SOU 1975:29

Medborgerliga fri- och rättigheter i vissa länder : översikter

Till Statsrådet och chefen för justitiedepartementet

1973 års fri- och rättighetsutredning har att undersöka ivad mån grund- lagsskyddet för medborgerliga fri— och rättigheter kan förstärkas. Inom ramen för sitt arbete har utredningen försökt att tillgodogöra sig erfaren- heter från vissa andra länder och från tillämpningen av internationella konventioner i ämnet,

1 sistnämnda avseende har redan överlämnats en översikt av bitr. ut- rikesrådet Hans Danelius: ”Den europeiska konventionen om de mänsk- liga rättigheterna i praktisk tilllämpning” och en översikt av kanslisekre- teraren i socialdepartementet Tore Gustavsson: ”Från tillämpningen av Europarådets sociala stadga” (SOU 1974:88).

Nu överlämnas särskilda utredningar rörande fri- och rättighetssyste— met i Danmark, Finland, Norge och Storbritannien, utarbetade av docen- ten Bo Westerhult, Kävlinge, samt i Förbundsrepubliken Tyskland och Österrike, utarbetade av dr. jur., jur. kand. Hans-Heinrich Vogel, Lund. Därjämte har Vogel gjort en komparativ översikt beträffande bl. a. dessa länder. I fråga om Danmark har vidare förste byråsekreteraren i utrikes- departementet Kaj Mannheimer gjort en översikt över fri- och rättighets- situationen där under den tyska ockupationen 9 april 1940 — 5 maj 1945 samt under de första efterkrigsåren. Översikten har genomsetts av kansli- rådet i utrikesdepartementet, fil. dr. Wilhelm Carlgren. Det må erinras om att — bl. a. — motsvarande uppgifter av Mannheimer i fråga om Norge publicerades genom grundlagberedningens försorg (SOU 1972zl8). Vid valet av länder att särskilt undersöka har utredningen varit restriktiv med hänsyn till den snäva tidsram som gäller för utredningens arbete. En annan ledande synpunkt har varit att ta med sådana länder som är oss särskilt närstående eller eljest allmänt sett är förhållandevis jämförliga med vårt land.

Undersökningarna har utförts enligt allmänna riktlinjer som angetts från fri- och rättighetsutredningens sida. För undersökningarnas genom- förande och för resultatens redovisning svarar författarna själva.

Fri- och rättighetsutredningen har ansett det önskvärt att publicera detta material, medan utredningen alltjämt håller på med sitt arbete.

Stockholm i mars 1975 På fri- och rättighetsutredningens vägnar

1. Medborgerliga fri- och rättigheter i Danmark

Docent Bo Westei'hult

1.1. Sammanfattning; förkortningar

Fri- och rättighetskatalogen i den danska grundloven av år 1953 har övertagits från tidigare grundlover och går i stort sett tillbaka till 1849 års grundlov. Den innehåller de sedvanliga och välkända grundrättigheterna: personlig frihet, hemfrid, yttrande- och tryckfrihet, förenings- och för- samlingsfrihet, religionsfrihet, näringsfrihet, egendomsrätt, rätt till arbete och undervisning. De flesta av dessa rättigheter inskränker statens möjlig- heter att ingripa i den enskildes förhållanden och ger denne sålunda ett av grundlagen skyddat område. Två av rättigheterna — rätt till arbete och till undervisning — går ut på att staten skall ge medborgarna viss service.

Rättighetskatalogen är som regelsystem inte enhetligt uppbyggd. Som- liga regler lämnar åt lagstiftaren fria händer att utforma rättigheten i fråga, såsom rätten till arbete. Det blir här fråga om en löftesparagraf. Även näringsfriheten hör i realiteten till denna kategori.

En annan grupp består av sådana rättigheter, vilkas innehåll kommer att bestämmas genom lag, på grund av att rättighetens innehåll inte är avgränsat i grundloven, som i stället anger ett visst förfarande. Hemfrids- paragrafens regler om husundersökning, beslag och ingrepp 1 post- och telehemligheten får sålunda lagstiftaren utfylla, men paragrafen garante- rar, att åtgärder av nämnt slag blott skall kunna vidtagas efter domstols beslut och sålunda i enlighet med lag. Grundloven lämnar dock lagstifta- ren möjlighet att göra undantag från denna huvudregel om domstols beslut.

En tredje grupp består av rättigheter, reglerade på det sättet, att be- stämmelser kan givas i lag, varvid måste beaktas, att grundloven inne- håller vissa oeftergivliga krav på lagens innehåll. Dessa regler fungerar både på det sättet, att en lag, stridande däremot, skulle kunna åsidosättas av domstol, och på det sättet, att i brist på annan lagreglering grund- lovens regel är en av domstolen direkt tillämpbar regel. Grundloven kan antingen bestämma ett visst förfarande till skydd för rättigheten eller di- rekt begränsa innehållet i tillåten lagstiftning. lnom denna grupp faller personlig frihet, egendomsrätten, religionsfriheten, yttrande- och tryck- friheten, förenings- och församlingsfriheten. Någon fjärde grupp dit rättigheter skulle föras, som totalt och exklusivt regleras av grundlagen, såsom den svenska tryckfrihetslagstiftningen, finns ej.

Lagprövningsrätten är inte reglerad i den danska grundloven. Ej heller kan man av grundlovens övriga regler draga några säkra slutsatser, om lagprövningsrätten varit avsedd att tillhöra det statsrättsliga systemet. I en rad domar från Danmarks högsta domstol, Hojesteret, har emellertid, med början kort efter sekelskiftet, fastslagits, att domstolarna har lag- prövningsrätt. Denna rätt anses av doktrinens huvuddel ha vunnit sådan stadga genom rättspraxis, att den betraktas som en sedvanerättslig grund- lagsregel. I vanlig lag, som reglerar Hojesterets arbetssätt, har förutsatts, att domstolarna har lagprövningsrätt. Prövningsrätten utövas i mål. som anhängiggöres inför domstolen, och den fungerar sålunda som en konkret normkontroll. Dess effekt är, att domstolen åsidosätter, men ej formellt ogiltigförklarar, en grundlagsstridig lag. Lagprövningsrätten har utövats med stor återhållsamhet. Blott i ett fall av ett trettiotal berörda har en lagregel blivit åsidosatt i högsta instans. Hur det förhåller sig med förvalt- ningsmyndigheternas lagprövningsrätt, är mycket oklart.

