte grundlagsstridighet (VfGH 4449, 5372, 6992, 7082). Myndighetens bundenhet av egen praxis går inte så långt, att myndigheten vore förhindrad att ändra sin praxis. Ändringen måste emellertid vara föranledd av sakliga överväganden (VfGH 3501, 3630, 3687, 4023, 4098, 4099, 5457, 6258, 6389, B 168/73 den 30 november 1973).

Likhetsgrundsatsen har dessutom varit aktuell i ett stort antal mål i författningsdomstolen.

I målet VfGH 5480 prövades, om lagstiftning var grundlagsenlig, som inskränkte rätten att förvärva jordbruksfastigheter, men i vissa förvärvs- fall gynnade redan aktiva jordbrukare. Klaganden hade bland annat hävdat att lagstiftningen skapade ett särskilt jordbrukarestånd. Detta stånds särskilda rättigheter enligt jordförvärvslagen innebure jämlikt art. 7 B-VG otillåten ståndsprivilegiering. Författningsdomstolen fann emel- lertid, att lagens differentiering — legitimt — syftade till att jord- och skogsbruk skulle bevaras och att den valda vägen icke innebar någon godtycklig privilegiering av ett visst stånd.

I målet VfGH 5237 fann författningsdomstolen jordförvärvslagstift- ningens bestämmelser vara förenliga med likhetsgrundsatsen, vilka syfta- de till att säkra småbrukens fortsatta existens och förhindra sammanslag- ning till större enheter.

Sakligt motiverad differentiering har författningsdomstolen därjämte funnit föreligga t. ex. i fråga om stadganden som ålägger statstjänsteman eljest inte förekommande — disciplinansvar eller underkastar dem speciella tjänstebestämmelser (VfGH 216, 287, 288, 289, 914, 943, 2311).

Som icke sakligt motiverade har författningsdomstolen exempelvis underkänt normer, i vilka äktenskapet eller släktskapet var enda skälet för sämre ställning vid beskattning (VfGH 4824, 5252), samt stadganden, genom vilka någon ålagts skatterättsligt ansvar för handlingar utanför hans inflytande och hans intressesfär (VfGH 5318). Av samma anledning har författningsdomstolen förklarat en skatterättslig regel vara grundlags- stridig såsom uppenbart osakligt motiverad, som föreskrev beskattning enligt det för den skattskyldige mindre förmånliga alternativet, om det beskattade sakförhållandet kunde subsumeras under flera olika beskatt- ningsnormer (VfGH 4689).

Speciell tillämpning har likhetsgrundsatsen funnit i stadgandena om den politiska valrätten i art. 26, 60, 95 och 117 B-VG, som ger lika valrätt åt alla österrikiska medborgare, män eller kvinnor, över vissa åldersgränser (och under förutsättning av ömsesidighet även för utländska medborgare enligt närmare bestämmelser i enkel lag).

7.3.2 Judiciella grundrättigheter

Art. 83 st. 2 B-VG föreskriver att ingen får undandragas sin laglige domare. Härmed avses främst att ge den enskilde skydd mot tillfälliga domstolar. Ursprungligen skulle bestämmelsen ge individen endast detta skydd mot godtyckliga ingrepp i den lagbestämda kompetensfördel-

ningen mellan statsorganen. Författningsdomstolen uppfattade emellertid art. 83 st. 2 B-VG såsom mera generellt syftande till att skydda och bevara statsorganens i lag bestämda kompetenser (VfGH 2536). Detta syfte kunde vara åsidosatt, om ett statsorgan i något ärende hade missuppfattat sin kompetens. En sådan missuppfattning kan komma till uttryck genom att ett obehörigt organ prövar ett ärende, som ett annat organ är behörigt att handlägga, eller att ett behörigt organ vägrar att pröva en framställning i sak och nöjer sig med att avvisa den på formella grunder. Denna uppfattning leder till en extensiv prövning av domstols- och myndighetsavgöranden ur kompetenssynvinkeln. Rättigheten enligt art. 83 st. 2 B-VG har därigenom alltmer fått karaktär av en allmän iudiciell grundrättighet med i huvudsak av praxis bestämd omfattning. Det stora antalet ganska disparata rättsfall har medfört, att rättighetens konturer inte är skarpa. Men två stora grupper torde kunna urskiljas.

Brott mot art. 83 st. 2 B-VG har författningsdomstolen ansett föreligga både i det positiva fallet att ett statsorgan lagstridigt bejakat sin behörighet och i det negativa fallet att statsorganet — likaledes lagstridigt antagit att det saknade behörighet att avgöra ärendet (VfGH 1443, 1639, 1823, 1934, 2035, 2048, 2059, 2068, 2093, 2256, 2813, 3163, 3544, 3684, 3875, 4124, 4146, 4665, 4902, 5486, 6216 (med ytterligare hänvisningar), 6746 (med ytterligare hänvisningar) ). Art. 83 st. 2 B-VG har även ansetts vara kränkt, när myndighet har beslutat i felaktig sammansättning (jfr. bland andra VfGH 6123), dock inte, om någon ledamot endast varit jävig (VfGH 6456 med ytterligare hänvisningar).

Positiva fall av brott mot rättigheten har författningsdomstolen funnit föreligga exempelvis när straff hade utdömts trots att gärningen inte var kriminaliserad; grundsatsen ”nulla poena sine lege” vore beståndsdel av den i art. 83 st. 2 B-VG skyddade rättigheten (VfGH 4080, 5233, 6727; jfr. även VfGH 4, 5, 15, 76, 3562, 3637, 3947 samt 6722 och 6762 med ytterligare hänvisningar). På liknande sätt dömde författningsdomstolen i ett fall, i vilket en myndighet hade utdömt ett straff trots att brottet var preskriberat (VfGH 3093). En relativ vidsträckt rätt till straffrättslig legalitet ingår således i rättigheten enligt art. 83 st. 2 B-VG.

Negativa fall av brott mot rättigheten har författningsdomstolen ansett föreligga vid lagstridig avvisning av framställning eller besvär utan sak- prövning (VfGH 3517, 3676; jfr. även VfGH 2903, 3212, 3577, 4021, 4146, 5230, 5448). I detta avseende skulle man kunna tala om rätt till sakprövning i rätt forum.

Art. 83 st. 2 B-VG har i ett större antal fall kommit till användning för att slå bryggan från författningsbesvärsprövningen enligt art. 144 B-VG till prövningen enligt art. 139 och 140 B-VG. Har nämligen författnings- domstolen med anledning av författningsbesvär mot förvaltningsbeslut funnit att lagen eller förordningen som tillämpatsi beslutet är grundlags- stridig, skall den upphävas. Men förvaltningsbeslutet kan inte undanröjas som en automatisk konsekvens av upphävningen utan endast om det kränker klaganden i någon grundrättighet. Här får art. 83 st. 2 B-VG nästan universell tillämplighet, om speciellare grundrättigheter inte kan anses vara kränkta genom förvaltningsbeslutet. Tillämpningen motiveras med följande argumentationskedja: Den vid lagprövningen upphävda

bestämmelsen fingeras vara upphävd, när förvaltningsbeslutet fattades (se ovan sid. 214). Förvaltningsbeslutet har genom denna fiktion berövats sitt lagstöd. Har ett beslut fattats av myndighet utan lagstöd, har myndig- heten saknat behörighet att besluta. Ett' av obehörig myndighet fattat beslut strider mot art. 83 st. 2 B-VG; beslutet skall därför undanröjas (jfr. t. ex. VfGH 3061, 3093, 3094, 3095, 5846, 5866, 6208, 6212;jfr. dock VfGH 5373, 5379).

7.3 .3 Rätt till liv

De nationella österrikiska grundlagarna saknar bestämmelser om männi- skans rätt till sitt liv. I art. 85 B-VG förklaras emellertid dödsstraffet för avskaffat. Genom detta stadgande har grundlagsstiftaren tillika angivit en absolut gräns för bemyndiganden till ingrepp i människors liv, som före 1968 har kunnat förekomma i strafflagstiftningen.

Abortlagstiftningen har liberaliserats i Österrike med verkan från och med 1975. De nya reglerna kungjordes som en del av en ny strafflagi januari 1974. I författningsdomstolens mål G 8/74 begärde en delstats- regering, att författningsdomstolen måtte upphäva dessa bestämmelser. 1 avgörande av den 11 oktober 1974 fann rätten, att bestämmelserna icke stred mot österrikiska grundlagsbestämmelser eller stadganden i den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter, och avslog delstats- regeringens framställning.

7.3 .4 Fysisk frihet

Fysisk frihet skyddas dels såsom rörelsefrihet genom art. 4 och 6 StGG, dels genom en generalklausul om fysisk frihet i art. 8 StGG i förening med bestämmelserna i 1862 års lag angående skydd för den personliga friheten.

Rörelsefriheten omfattar fyra situationer: vistelse i Österrike, bosätt- ning i Österrike, utresa och utvandring ur Österrike samt inresa till Österrike.

Friheten att utvandra är försedd med ett begränsat förbehåll: den får enligt att. 4 st. 3 StGG endast inskränkas genom värnpliktslagstiftning och förvaltningsbeslut på grundval av denna lagstiftning (VfGH 6974 och B 259/73 av den 1 december 1973). För de övriga fallen av rörelsefrihet gäller det allmänna förbehållet för konkretiseringar genom lagstiftning (se ovan sid. 211).

I målen VfGH 2550 och 2551 upphävde författningsdomstolen vissa föreskrifter i passlagstiftningen och ett förvaltningsbeslut som hade grundats på dem. Den då gällande passlagen föreskrev, att österrikiska medborgare endast fick lämna landet, om de medförde giltigt pass. Andra bestämmelser i lagen gav passmyndigheterna befogenheten att vägra utfärda pass, om den sökande kunde misstänkas vilja undandraga sig skattskyldighet i Österrike utan att misstanke för skattebrott i egentlig mening behövde föreligga. Denna inskränkning av utvandringsfriheten ansågs sakna stöd i grundlagstiftning som uttryckligen endast tillät inskränkningar genom värnpliktslagstiftningen. Rätten upphävde därför bestämmelsen såsom grundlagsstridig.

I målen VfGH 1675 och 1676, som avgjordes 1948, upphävde författningsdomstolen delstatslagstiftning om förbud mot privat biltrafik på helgdagar. Lagstiftningen var föranledd av brist på drivmedel och reservdelar. Författningsdomstolen fann, att sådan lagstiftning i och för sig skulle kunna vara förenlig med grundlagarna och i synnerhet art. 4 StGG i förening med viss kristidslagstiftning, men upphävde ändå lagstiftningen, eftersom grundlagen endast tillät den som förbundsrätt, icke som delstatsrätt.

Utlänningar är underkastade utlänningslagstiftningen, i synnerhet Fremdenpolizeigesetz. Varken grundlagstiftning eller denna enkla lagstift— ning ger dem uppehållsrätt i Österrike eller andra rörelsefrihetsgarantier (VfGH 3913, 4221). En särskild norm om asylrätt för politiska flyktingar saknas i nationell österrikisk rätt (jfr. Erkenntnisse und Beschliisse des Verwaltungsgerichtshofes. Neue Folge. Administrativrechtlicher Teil. Nr. 7045).

Generalklausulen i art. 8 StGG skyddar den fysiska friheten iövriga fall. 1862 års lag angående skydd för den personliga friheten ger därutöver vissa grundläggande regler om förfarandet vid frihetsberövan- den. Enligt denna lag är frihetsberövande endast tillåtligt, om domstol har beordrat det. Undantag gäller för interimistiska åtgärder, som får företagas även av andra statsorgan; i sådant fall skall dock domstolsför- farandet inledas senast efter 48 timmar eller den kvarhållne frigivas.

De materiella förutsättningarna för frihetsberövande åtgärder i olika situationer normeras i enlighet med % 5 i 1862 års lag i enkel lagstiftning. Sådana normer förekommer för ungefär samma situationer och under liknande förutsättningar som i svensk rätt, främst i straff-, straffprocess-, politi- och socialrätten.

Statsgrundlagen skiljer mellan allmän fysisk frihet å ena och rörelsefri— het å andra sidan på grund av speciella ekonomiska implikationer som förflyttning under rörelsefrihetsstadgandet kan ha. Utan kompletterande skydd för fria förmögenhetsrörelser ansågs den fysiska rörelsefriheten exempelvis utvandringsfriheten — vara alltför sårbar för indirekt verkande inskränkande åtgärder. Rörelsefriheten har därför inte normerats i anslut— ning till generalklausulen utan i nära anslutning till det allmänna stadgandet om egendomsskydd i art. 5 StGG.

7.3.5 Tros-, samvets- och världsåskådningsfrihet

Frihet för tro, samvete och världsåskådning skyddas i art. 14 StGG i förening med art. 63 och 67 av Saint-Germain-traktaten. Dessa grundlags- normer kompletteras dels av ett stadgande i art. 6 av 1955 års Wien— traktat, dels av viss enkel lagstiftning, främst Gesetz wodurch die interkonfessionellen Verhältnisse der Staatsburger in den darin angegeb- enen Beziehungen geregelt werden (lagen angående vissa interkonfessio- nella relationer mellan medborgarna) av den 25 maj 1868 (jfr. VfGH 5809) och den tyska Gesetz iiber die religiöse Kindererziehung (lagen om religiös uppfostran av barn) av den 15 juli 1921 (i kraft för Österrike sedan 1939).

Skyddet omfattar en positiv och en negativ sida. Positivt skyddas varje människas individuella ställningstaganden i frågor som rör tro, samvete och världsåskådning. Hon får fritt yttra sina egna åsikter offentligt eller privat, ensam eller tillsammans med andra eller också förtiga dern. Därvidlag fordras ingen anknytning till institutio- nella ramar exempelvis i form av kyrkliga eller statliga organisationer. Skyddet omfattar även rätten att byta åsikt i tros—, samvets- och världsåskådningsfrågor.

Negativt garanteras frihet från tvång i dessa frågor, i synnerhet frihet från att bli tvingad att deltaga i religiösa tillställningar eller uppenbara sin övertygelse (art. 14 st. 2 StGG). Tvång får inte heller utövas indirekt genom diskriminerande åtgärder på andra områden, t. ex. dem som omnämnes i likhetsreglerna (art. 7 B—VG, art. 2 StGG art. 63, 66 och 67 Saint-Germain-traktaten samt art. 6 Wien-traktaten).

Reglerna om tros-, samvets— och världsåskådningsfrihet präglas alltså av principiell tolerans. Denna tolerans skall verka ömsesidigt mellan männi- skorna och leder därför till en begränsning av friheten såtillvida som den inte får inkräkta på andra individers rättigheter. Ytterligare begränsningar framgår av art. 63 av Saint—Germain-traktaten som stadgar att utövningen av tros-, samvets- eller världsåskådningsfriheten icke får strida mot den offentliga ordningen, dvs. grundläggande principer i rättsordningen (jfr. VfGH 2944) eller goda seder.

Grundlagsskyddet för denna frihet har i fråga om politiska åsikter givits en ganska snäv innebörd. Så t. ex. har grundlagsregeln icke ansetts utan vidare motivera frikallande från vapentjänst såsom värnpliktsvägrare jämlikt 25 & Wehrgesetz (lagen om vapentjänst) (jfr. VfGH 1207, 3480). Skyddad är inte heller den förbundenhet som någon kan känna med en viss språklig eller etnisk grupp (VfGH 3509).

7.3 .6 Opinions friheter

Opinionsfriheterna är skyddade genom art. 13 StGG och punkt 1 och 2 av 1918 års nationalförsamlingsbeslut. Dessa normer stadgar allmän frihet för åsiktsyttringar, för pressen, teater och film samt för radio och televisionen. De kompletteras av art. 33 B-VG, som rör referat av parlamentsförhandlingar, och art. 17 st. ] StGG, som stadgar frihet för den vetenskapliga forskningen och läroutövningen.

Opinionsfriheterna omfattar frihet att yttra personliga tankar eller att tiga. Den omfattar även frihet att mottaga eller meddela underrättelser och idéer, således en viss informationsfrihet. Opinioner får framställas på i stort sett alla tänkbara sätt; friheten gäller exempelvis för tryckalster som böcker, tidningar och affischer, vidare för bilder, radio, film, television, brev, fanor eller andra kännetecken, offentliga tal, uppvakt- ningar, debattinlägg i parlamentet och föredrag (jfr. pleniavgörandet 17.9.1890, Sammlung von Civilrechtlichen Entscheidungen des k.k. obersten Gerichtshofes. Herausg. von Glaser, Unger, Pfaff u.a. 28. Band. Nr. 13.404). Skyddet omfattar således alla former av talade och tryckta åsiktsyttringar, teater och film samt radio och television.

Frihetens innehåll bestämmes i huvudsak genom censurfärbudet. Detta förbud garanterar, att opinionsyttringar kan offentliggöras utan föregåen- de myndighetsprövning, men det hindrar inte repressiva åtgärder i efterhand (VfGH 1829, 2283, 2343, 2987, 3286, 3910, 4037). Stats- makterna får inte kringgå grundlagarnas censurförbud speciellt för tryck- alster genom posttransportförbud som skulle kunna verka som indirekt censur. Censurförbudet gäller givetvis icke endast för opinionsyttringar i tryckt form utan för alla skyddade yttringar. T.ex. får filmer och teaterpjäser inte heller censureras (VfGH 552, 630, 949, 1089, 1829, 1830, 1846). Grundlagsförbudet mot censur av filmer utesluter emeller- tid inte, att filmbranschen anordnar frivillig självkontroll av filmer.

Speciellt för pressens frihet gäller förutom de nämnda förbuden mot förhandscensur O_ch transporthinder även förbud mot att göra utgivning av tidning eller tidskrift beroende av statlig koncession (VfGH 5218, 5616, 6186).

Censurförbudet gäller även för .radio och television åtminstone i princip. Ljudradio- och televisionsverksamheten är i Österrike privaträtts- ligt organiserad; bakom den står dock staten. Radio- och televisionsföre— tagen har monopolställning, men för dem gäller vissa regler som skall säkerställa opartiskhet i sändningarna. Urval av material med hänsyn till dessa regler anses icke utgöra censurerande ingrepp.

Grundlagsstadgandena saknar generella, positivt formulerade regler om tillåtet materiellt innehåll i åsiktsyttringar. Endast ett speciellt fall normeras i grundlagstiftningen: art. 33 B—VG ger absolut ansvarsfrihet för sanningsenliga referat av vissa offentliga parlamentsförhandlingar, Det tillåtna innehållet i opinionsyttringar kan därför inte beskrivas positivt. Opinionsfriheternas omfattning framgår endast indirekt av konkretiseran- de regler i lagstiftningen. Sådan lagstiftning möjliggörs genom det mycket vidsträckta förbehållet i art. 13 StGG. Konkretiseringsbeståmmelser förekommer i ett stort antal förbunds— och delstatslagar och -förord— ningar (jfr. VfGH 775, 2060, 2587, 2987, 3290, 4087), t. ex. i straff- rättsliga föreskrifter om förräderi, ryktesspridning, privatlivets skydd och ärekränkning (55 111, 115, 242, 244, 276 strafflagen) och i ungdoms- skydds- och pornografilagstiftningen (Bundesgesetz iiber die Bekämpfung unziichtiger Veröffentlichungen und den Schutz der Jugend gegen sittli- che Gefährung, lagen om åtgärder mot publikationer som sårar tukt och sedlighet, och om skydd för ungdomen mot sedliga faror; jfr. senast VfGH 5215 med ytterligare hänvisningar); ”svartlistning” för viss framtid och därmed förbunden distributionsinskränkning enligt denna sist- nämnda lag har författningsdomstolen emellertid förklarat vara grund- lagsstridig (VfGH 6615, 6626). Andra konkretiseringar stadgas exempel- vis i upphovsmanna— och konkurrenslagstiftningen, i utlänningslagstift— ningen (jfr. VfGH 5134) samt i tjänstemannarätten, främst i sekretess- bestämmelserna.

1 författningsbesvärsmålet VfGH 6186 hade ett reklamföretag instal- lerat stora reklamskyltar vid en landsväg, kommunala myndigheter hade beslutat att skyltarna skulle avlägsnas och motiverat beslutet med åberopande av byggnadslagstiftning. Besvär mot beslutet var resultatlösa

och likaså författningsbesvären som grundades på kränkning av yttrande- friheten. Författningsdomstolen fann att byggnadslagstiftningen bland annat avsåg att skydda landskapsbilden. Yttrandefriheten vore över- huvudtaget inte tangerad.

Som speciell opinionsfrihet skyddas i art. 17 st. 1 StGG den vetenskap- liga forskningens och läroutövningens frihet på det akademiska området. Denna grundrättighet är absolut; den får icke inskränkas genom enkel lag eller genom förvaltningsbeslut (VfGH 3565). Skyddet för forskningen omfattar t. ex. möjligheterna att företaga vetenskapliga undersökningar samt nedteckna och publicera resultaten (VfGH 3068, 3191; jfr. även VfGH 1777, 1969, 2345, 2706, 2707, 4881). Läroutövningen skyddas bland annat mot godtyckliga ingrepp eller inskränkningar från förvalt- ningens sida mot presentation av vetenskapligt grundad kunskap (VfGH 2823).

7.3.7 Undervisnings frihet

Art. 17 st. 2—5 StGG stadgar undervisningsfrihet såsom grundrättighet på skolväsendets område. Undervisningsfriheten skyddas i fyra avseenden. Art. 17 st. 2 StGG ger österrikiska medborgare rätt att fritt grunda privata undervisnings- och uppfostringsanstalter, om vederbörande styrkt lagstadgad kompetens. Stadgandet ger dessutom rätt att undervisa vid dessa anstalter. Art. 17 st. 2 StGG innehåller dock inga närmare bestämmelser om statliga bidrag till privatskolor, statligt erkännande av betyg och dylikt. Dessa två rättigheters praktiska betydelse är därför ringa. Den erforderliga tillämpningslagstiftningen är i huvudsak kodi- fierad i Privatschulgesetz (lagen om privata skolor) i 1972 års lydelse.

Art. 17 st. 3 StGG ger både österrikiska medborgare och utlänningar rätt till undervisning i hemmet. Bestämmelsen var riktad mot normer från 1830 som förbjöd, att katolska barn var inackorderade hos icke-katoliker och undervisades av dem, men aktualiserades 1965 i författningsbesvärs- målet VfGH 4990. Den klagande hade gett stödundervisning i teoretiska ämnen som ingick i körkortsprovet. Undervisningen meddelades i elever- nas hem. Läraren bötfälldes för bilskoleverksamhet utan tillstånd. För- fattningsdomstolen fann dock, att han inte bedrev sådan verksamhet utan grundlagsskyddad hemundervisning. Besvären bifölls därför och bötes— beslutet undanröjdes.

Art. 17 st. 4 StGG ger de erkända kyrkorna och religiösa samfunden rätt att ordna religionsundervisningen i skolorna. St. 4 står i nära samband med st. 5 av samma artikel, som ger staten universella tillsyns- befogenheter över skolväsendet. De båda styckenas innehåll är historiskt betingat. Enligt ett 1855 avslutat konkordat och motsvarande lagstiftning för den protestantiska befolkningen tillkom kyrkorna tillsynen över skolväsendet. Detta ändradesi 1867 års statsgrundlag, som sekulariserade skolorna. Kyrkorna och samfunden behöll rätten att anordna religions- undervisning, och staten tillerkändes tillsynsbefogenheter i alla skolfrågor åtminstone i sista instans. Lagstiftningskompetensen iskolfrågor regleras numera i art. 14 B-VG och grunddragen för tillsynsmyndigheternas organisation i art. 81 a och b B-VG.

Etniska minoriteter i Österrike har enligt Saint-Germain-traktatens art. 67 särskilt garanterade rättigheter till egna, autonoma skolor (se sid. 232 f.).

7.3 .8 Mötesfrihet

Mötesfrihet stadgas i art. 12 StGG och i punkt 3 av nationalförsamlingens beslut 1918. Dessa grundlagsregler kompletteras av enkel lagstiftning, i huvudsak i 1953 års Versammlungsgesetz (möteslagen).

Mötesfriheten har betecknats som en politisk rättighet (RG 37/1872), men grundlagsskyddet anses gälla praktiskt taget alla typer av offentliga sammankomster, t. ex. folkförsamlingar, allmänna möten, offentliga nöjestillställningar, marknadsfester, religiösa sammankomster (jfr. VfGH 2494, 2610) bröllopståg m. m. (jfr. & 5 möteslagen), om deltagarna kommer samman i syfte att samverka på något sätt. Sammankomster av människor utan sådant syfte kan vara skyddade genom reglerna om rörelsefrihet (art. 4 och 6 StGG) (VfGH 5193, 5195).

Bestämmelserna om mötesfrihet är endast tillämpliga på offentliga möten. Icke-offentliga möten kan dock vara skyddade av andra grund- rättighetsregler, t. ex. stadganden om föreningsfrihet när fråga är om ett föreningsmöte (VfGH 4586).

Mötesfriheten är såtillvida begränsad som möten med syfte som strider

vmot strafflagstiftning samt möten som innebär fara för den allmänna

säkerheten eller välfärden icke är skyddade (jfr. & 6 möteslagen).

Om konkretiseringar av mötesfriheten stadgas i möteslagen. Möten utomhus är enligt denna lag generellt förbjudna inom en skyddad zon av 300 rn i diameter runt de platser, på vilka sammanträden äger rum av förbundsstatens eller någon delstats parlamentariska försam- lingar (5 7 möteslagen).

Vidare får deltagare i folkförsamling eller allmänt tillgängligt möte icke vara beväpnad (% 9 möteslagen).

Möte får i övrigt förbjudas genom förvaltningsbeslut om dess syfte strider mot strafflagstiftning eller om genomförandet skulle medföra fara för den allmänna säkerheten eller välfärden (& 6 möteslagen). Ett för- budsbeslut måste emellertid te sig rimligt i förhållande till övriga omständigheter (VfGH 774).

I författningsbesvärsmålen VfGH 6095, 6304, 6530 och 6850 hade högerextremistiska föreningar kallat till möte. Mötena förbjöds respek- tive upplöstes av polisen med motivering att protestdemonstrationer vore att befara respektive hade ägt rum. Författningsdomstolen fann, att det inte får läggas i andra personers eller organisationers hand att inskränka en misshaglig men laglig förenings mötesfrihet genom att anordna protestaktioner. Allmänna, icke konkretiserade hänvisningar till troliga protester — även om dessa i mindre omfattning kan medföra problem för den allmänna ordningen betraktades inte som tillräckliga skäl för förbuds- och upplösningsbeslut. I första hand måste polismyndigheten försöka förhindra att ett lagligt möte störes. Först om detta är omöjligt, kan förbud respektive upplösning komma i fråga (jfr. även VfGH B 158/1973 av den 7 december 1973).

Dessa konkretiseringar och möjligheter till konkretiseringar är försedda med undantag för valmöten under tid när allmänt val är utlyst (% 4 möteslagen) samt för offentliga nöjestillställningar, bröllopståg, folkfester eller folkupptåg, begravningar, processioner, vallfärder och andra upptåg för dyrkande av tillåten tro eller åskådning, om dessa anordnas på hävdvunnet sätt (5 5 möteslagen). I dessa fall får inga ingrepp äga rum alls.

Möteslagen innehåller därjämte politirättsliga ordningsföreskrifter bland annat om skyldighet att anmäla möte (& 2; jfr. VfGH 5087), organisatoriska detaljer (& 11), deltagande i möte av representanter för vederbörande myndighet (& 12) och mötes upplösning, om det anordnats i strid med lagens föreskrifter eller om i enlighet med lagen anordnat möte tager ett lagstridigt eller för den offentliga ordningen äventyrande förlopp (åå 13—15).

7.3.9 Föreningsfrihet

Föreningsfriheten skyddas genom art. 12 StGG och punkt 3 av national- församlingens beslut 1918. Till dessa grundlagsbestämmelser kommer enkel lagstiftning, främst 1951 års Vereinsgesetz (föreningslagen). Dessa skyddsregler gäller icke för religiösa föreningar och samfund. För dem gäller särskilda normer i art. 15 och 16 StGG i förening med nationalför- samlingsbeslutet och art. 63 st. 2 av Saint-Germain-traktaten.

De allmänna reglerna om föreningsfrihet skyddar ideella föreningar (jfr. äZ föreningslagen). Föreningar med ekonomiska vinstsyften om- fattas inte av dem. Dessa eller åtminstone de olika medlemmarna — åtnjuter emellertid det skydd som yrkes- och näringsfrihetsreglerna ger.

Föreningsfriheten ger positivt skydd i tre avseenden. Man får för det första fritt bilda föreningar, dvs. föreningsbildningen får icke göras beroende av något statsorgans skönsmässigt beviljade tillstånd eller koncession (VfGH 405, 2621). För det andra tillförsäkras föreningar fri utövning av sin verksamhet (RG 176/1878). För det tredje innebär föreningsfrihet, att förening icke får upplösas genom godtyckligt fattat förvaltningsbeslut.

Negativt garanterar föreningsfriheten den enskilde medborgaren att han fritt får avgöra, om han vill inträda i förening eller stanna utanför den (jfr. Oberster Gerichtshof av den 10 maj 1927; Sammlung arbeits- rechtlicher Entscheidungen der Gerichte und Einigungsämter Nr. 3730).

Denna allmänna föreningsfrihet begränsas genom bestämmelser i art. 7 och 9 av Wien-traktaten. Art. 7 kräver förbud mot föreningar som vill beröva de slovenska och kroatiska minoriteterna deras rättigheter, och art. 9 fordrar förbud mot nationalsocialistiska föreningar (jfr. VfGH 3497, som ogillade författningsbesvär mot förvaltningsbeslut som förbjöd bil- dande av en "National Sozialistische Demokratische Arbeiter Partei (NSDAP)”). Dessa traktatbestämmelser har verkställts i enkel lagstift- ning.

Konkretiseringar av föreningsfriheten framgår dels av strafflagstift- ningen, dels av den nämnda föreningslagen.

Enligt 55 277—279 strafflagen är vissa former av brottslig förenings- verksamhet kriminaliserade.