Förkortningar

dkr danska kronor FF Folketingets forhandlinger grdl grundlov(en) LF Landstingets forhandlinger RPL Retsplejelov(en) RT Rigsdagstidende TfR Tidsskrift for Retsvidenskab U Ugeskrift for Retsvaesen, avd. A (rättsfall) UfR B Ugeskrift for Retsvaesen, avd. B

1.2 Huvuddragen av det danska stats-, förvaltnings— och processrättsliga systemet

1.2.1 Det statsrättsliga systemet 121.1 Grunddragen

Den nu gällande danska grundloven, antagen år 1953, går i sina huvud- drag tillbaka till 1849 års grundlov. I 1953 års grundlov återkommer sålunda den sistnämndas maktfördelnings- och balanssystem av den kända typ, vid vars födelse Montesquieu kan sägas ha stått fadder. För att förhindra maktövergrepp skulle de olika statsorganens makt balanseras mot varandra, I Danmark har makten (dvs. statsfunktionerna) utskiftats på det sättet, att den verkställande eller styrande makten innehas av kungen, den lagstiftande makten av kungen och folketinget gemensamt och den dömande makten av domstolarna (grdl. 3 5). Detta balanssystem existerar emellertid numera blott på papperet, eftersom parlamenta- rismens principer tillämpats sedan 1901 och numera är grundlagsfästa (grdl. 15 å). Parlamentarismen fungerar dels så, att regeringen måste avgå, om folketinget uttalar sitt misstroende mot den, såvida icke nyval ut—

lyses, dels så, att kungen inte utövar någon personlig makt i annat fall än då ny statsminister skall utses. De funktioner som grundloven tilldelat kungen, innehas i realiteten av ministrarna, ehuru i kungens namn. Det statsrättsliga systemet är sålunda påfallande likt det svenska före den nya regeringsformens ikraftträdande.

1.2.1.2 Normgivningsfunktionen

Former och förfarande. Lag skall normalt sett tillkomma på det sättet, att kungen och folketinget fattar sammanstämmande beslut. På grund av parlamentarismen är det kungliga godkännandet av folketingets beslut av enbart formell betydelse. Men då folketinget icke kan samlas, äger kungen (dvs. i realiteten regeringen), ”i saerdeles påtrmngende tilfalde”, utan folketingets medverkan utfärda provisoriska lagar, ”der dog ikke må stride mod grundloven” och som senare måste framläggas för folketinget för god- eller underkännande (grdl. 22 och 23 åå). Kungen äger i ytterliga- re några fall utfärda rättsregler utan folketingets medverkan. Denna rätt består dels av en sedvanerättsligt grundad ”restkompetens”, dvs. rätt att lagstifta på områden, som folketinget har lämnat oreglerade, dels av lag- stiftningsbemyndigande genom delegation från folketinget. I brist på di- rekt bemyndigande kan sådant intolkas i given lag. Delegationen kan också vara så omfattande, att den har formen av fullmaktslag. Den kung- liga ensamlagstiftningen kan sålunda få ett innehåll och omfång, som inte avsevärt skiljer sig från den vanliga lagstiftningens. Delegation av lagstift- ningsmakt sker vidare från de lagstiftande organen till förvaltningsmyn- digheterna, särskilt till ministrarna, och från dessa även vidare neråt i hierarkin. Grundlag tillkommer på ett sätt, som avsevärt skiljer sig från stiftande av vanlig lag. Det krävs två folketingsbeslut med nyval mellan besluten, samt därutöver en obligatorisk och decisiv folkomröstning, i vilken krävs bifall till lagförslaget av minst hälften av de röstande och av 40% av de röstberättigade. Den erforderliga kungliga stadfästelsen är även i detta fall en formsak.

Lagbegreppet. Man utgår i Danmark från ett materiellt lagbegrepp, dvs. att rättsregler, som skapar rättigheter eller skyldigheter för individen, skall bestämmas i lags form. Men det är å andra sidan ingenting som hind- rar, att även andra områden regleras genom beslut i lags form. Detta inne- bär, att lagbegreppet är formellt, och så snart något regleras genom lag, tillhör det lagstiftningsområdet. Redan grundloven bestämmer, att beslut om statens budget, medelsförvaltning och lån skall fattas i form av lag. Denna avgränsning av lagbegreppet medför, att även begreppet ”verk- ställande makt” får uppfattas som ett formellt begrepp, så att det inte finns något hinder att låta lagstiftningsmakten expandera på den sist- nämndas bekostnad. Något formellt hinder finns sålunda inte för att en lag skulle kunna stiftas blott för ett visst konkret avgörande, för en person eller ett visst fall, sådant som normalt sett anses tillhöra förvaltningens eller domstolarnas uppgifter. Det anses dock vara en väsentlig rättsprin- cip, att lagbeslut inte avser ett konkret fall; detta hindrar dock ej, att en generellt avfattad rättsregel rent faktiskt har ett konkret fall som rikt- punkt.

Konsekvensen av de ovannämnda begreppsbestämningarna borde bli, att även begreppet ”dömande makt” uppfattades som ett formellt be- grepp, och folketinget skulle därigenom kunna avkunna domar i lags form. I detta hänseende upplever emellertid doktrinen de nyssnämnda "väsentliga rättsprinciperna” såsom så påträngande, att den vill uppfatta detta begrepp materiellt, dvs. att det som till sitt innehåll är domsverk- samhet, måste utföras av domstolarna. Detta är i första hand enskildas rättstvister och mål, vari yrkas straffansvar. Denna begränsning vill Alf Ross ([ s. 242 ff) inte lägga på lagstiftningsmakten, enär han uppfattar även begreppet ”dömande makt” som formellt. Folketinget blir, såsom den tyngst vägande lagstiftningspartnern, med detta synsätt fullkomligt suveränt, utan annan hindrande skranka än vad grundloven kan utgöra.

Den danska lagstiftningen består sålunda av rättsregler på en rad nivåer, i ordning uppifrån grundlag, vanlig lag, provisorisk lag, kungliga förordningar grundade på sedvanerätt eller delegation, övriga generella föreskrifter grundade på delegation.