Jämlikt 56 föreningslagen får vederbörande myndighet förbjuda att förening bildas, om föreningens påtänkta målsättning eller konstruktion är lag- eller rättsstridig eller innebär fara för staten. Beslutet får endast grundas på de stadgar som måste ingivas i samband med att vederbörande anmäler till myndigheten att föreningen skall bildas (jfr. VfGH 625, 2208, 2334). Motsvarande gäller för stadgeändringar (jfr. VfGH 6800 med hänvisning till VfGH 5654). Eventuellt skall stadgar tolkas grund- lagskonformt (VfGH 4044). Enligt %% 24 och 20 föreningslagen får föreningen upplösas genom förvaltningsbeslut, om den har fattat beslut eller kungjort ställningstagande som strider mot strafflagstiftning eller i vilket föreningen att döma av beslutets eller ställningstagandets form och innehåll gjort anspråk på auktoritet liknande den lagstiftande eller verkställande statsmaktens; föreningen får vidare tvångsvis upplösas, om den överskrider gränserna för stadgeenlig verksamhet och om den överhuvudtaget icke längre motsvarar förutsättningarna för sin rättsliga existens (jfr. VfGH 155, 1532, 1608, 1735, 1780, 2057, 3545, 3957).

För politiska partier saknas alltjämt särskilda regler som beaktar deras speciella problem. Den allmänna föreningslagstiftningen torde inte vara tillämplig; de stora, i parlamentet representerade partierna har exempelvis åter konstituerat sig efter andra världskriget utan att följa föreningslagens föreskrifter. Rättsläget är därför oklart.

Religiösa föreningars verksamhet skyddas ihuvudsak genom reglerna om tros-, samvets- och världsåskådningsfrihet. Olika regler gäller därvidlag för erkända och icke-erkända religiösa samfund och föreningar.

Art. 15 StGG skyddar de erkända samfunden och kyrkorna mot ingrepp i religionsutövning, inre förvaltning och förmögenhet. Erkända är praktiskt taget alla i Österrike företrädda större kristna kyrkor samt det israelitiska trossamfundet.

Trosbekännare som icke tillhörde något erkänt samfund hade enligt 1867 års normering i art. 16 StGG endast rätt till fri religionsutövningi hemmet. Denna rätt har utvidgats dels genom 1918 års nationalförsam- lingsbeslut, dels genom art. 63 av Saint-Germain-traktaten. Sedan första världskriget åtnjuter därför även icke erkända samfund grundlagsskyddad föreningsfrihet. Detaljerna, i synnerhet föreningslagens tillämplighet på icke erkända samfund, är icke klarlagda (jfr. två äldre avgöranden RG 1891/1911 och VfGH 1265 samt utläggningen hos Ermacora: Handbuch der Grundfreiheiten S. 442 ff.).

7.3.10 Petitionsra'tt

Petitionsrätten skyddas genom art. 11 StGG. Den innebär frihet att hänvända sig med allmänna framställningar och ansökningar till statliga organ utan att nackdelar behöver befaras (jfr. VfGH 4295, 6131, 6441). Statsorganen är skyldiga att mottaga petitioner men är inte förpliktade att taga ställning till innehållet eller att besvara dem. Parlamentets två kamrar accepterar petitioner endast om de ingives av en ledamot i

respektive kammare (& 77 Bundesgesetz betreffend die Geschäftsordnung des Nationalrates, lagen angående nationalrådets arbetsordning, och $ 60 Gesehäftsordnung des Bundesrates, förbundsrådets arbetsordning). För petitioner av militär personal i ärenden som rör tjänstgöringen har inrättats en parlamentariskt sammansatt besvärskommission (Beschwer- dekommission) vid försvarsdepartementet (å6 Wehrgesetz, lagen om vapentjänst). Kommissionen får uttala rekommendationer med anledning av petitioner och skall avge årliga verksamhetsberättelser via försvars- ministern till parlamentet.

7.3.1 ] Kommunikationsfriheter

Enligt art. 10 StGG åtnjuter brevhemligheten grundrättighetsskydd. Skyddet gäller för tillsluten skriftlig kommunikation mellan personer. För andra kommunikationsslag —- post- och telekommunikation samt muntlig kommunikation av privat natur saknas bestämmelseri 1867 års statsgrundlag och de övriga grundlagarna. Kompletterande skydds- regler förekommer emellertid i enkel lagstiftning, främst i åå 118 och 119 strafflagen, som kriminaliserar brott mot brev- och telehemligheten.

Ingrepp i den skyddade brevhemligheten får förekomma i fyra fall: vid häktning och annat frihetsberövande, vid husrannsakan (jfr. VfGH 938, 2990, 3592), under krig samt i enlighet med domstolsorder på grund av särskilt lagstadgande, t. ex. i brottmål på grund av straffprocessrätten eller enligt & 8 Epidemiegesetz (epidemilagen) för desinfektionsändamål (jfr. dock Entscheidungen des österreichischen Obersten Gcrichtshofes in Zivilsachen. Band 36. Nr. 135: Rätten tillät icke att en underrättsdomare utfärdade order att Öppna ett brev som en framliden hade efterlämnat med förordnande att brevet oöppnat skulle överlämnas till en viss person).

7.3. 12 Bostadens helgd

Bostaden och hemmet skyddas av art. 9 StGG i förening med 1862 års grundlag om hemfrid. Detta skydd är riktat mot godtycklig och därför lagstridig husrannsakan (VfGH 3847, 3967). Det får åberopas av både den civilrättsligt berättigade och den faktiske innehavaren (VfGH 1906).

Bostadsbegreppet tolkas extensivt (Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichts als Cassationshofes. Neue Folge. 1. Band. Nr. 2285; senast VfGH 6328); såsom fredad bostad betraktas även biutrymmen som källarlokaler (VfGH 5182) och lokaler för privat läkarpraktik invid den egentliga bostaden (VfGH 1747). Jämte bostaden i denna bemärkelse skyddar lagen även övriga till hushållet hörande utrymnen. Till sådana hänföres affärslokaler (VfGH 181 1) och företagslokaler (VfGH 2867).

Ingrepp i skyddet får förekomma för brottsbekämpning (% 2 grund- lagen om hemfrid; jfr. VfGH 5083) samt för politi-, tull- och skatterätts- liga inspektioner (& 3 grundlagen om hemfrid).

Såsom tillåten inspektion har författningsdomstolen i VfGH 6328 godkänt en av polisen genomförd kontroll av samtliga rum i ett hotell.

Kontrollen syftade till att undersöka om föreskrifter om inskrivning av gäster hade iakttagits. Rätten fann, att eventuellt lagstridig husrann- sakan icke förelåg, eftersom polisen inte sökte efter vissa personer eller saker, men rätten framhöll i sin årsberättelse för året 1970 att lagstift- ningen på detta område vore ofullständig.

Ingrepp får endast ske på order av domstol, i brådskande fall även på order av förvaltningsmyndighet. På begäran skall den ingripande myndig- heten utfärda intyg om det genomförda ingreppet och motivera de företagna åtgärderna. Förfarandet i övrigt normeras närmare i straffpro- cessrätten (åå 139 ff. straffprocessordningen) och finansstraffrätten (Ge- fällstrafgesetz, skattestrafflagen; jfr. VfGH 1811).

73.13 Yrkesfrihet

Yrkesfriheten normeras i art. 18 och 6 StGG. Art. 18 StGG stadgar frihet för yrkesval och yrkesutbildning (jfr. VfGH 2030, 3092, 5440). Den avser att förbjuda inskränkningar i yrkesval och yrkesutbildning genom skrå- eller ståndsprivilegier. Yrkesutövningen skyddas av art. 6 StGG, som stadgar principiell näringsfrihet.

Skyddsnormerna för yrkesutövning å ena samt yrkesval och yrkesut- bildning å andra sidan är utformade på olika sätt. Skyddet för yrkesutöv- ningen (art. 6 StGG) står under ett allmänt förbehåll för tillämpningslag- stiftning och därmed även för insnävande konkretiseringar. Förbehållet har utnyttjats i omfattande näringsrättslig lagstiftning av liknande karak- tär och struktur som den svenska. Friheten för yrkesval och yrkesutbild- ning (art. 18 StGG) är däremot icke villkorad; konkretiserande lagstift- ning får alltså inte bemyndiga till ingrepp i friheten.

Gränser för friheten enligt art. 18 StGG drogs upp i målet VfGH 5611. En musiker hade blivit straffad av vederbörande polismyndighet, efter- som han hade blåst valthorn på kvällstid, så att invånarna i hans bostadshus hade störts. Musikern anförde författningsbesvär och åberopa- de art. 18 StGG. Författningsdomstolen fann, att grundrättigheten ville skydda mot skrå- eller ståndsprivilegier men inte gav frihet att bedriva sin utbildning på ett sätt som ingrep i andra människors lagligt skyddade sfär. Besvären ogillades därför.

Av statsgrundlagens ordalydelse framgår inte klart, hur gränsen skall dragas mellan den ovillkorade friheten och det villkorade skyddet. En sådan gränsdragning har varit speciellt viktig för frågor rörande lagstift— ning om förutsättningar för att kunna påbörja yrkesutövning. I en lång rad avgöranden har författningsdomstolen hänfört dessa frågor till art. 6 StGG (VfGH 2030, 3168, 3191, 3468, 3646, 4011, 4019, 5279, 5871, 5876, 6454, 6464, 7071). Tillämpningsområdet för denna artikel har därigenom blivit utvidgat betydligt. Då art. 6 StGG inte innehåller materiella normer för utformningen av nödvändig tillämpningslagstift- ning, har lagstiftaren långtgående normeringsmöjligheter.

I fråga om statliga befattningar begränsas art. 18 och 6 StGG av art. 3 StGG i förening med art. 66 st. 2 av Saint-Germain-traktaten och art. 8 av Wien-traktaten. Enligt dessa regler skall alla österrikiska medborgare

ha tillgång till statliga befattningar oberoende av ras, kön, språk, religion eller politisk åsikt. Stadgandet kräver emellertid endast, att ansökan om statlig befattning skall tillåtas. Det binder inte vederbörande statsorgan att utnämna en viss t. ex. särdeles väl meriterad person till innehavare av den sökta befattningen. Uteblir utnämningen, kan detta inte innebära ett brott mot grundlagsgarantien (jfr. VfGH 415, 779, 1689, 1881).

Tillträdande av statlig befattning förutsätter enligt art. 3 st. 2 StGG att det österrikiska medborgarskapet förvärvats dessförinnan. Ett undantag gäller för professorsbefattningar vid österrikiska universitet enligt art. 6 st. 4 B-VG i förening med 565 Staatsbiirgerschaftsgesetz (medborgar— skapslagen); i sådant fall förutsättes inte att vederbörande kandidat före tillträdet blivit österrikisk medborgare. Saknar han detta medborgarskap, förvärvar han det automatiskt med tillträdet.

7.3.14 Egendomsrätt

Egendomsrätten skyddas av art. 5 StGG. Skyddet står under ett lagstift- ningsförbehåll som tillåter begränsande ingrepp och expropriation genom och på grundval av enkel lagstiftning. Skyddet tillkommer även utlän- ningar och utländska juridiska personer (VfGH 5513).

Skyddet enligt art. 5 StGG avser icke endast äganderätten i teknisk mening utan alla privata förmögenhetsrättigheter (VfGH 3684, 5046, 5371, 5948, 6186 och B 84/73 av den 10 oktober 1973). Det omfattar däremot icke offentligrättsligt grundade rättigheter, t. ex. statstjänste- mäns löne- och pensionsanspråk (VfGH 1827, 2119, 2242, 2311, 2437, 2869, 3508, 4260, 4363, 5370, 6733), rätt till att patentmyndigheten beviljar patent (VfGH 5684; jfr. även VfGH B 21, 34, 35/73 av den 17 oktober 1973) eller anspråk på avskrivning av avgifter och skatter eller återbetalning av för mycket erlagda avgifter och skatter (VfGH 4352, 4731, 5263, 5333, 6725).

Expropriation är enligt författningsdomstolens tolkning av art. 5 StGG endast tillåtlig till det allmännas väl, icke till förmån för enskilda personer eller persongrupper (VfGH 1853, 3666, 5617, 5807, 6763;jfr. även VfGH 1809, 2934). Behovet att expropriera måste dessutom vara konkretiserat (VfGH 3666). Eventuell lagstiftning om expropriation skall detaljerat beskriva förutsättningarna för och förfarandet vid expropria- tion (VfGH 1123). Grundlagsnormeringen kräver emellertid inte att ersättning under alla omständigheter skall utgå vid expropriation. Enkel lagstiftning skulle kunna innehålla bemyndigande till expropriation utan ersättning (VfGH 1123, 2572, 2680).

Expropriationsreglerna gäller även om egendomsrätten endast begrän- sas. Sådana begränsningar får icke urholka egendomsrättens väsentliga innehåll (VfGH 4486, 5208, 6316, 6780).

Socialisering betraktas som ett specialfall av expropriation och är därmed underkastad expropriationsreglerna (VfGH 1853; även VfGH 2431, 2680, 3118). Socialiseringsåtgärder begränsas emellertid av art. 6 StGG; socialiseringen får inte urholka yrkesutövningsfriheten (näringsfri- heten).

Lagliga beskattningsåtgärder faller i normalfallet inte under expropria- tionsreglerna (VfGH 4086, 5858). Därvid förutsättes dock, att beskatt- ningsformen inte missbrukas (jfr. VfGH 3919 samt även 3666). Beskatt- ning utan lagstöd liksom andra ingrepp i egendomsrätt utan sådant stöd kan däremot bryta mot egendomsrättsskyddet (VfGH 3630, 3631, 3773, 4941, 6164, 6740; jfr. även VfGH 5683, 5948 och 6557 med ytterligare hänvisningar).

7.3.15 Frihet att förvärva fastighet

Som speciell ekonomisk frihet skyddar art. 6 StGG medborgarnas rätt att fritt förvärva fast egendom; utlänningar är icke skyddade (VfGH 5932). Normeringen har nära samband med dels rörelsefriheten, dels den fria yrkesutövningen (näringsfriheten) och dels egendomsrättsskyddet; dessa friheter skall inte kunna urholkas genom begränsningar i fråga om förvärv av fast egendom. Vilka begränsningar som åsyftas framgår av stadgandets tillkomsthistoria. Den visar att det tillkommit som förbud mot stånds- privilegier vid fastighetsförvärv. Detta historiska syfte har blivit bestäm- mande för författningsdomstolens praxis — trots att bestämmelsens ordalydelse i och för sig inte hade hindrat en tillämpning på modernare former av förvärvsbegränsningar; rätten har t. ex. i ett flertal avgöranden fastslagit, att art. 6 StGG icke förbjuder allmän, för alla medborgare oavsett ståndstillhörighet eller härkomst gällande naturskyddslagstiftning eller inskränkning i rätten att förvärva jordbruksfastigheter men får inte skapa en ny jordbrukareklass (VfGH 2404, 2546, 2662, 2688, 3975, 4429, 4567, 5683, 5839, 6029, 6063). Fastighets nyttjande skyddas inte av art. 6 StGG (VfGH 4862, 5547).