Lagstiftningsproeeduren. För lagstiftningsförfarandet i folketinget finns regler, vilkas syfte är att åstadkomma en väl genomarbetad och övervägd lagstiftningsprodukt, såsom utskottsbehandling av lagförslag samt förslagets passage av tre ”kontrollstationer” i plenum, s.k. läs- ningar, som alla måste utfalla positivt för att förslaget skall bli antaget. Något särskilt organ för granskning av lagförslags förenlighet med annan lagstiftning finns dock ej, ehuru uppgiften faller inom ramen för de upp- gifter, som en särskild avdelning inom justitieministeriet har. Det har tidigare ofta framförts förslag om att inrätta ett lagråd efter svenskt mönster för dylika funktioner.

1213. Den statsrättsliga kontrollen

Lagprövningsrätt för domstolarna kan ses som en del i ett statsrättsligt kontrollsystem, och skulle sålunda kunna undvaras, om kontrollsystemet i övrigt är väl uppbyggt. Den juridiska kontrollen i Danmark utgöres av möjlighet att åtala ministrarna inför riksrätt, något som är tänkbart blott i undantagsfall. Den politiska kontrollen är av samma typ som i andra parlamentariskt styrda stater: misstroendeförklaring mot regeringen eller enskild minister, interpellationer och frågor i folketinget, debatter vid granskning av lagförslag, särskilt budgetförslaget, samt särskilt tillsatta undersökningskommissioner.

1 den mån regeringen har majoriteten i folketinget bakom sig kan de nyssnämnda kontrollmöjligheterna bli ineffektiva. Den danska grund- loven bereder emellertid även minoritetsgrupper i folketinget möjlighet till effektiv kontroll. Sålunda kan en tredjedel av folketingets medlemmar efter ett lagbeslut få lagen underkastad folkomröstning (med undantag för vissa lagar, grdl. 42 å). Ett lagbeslut om expropriation kan av en tredjedel av folketingets ledamöter uppskjutas till förnyad och definitiv behandling på det folketing, som sammanträder först efter nyval. Slut- ligen kan två femtedelar av folketingets ledamöter få tredje läsningen av ett lagförslag uppskjuten 12—14 dagar (med vissa begränsningar). [ övrigt

finns ingen kontroll över folketinget, om ej väljarnas dom i valen kan betraktas som en sådan.

För folketingets kontroll över administrationen inrättades för tjugo år sedan efter svenskt mönster en befattning såsom folketingets ombuds- man, dvs. justitieombudsman. De viktigaste skillnaderna i förhållande till det svenska systemet är: 1) de danska ministrarna står under ombuds- mannens tillsyn (detta sammanhänger med att ministrarna i annan ut- sträckning än i Sverige har den direkta ledningen av förvaltningen), 2) domstolarna står inte under ombudsmannens tillsyn (vilket samman- hänger med att ”den dömande makten” står på samma nivå som den lagstiftande), 3) besvärsmöjligheterna skall ha uttömts, innan man vänder sig till ombudsmannen.

1.2.2 Förvaltningsmyndigheternas ställning

Om förvaltningsmyndigheterna har självständig ställning, kan frågan om lagprövning bli aktuell även för dem. Det danska förvaltningssystemet har samma uppbyggnad såsom t. ex. det svenska med myndigheterna över-, under— och sidoordnade varandra i ett visst system; likaså fullgöres vissa förvaltningsuppgifter av fristående råd och nämnder samt av kommunala organ. En markant olikhet är den starkare centraliseringen i Danmark. Ministrarna har en omfattande egen kompetens att fatta beslut, något som blott undantagsvis hittills har förekommit i Sverige. Ministrarna är vidare topporgan och chefer för sina respektive förvaltningsgrenar, vilket medför, att de kan meddela underordnade myndigheter såväl generella instruktioner och anvisningar som även order i konkreta fall. De kan på eget initiativ eller efter besvär upptaga till behandling underordnad myn- dighets beslut och ändra detta, Ministern kan även fråntaga underordnad myndighet dess behandling av särskilt ärende och själv avgöra det. De underordnade myndigheterna blir på detta sätt mer osjälvständiga gent- emot högsta instans än i Sverige, där tjänstemännen i betydligt större utsträckning skall arbeta på eget ansvar, och inte ens skall taga emot direktiv i särskilda fall från sitt topporgan, regeringen, i frågor som rör enskilds egendom och frihet.

1.2.3 Domstolarnas ställning 1.2.3.1 Grunddragen

lenlighet med maktåtskillnadsprincipen i grdl. 3 äär domstolarna organisa- toriskt fristående, så att varken administrativa myndigheter, i sista hand kungen, eller folketinget kan ingripa i rättsvården på det sättet, att de skulle kunna ge order om domar i konkreta fall eller övertaga den dömande funktionen i ett sådant fall. Var gränsen generellt sett går mellan dömande och administrativa funktioner kan vara svårt att ange, och vissa uppgifter av dömande art kan sålunda komma att bli anför- trodda åt förvaltningsmyndigheterna. Domstolsväsendets organisation av- göres genom beslut av de båda andra högsta statsorganen med den be-

gränsning, som grundloven sätter. Domstolarnas oberoende är vidare säkrat genom föreskrift i grundloven, som förbjuder avsättning av domare annorledes än efter dom (med vissa undantag). Dock förekommer i prak- tiken, precis som i Sverige, att domare icke tillsättes med fullmakt utan erhåller konstitutorial eller förordnande, vilket icke ger samma skydd mot förlust av ämbetet. I grundlovens 65 5 är också fastslaget, att lekmän skall medverka i brottsmålsdomstol. Detta är ett programstadgande, som numera är uppfyllt genom rettsplejeloven.

1.2.3.2 Organisation och rättegångsförfarande

Det danska domstolsväsendet är uppbyggt efter samma principer som det svenska, instanserna är tre, underrätt, landsrätt och Hojesteret. Om målet upptages i underrätt som första instans, vilket sker i 99 % av alla mål, krävs särskilt tillstånd för att få föra målet till Hojesteret. ! vissa fall kan sålunda ett mål upptas i landsrätt som första instans. Som exempel på sådana kan nämnas civilmål, som rör större belopp, brottmål där det är stadgat fängelse i 8 år eller mer, och ”politiske Lovovertraedelser”. 1 brottmål deltager lekmannadomare i förfarandet på olika sätt, både som juryledamöter, ”neevninger”, och som meddomare, utom i Hojesteret. ] civilmål består domstolarna alltid av lagfarna domare. Hojesteret dömer 1 avdelningar om minst fem domare, utom bl. a. i fall ”hvor der opstår sporgsmål om, hvorvidt en lov måtte vaere forfatningsstridig”. Lekman- naledamöterna utses genom lottdragning från listor, som upprättats av kommunerna.