Enligt art. 6 st. 2 StGG får lagstiftaren föreskriva inskränkningar i rätten för den döda handen (manus mortua) att förvärva fast egendom. Regeln syftade till att motverka anhopning av fast egendom hos i synnerhet kyrkliga institutioner, som var bundna av vissa kyrkorättsliga avyttringsförbud (Corpus iuris canonici C Xqu. 2, C XII qu. 2 osv.: numera Codex iuris canonici can. 1530;jfr. även det liknande stadgandet ikap. 26 5 6 av 1686 års svenska kyrkolag).

7.3.16 Minoritetsskydd

En av de viktigaste bestämmelserna i 1867 års statsgrundlag vid dess tillkomst var art. 19 som stadgade lika rättigheter för alla nationaliteter, dvs. etniska grupper som omfattades av den österrikisk-ungerska monar- kien. När denna bröt samman efter första världskriget ändrade nationali- tetsproblematiken karaktär. I det kvarvarande Österrike var befolkningen övervägande tysk, dock med betydande icke-tyska minoriteter, i huvud- sak kroater, slovener och den vindiska befolkningsgruppen. Deras intres- sen skyddades iart. 66—68 av Saint—Germain—traktaten. Dessa minoritets- skyddsbestämmelser tog över det gamla nationalitetsskyddsstadgandet i 1867 års statsgrundlag (VfGH 2459). Minoritetsskyddet aktualiserades och utbyggdes sedermera i Wien-traktatens art. 7.

Minoritetsskyddet enligt dessa bestämmelser omfattar en negativ och en positiv sida.

Negativt skall reglerna förebygga diskriminering. Saint-Germain- traktatens art. 66 förbjuder därför speciellt att minoritetsbefolkningens politiska rättigheter inskränkes; artikeln är i detta avseende lex specialisi förhållande till den allmänna likhetsgrundsatsen i art. 7 B-VG. Det negativa skyddet är vidare riktat mot ingrepp på det religiösa och det kulturella planet. .

Minoritetsskyddets positiva sida förpliktar staten att skydda och bevara minoriteterna genom aktiva åtgärder, i huvudsak genom att ställa subventioner till förfogande för — iövrigt autonoma — minoritetsskolor, genom att underlätta användning av minoritetsspråken i offentliga sam- manhang och genom att helt allmänt subventionera minoriteternas kulturella och religiösa aktiviteter.

Minoritetsskyddet är inte lokalt begränsat till områden med relativt hög andel av minoritetsbefolkning, utan minoritetsrättigheter kan göras gällande överallt i Österrike. För delstaten Kärnten, där huvuddelen av den slovenska minoriteten är koncentrerad, har skyddet fått en fastare institutionalisering genom Minderheiten-Schulgesetz (lagen om minori— tetsskolor) och Minderheiten-Gerichtssprachengesetz (lagen om minorite- tens språk inför domstol), båda av den 19 mars 1959, samt Minder- heiten-Ortstafelgesetz (lagen om ortbeteckningar i områden med minori- tetsbefolkning) av den 6 juli 1972.

Enligt art. 8 B-VG är tyska språket österrikes officiella språk; men enligt Wien-traktatens art. 7 och därtill utfärdade tillämpningslagar och -anvisningar är slovenska och även kroatiska tillåtna såsom språk inför domstolar och myndigheter.

Minoritetslagstiftningens faktiska betydelse torde vara svår att beskriva. Någon befolkningsstatistisk minoritetsräkning har hittills inte förekommit — främst på grund av svårigheterna att någorlunda klart definiera kriterier för minoritetstillhörighet. En allmän tendens förefaller vara att ålägga alla statsorgan stor minoritetsvänlighet och att mycket pragmatiskt söka lösningar av vardagliga problem.

7.4 Österrikisk litteratur om grundrättigheter

A Förarbeten

1867 års lagstiftning utgår i många avseenden från de idéer och förslag som framfördes 1848. Material från denna tid är samlat i Alfred Fischel: Die Protokolle des Verfassungsausschusses 'Liber die Grundrechte. Ein Beitrag zur Geschichte des österreichischen Reichs- tags vom Jahre 1848. Wien, Leipzig 1912 De egentliga förarbetena till 1867 års lagstiftning är tryckta i parlaments- trycket Stenographische Protokolle iiber die Sitzungen des Hauses der Abge- ordneten des Reichsrathes. IV. Session (I. Session, ll. Wahlperiode, vom 20. Mai 1867 bis 15. Mai 1869). 1. Band S. 778—795, 799—817, 985, 993—994. 2. Band S. 1571, 1598—1616, 1627, 1635—1636, 1810,1851—1852,1989.

Stenographische Protokolle des Herrenhauses des Reichsrathes. Vierte Session. 1867, 1868, 1869. S. 173, 212, 268, 271—275, 281, 285— 287, 358, 373, 388, 390, 411, 465. Detta material har åter utgivits i Die neue Gesetzgebung Oesterreichs. Erläutert aus den Reichsraths- Verhandlungen. Erster Band. Die Verfassungsgesetze und die Gesetze iiber den finanziellen Ausgleich mit Ungarn. Wien 1868. S. 305—394. Förarbeten till 1920 års grundlagstiftning är samlade i Felix Ermacora: Quellen zum österreichischen Verfassungsrecht (1920). Die Protokolle des Unterausschusses samt Verfassungsent- wiirfen. (Mitteilungen des Österreichischen Staatsarchivs. Ergänzungs— band VIII). Wien 1967.

B Lagkommen tarer

Hans R. Klecatsky: Das österreichische Bundesverfassungsrecht. 2. Auf- lage. Wien 1973 Hans Kelsen, Georg Froehlich, Adolf Merkl: Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920. (Die Verfassungs—Gesetze der Republik Österreich. Herausgegeben von Hans Kelsen, 5. Teil: Bundesverfassung). Wien, Leipzig 1922

C Handböcker

Ludwig Adamovich, Hans Spanner, Ludwig K. Adamovich Jr: Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts. 6. Auflage. Wien, New York 1971 Robert Walter: Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Wien 1972 Felix Ermacora: Handbuch der Grundfreiheiten und der Menschenrechte. Wien 1963

D Prejudikatsam lingar

Sammlung der nach gepflogener öffentlicher Verhandlung geschöpften Erkenntnisse des k.k. österreichischen Reichsgerichtes. Herausgegeben von Anton Hye und Karl Hugelmann.(1869—l9l8) Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschliisse des Verfassungs- gerichtshofes. Neue Folge. (1921—1933, 1946— ) med registerverken Johann Hirsch, Alfred Kaltenberger: Die Judikatur des Verfassungsge- richtshofes 1919—1964. 2 Bände. Wien 1966 och Johann Hirsch, Gerhard Egger: Die Judikatur des Verfassungsgerichts- hofes 1965—1969. Wien 1971

8. Medborgerliga fri- och rättigheter i komparativ belysning

Dr. jur., jur. kand. Hans-Heinrich Vogel

8.1. Sammanfattning; förkortningar

Enskildas grundläggande fri- och rättigheter skyddas i Europa och Nordamerika sedan 1600- och l700-talens stora revolutioner i England, Förenta staterna och Frankrike. Under 1800-talet intog de flesta euro- peiska staterna fri- och rättighetsregler i sina grundlagar. Dessa regler är vanligtvis avfattade som generalklausuler, vilka utformas närmare i annan lagstiftning och i domstols- och förvaltningspraxis. Fri- och rättighets- normerna anses regelmässigt vara omedelbart bindande för alla samhälls- organ. Strider annan lagstiftning mot grundlagarnas fri- och rättighets- bestämmelser, äger oftast grundlagen företräde; undantag förekommer, om grundlag strider mot parlamentariskt antagen lag. Ogiltigförklaring av lagstiftning såsom grundlagsstridig kan vara förbehållen särskilda organ, t. ex. författningsdomstolarna i Västtyskland och Österrike. Dessa sank- tionsorgan är väl inlemmade i respektive lands politiska system. Inte i något land överväger man en inskränkning av sanktionsorganens befogen- heter.

Vissa rättigheter skyddas såsom fri- och rättigheter i åtskilliga stater, andra är nationellt särpräglade. Översikten upptager endast de mera vanligt förekommande fri— och rättigheter som närmare framgår av innehållsförteckningen.

Förkortningar (utöver tidigare omnämnda)

US, Cranch, Wallace United States Reports. Cases Adjudged in the Supreme Court (referat av rättsfall som förevarit i Förenta staternas högsta dom- stol)

Ur samlingen av rättsfall från Förenta staternas högsta domstol citeras med uppgift om parterna, volym, serietitelns förkortning eller utgivarens namn samt sida för avgörandets början och eventuellt sida för uppslaget ävensom året när avgörandet meddelades, t. ex. Roe v. Wade, 410 US 113 at 125 (1973) Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803)

236. Komparativ belysning SOU l975:29 8.2 Allmänna delen

8.2. 1 Normernas bakgrund

Konstitutionella begränsningar för den styrande statsmakten finner man i Europa alltsedan högmedeltiden. Sådana begränsningar kunde komma till uttryck i individuella konungaeder eller i konungaförsäkringar som exempelvis de svenska kungarnas ed enligt Magnus Erikssons landslag (5 kap. konungabalken) samt 1600- och l700—talens konungaförsäkringar, de danska kungarnas håndfmstninger eller den tyska kungens ed enligt Sachsenspiegel (Landrecht 111 545 2; från 1200-talet). Begränsningar kunde också följa av generella utfästelser av en furste på furstendömets vägnar eller av kontrakt mellan fursten å ena samt adeln och ständerna å andra sidan, t. ex. den delvis fortfarande gällande Magna Carta Liber- tatum i England (1215) eller den tyska Bulla Aurea (1356). Dessa begränsningar avgränsade feodalsamhällets olika organ gentemot varan— dra; de saknade ännu det på den enskilda människan inriktade skydds- elementet, som är kännetecknande för nya tidens fri- och rättighetsgaran- tier. Den nya tidens föreställningar om okränkbara individualrättigheter har sina rötter i 1600- och 1700-talens stora kulturella rörelser — kraven på livets sekularisering, på rationalism och på politisk liberalism. En teoretisk utformning fick dessa idéer i lärorna om samhällsfördraget; detta fördrag konkretiserade oförytterliga och okränkbara rättigheter för den enskilde medborgaren.

Fri- och rättighetstänkandet ledde till praktiska resultat för rättslivet genom 1600— och 1700-talets tre stora revolutioneri England, Nordame- rika och Frankrike.

I England skedde de första betydande praktiska landvinningarna genom Habeas Corpus Act, 1679 (31 Car. 11, c. 2), och Bill of Rights, 1689 (I Will. & Mar., sess. 2, c. 2), samt en moderniserad tolkning av 1215 års Magna Carta. Dessa lagar gäller delvis fortfarande i England och bildar en del av stommen i den moderna engelska fri- och rättighetsnor- meringen.

Det engelska rättstillståndet blev vägledande för Englands nordameri- kanska kolonier under revolutionen mot moderlandet 1776—1783. De flesta av dem antog rättighetsförklaringar med grundlagskaraktär; först bland dessa kolonier var Virginia med sin Bill of Rights av den 12 juni 1776. De förutvarande koloniernas fri- och rättighetsgarantier förnyades och utvidgades i 1789 års Constitution of the United States of America och i de första tio tilläggen till denna konstitution (även kallade Federal Bill of Rights; i kraft sedan 1791) samt det fjortonde tillägget till konstitutionen (i kraft sedan 1868). Liksom sina engelska förebilder var dessa förklaringar avfattade som konkreta bud och avsedda för omedel- bar tillämpning i domstolarna, och liksom 1600-talets engelska lagstift- ning gäller dessa grundlagsregler alltjämt.

De amerikanska fri- och rättighetsförklaringarna blev direkt mönster- givande för Franska revolutionens teoretiker, som 1789 formulerade sin Declaration des droits de l'homme et du citoyen, som senare komplette-

rades och inlemmades i 1791 års författning. Denna deklaration vilade emellertid på det antagandet att rättighetsnormernas efterlevnad vore en självklar följd av det mänskliga förnuftets seger i revolutionen samt att det allmännas vilja, som kom till uttryck i lagarna, inte kunde fela; en sanktionsapparat ansågs därför inte vara nödvändig. Fri— och rättighets- stadgandena kunde därmed samtidigt ändra karaktär. Till försvarstanken i de amerikanska och engelska fri- och rättigheterna fogades tankar om mål för ett gott samhälle i framtiden. Gränslinjen mellan konkret tillämpliga skyddsbestämmelser och politiska programförklaringar för mer eller mindre avlägsen framtid blev oklar.

Idén att grundlagfästa vissa mänskliga och medborgerliga rättigheter har under 1800— och 1900-talen fått stor spridning.

! Europa antog exempelvis de flesta tyska staterna konstitutionella rättighetsbestämmelser efter franskt mönster under 1800-talet; sådana bestämmelser ingår också i 1919 års grundlag för Tyska riket och 1949 års västtyska grundlag. Österrikes fri- och rättighetslagstiftning tillkom huvudsakligen 1867, den schweiziska i kantonerna på 1830-talet och på det federala planet 1848 och 1874. 1 Nederländerna antogs fri- och rättighetsstadganden 1815, i Belgien 1831, på Malta redan 1802 och i Italien 1848 (i den senare för hela landet gällande piemontesiska författningen).

I socialistiska stater har fri- och rättigheter blivit grundlagfästa i anslutning till en av Lenin 1918 framlagd deklaration; fri- och rättighets- förklaringar på grundval av denna deklaration innehåller t. ex. 1936 års sovjetiska unionsförfattning, 1968 års östtyska grundlag, 1972 års unger- ska grundlagstiftning och Polens grundlag från 1952.

Fri- och rättighetstanken har vidare tagits in i författningar som endast har ytliga förbindelser till europeiskt rättstänkande, exempelvis i de japanska författningarna från 1889 och 1947 samt den indiska författningen från 1949.

1 Skandinavien infogades fri- och rättighetsstadganden i 1814 års norska grunnlov och i de danska grundlagarna sedan 1849 årsjunigrund- lov samt i 1919 års finska regeringsform. 1809 års svenska regeringsform tillkom endast två årtionden efter de nordamerikanska och franska rättighetsförklaringarna, men upptog inte de där framförda idéerna. % 16 RF 1809 fortsatte den inhemska traditionen av konungaförsäkringar och tillhör därmed internationellt sett den inledningsvis omnämnda äldre typen av konstitutionella begränsningar. 586 RF 1809 innehåller där- emot en detaljerad men fragmentarisk fri- och rättighetsnormering i modern mening närmast liknande den engelska i 1679 års Habeas Corpus Act. De nationella fri- och rättighetsstadgandena kompletterades redan under 1800-talet med folkrättsliga stadganden, exempelvis 1864 års Röda kors-konvention och antislaverikonferensens generalakt, antagen i Bruxelles 1890. Under 1900-talet tillkom bestämmelser i fredsfördragen efter första och andra världskriget, t.ex. i Saint-Germain-traktaten med Österrike från 1919 (avsnitt V i del 11) och 1947 års fredsfördrag med Italien (art. 15). Dessutom utarbetades konventioner om speciella rättig-

heter, exempelvis konventionen mot slaveri av den 25 september 1926 och konventionen rörande flyktingars internationella ställning av den 28 oktober 1933.

En mera omfattande formulering av internationellt fri- och rättig- hetstänkande innehåller Förenta Nationernas 1948 antagna Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, som har karaktär av icke bindande riktlinjer. På grundval av denna förklaring har Förenta Natio— nerna senare, den 16 december 1966, antagit dels en internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, dels en interna- tionell konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Dessa två konventioner är avsedda att bli folkrättsligt bindande, men har ännu inte trätt i kraft.

Som partikulär folkrätt för flertalet västeuropeiska stater gäller två andra regelverk, i vilka man på liknande sätt som Förenta Nationerna har försökt hålla isär klassiska skyddsrättigheter å ena och sociala prestations- rättigheter å andra sidan: 1950 års Europarådskonvention och 1961 års Sociala stadga (se SOU l974z88).

Stats- och värdefilosofierna bakom fri- och rättighetsnormerna har växlat med samhällsförändringarna och kunnat inspirera reformer, som t. ex. de engelska lagstiftningsarbetena under 1800-talet i anslutning till Jeremy Benthams arbeten, men också kunnat motverka fri- och rättig- hetstänkandet som i Tyskland och Österrike under 1930- och 1940-talen. Sett ur ett vidare perspektiv har emellertid filosofiska skolor endast haft ytligt inflytande på de fri- och rättighetsnormer som utformats med hänsyn till ofta förekommande situationer i det praktiska rättslivet.

De österrikiska fri— och rättighetsbestämmelserna exemplifierar detta: Stommen i den mycket verklighetsnära normeringen i 1867 års statsgrundlag tillkom i ett reaktionärt kejsarrike men i 1848 års europe- iska revolutionsanda. Den har kunnat överleva 1918 års revolution och parlamentarismens genombrott. 1920 har den blivit inlemmad i den av Hans Kelsens rena rättslära inspirerade författningen. Den har åter kunnat träda i kraft efter den nationalsocialistiska tiden och andra världskriget och utgör fortfarande ett visserligen åldrigt men inte förål- drat, i författningsdomstolens praxis mycket aktuellt regelverk.

Samma oberoende av politisk filosofi gäller för Förenta staternas och Englands fri- och rättighetsbestämmelser.

8.2.2 Normernas källor

I de till Europarådskonventionen anslutna staterna och i Förenta staterna behärskas fri- och rättighetsnormeringen av bestämmelser i de nationella grundlagarna. Folkrättsliga regler har — med undantag för Europaråds- konventionen — ringa betydelse.

I de till Europarådskonventionen anslutna staterna konkurrerar de nationella fri- och rättighetsnormerna med konventionens regelsystem. Denna konkurrens har fått olika lösningar i olika stater. Bland dem kan man skilja på tre grupper.

I den första gruppen har konventionen inte blivit infogad i inomstat- lig rätt. Konventionsbestämmelserna betraktas därför inte såsom formellt

bindande för nationella rättstillämpningsorgan. Till gruppen hör Dan- mark, Irland, Island, Malta, Norge, Storbritannien och Sverige; även Frankrike torde höra till denna grupp.

1 den andra gruppen, som omfattar Belgien, Italien, Turkiet, Väst- tyskland och Grekland före statskuppen 1967, har konventionen blivit inlemmad i inomstatlig rätt, men inte som grundlag. Konventions- bestämmelserna utgör i dessa stater ett tillägg till den nationella fri- och rättighetsnormeringen, men inte med den styrka som tillkommer grund- lagstiftning.

] de stater som tillhör den tredje gruppen har konventionen blivit infogad i inomstatlig rätt som grundlag, som garanterar ett minimibe- stånd av fri- och rättighetsnormer. I gruppen ingår Nederländerna, Luxemburg och Österrike samt Cypern före 1974 års kuppförsök och turkiska invasion.

För de två första grupperna föreligger ett problematiskt motsatsför- hållande mellan folkrätt å ena och nationell rätt å andra sidan.

1 stater som tillhör den första gruppen kan man inte härleda rättigheter ur konventionsnormema på det nationella planet, trots att konventionen främst avser att normera förhållandet av de fördragsslut- ande staterna till deras egna undersåtar. Visserligen har staterna i denna grupp — undantagna dock Frankrike och Malta — tillåtit att enskilda personer anför besvär hos konventionsorganen mot kränkningar av konventionsrättigheter; en viss aktualisering åtminstone på det interna- tionella planet är således tänkbar. Besvärsförfarandet är dock omständligt och för enskilda utan stöd hos organisationer dyrt. Det kan därför endast i undantagsfall ersätta en aktualisering på det nationella planet. Motsat- sen mellan folkrätt och nationell rätt blir ännu tydligare, om den nationella rätten som t.ex. i Frankrike inte ger effektiva fri- och rättighetsgarantier på områden som normeras i konventionen.

1 den andra statsgruppen kan man härleda rättigheter ur konventio- nen på det nationella planet; men konventionens normer har bland de nationella rättskällorna placerats på samma plan som vanlig lagstiftning och lägre än grundlagstiftning. Strider konventionsnormer mot normer i äldre vanlig lagstiftning, betraktas denna äldre lagstiftning som helt eller delvis upphävd. En öppen fråga är dock, hur det fall skall lösas att konventionsnormer strider mot yngre lagstiftning. För de stater som tillåter att enskilda personer anför besvär hos konventionsorganen — Västtyskland och Belgien — är dock klart, att konventionsorganen inte kan bindas av yngre lagstiftning.

Med konventionsnormernas placering i förhållande till vanlig lagstift- ning i denna statsgrupp sammanhänger tekniska problem för den som vill härleda rättigheter ur konventionen i Västtyskland och — före 1964 — i Österrike. De viktigaste prövningsorganen i dessa stater, författningsdom- stolarna, får endast pröva påstådda kränkningar av rättigheter som är garanterade i nationell grundlag (% 90 BVerfGG, art. 144 B-VG). Kränk- ningar av konventionsrättigheter kunde författningsdomstolarna därför inte pröva. I Österrike blev detta särskilt kännbart, eftersom det delvis gamla nationella fri- och rättighetssystemet uppvisade åldersbetingade luckor, medan Västtysklands relativt moderna fri- och rättighetsnorme-

ring hittills inte har orsakat liknande problem. Problemen löstes i Österrike genom att konventionen 1964 retroaktivt tillerkändes grund- lagskaraktär; i Västtyskland har motsvarande lagstiftning ännu inte blivit föreslagen. Det får tilläggas, att grundlagstiftning — och därmed nya ställningstaganden till konventionen — är relativt lätt i Österrike (art. 50, 44 B—VG) och Västtyskland (art. 79 GG) — liksom för övrigt i Sverige (8 kap. 5 & RF) och till skillnad från Danmark (5 88 grundloven).

För den tredje statsgruppen har konventionen relativt sett lättast kunnat få den i konventionens art. 60 avsedda betydelsen sorn regelverk med effektiva minimigarantier för individerna. Nederländerna, Luxem— burg och Österrike tillåter dessutom — trots att konventionen redan kan åberopas på det nationella planet — att enskilda anför besvär till konventionsorganen enligt konventionens art. 25.

8.2.3 Normernas utformning

De nationella fri- och rättighetsnormeringarna följer i de till Europaråds- konventionen anslutna staterna och i Förenta staterna i fråga om den tekniska utformningen vanligtvis den i slutet på l700-talet utvecklade nordamerikansk-franska modellen. Ett undantag härifrån utgör England.

Det engelska fri- och rättighetstänkandet präglas fortfarande i teorin av den från 1200-talet härstammande tanken, att det gäller att minska konungens i och för sig allomfattande makt. Sedan 1600-talet sker detta inte längre genom ensidiga utfästelser från konungen eller fördrag mellan konungen och undersåtarna utan genom parlamentets fri- och rättighets- lagstiftning, till vilken konungen måste lämna sitt samtycke. Detta synsätt skiljer sig väsentligt från den på tanken om principiell frihet för individen grundade nordamerikansk-franska modellen. Den engelska rätten saknar dessutom ett särskilt förfarande för antagning. av grundlag till skillnad från annan av parlamentet antagen lag. Fri- och rättighets- normeringens utformning uppvisar få formella — men väl åtskilliga materiella — gemensamheter med den, som finns i de rättsordningar som inspirerats av nordamerikansk och fransk rätt.

Den typiska fri- och rättighetsnormeringen efter nordamerikansk- fransk modell utgår från en rättighetsregel i grundlagen, som preciseras av annan lagstiftning och domstols- och förvaltningspraxis.

Ett exempel utgör den svenska tryckfrihetsnormeringen enligt 2 kap. 1 och 4 55 RF, som preciseras av tryckfrihetsförordningen. Denna åter kompletteras bland annat av lagen (1949:164) med vissa bestämmelser om rättegången i tryckfrihetsmål och lagen (1937:249) om inskränk- ningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar samt olika kungör- elser och praxis till grundlagsreglerna och de övriga föreskrifterna.

Fri- och rättighetsnormernas detaljutformning och fördelningen av normeringen på grundlagstiftning och annan lagstiftning varierar mycket. De svenska grundlagsreglerna om tryckfriheten är t. ex. mycket detalje- rade, medan den franska grundlagsgarantien för tryckfriheten (art. 11 av 1789 års deklaration i förening med företalet till Frankrikes konstitution av den 4 oktober 1958) bara är mycket allmänt hållen. Variationerna kan vara föranledda av svårigheter att stifta grundlag som t. ex. i Förenta staterna, där detaljnormeringar och eventuella moderniseringar vanligtvis

sker i enkel lagstiftning eller i ett samspel mellan lagstiftning och rättspraxis. Olikheter kan givetvis också vara orsakade av att någon fri- och rättighet har blivit mera uppmärksammad i något land än i andra (jfr. exempelvis den västtyska värn— och tjänstepliktsnormeringen i art. 12aGG eller äter den svenska tryckfrihetslagstiftningen). Även en strävan att bevara historiskt betydelsefulla formuleringar — som i 1958 års franska konstitution eller % 16 av 1809 års svenska regeringsform — kan ha påverkat den tekniska utformningen.

8.2.4 Skyddets omfattning 1 Västtyskland och Österrike skiljer grundlagstiftningen mellan fri- och rättigheter som tillkommer alla människor och fri- och rättigheter som endast tillkommer medborgare i den egna staten; skillnaden går tillbaka på 1789 års franska deklaration. Den har praktisk betydelse blott i fråga om rörelsefriheten. Vill man inte omöjliggöra utvisning och liknande åtgärder enligt utlänningslagstiftning, är det nödvändigt att begränsa fri- och rättighetsgarantien i detta fall till egna medborgare. I övrigt skiljer tillämpningslagstiftning vanligtvis inte mellan medborgare och utlänn- ingar; rättsläget är därför i stort sett detsamma som enligt 14 kap. 5 % TF, vilken bestämmelse ju i och för sig skulle möjliggöra inskränkningar i tryckfrihetsgarantierna för utlänningar, dock utan att den hittills har utnyttjats. Utlänningar är därför i stort sett likställda med medborgarna i Västtyskland och Österrike. Detsamma gäller för Förenta staterna (jfr. Yick Wo v. Hopkins, 118 US 356 (1886)), Danmark och Norge. Enligt den västtyska grundlagen gäller fri- och rättighetsskyddet även för inländska juridiska personer, om ett sådant skydd sakligt över huvud taget kan komma i fråga (art. 19 st. 3 GG). Detsamma gäller för Österrike och Förenta staterna enligt praxis. Begränsningen till inländska juridiska personer har hittills inte fått praktisk betydelse.

8.2.5 Normernas ändring

Fri- och rättighetsnormer i grundlag ändras genom vanlig grundlagsänd- ring i Danmark, England, Förenta staterna, Västtyskland och Österrike — liksom i Sverige enligt 8 kap. 15 & RF. Inget av dessa länder betraktar således fri- och rättighetsnormerna såsom något slags högre rätt och därför kanske undandragna grundlagstiftarens disposition.

Alltför djupgående författningsändringar skall i Norge hindras av 5 112 grunnloven och i Västtyskland av art. 79 st. 3 GG. Dessa bestämmelser har emellertid hittills inte blivit aktualiserade i praxis. Deras betydelse för fri- och rättighetsnormeringen är därför inte klarlagd.

Ändringsförfarandenas utformning varierar och därmed fri- och rättig- hetsnormernas motståndskraft mot ändringssträvanden. Grundlagsänd- ringar är relativt svårare i Danmark och Förenta staterna än i de andra nämnda länderna i och med att folkomröstning respektive godkännande av en kvalificerad majoritet av delstaterna är nödvändig. l Förenta

staterna har den löpande förnyelsen av fri- och rättighetsnormeringen därför praktiskt taget helt fått ske genom högsta domstolens praxis.

8.2.6 Normernas begränsning

Fri- och rättighetsnormer är ofta mycket allmänt hållna: ”Den personlige frihed er ukränkelig” (% 7 st. 1 p. 1 danska grundloven) eller ”Die Wohnung ist unverletztlich” (art. 13 st. 1 GG). Uppenbarligen nödvän- diga begränsningar formuleras i sådana fall vanligtvis antingen som tillägg till den allmänna principdeklarationen eller som tillämpningsföreskrifter i

vanlig lag.

Denna formuleringsteknik är ganska vanlig i europeiska grundlagar. .Den förekommer huvudsakligen i normeringar av sådana klassiska fri- och rättigheter, som man har kunnat karakterisera med ett enda begrepp som kan sägas stå för ett helt politiskt program: tryckfrihet, rörelsefrihet, fysisk frihet. Speciellare rättigheter som t. ex. religionsfrihetsstadgandena i Italien, Västtyskland och Österrike har inte sällan en så komplex politisk bakgrund, att grundlagstiftarna har valt att garantera dem genom en mera traditionell lagstiftningsteknik. Frihetens innehåll klargöres i sådana fall inte i två steg — en deklaration och begränsande stadganden — utan i ett enda steg genom bestämmelser där begränsningarna är inarbe- tade i regelns rekvisit- och rättsföljdsdelar. Tvåstegstekniken torde här— stamma från 1789 års franska rättighetsdeklaration och kan kanske sägas innebära en kompromiss mellan den franska deklarationens praktiskt svårtillämpade politiska målsättningsformuleringar å ena sidan och de krav som en verklighetsnära tillämpning ställer på lagstiftningsteknik å andra sidan. Denna europeiska tvåstegsteknik har ingen motsvarighet i fri- och rättighetstilläggen till Förenta staternas konstitution. I dessa tillägg har man — genom sedvanlig lagstiftningsteknik — formulerat nödvändiga begränsningar redan i rekvisitdelarna.

I några fall i Västtyskland och Förenta staterna har det varit nödvän- digt att i tillämpningen avgränsa olika fri- och rättigheter mot varandra eller väga en fri- och rättighet mot ett annat tungt vägande samhällsintresse. Alla dessa fall har haft anknytning till friheten för olika former av opinions- yttringar och det har i allmänhet gällt att avväga denna frihet antingen mot den personliga integriteten eller mot statens säkerhet.