Sett ur aspekter, som kan intressera med hänsyn till lagprövnings- rätten, kan sammanfattningsvis om detta system sägas, att såväl civil- som brottmål kan stanna antingen i landsrätten eller i Hojesteret som sista instans. Emellertid kan man utgå från, att alla principiella fall, och där- ibland sådana, där fråga är om en lagregels grundlagsstridighet, kommer att föras till Hojesteret genom att prövningstillstånd ges. Hojesteret be- står av lagfarna domare, utnämnda av regeringen, medan landsrätten i civilmål och somliga brottmål består av tre lagfarna domare, likaså ut- nämnda av regeringen, samt i vissa övriga brottmål består av tre lagfarna domare och tre lekmannadomare, de sistnämnda utsedda på den kom- munala självstyrelsens basis.

Ur det processrättsliga systemet skall ytterligare några regler redovisas, vilka har intresse med hänsyn till lagprövningsrätten. Frågan om en lag- regels giltighet kan uppkomma både i mål, där det förs fullgörelsetalan, och i mål, vari föres fastställelsetalan. l förstnämnda fallet är det sanno- likast, att påståendet om ogiltigheten kommer att framföras som en in- vändning från svaranden. ] det senare fallet är det troligast, att frågan om ogiltigheten utgör grunden för själva talan, genom att käranden väcker negativ fastställelsetalan och vill ha en förklaring, att han inte är bunden av en rättsregel, som han anser ogiltig. Vid negativ fastställelsetalan får lagprövningen en anstrykning av abstrakt normkontroll. Frågan om en rättsregels grundlagsenlighet skall dock domstolen eljest -— vid fullgörelse- talan och i brottmål # taga upp ex officio, om den anser lagprövning

tillhöra dess kompetens, eljest skall sådana frågor avvisas och ej tagas upp till sakprövning (Troels G. Jörgensen i UfR 1933 B 5. 294 ff).

Den statliga myndighet, som är mest berörd av frågan om en lags eller förordnings ogiltighet, torde vara det ministerium, sorn handlägger ären- den av ifrågavarande lags art. Dels har förarbetet till lagen till stor del utförts i ministeriet, dels är ju ministeriet topporgan för förvaltningen inom sin förvaltningsgren. Att domstolen betraktar en lag som ogiltig, medför ej, att den annulerar den utan blott underlåter tillämpa den i föreliggande fall, men eftersom domstolen kommer att döma på samma sätt i liknande fall, särskilt om Hojesteret varit sista instans, blir effekten densamma som en annullering. Direkt möjlighet att uppträda som part, framföra bevisning och plädera har vederbörande ministerium i sådana fall, då ministeriet instämts just under påstående, att en lag inte är bindande för käranden på grund av dess ogiltighet (sådana rättsfall finns flera). Men även i sådana mål, där ministeriet inte står som part, har det möjlighet att påverka processens utveckling genom att inträda som inter- venient, dvs. att understödja ena parten med bevis och argumentation i rättsfrågan. Rätt till sådant inträde har nämligen förvaltningsmyndighet, ”när det avgörande av en rättsfråga, som skall träffas i saken, tillika har väsentlig betydelse för förvaltningens behandling av samma eller liknande angelägenheter” (RPL 25 2.2).

1.3. De danska grundlagsskyddade fri- och rättigheterna

1.3.1. Allmän översikt

I anslutning till den danska doktrinen kommer i detta kapitel att behand- las de regler i grundloven, vilka finns i kap. VIII, kompletterade med reglerna i kap. VII (om religionsfriheten); dessa kapitel kan tillsammans sägas bilda den danska rättighetskatalogen. I framställningen bortses så- lunda från andra regler, som skulle kunna bilda underlag för materiell lagprövning. Som exempel på sådana kan nämnas grdl. 64 % om domarnas oavsättlighet, en regel, som blivit föremål för ett uppmärksammat rätts- fall rörande giltigheten hos en lag, som tvingar domare att avgå med pension vid uppnådd pensionsålder (U 1935 s. 1). Även sådana löftes- paragrafer, som inte ingår i de ovannämnda kapitlena bortses från, såsom grdl. 65 åzl'l retsplejen gennemfores offentlighed og mundtlighed i videst muligt omfang”, ”I strafferetsplejen skal laegmaend medvirke”. Dessa regler är inte rättsligt bindande, förrän de förverkligats genom vanlig lag, vilket skett genom retsplejeloven. Här bortses även från grundlovens reg- ler om rösträtt och valbarhet, ehuru de kan anses tillhöra de politiska fri- och rättigheterna. Vad som återstår efter denna sovring, är vad som kan kallas de typiska mänskliga fri— och rättigheterna.

Rätten till arbete är det enda renodlade programstadgandet i grund- loven, och insattes däri år 1953. Denne regel jämte bestämmelserna om rätt till undervisning är de enda regler i rättighetskatalogen, vilka för— pliktar staten att tillhandahålla medborgarna viss service. Övriga fri- och

rättigheter vill garantera medborgaren en grundlagsskyddad frihetssfär, och innebär passivitet eller återhållsamhet från lagstiftarens sida i regle- ringen av samhället. Dennes handlingsmöjligheter har därigenom i vissa fall blivit begränsade. Någon begränsning finns inte, då grundloven medger, att rättigheten preciseras genom lag. Begränsningen är också liten, då ett begrepp i rättighetskatalogen lämnas öppet för precisering genom lagstiftning. I åtskilliga fall innehåller dock dessa regler bestäm- melser, som är bindande för lagstiftaren och begränsar möjligheten att utforma lagstiftningen. Dessa begränsningar kan avse endera fastslåendet av ett visst förfarande från myndigheternas sida, eller en inskränkning av möjligheten att fastställa rättsregler för medborgarna.

Grundlovens kap. VIII inledes med paragrafer om respektive den per- sonliga friheten (71 5), om hemfriden (72 å) och egendomsrätten (73 5), Dessa tre paragrafer har det gemensamt att de inleds med en passus av likartad typ: ”Den personlige frihed er ukraenkelig”, ”Boligen er ukraznkelig”, ”Ejendomsretten er ukraenkelig”. Det kan då konstateras, att dessa satser, som likt en fanfar anslår paragrafens tema, inte är direkt rättsligt bindande. Det är först efter ytterligare precisering genom grund— loven — såsom också har skett -— eller genom vanlig lag, som de blir rättsligt bindande. Man kan sålunda inte gentemot en lag åberopa denna grundlagssats för att få den underkänd, utan man måste åberopa någon av de regler, varigenom denna sats utlägges i grundloven.