För den första situationen ger varken den västtyska eller den nordame- rikanska rätten abstrakt företräde åt någondera fri- och rättighet. Kon- flikter löser man genom intresseavvägning med hänsyn till fallets särskilda omständigheter (jfr. för Västtyskland: Liith-fallet BVerfGE 7, 198; Lebach-fallet BVerfGE 35, 202. För Förenta staterna: New York Times Co. v. Sullivan, 378 US 254 (1964); Time, Inc. v. Hill, 385 US 374 (l967)).

I den andra situationen gäller i Förenta staterna och väl också i Västtyskland den abstrakta regeln, att fri- och rättigheter inte får användas så att statens bestånd (Förenta staterna) respektive samhälleliga grundprinciper (Västtyskland; art 1 och 20 GG i förening med art. 79 st. 3 GG) blir allvarligt hotade. Emellertid är även här konkreta avvägningar erforderliga, nämligen för att fastslå, om det verkligen rör sig om ett sådant hot eller om vederbörande endast bedriver legitim politisk verk-

samhet, eventuellt med grundlagsändring som mål (jfr. för Förenta staterna: Scales v. US, 367 US 203 (1961); Cox v. Louisiana, 379 US 356 (1965)). '

8.2.7 Normernas inskränkning

Alla fri— och rättighetsnormer kompletteras av lagstiftning utanför grund- lagen. För alla fri— och rättighetssystem — oberoende av om de tiller- känner grundlag högre rang än annan lagstiftning eller inte uppkommer då problemet, huruvida annan lagstiftning kan tillåtas inskränka den i grundlagen givna garantien. Lösningarna är olika för två skilda fall.

Det ena fallet föreligger, när staten befinner sig i en tillfällig kris- eller krigssituation och därför vill inskränka eljest garanterade rättigheter. På det internationella planet är denna situation reglerad i Europarådskon- ventionens art. 15 och i Sociala stadgans art. 30, som tillåter en nedskärning av rättighetsgarantierna i sådana situationer. Inskränkningar i denna bemärkelse är på det nationella planet uttryckligen tillåtna enligt grundlagstiftningen i Förenta staterna (tredje konstitutionstillägget), Turkiet (art. 16, 18 och 22 av 1961 års författning), Västtyskland (art. 12 a, 17 a st. 2, 115 e st. 2 nr 1 och 2 GG) och Österrike (art. 4, 10 och 12 StGG). Föreligger sådana kris- eller krigssituationer, går undantagsvis inskränkande vanlig lagstiftning före grundlagens fri- och rättighetsgaran- tier.

1 andra länder har inskränkningar förekommit utan uttryckligt grund- lagstöd. I Sverige utfärdades transportförbud för vissa tryckta skrifter enligt KF (1940:117) rörande förbud mot befordran av vissa periodiska skrifter med statliga trafikmedel rn. m., i Förenta staterna internerades under andra världskriget amerikanska medborgare av japansk härkomst på grundval av en exekutiv förordning. Det svenska förbudets grundlags- enlighet förblev tvivelaktig, den amerikanska interneringsaktionen pröva- des av Förenta staternas högsta domstol. Rätten godkände den med i princip samma indirekta argumentation som i jämförbara inskränknings- fall under första världskriget: Konstitutionen innehåller visserligen inget bemyndigande till inskränkning av fri- och rättigheter. Men fri- och rättigheterna får inte åberopas mot staten i ett nödläge, för vilket konstitutionen i art. I see. 8 cl. 11—18 för övrigt bemyndigat kongressen till speciell krigslagstiftning. Jfr. Schenck v. US, 249 US 47 (1919); Hirabayashi v. US, 320 US 81 (1943); Korematsu v. US, 323 US 214 (1944); Ex parte Mitsuye Endo, 323 US 283 (1944).

I det andra fallet vill lagstiftaren inte tillfälligt inskränka någon eljest beaktad fri- och rättighetsgaranti utan vill att garantien helt allmänt inte skall gå så långt som grundlagsformuleringen vid första påseende kan antagas sträcka sig — dock utan att intaga inskränkande bestämmelser i grundlagen. Den egentliga i grundlagen hemmahörande, nödvändiga preciseringen och konkretiseringen flyttas så över till andra normer. Stundom sker denna överflyttning på grundval av kopplingsnormer i grundlagen.

Förenta staternas konstitution innehåller i fjortonde tillägget en

kopplingsnorm, som är formulerad som lagstiftningsbemyndigande (sec. 5). I europeiska författningar är vanligt att utforma kopplingsnormer om lagstiftningsförbehåll (jfr. t. ex. 5 71 st. 2 och 5 73 danska grundloven, & 99 norska grunnloven, art. 2, 5, 8, 10—14 västtyska GG, art. 5, 12 och 13 österrikiska StGG och art. 26, 83 st. 1 österrikiska B-VG).

Bakom den nyss nämnda regeln i Förenta staternas författning står den politiska motsatsen mellan förbundslagstiftning och delstatslagstiftning, eftersom det tionde konstitutionstillägget en del av 1791 års federala fri- och rättighetslagstiftning —— principiellt ger delstaterna lagstiftnings- kompetens för alla ärenden som inte uttryckligen hänförts till förbundets verksamhet. Detta kompetensfördelningsproblem har visserligen också blivit aktualiserat i den tyska och österrikiska statsrätten, sedan dessa länder har blivit förbundsstater. Men det har inte påverkat fri— och rättighetsnormeringens tekniska utformning i nämndvärd omfattning. Bestämmande var häri stället fruktan att grundlagen kanske skulle kunna strida mot andra normer och grundlagstiftarens önskan att icke utsätta monarkens respektive parlamentets lagstiftningsåtgärder för ogiltighets- förklaringar på grundval av överväganden om grundlagens högre rang.

Förbehållen i de danska, norska, västtyska och österrikiska grundlag- arna är alla försedda med en formellt verkande beståndsgaranti för fri— och rättighetsnormeringens grunddrag: inskränkande preciseringar och konkretiseringar får endast ske, om lagstiftningsproceduren iakttages. Den västtyska grundlagen ger därutöver en materiell beståndsgaranti i vissa fall i och med att den skiljer mellan allmänna och kvalificerade lagstiftningsförbehåll. I det kvalificerade förbehållet anges riktlinjer för eventuell preciserande eller konkretiserande lagstiftning. De andra — äldre — fri- och rättighetssystemen i Danmark, Norge och Österrike saknar liknande materiella garantielement. Som ytterligare garanti stadgar den västtyska grundlagen i art. 19 st. 3 att ingen inskränkande åtgärd får angripa respektive fri- och rättighets väsentliga innehåll. Detta stadgande har verkat som mönster för den österrikiska författningsdomstolens praxis och för övrigt även för 1961 års turkiska grundlag (art. 11 st. 2).

Den västtyska författningsdomstolens rättspraxis från senare år och lagstiftningsorganens reaktioner antyder möjligtvis förändringari lagstift- ningsförbehållens tekniska funktion. Tidigare skulle förbehållen huvud- sakligen ge vägledning, när enkel lag och grundlag inte överensstämde. För närvarande löses emellertid aktuella problem som rör den ursprung— ligen mycket vaga garantien för en allmän personlighetsrätt i art. 2 GG ge— nom tydlig samverkan mellan författningsdomstolen, lagstiftaren och andra domstolar. Detsamma gäller för likhetsgrundsatsens tillämpning enligt art. 3 GG. Förhållandet mellan grundlagen — i författningsdomstolens praktiska tillämpning — och annan lag liknar därför alltmer förhållandet mellan lag och förordning eller lagstiftning och förvaltnings- eller dom— stolspraxis i situationer där lagen i brist på praktiska erfarenheter med nya lösningar ännu inte har kunnat utformas så att den normerar alla detaljer med i och för sig önskvärd skärpa. Grundlagens lagstiftningsför- behåll fungerar därför i flera fall snarare som delegationsbestämmelser än som kollisionsnormer. Den västtyska grundlagsnormeringen kommer därmed i dessa fall till liknande resultat som Förenta staternas normering även om utgångspunkterna är helt olika.

8.2.8 Normernas giltighet

Uttryckliga stadganden om fri- och rättighetsbestämmelsers bindande kraft eller omedelbara tillämplighet förekommer i några nyare grundla- gar, t. ex. i 1949 års västtyska grundlag (art. 1 st. 3), 1960 års cypriotiska grundlag (art. 179) och 1961 års turkiska författning (art. 8). Vanligare är att den bindande kraften endast indirekt framgår av bestämmelser om fri— och rättighetsnormers sanktionering, exempelvis genom att talan mot fri- och rättighetskränkningar får föras i domstol eller hos liknande organ (som i Danmark, England, Frankrike, Förenta staterna, Italien, Norge, Schweiz och — som regel — Sverige).

Den självklara följden av fri— och rättighetsnormers bindande kraft är att samhällsorgan och eventuellt enskilda personer måste beakta dem. Den omedelbara adressatkretsen framgår vanligtvis av den enskilda fri- och rättighetsbestämmelsens ordalydelse. Riktar sig en fri- och rättighets- norm i grundlagstiftningen till lagstiftaren, skall denne helt enkelt handla i enlighet med normen; detta gäller för alla de ovan nämnda grundlagarna och kan förefalla självklart. Riktar sig en norm till ett dömande eller förvaltande samhällsorgan, är bilden mindre enhetlig. Sådana grundlags- normer kompletteras i de undersökta grundlagarna praktiskt taget alltid av annan lagstiftning eller sedvanerätt. Är kompletterande lagar, förord- ningar eller sedvanerätt grundlagsenliga, uppkommer inga problem. Men är deras innehåll helt eller delvis icke grundlagsenligt, föreligger en brytning i normsystemet, som måste påverka samhällsorganets handlan- de. Samstämmighet mellan olika delar av normsystemet når man då på olika sätt dels beroende på om bristen i överensstämmelse är total eller partiell, dels beroende på vilka slags rättskällor de berörda bestämmel- serna är.

Är brytningen total, går grundlagens fri- och rättighetsnorm före sedvanerätt och förordning (eller liknande föreskrift av regerings- eller förvaltningsorgan samt i förbundsstater före delstatslag och delstatsför— ordning) i Danmark, Frankrike, Förenta staterna, Italien, Norge, Schweiz, Turkiet, Västtyskland och Österrike. Även om grundlagens fri- och rättighetsnorm strider mot parlamentariskt antagen lag gäller princi- piellt att grundlagen går före annan lag; undantag gäller för Schweiz och Frankrike.

Enligt art. 113 st. 2 av den schweiziska förbundsförfattningen är den parlamentariskt antagna lagen ovillkorligt bindande för det viktigaste sanktionsorganet, Bundesgericht (förbundsdomstolen). Den franska för- fattningen tillåter kontroll av lagar i förhållande till författningen endast i lagstiftningsförfarandet före lagens kungörande (art. 61 och 62). För vanlig lagstiftning är kontrollen inte obligatorisk. Sker ingen kontroll eller leder den inte till att en brytning i systemet upptäckes och träder lagen därför i kraft, är lagen bindande. I både Schweiz och Frankrike står brytningen således kvar, och grundlagstiftarens högre rang i förhållande till den vanliga lagstiftaren är inte klar.

1 Finland anses domstolarna inte kunna pröva om lag är grundlagsenlig men väl om författning av lägre valör än lag är förenlig med grundlagen eller annan lag (jfr. 92 & regeringsformen och 43 & självstyrelselagen för Åland).

[ England (se ovan 8.2.3) anses all från parlamentet utgående normgiv- ning vara bindande för tillämparen (jfr. Rex v. Sir R.F. Graham- -Campbell, ex parte Herbert (1935) 1 Law Reports, King”s Bench Division 594; Blackburn v. Attorney General (1971) 1 Weekly Law Reports 1037 (C.A.)). Brister i överensstämmelsen mellan olika normer löser man därför inte med överväganden om grundlagens högre rang utan efter principen att yngre lag tager över äldre lag samt genom tolkning.

Gäller således grundlagsnormernas företräde, blir dessa bindande och tillämpliga för det handlande organet i stället för de lägre normerna.

Samma regler som vid total innehållsskillnad gäller i och för sig om grundlag endast delvis inte överensstämmer med någon annan norm. Men i sådana fall kan samstämmighet skapas i alla de nyss nämnda rättsord- ningarna genom tolkning utan att brytningen i normsystemet behöver bli synlig. Innehåller t. ex. enkel lag en bestämmelse som tillåter två handlingsalternativ, av vilka ett är grundlagsenligt medan det andra inte är det, kan det handlande samhällsorganet helt enkelt välja det grundlags- enliga alternativet. Denna möjlighet och skyldighet har särskilt under- strukits i Förenta staterna, Italien, Västtyskland och Österrike för att framhålla, att grundlagstillämpning inte bara kan ske av dessa länders högsta domstolar och författningsdomstolar utan av alla samhällsorgan (Förenta staterna: Grenada County Supervisors v. Brogden, 112 US 261, 268—269 (1884) och Rescue Army v. Municipal Court of Los Angeles, 331 US 549, 568—574 (1947). Italien: Corte Costituzionale 21.1.1957 numero 24, Giurisprudenza Costituzionale 1957, 373. Västtyskland: BVerfGE 2, 266, 282,. Österrike: VfGH 3151).

Fri- och rättighetsnormer kan därutöver bli indirekt betydelsefulla för andra samhällsorgan än de som grundlagsbestämmelsen riktar sig till samt för enskilda individer.

T. ex. konstituerar art. 2 st. 1 i den västtyska grundlagen en allmän personlighetsrätt. Denna grundlagsbestämmelse gäller enligt art. 1 st. 3 GG för de tre statsmakterna. Av detta stadgande har Västtysklands högsta domstol känt sig bunden i 1958 års ryttarmål som refereras i rapporten om Västtyskland (kap. 6.2.2.6) och därför dömt på grundval av art. 2 st. 1 GG i en tvist mellan två enskilda individer, trots att bestämmelsen inte riktade sig till dessa individer.

Femte och fjortonde tilläggen till Förenta staternas konstitution begränsar bl. a. lagstiftningens möjligheter att ingripa i privata rättigheter. Dessa bestämmelser uppfattades i 1800-talets frihetsanda länge som garantier t. ex. mot lagstiftningsingrepp i den arbetsrättsliga avtalsfri- heten, även om syftet var att skydda arbetstagaren mot alltför hårda kontraktsvillkor. Förenta staternas högsta domstol underkände denna motivering i 1937 års fall West Coast Hotel Co. v. Parrish (300 US 379) och har sedan dess med tillämpning av femte och fjortonde tillägget sanktionerat arbetsskyddslagstiftning, som grundlagsrättsligt sett länge hade varit problematisk (jfr. Day-Brite Lighting, Inc. v. Missouri, 342 US 421 (1952) med ytterligare hänvisningar). På liknande sätt har fri- och rättighetsnormer blivit indirekt betydelsefulla i tre avgöranden efter 1964 års Civil Rights Act, som skulle motverka rasdiskriminering (Katzenbach v. Morgan, 384 US 641 (1966); US v. Guest, 383 US 745 (1966); Reitman v. Mulkey, 387 US 369 (l967)). Genom dessa avgöranden har domstolen öppnat vägen för federalt ingripande mot rasdiskriminering på den privata bostadsmarknaden (jfr. för detaljer Archibald Cox: The Warren Court. Cambridge, Mass. 1968).

Sådan indirekt tillämpning har lett till att fri- och rättighetsbestäm- melsernas innehåll av värderingar har börjat bli noterat även inom den traditionella privaträtten.

8.2.9 Normernas sanktionering

Möjligheterna att avvärja fri- och rättighetskränkningar är vanligtvis olika beroende på om ingreppet sker genom lagstiftning eller på annat sätt. Ingrepp genom lagstiftning kan förebyggas genom preventiv granskning av ett lagförslag före ikraftträdandet eller avhjälpas genom efterhands- kontroll.

Den preventiva granskningsverksamheten har givetvis sin tyngdpunkt hos de egentliga lagstiftningsorganen. Ibland kan dessa organ inhämta utlåtanden över lagförslag av domstolar eller domarkollegier som t. ex. i Finland (18, 19 åå RF), Norge (5 83 grunnloven), Sverige (8 kap. 18 % RF) och Frankrike (art. 61, 62 av 1958 års författning). Utlåtandet är bindande i Frankrike, men inte i de nordiska länderna. Preventiv granskning genom sådana särskilda organ sker endast sällan; större delen av lagstiftningen granskas aldrig på detta sätt.

Granskningsorganet i Frankrike är Conseil constitutionnel, det enda franska organet som får ogiltigförklara parlamentariskt antagen lag. Prövningen sker efter det att lagen har antagits men innan den har utfärdats. Oförenlighet av en antagen lag med fri- och rättighetsnormer fastslogs för första gången i avgörandet Conseil constitutionnel 16.7.1917; Recueil Dalloz Sirey 1972 p. 684 (jurisprudence) med note J. Rivero p. 265—268 (chronique).

Efterhandskontroll skall uttryckligen utövas av alla rättstillämpande samhällsorgan i Förenta staterna, Italien, Västtyskland och Österrike med faktisk tyngdpunkt på förvaltningsmyndigheter och sådana domstolar och domstolsliknande organ som kontrollerar förvaltningen. Liknande normkontroll kan förekomma i andra länder som tillerkänner fri— och rättighetsnormer direkt eller indirekt betydelse i tillämpningssamman— hang t.. ex. Danmark, Frankrike, Norge, Schweiz och Sverige.

Brister det i överensstämmelsen mellan grundlag och parlamentariskt antagen lag och kan bristen inte avhjälpas genom grundlagskonform tolkning, sker den fortsatta prövningen i Italien, Västtyskland och Österrike hos författningsdomstolarna, om vissa högsta statsorgan eller vissa domstolar begär det eller i Västtyskland och Österrike om enskilda anför besvär över konkreta rättighetskränkningar. I Förenta staterna, Danmark, Norge och Sverige kan kontrollen principiellt företa- gas av alla allmänna domstolar och där sådana är inrättade förvaltningsdomstolarna. Ingen dylik kontroll förekommer i Schweiz och Frankrike. Är lagen helt oförenlig med grundlagen, kan författningsdom- stolarna ogiltigförklara lagstiftningen med verkan för framtiden, och ogiltigförklaringen kungöres på samma sätt som lagen. I de länder som saknar författningsdomstol åsidosättes lagen i det konkreta fallet utan uttrycklig förklaring; om domstolens ställningstagande blir känt, är beroende av rättens motivering och den publicitet som ställningstagandet får.

Efterhandskontroll av normer med lägre rang än parlamentariskt antagen lag sker i Österrike av författningsdomstolen (kretsen av de organ som kan begära prövning är dock större än vid lagar) och i Dinmark, England, Frankrike, Förenta staterna, Italien, Norge, Schweiz ozh Väst- tyskland av de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarni där sådana är inrättade. Uttrycklig ogiltigförklaring förekommer endast i Österrike," i de övriga länderna åsidosättes normen utan sådan förklaring.

Föga klart är, huruvida förvaltande samhällsorgan — främst lägre förvaltningsmyndigheter — kan utöva normkontroll och åsidosätta nor- mer, om grundlagskonform tolkning inte löser eventuella problem. Om normen ifråga är utfärdad av överordnad myndighet, får underordnad myndighet i Västtyskland och Österrike inte åsidosätta normen då lydnadsplikt gäller i förhållande till den överordnade myndigheten. I Sverige gäller däremot enligt 11 kap. 7 & RF att förvaltningsmyndighet, som har att-avgöra ärende som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot kommun eller som rör tillämpning av lag, skall göra detta självständigt och därvid — åtminstone teoretiskt — också pröva relevant författnings förenlighet med författning av högre valör.

Fri- och rättighetskränkande domstols- och förvaltningsbeslut skall avvärjas med vanliga rättsmedel i Danmark, England, Frankrike, Förenta staterna, Italien, Norge, Schweiz, Västtyskland och Österrike; i de tre sistnämnda länderna kan talan mot sådana kränkningar dessutom föras genom extraordinära rättsmedel, författningsbesvär, som riktas i Schweiz till förbundsdomstolen, i Österrike och Västtyskland till författnings- domstolen. I Österrike är författningsbesvär dock endast tillåtna mot förvaltningshandlande.

8.2.10 Sanktionsorganens politiska roll

I Förenta staterna, Västtyskland och Österrike är domstolarnas fri- och rättighetssanktionering reglerad igrundlag. Denna verksamhet legitimeras därför genom grundlagstiftarens speciella auktoritet. De tre länderna är emellertid förbundsstater där politiska motsättningar mellan förbundet och delstater lätt kan förekomma. Deras författningsdomstolar respektive högsta domstol har därför också till uppgift att lösa konflikter mellan förbunds- och delstatsorgan. Någon klar gränslinje mellan denna uppgift och fri- och rättighetssanktionering kan inte dragas i någon av de tre staterna. I alla har politiska meningsskiljaktigheter av delstaterna och förbundsstaten i mycket uppmärksammade fall förts till högsta domsto- len respektive författningsdomstolarna såsom fri- och rättighetsmål. Andra mål har visserligen blivit anhängiggjorda av enskilda, men har i verkligheten gällt politiska meningsskiljaktigheter mellan olika samhälls- organ, som är demokratiskt legitimerade oberoende av varandra.

Praxis hos de västtyska och österrikiska författningsdomstolarna som belyser detta har redovisats i rapporterna om Västtyskland och Österrike. I Förenta staterna har den federala högsta domstolens kompetens att pröva de förvaltande och lagstiftande organens handlande blivit fastslagen så tidigt som 1803. I fallet Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, fann

rätten att den federala konstitutionen inte bara vore bindande för förvaltande och lagstiftande samhällsorgan utan även för högsta domsto- len, som därför inte kunde undandraga sig kontrolluppgifterna över de andra samhällsorganen.

Alltsedan denna begynnelse är emellertid domstolens rättsskipning kännetecknad av återhållsamhet i ställningstaganden med aktuell politisk anstrykning främst i tvister mellan olika politiska strävanden som kan komma till uttryck i konflikter mellan stater och unionen. I Slaughter— House cases, 6 Wallace 36 (1872), vägrade domstolen att använda det under intryck av inbördeskriget tillkomna fjortonde konstitutionstil- lägget i en då tvivelaktig utvidgande tolkning mot delstaten Louisiana och ville begränsa dess giltighet till det federala planet.

Stundom har denna återhållsamhet vid första påseende verkat fördröj- ande på — politiskt omtvistade sociala eller ekonomiska reformer som t. ex. arbetstidslagstiftning (Lochner v. New York, 198 US 45 (1905)) och framför allt president Roosevelts New Deal-lagstiftning (Schechter Poultry Corp. v. US, 295 US 495 (1935); US v. Butler, 297 US 1 (1936); Carter v. Carter Coal Co., 298 US 138 (1936); Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 US 587 (1936)). Dessa avgöranden får man emellertid se i deras historiska sammanhang. I Lochner-fallet hade arbetstidslagstift- ningen presenterats som politirättsligt motiverad — en politiskt mycket problematisk motiveringi det amerikanska invandrarsamhället före första världskriget, där många invandrare hade flytt från hårt styrda europeiska länder. New Deal-lagstiftningen var mycket omtvistad vid sin tillkomst och reaktionerna från de olika politiska organen i delstater och förbundet helt ovissa.

Rasproblemets behandling i högsta domstolens praxis återspeglar också rättens beroende av politiska tendenser i samhället men samtidigt rättens vilja att verka för reformer som legislativa organ inte kunnat eller velat genomföra. I Plessy v. Ferguson, 163 US 537 (1896), tillät rätten separat behandling av svarta och vita medborgare, men krävde redan att behand- lingen skulle vara lika. 1954 förklarade rätten all rassegregation vara stridande mot fri- och rättighetsgarantien i fjortonde tillägget till konstitu- tionen och vände sig därmed mot ett stort antal delstatsbestämmelser om främst skolväsendet; Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483.

Delstaternas straffprocessrätt påverkades kraftigt av ett antal avgöran- den från 1950- och 1960-talen. 1956 förpliktade rätten en delstat att underlätta för en ekonomiskt behövande tilltalad att överklaga en dom genom att ställa gratisutskrifter av underrättsförhandlingarna till hans förfogande; Griffin v. Illinois, 351 US 12. Detta utslag följdes av andra som ålade delstater att betala rättegångsbiträde för tilltalad utan egna resurser och som förpliktade polismyndigheter att upplysa misstänkta om deras rättigheter, låta dem få biträde av advokat och överhuvudtaget anställa polisförhör under mera konstitutionella former; Gideon v. Wainwright, 372 US 335 (1963); Douglas v. California, 372 US 353 (1963); Escobedo v. Illinois, 378 US 478 (1964); Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966). I Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961), förklarades att föremål som påträffats i samband med klart illegal husrannsakan av polisen inte skulle användas som bevis i brottmål.

I fallet Baker v. Carr, 369 US 186 (1962), prövade högsta domstolen efter lång tvekan besvär över valkretsindelningen i Tennessee. Denna byggde på förhållanden 1901 och hade trots föreskrifter i delstatens grundlag, som krävde översyn genom parlamentet vart tionde är, icke anpassats till befolkningsutvecklingcn. Tätbefolkade områden var därför 1962 mycket kraftigt underrepresenterade i delstatsparlamentet, medan glesbygden på motsvarande sätt var överrcpresenterad. Ändringsmotioner i parlamentet hade blivit utan framgång. Rätten biföll därför besvären i princip.

Fri— och rättighetsnormernas tolkning i de tre länderna har inte varit oföränderlig, utan den har anpassats till de idéförändringar som präglat politiken. Förutom ett ringa antal spektakulära mål har alla tre domsto- larna vanligtvis fått avgöra fri- och rättighetsmål som rört tekniska detaljer i ny lagstiftning, som inte utformats tillräckligt omsorgsfullt eller vilkas konsekvenser inte har kunnat överblickas under lagstiftningsproce- duren. På dessa områden har domstolarnas rättskipning fått stor betydel- se för rättslivet, oftast i reformvänlig anda och mycket sällsynt med fördröjande verkan. Någon ändring av dessa domstolars kontrollverksam- het i riktning mot en begränsning av deras befogenheter överväges intei något av de tre länderna.

8.3. Speciella delen

8.3.1. Likhet och diskrimineringsjörbud

Likhetsstadgandena i Förenta staternas, Danmarks, Norges, Västtysk- lands och Österrikes grundlagstiftning har kommit till i olika historiska utvecklingsskeden. Det klassiska likhetsstadgandet i art. 1 av 1789 års franska rättighetsdeklaration och den några år äldre bestämmelsen i art. I see. 9 cl. 8 av Förenta staternas konstitution riktade sig mot ståndsskill- nader [ samhället. Mot samma företeelser riktar sig åå 23 och 108 norska grunnloven och åå 83 och 84 danska grundloven (som motsvarar 55 97 och 98 av 1849 års junigrundlov). Förbuden mot ståndsprivilegier kom- pletterades 1831 i art. 6 av den belgiska författningen med en ännu ganska oklar idé om likhet inför lagen som rättighet utanför ståndsregler- nas tillämpningsområde. Från detta stadgande härleder sig för Österrikes del art. 2, 6 och 7 StGG och art. 7 B-VG samt för Tysklands del art. 109 och 1919 års Weimar-författning och art. 3 av den gällande västtyska grundlagen.

Under 1800—talets senare del och 1900—talets första två decennier spe- lade likhetsidéen en betydelsefull roll i debatten om lika och allmän rösträtt. Denna debatt ledde till grundlagsändringar i Förenta staterna (femtonde tillägget till konstitutionen från 1870 och nittonde tillägget från 1920) som förbjöd diskriminering i rösträttsfrågor på grund av ras och kön, samt regler som genomförde eller bekräftade den allmänna och lika politiska rösträtten i Danmark (& 30 av 1915 års grundlov), Norge (1913 års ändring av 5 50 grunnloven) och Österrike (art. 26,60, 95 och 1 17 B-VG) samt Västtyskland (art. 38 GG). I Västtyskland och Österrike betraktas dessa rösträttsregler och valbarhetsregler som speciella utform- ningar av de allmänna likhetsreglerna.

I de här undersökta länderna har Förenta staterna, Västtyskland och Österrike allmänna likhetsstadganden; i de andra länderna är endast stånds- och rösträttsproblematiken normerad i grundlag.

I både Västtyskland och Österrike uppfattas likhetsnormerna (art. 3 GG resp. art. 2 StGG och art. 7 B-VG) som sammansatt av en formell och en materiell del. Formellt anses likhetssatserna kräva att lagar, förord-

ningar och förvaltningsbeslut skall gälla för alla människor på samma sätt. Materiellt betraktas likhetsgrundsatserna som förbud för alla samhällsor- gan att låta sitt handlande bestämmas av osaklighet vid differentiering av åtgärder, och dessa förbud kompletteras med exemplifiering av kriterier som normalt inte får användas för att motivera differentieringar: härstam- ning och ras, kön, ständs- och klasstillhörighet, språk samt politisk och religiös åskådning. Största praktiska betydelse har för närvarande förbu- den mot könsdiskriminering och mindre uppmärksammat — härstam- ningsdiskriminering. I fråga om könsdiskriminering har de mera uppen- bara diskrimineringsfallen — familjebeskattnings- och äktenskapslagstift- ningen ' blivit avgjorda och uppföljda under 1950- och 1960-talen; un- der senare år har intresset vänt sig mot mindre uppenbara diskrimine- ringssituationer t. ex. i tekniska regler om pensioner till änkor och arbets- värderingsregler i kollektivavtal om tungt muskelarbete å ena och händig- het å andra sidan. I fråga om härstamningsdiskriminering har utveck- lingen under senare år minskat faktiska hinder för utlänningars inflytt- ningsmöjligheter genom att dels alltmer taga bort krav på medborgarskap som förutsättning för yrkesutövning och dels i större omfattning godtaga i utlandet förvärvade yrkeskvalifikationer; här har EG-arbetet haft sär- skild betydelse.