1.3.2. Rättighetskatalogen 1.321 Personlig frihet

Den personliga frihetens okränkbarhet preciseras i 71 å andra stycket först med följande regel: ”Frihedsberovelse kan kun finde sted med hjemmel i loven”, varigenom legalitetspn'ncipen fastslås, men någon inskränkning av lagstiftarens handlingsfrihet göres ej därmed. Emellertid finns i paragrafen ytterligare andra regler, som direkt begränsar lagstifta- rens möjlighet att utforma denna lagstiftning. Vidare framgår av denna sats, vad som avses i paragrafen med begreppet ”personlig frihet”. Utan- för begreppet faller andra ingrepp i en persons fysiska integritet. Mot sådana är individen blott skyddad genom vanlig lag.

De regler i paragrafen, som skall skydda den personliga friheten, är dels av materiell art, dvs. anger förutsättningarna för frihetsberövande, dels av formell art, dvs. anger viss procedur som skall följas. Av materiell art är dels den nyssnämnda regeln om lagstöd, dels en regel i femte stycket, enligt vilken häktning icke kan ske, då brottet blott kan medföra böter eller mildare fängelsestraff, samt slutligen andra punkten i första stycket: ”Ingen dansk borger kan på grund af sin politiske eller religiose overbevisning eller sin afstamning underkastes nogen form for friheds- berovelse”. Bakgrunden till denna regel är den år 1941 av danska riks- dagen antagna lagen om internering av kommunister liksom den senare av tyska ockupationsmakten företagna interneringen avjudar. Inte bara för- valtningsmyndigheterna utan även lagstiftaren har med detta fått sin handlingsfrihet begränsad. Det kan noteras, att om de aktiviteter, som

trosbekännelsen osv. manifesterar sig i, är straffbara, erbjuder grundlags- regeln inget skydd. I övrigt är det lämnat lagstiftningsmakten fria händer i fråga om grunder för frihetsstraff och annat frihetsberövande, frihets- straffets utformning m.m.

De övriga styckena i paragrafen gäller förfarandet. I tredje stycket finns huvudregler om anhållande och häktning (se lagtexten i bilaga I), vilka i Sverige enbart finns i rättegångsbalken och i Danmark är mer detaljerat angivna i retsplejeloven (vilket visar reglernas processuella art). Regeln garanterar, att ett anhållande bara kan bli kortvarigt; antingen måste personen frisläppas eller häktas (ev. frisläppas mot borgen). Domarens beslut skall vara motiverat. Detta beslut skall enligt fjärde stycket kunna omedelbart föras till högre rätt genom överklagande.

I sjätte stycket finns huvudregeln om administrativa frihetsberövan- den. I sådant fall skall, med undantag för frihetsberövande enligt utlän- ningslagstiftningen, saken av delinkventen kunna, genom hänvändelse till beslutande myndigheten, föras till ”de almindelige dornstole eller anden dommende myndighed”. Då man i Danmark inte har inrättat några för- valtningsdomstolar— ehuru grundloven lämnar utrymme därför -— skall ad- ministrativa frihetsberövanden sålunda kunna underkastas allmän domstols prövning. Ett sådant skydd fanns även före 1953, då stycket tillfördes grundloven, enligt grdl. 63 & (före 1953 64 å) (se därom avsnittet om lagprövningsrätten, prövning av förordningar). Emellertid har denna sist- nämnda paragraf tolkats så, att man genom bestämmelse i lag kunde utesluta domstols prövning av förvaltningsbeslut. Detta är sålunda nu- mera icke möjligt vad gäller administrativa frihetsberövanden. Även för- faringssättet är enklare än vad 63 & anvisar; myndigheten behöver näm- ligen ej stämmas. Såsom framgår av sista punkten är det lämnat fria händer åt lagstiftaren om förfarandet i övrigt, t. ex. om besvärsmöjlig- heterna skall ha uttömts, innan domstolsprövning kan bli möjlig.

Domstolens prövning skall omfatta ”lovligheden af en friheds- berovelse”. Domstolen skall konstatera, både om de materiella förutsätt- ningarna för frihetsberövandet föreligger och om detta skett under lagliga former. I båda fallen är det fråga om prövning av lagligheten och ej av lämpligheten. Om förutsättningarna för frihetsberövandet är vagt angivna men icke lämnade åt myndighetens fria skön, kan dock denna förutsätt- ningsprövning få ett drag av lämplighetsprövning. Vad gäller myndig- heternas beslut i vårdfrågan efter tvångsintagning på anstalt, har dom- stolarna avstått från att pröva sådana, men det är förmodligen inte omöj- ligt att sådan prövning skulle kunna ske enligt denna regel. Reglerna i denna paragraf har vid ett flertal tillfällen tillämpats vid domstols pröv- ning av administrativa myndigheters beslut. Rättigheterna enligt para— grafens regler kan för försvarsmaktens del inskränkas genom vanlig lag enligt grdl. 85 %.

1.322. Hemfrid

Regeln om bostadens okränkbarhet preciseras i grundloven så, att hus- rannsakan, beslag av handlingar samt ingrepp i post—, telegraf- och tele-

fonhemligheten blott får äga rum efter domstols beslut, såvida annan regel därom ej ges i lag. Det är liksom i föregående fall fråga om regler, som påträffas i den svenska rättegångsbalken med kompletterande lagar. Innebörden av begreppen torde inte här behöva närmare anges; begreppet ”husundersogelse” har ungefär samma innebörd som i den svenska rätte- gångsbalken. Emellertid är den danska regeln tillämpbar inte blott i fall, som avses i rättegångsbalken, dvs. åtgärder i anledning av brott, utan även i alla andra fall av undersökningar. Sådana kan ske som ett led i en administrativ myndighets verksamhet, såsom enligt hälsovårds— och livs- medelslagstiftningen, byggnadslagstiftningen och skattelagstiftningen. Ross (11 s. 619—622) lutar dock mot den meningen, att regeln blott gäller i brottmål. Skyddet enligt grundloven är dock relativt bräckligt. Domstols beslut måste fattas på grundval av lag, men någon inskränkning av sådan lags utformning finns icke. Vidare kan direkt undantag från regeln om dom- stols beslut göras i lag. Detta undantag får dock ej göras så vittomfattan- de, att grundlovens regel helt mister sitt innehåll, dvs. generellt tillåter ingrepp av denna art utan domstols beslut. Denna undantagsregel ger anledning till åtskillig tveksamhet i rättspraxis. I de fall lag tillåter ett ingrepp, framgår det ofta inte klart, om lagstiftaren tänkt sig, att in- greppet skulle ske med eller utan domstols beslut. Detta ger anledning till en rad tolkningsproblem. Tolkningsfrågan har man emellertid i de fall kunnat bortse från, då den, vars intressen är skyddade, icke begärt dom- stols beslut, då ingreppet skall göras, något som kan fattas som samtycke. Domstolens beslut fattas enligt förutsättningarna i lagen och kan omfatta både laglighets- och lämplighetsprövning. Även denna paragraf har i en rad rättsfall blivit direkt tillämpad av domstolarna.