Den nordamerikanska bestämmelsen om "equal protection of the laws” i fjortonde konstitutionstillägget har på samma sätt som de väst- tyska och österrikiska normerna blivit tolkad som förbud mot osaklighet vid differentiering. Otillåtna differentieringskriterier uppräknas inte i konstitutionen utan har formulerats av praxis. Härstamning och ras har därvidlag ofta betecknats som osakliga differentieringsgrunder (jfr. Yick Wo v. Hopkins, 118 US 356 (1886), där en kines hade vägrats tvätteri- tillstånd, medan inhemska sökande hade fått dylika tillstånd, samt Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483 (1954), där rassegregation i skolor förklarades vara grundlagsstridig).

8.3.2. Rätt till liv

Rätten till liv garanteras uttryckligen i Västtysklands grundlag (art. 2 st. 2), som tillika förklarar dödsstraffet avskaffat (art. 102). Även Österrikes förbundsförfattningslag förklarar dödsstraffet avskaffat (art. 85 B-VG); stadgandet anses indirekt ge en liknande garanti som den allmänna regeln i Västtysklands grundlag. Både länderna går därmed längre än art. 2 Europarådskonventionen, som gör ett förbehåll för dödsstraff för brotts- lig handling. Varken den danska eller den norska grundlagen ger liknande garantier. Rättsläget i Förenta staterna är osäkert (jfr. Furman v. Georgia, 408 US 238 (l972)). För England gäller sedan 1354 att ingrepp i livet endast får ske ”by due process of the law” (28 Edw. 3 c. 3); dödsstraffet för mord är dock avskaffat sedan 1965 (Murder (Abolition of Death Penalty) Act, 1965 c. 71) men inte för high treason, piracy with violence och setting fire to the Queen”s ships, arsenals, etc.

Enligt den västtyska grundlagen garanteras rätten till liv inte förbe- hållslöst; ingrepp får förekomma, men endast på grundval av parlamenta-

riskt antagen lag. Detta förbehåll har konkretiserats i straffrättsliga och politirättsliga nödvärnsregler för ungefär de i art. 2 Europarådskonven— tionen nämnda stituationerna; för alla ingrepp gäller ett strikt propor— tionalitetskrav.

Kränkning av rätten till liv har ifrågasatts i samband med att abortlag- stiftningen liberaliserades 1974 i Österrike och Västtyskland. I båda län- derna har lagstiftningens grundlagsenlighet blivit betvivlad med motive- ringen att den kränker fostrets rätt till liv. Österrikes författningsdomstol har inte anslutit sig till detta synsätt och har förklarat lagstiftningen vara förenlig med författningen. Västtysklands författningsdomstol har där- emot förklarat, att bara en sådan liberalisering kan anses vara förenlig med grundlagen, som beaktar fostrets skyddsintresse mot modern. En sådan liberalisering måste enligt författningsdomstolen ske genom en in- dikationslösning. Samhällsorgan måste dessutom pröva, om ingreppsin— dikationen föreligger. Denna västtyska lösning liknar den engelska enligt Abortion Act 1967 (1967 c. 87), som dock troligtvis ställer mindre krav på prövningsförfarandet.

Fostrets rätt till liv hävdades också i Förenta staterna inför högsta domstolen mot två kvinnors talan mot restriktiv abortlagstiftning i vissa delstater. Rätten biföll emellertid kvinnornas talan och förklarade lagstift- ningen vara grundlagsstridig. Fostrets fri- och rättigheter ansågs inte vara kränkta vid ingrepp under graviditetens första månader; Roe v. Wade, 410 US 113, och Doe v. Bolton, 410 US 179; båda från 1973.

8.3.3. Rätt till kroppslig integritet

Den krOppsliga integriteten skyddas i Västtyskland som frihet från fysis- ka och psykiska ingrepp. I de danska, norska och österrikiska grundlagar- na förekommer ingen liknande generalklausul, men den norska grunnlo- ven förbjuder tortyr i 5 96 och Förenta staternas konstitution i åttonde tillägget liksom art. 3 Europarådskonventionen som dessutom förbju— der omänsklig eller förnedrande behandling. I Förenta staterna prövas delstatsrättsliga ingrepp i den kroppsliga integriteten med hänsyn till due process- och equal protection-klausulerna i fjortonde konstitutionstilläg— get med resultat som liknar den europeiska ståndpunkten till denna rät— tighet (jfr. Jacobson v. Massachusetts, 197 US 11 (1905), och Zucht v. King, 260 US 174 (1922), som båda rör vaccinering, samt Buck v. Bell, 274 US 200 (1927), som gäller tvångssterilisering).

Det västtyska rättighetsstadgandet är försett med ett allmänt lagstift- ningsförbehåll. På grundval av detta förbehåll tillåter straffprocesslagstift- ning diagnostiska åtgärder vid förmodade psykiska sjukdomstillstånd och blodprovstagning. Förbehållet har vidare utnyttjats i vaccinationslagstift- ning.

För alla åtgärder på grundval av sådan kompletterande lagstiftning gäller att ingreppets intensitet måste stå i rimlig proportion till ingreppets möjliga resultat; detta proportionalitetskrav måste vara uppfyllt ivarje konkret fall.

8.3.4. Fysisk frihet

Den fysiska friheten garanteras i Västtyskland och Österrike — liksom av Europarådskonventionen # dels som rörelsefrihet, dels som allmän fysisk frihet. De danska och norska grundlagarna samt den engelska Magna Carta gör ingen liknande skillnad utan ger en allmän frihetsgaranti.

Rörelsefriheten skyddas i Västtyskland och Österrike i tre avseenden: fri inresa, fri vistelse och bosättning samt fri utresa.

Fri inresa samt fri vistelse och bosättning garanteras endast för med- borgare i den egna staten (art. 4 och 6 B-VG och art. 11 st. I GG). För de österrikiska bestämmelserna gäller ett allmänt förbehåll för inskränkande lagstiftning, för de tyska bestämmelserna ett kvalificerat förbehåll. Det tyska förbehållet avser i stort sett samma situationer som fjärde tilläggs- protokollet till Europarådskonventionen, men ger klarare beskrivningar av de fall, i vilka inskränkande lagstiftning får förekomma. Den västtyska normeringen ger därför ett något fastare skydd än Europarådskonven- tionen. Förbehållen har hittills endast utnyttjats i kristidslagstiftning, som dock ännu inte har blivit använd.

Fri utresa skyddas i Västtyskland av den allmänna frihetsklausulen i art. 2 st. 2 GG och i Österrike av en specialbestämmelse i art. 4 st. 3 StGG. Friheten tillkommer alla människor och motsvarar den som skyd- das av art. 2 mom. 2 iEuroparådskonventionens fjärde tilläggsprotokoll. För frihetsstadgandet gäller ett allmänt lagstiftningsförbehåll i Västtysk- land och ett kvalificerat i Österrike; den österrikiska rätten tillåter in- grepp endast på grund av värnpliktsnormer.

Den allmänna frihetsförklaringen i de danska och norska grundlagarna (% 71 resp. % 99) samt Englands Magna Charta (25 Edw. c. 1 (1297) c. 29) ävensom Österrikes och Västtysklands normer om fysisk frihet (art. 8 StGG resp. art. 2 och 104 GG) har sin största betydelse för de klassiska ingreppsfallen: frihetsberövande under brottmålsutredning, efter dom på frihetsstraff, vid (psykisk eller smittosam somatisk) sjukdom samt såsom vite. Efter Englands förebild i 1679 års Habeas Corpus Act (31 Car. 2 c. 2) garanteras friheten i de fyra kontinentala grundlagarna tvåfaldigt for- mellt: Materiella ingreppsnormer måste foimuleras i parlamentariskt anta- gen lag och varje frihetsberövande mäste beslutas av domstol eller åtmin- stone på talan kunna prövas av domstol. Europarådskonventionen inne- håller föreskrifter om frihetsberövande i art. 5, som är betydligt mera konkret formulerade än föreskrifterna i de fyra ovannämnda kontinen- tala grundlagarna i fråga om precisering av tillåtna ingreppsfall. De dans- ka, västtyska och österrikiska grundlagarna innehåller dock å andra sidan mera konkreta regler om domstolsprövningens detaljer.

Förenta staternas konstitution (art. I see. 9 c. 2) förutsätter både en allmän frihetsprincip och habeas-corpus-institutet och skyddar dem på en egendomlig indirekt väg genom att garantera habeas-corpus-förfarandet som underförstådd garanti för friheten.

8.3.5. Tros-, samvets- och världsåskådningsfrihet

Frihet för tro, samvete och världsåskådning skyddas generellti Västtysk- land (art. 4 och 140 GG) och Österrike (art. 14 StGG, art 63 och 67 Saint-Germain-traktaten och art. 6 Wien—traktaten). Som generellt skydd fungerar även första tillägget till Förenta staternas konstitution i förening med fjortonde tillägget. Ungefär samma skydd ger också art. 9 Europa- rådskonventionen. De danska och norska grundlagarna garanterar endast religionsfrihet i klassisk bemärkelse (% 67 resp. 5 2).

Skyddet avser i alla dessa länder positivt att varje människa ostört får ha, yttra och förtiga sin religion respektive sin tro, samvetsövertygelse och världsåskådning. Utåtriktad verksamhet får dock inte kränka den offentliga ordningen eller strida mot goda seder (jfr. uttryckligen för Danmark 5 67 grundloven, för Österrike art. 63 Saint-Germain—traktaten och för Förenta staterna rättsfallet Reynolds v. US, 98 US 145 at 166 f. (1879), som gällde religiöst motiverad bigami av mormon). Negativt skyddas frihet från tvång att deltaga i religiösa förrättningar i Västtysk— land och Österrike. Indirekt diskriminering på grund av religion respektive tro, samvetsövertygelse och världsåskådning förbjudes i Danmark (% 70 grundloven), Förenta staterna (art. VI cl. 3 av konstitutionen), Västtysk- land (art. 3, 33 och 140 GG, art. 136 av 1919 års författning) och Österrike (art. 7 B-VG, art. 2 StGG, art. 63, 66 och 67 Saint-Germain- traktaten samt art. 6 Wien—traktaten).

Samvetsfriheten har fått särskild betydelse för vägran att deltaga i krigshandlingar och militärutbildning. Västtyskland har därför grundlag- fäst rätten att vägra krigstjänstgöring med vapen som en följd av samvets- friheten (art. 4 st. 3 GG).

Religions- och trosfrihetsbestämmelserna i de danska, norska, västtys- ka och österrikiska grundlagarna kompletteras av stadganden som norme- rar förhållandet mellan staten och den eller de viktigaste kyrkorna och religiösa samfunden. Dessa normer och i synnerhet de västtyska enligt art. 140 GG berör även individernas ställningi religionsfrågor. Förenta staternas konstitution har däremot — enligt Tomas Jeffersons karakte- ristik genom första tillägget byggt en ”wall of separation between church and state” och kräver total neutralitet och passivitet från statens sida gentemot kyrkor och religiösa samfund (jfr. Everson v. Board of Education of the Township of Ewing, 330 US l at 15 f. (l947)).

8.3 .6 Opinionsfriheter

Som Opinionsfriheter skyddas i Västtyskland och i Österrike liksom av Europarådskonventionen dels vidsträckt yttrandefrihet, dels informa- tionsfrihet. I Danmark garanteras endast yttrandefrihet och i Förenta staterna och Norge blott frihet för vissa former av yttranden. Som utåt riktade friheter kompletterar opinionsfriheterna i dessa länder de huvud- sakligen inåt riktade tros-, samvets— och världsåskådningsfriheterna. Grundlagsgarantien för yttrandefriheten omfattar i Västtyskland och Österrike sedan 1800—talet och i Danmark sedan 1953 alla opinionsytt-

ringar i tryck, tal, skrift och bild (art. 27 av 1850 års preussiska författ- ning och art. 5 GG; art. 13 StGG i förening med 1918 års nationalförsam- lingsbeslut; & 77 danska grundlagen), i Norge är garantien fortfarande begränsad till tryckta yttranden (& 100 grunnloven, som är oförändrad sedan 1814). Förenta staterna skyddar något mera omfattande "speech and press” (första konstitutionstillägget, som för övrigt tolkas extensivt i praxis).

Yttrandefrihetens viktigaste konkretisering sker i de danska, norska, västtyska och österrikiska grundlagarna genom förbud mot förhandscen- sur av skyddade yttranden. Förbudet hindrar emellertid inte åtgärder i efterhand mot missbruk. Denna konkretisering genom censurförbudet verkar således endast formellt. För den materiella beskrivningen av miss— bruksfall hänvisar grundlagarna till lagstiftning utanför grundlagen. Sådan lagstiftning förkommer i Danmark, Norge, Västtyskland och Österrike huvudsakligen som strafflagstiftning mot förräderi, ärekränkning och por- nografi samt i ungdomsskyddslagstiftning.

Västtysk och nordamerikansk grundlagspraxis har försökt att därut- över formulera principer som ger yttrandefriheten ett materiellt innehåll åtminstone på vissa områden (för detaljer: P. Germer: Ytringsfrihedens vazsen. Kobenhavn 1973). Skyddets tyngdpunkt anses ligga på yttranden om offentliga angelägenheter. Gentemot yttranden om privata förhållan- den uppfattas den västtyska och nordamerikanska grundlagsnormeringen såsom i stort sett indifferent, och andra fri— och rättighetsgarantier, t. ex. den västtyska allmänna personlighetsrätten, åberopas som stöd för rätts- liga åtgärder mot sådana yttranden. Friheten får vidare endast åberopas för andlig diskussion; fysiska åtgärder undantages från fri- och rättighets- skyddet. För politirättsliga regleringar (i vid bemärkelse) krävs neutralitet gentemot det reglerade yttrandets innehåll. Kolliderar olika fri- och rät- tighetsintressen, företager Västtysklands författningsdomstol en konkret intresseavvägning. Förenta staternas högsta domstol kommer till jämför- bara resultat genom intressevärdering; yttrandeintresset värderas med hänsyn till synpunkter som exempelvis actual malice och social impor- tance (jfr. från senare tid BVerfGE 35, 202 (Lebach-fallet); Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 US 29 (l971)).

Pressen som institution skyddas förutom mot spridningshinder genom censur även mot andra ingrepp i praktiskt taget alla verksamhetsgrenar genom uttryckliga grundlagsstadganden i Förenta staterna, Västtyskland och Österrike.

Censurförbudet gäller i Västtyskland och Österrike samt enligt fallet Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 343 US 495 (1952), även i Förenta staterna i princip också för teater, film, radio och television. Förbudet hindrar emellertid inte att filmbranschen t. ex. i Västtyskland och Öster- rike anordnar frivillig självkontrol]. Censur anses inte ske, om monopol- organ för radio och television i Västtyskland och Österrike sovrar bland tillgängligt material. Det viktigaste skälet för detta är att dessa organ är bundna av normer som skall säkerställa politisk balans under den begrän- sade sändningstiden. I Danmark anses film- och teatercensur i och för sig inte strida mot grundloven.

I Västtyskland och Österrike skyddas dessutom den vetenskapliga forskningens och läroutövningens frihet som speciell yttrandefrihet (art. 5 st. 3 GG, art. 17 st. 1 StGG). Dessa normeringar har sin historiska förklaring i att univers