1.323. Tryck- och yttrandefrihet

I grdl. 77 & förklaras, att envar har rätt att offentliggöra ”sine tanker”i tryck, i skrift och muntligen, dock att vederbörande får vara beredd att stå till svars för brott, som därigenom begås. Av detta framgår, att det är lämnat åt lagstiftaren att närmare utforma dessa regler. Blott ett absolut förbud finns i denna paragraf, i andra punkten, nämligen förbud mot censur och liknande i förväg lagda hinder.

Den danska regleringen av detta avsnitt av rättigheterna torde vara av mindre intresse för svensk del, då den svenska tryckfriheten är betydligt mer noggrant och detaljerat reglerad i grundlag. En dansk kommentar till denna grundlagsregel säger också: ”Hvis den fri debat kun ned det mini- mum af retsbeskyttelse, som kraeves af grundloven, ville det stå ilde til” (Sörensen, s. 370). Några väsentliga drag i den danska regleringen av komplexet skall dock anföras.

Rätten att offentliggöra gällde enligt paragrafens ordalydelse ”sine tanker". Detta tolkas emellertid inte ordagrant, ty i så fall hade t. ex. nyhetsförmedling, som består i meddelande av faktiska uppgifter, hamnat utanför. Rätten gällde för envar. Det sista hindrar inte, att censur kan förekomma vid anstalter och institutioner, t. ex. vid offentliggörande

från intagna i kriminalvården eller i en skoltidning, som sprids inom skolan. Likaså förutsättes för grundlagsskyddet, att det finns någon, som kan svara för brott, som kan bli begånget genom offentliggörandet. Vad som kan vara av intresse för svenskt vidkommande är, att förbud mot icke sakligt grundade åtskillnader genom Hojesterets dom (U 1960 s. 33) fastslagits för radions vidkommande i fråga om politiska debatter. Principen om att partier, som inte var representerade i riks- dagen, inte fick deltaga i radio- eller TV-sändningar, har sålunda under- känts. Domen grundas dock ej på grdl. 775 utan på en ”almindelig lighedsprincip”.

Rätten att offentliggöra är, som ovan nämnts, begränsad på det sättet, att det i efterhand kan bli fråga om straff, skadestånd och konfiskation. Åtskilliga brott kan begås genom offentliggörandet, såsom ärekränkning, förräderi, spioneri, brott mot tystnadsplikt och mot regler om allmän handlings hemlighållande. I grundloven göres blott en inskränkning för lagstiftaren beträffande sådana begränsande reglers innehåll. Denna åter- finns i grdl. 67 å, som stadfäster religionsfriheten. Denna får endast be- gränsas av att ”intet laeres eller foretages, som strider mod saedeligheden eller den offentlige orden”. Blott i sådana fall skulle man alltså kunna kriminalisera religiös förkunnelse. Någon liknande reglering för den poli- tiska debatten finns ej, men den behandlas på likartat sätt och med motsvarande begränsningar tillämpade analogt.

Grundlovens förbud mot i förväg lagda hinder uppfattas av doktrin och domstolar icke såsom absolut. Innan en skrift har utgivits. är det sålunda möjligt att lägga den under beslag, såvida beslaget utgör en deli ett förfarande, som går ut på en rättslig aktion på grund av brott genom skriften. Likaså kan man utverka ett judiciellt förbud för någon att låta offentliggöra ett uttalande, som t. ex. innebär ärekränkning, såvida kon- kret misstanke om planerat offentliggörande föreligger.

1.324. Förenings- och församlingsfrihet

Föreningsfriheten är reglerad i grdl. 78 å och församlingsfriheten 179 5. Om föreningsfriheten säger det inledande första stycket, att ”borgerne har ret til tiden forudgående tilladelse at danne foreninger i ethvert lovligt ojemed”. Denna regel avser sålunda bildandet av föreningar; de återståen- de fyra styckena i paragrafen handlar om upplösning av redan bildande föreningar. Grundlovsregeln innebär ett förbud mot statlig förhandspröv- ning av föreningsbildning, oavsett syftet. Andra ledet i regeln antyder, att det inte är tillåtet att bilda föreningar med otillåtligt syfte. Lagregler som innebär, att föreningar, vilka uppfyller vissa krav eller vinner statligt er- kännande, får utföra viss verksamhet eller få förmånligare behandling, anses inte strida mot regeln. Vad som är olagligt, framgår av vanlig lag- stiftning, och är sålunda lämnat åt lagstiftarens skön. I de konkreta fallen får göras en helhetsbedömning av föreningen, där både mål och medel får beaktas. Lagstiftarens skön är begränsat av grundloven på samma sätt som beträffande yttrandefriheten, nämligen genom grdl. 67 &. Religiösa föreningars verksamhet kan inte vara olovlig, om den inte strider mot

”seedeligheden eller den offentlige orden”. Politiska föreningar behandlas efter samma regel genom analog lagtillämpning.

En olaglig verksamhet från en förenings sida innebär, att den eller dess ledning kan drabbas av civil- eller straffrättsliga sanktioner. Men detta är inte den enda sanktionsmöjligheten. Enligt grundloven kan en sådan för- ening också upplösas, Likaså finns möjligheten att — analogt med för- farandet vid planerade offentliggöranden — få ett judiciellt förbud mot bildandet av en förening, som med säkerhet kan bedömas få otillåtet syfte. Av upplösningsreglerna (se grundlovstexten i bilagan) framgår, att upplösningsbeslutet normalt skall fattas genom domstols dom. Genom paragrafen är administrativt förfarande uteslutet, annat än provisoriskt. Däremot hålles möjligheten öppen, att en lag direkt förklarar viss för- ening för olaglig och låter upplösa den. Bedömningen om det skall resas sak mot en förening i avsikt att få den upplöst, åvilar åklagarmyndig- heten, som i sin tur är underkastad justitieministeriets instruktioner. I ett i grundloven särskilt angivet fall är dock myndigheterna pliktiga att verka för en förenings upplösning, nämligen om föreningen ”virker ved eller sager at nå deres mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tankende” (andra stycket). Mål av denna art skall, om saken gäller en politisk förening, utan särskild tillståndspröv- ning, som eljest kan förekomma, kunna föras till Hojesteret (fjärde stycket). Rättsverkningarna av upplösningen är det överlåtet åt lagstifta- ren att bestämma (femte stycket). De problem som kan uppkomma, då ett förbud eller upplösningsbeslut sökes bli kringgått, förbigås här.

Församlingsfriheten regleras i 79 &. Med församling avses en grupp människor — minimum förmodligen tre — som samlas med visst syfte och under disciplinerade former, vilka torde förutsätta någon form av led- ning. En grupp människor, som slumpvis råkar befinna sig på en viss plats, är ingen församling. Fyller gruppen inte kvalifikationerna för att vara församling, kan den falla under lokutionen ”oplob” i grdl. 80 å, och den kan då både upplösas och angripas med våldsmedel. En demonstra- tion kan, med hänsyn till hur den utvecklas, falla under båda defini- tionerna, men det finns f. n. inget klart rättsligtställningstagande till vart demonstrationer begreppsmässigt skall föras. Ross (11 s. 748) anser de- monstrationer faller under begreppet ”församling”.

”Borgerne har ret til uden förudgående tilladelse at samle sig ube- vaepnede” (79 5 första punkten). Tillstånd för att hålla ett möte behövs sålunda normalt ej; motsatsvis kan utläsas, att tillstånd behövs, om del- tagarna vill samla sig beväpnade, men detta torde sakna praktisk betydel- se. Men även om tillstånd ej behövs, kan likväl ifrågakomma, att myndig- heterna på förhand eller under mötets gång utfärdar förbud mot ett möte, enligt sista punkten i paragrafen. ”Forsamlinger under åben himmel kan forbydes, når der af dem kan befrygtes fare for den offent- lige fred.” Uttrycket "åben himmel” torde ej tolkas ordagrant, utan vä- sentligare torde vara, hur församlingsplatsen är avgärdad. Möten som all- mänheten har tillgång till, har polisen rätt att närvara vid (enligt paragra- fens andra punkt). I sakens natur ligger, att det är polisen, som förbjuder ett planerat möte eller beslutar att förbjuda fortsättandet av ett på-

börjat möte. Det antages i doktrinen att polisen i extrema fall även kan upplösa ett möte som hålles inomhus — ett tumult under mötet kan förvandla det till ett ”oplob”. Mot polisens beslut kan resas rättssak enligt grdl. 63 %, varvid polisens beslut kan överprövas av domstol, men denna överprövning kan inte ha någon praktisk betydelse i de fall, då ett möte upplöses, utan blott i fall av förhandsförbud. När ett möte blir förklarat upplöst, kan vid behov upploppsparagrafen (80 %) träda i funk- tion.

Paragrafen anses inte uttömmande reglera församlingsfriheten. Liksom vad gäller föreningsbildning, kan ett judiciellt förhandsförbud riktas mot ett planerat möte, som innebär något brottsligt (t. ex. egenmäktigt för- farande), och mötesfriheten får också underkastas normala ordnings— och säkerhetsföreskrifter, såsom hänsyn till parkanläggningar och trafiken. I dessa avseenden får mötesdeltagarna underkasta sig polisens anvisningar. Att lagen innehåller bestämmelser om anmälningsskyldighet beträffande planerade möten strider sålunda ej heller mot grundloven. Vid några tillfällen har polisens skötsel av ärenden angående församlingsfriheten blivit föremål för domstols prövning.

Båda i detta avsnitt behandlade paragrafers regelsystem kan för för- svarsmaktens del inskränkas genom vanlig lag, grdl. 85 5.

1.325. Egendomsrätt

Grundlovsparagrafen om egendomsrätten — 73 å — består av tre stycken med inbördes disparat innehåll. Andra och tredje styckena behandlas först, ganska kortfattat, och uppmärksamheten riktas sedan mot första stycket där de svårlösta frågorna finns.

Det andra stycket handlar om folketingsledamöternas rätt att få stad- fästelsen av en expropriationslag uppskjuten (för dessa regler redogöresi annat sammanhang, se sid. 16 och 38). Det enda problem, som behöver beröras i detta sammanhang, är frågan om hur man skall fastställa, att en lag skall betraktas som expropriationslag eller ej. Detta problem uppkom- mer dels vid lagar, som medför inskränkningar i förfoganderätten över egendom, dels vid beslut om att ägare skall frånhändas viss konkret egen- dom vilket kan fattas i lags form. Såvida begäran om uppskov med stad- fästelsen framställes, blir det närmast statsministern, som under politiskt och juridiskt ansvar får bestämma, huru man skall förfara, dvs. antingen låta stadfästa lagen under förmenande att den ej innebär en expropria- tion, eller låta uppskjuta stadfästelsen. Denna fråga kan emellertid senare, om lagen skall tillämpas i tvist inför domstol, även komma att avgöras av domstolen, som i detta fall inte är bunden av regeringens bedömning. Frågan var uppe till bedömning i målet om utlämning av arnemagneanska stiftelsens handskrifter till Island (U 1967 s. 22) (om detta mål, se även sid. 29 och 43). Det tredje stycket berör också en fråga om förfarings- sättet. Det säger, att varje fråga om ”ekspropriationsaktens lovlighed og erstatningens storrelse” kan föras till domstol. Med expropriationsakt av- ses de administrativa myndigheternas beslut i dylika frågor. I och för sig fanns en sådan prövningsrätt tillerkänd domstolarna redan genom grdl.

63 %, men regeln har i 73 å den betydelsen, att prövningsrätten inte kan fråntagas domstolarna genom en regel därom i den aktuella lagen. I styckets andra punkt lämnas möjligheten öppen för lagstiftaren att låta frågan om expropriationsersättningens storlek bli avgjord av en special- domstol, antingen med kompetens för alla sådana mål eller för ett särskilt fall.

Vilket omfång har domstolarnas prövning enligt den ovan citerade lokutionen? Prövningen kan omfatta både frågan om hur mark skall klassificeras (t. ex. åkerjord, tomt), och frågan om vilket priset skall vara, detta under beaktande av värderingsmall, värdering av byggnader, värde- minskning av återstående delar, ökade utgifter eller minskade inkomster för ägaren. Emellertid krävs det stark bevisning från ägarens sida för att domstolarna skall underkänna den av den administrativa myndigheten gjorda värderingen. Genom denna värdering anses den exproprierande ha lämnat bevisning, som styrkt värdet av den omstridda egendomen, och för att få en ändring till stånd måste ägaren föra bevisning, som är till- räckligt stark att förringa den tidigare ”bevisningens” värde och visa, att denna tidigare värdering varit oriktig.

Det återstående stycket i paragrafen, det första, är det, som innehåller grundlovens materiella regler om avstående av egendom, och det inne- håller flera begrepp, vilkas innebörd inte direkt framgår av lagtexten. Reglerna har också blivit föremål för omfattande juridisk debatt och tolkning både i doktrinen och praxis. Det är den paragrafi rättighetskata- logen, som domstolarna oftast får anledning att taga ställning till. Dom- stolarna har i åtskilliga fall prövat giltigheten av expropriationslagar och andra lagar, som gör ingrepp i egendomsrätten, och så gott som undan- tagslöst godkänt dem.

Stycket inleds med en ouvertyr för hela paragrafen: ”Ejendomsretten er ukrankelig”. Såsom framgått av det tidigare, har denna formulering inte någon rättsverkan och är inte direkt bindande för domstolarna; regeln måste först konkretiseras genom grundlag eller annan lag. Grund- lovens konkretisering följer i de följande meningarna: ”Ingen kan til- pligtes at afstå sin ejendom, uden hvor almenvellet kraever det, Det kan kun ske ifolge lov og mod fuldsttendig erstatning”. Kommentarerna till dessa regler har blivit mycket omfattande i den danska doktrinen.

Redan begreppet ”ejendom” kan vålla tvekan. Sett från svensk syn- punkt skulle man enklast kunna formulera egendomsbegreppet så, att det omfattar allt, som kan göras till föremål för utmätning. Det omfattar fast egendom och lösöre samt lös egendom i övrigt av skilda slag, särskilt begränsade sakrätter, såsom servitut, hyresrätt och panträtt, vidare ford- rings- och kontraktsrättigheter, pensionsförsäkringar, intjänad tjänstepen- sion, upphovsrätter och patenträtter samt somliga näringstillstånd. Skyddet för egendomsrätten är inte beroende av om föremålet har något ekonomiskt värde utan t. ex. blott affektionsvärde; för expropriation krävs ändå lagstöd, men ersättningsfrågan blir då inte aktuell.

Äganderättsbegreppet uttrycks numera ofta så, att äganderätten är, vad lagstiftaren gör den till. Det betyder, att staten på olika sätt kan inskränka en persons förfoganderätt över hans egendom, utan att man

därmed kan säga, att äganderätten blivit kränkt. [ så måtto garanterar paragrafen inte att äganderätten innebär vissa befogenheter, utan blott att en ändring av dessa befogenheter, vilka innebär så kraftigt ingrepp, att den enskildes äganderätt i realiteten försvinner, blott kan ske under vissa förutsättningar. Var gränsen för denna inskränkning av förfoganderätten går, för att ingreppet skall anses innebära avstående av egendom, skall strax något beröras. lnskränkning i förfoganderätten kan t. ex. ske genom prisreglering. hyres-, jordförvärvs-, naturvårds— och byggnadslagstiftning. Det nyssnämnda gränsproblemet uppkommer, när det införes icke tidiga- re existerande inskränkningar, som medför ekonomisk förlust för den enskilde. Huruvida förmögenhetsöverföring genom beskattning i själva verket är en expropriation, får bedömas i det konkreta fallet under hän- synstagande till alla omständigheter i målet.

Det ovan förda resonemanget om äganderättsbegreppet utgör bakgrund till frågan om vad som menas med begreppet ”afstå” egendom, och frå- gan är närmast, hur långt man kan uttunna förfoganderätten, innan man kan säga, att det föreligger ett avhändande av egendom. Eftersom dom- stolarna har accepterat lagstiftningsmaktens gränsdragning, är det när- mast denna, som får lämna svar på frågan.

Det finns inte något ensamt utslagsgivande kriterium på var gränsen går, utan en rad olika kriterier får sammanvägas. Ett klart utslagsgivande kriterium är dock, att man överför egendom från en ägare till en annan. Likväl kan man inte draga något motsatsslut av detta, utan även förstörel- se av egendom (utom i nödrättssituationer) och förfogandeinskränk— ningar (t. ex. servitut) kan falla under avståendebegreppet. Bedömningen av förfogandeinskränkningars karaktär av avstående kan stundom ske i kombination med ett intensitetskriterium, varvid man tar hänsyn till hur omfattande inskränkningen är. Ej heller här kan man dock draga något motsatsslut. Ett naturvårdande ingrepp med avsikt att för framtiden be— vara en viss biotop anses som expropriation, även om ägaren inte har några avsikter att utnyttja marken på annat sätt.

Ytterligare ett kriterium är, att man ser till syftet med ingreppet. Är avsikten att skydda andras egendom eller hälsa eller att tillvarataga andra viktiga samhällsintressen, skulle ingreppet i regel inte falla under avståen— debcgreppet.

Ett sedan länge använt kriterium har varit att se, om ingreppet är av generell eller konkret art, dvs. om det drabbar blott någon eller flera enstaka ägare av ett visst objekt eller om det drabbar alla eller en väsent- lig del av berörda grupper. Det är självfallet, att denna bedömning också måste bli influerad av hur stort antal objekt av ifrågavarande art, som finnes. Ett ingrepp kan knappast anses generellt — och därvid inte betrak- tas som expropriation — om en lag visserligen har generell utformning men det bara finns ett enda objekt inom hela riket. De generellt utforma- de ingreppen är av typen förfoganderättsinskränkningar, såsom byggnads- och naturvårdsreglerande lagar.

Det därnäst följande villkoret för en expropriation är, att ”almenvellet kraever det". Detta villkor är föga distinkt utformat. ”Almenvellet” — samhällsnyttan — är ett begrepp, som helt är underkastat subjektiva be-

dömningar, och dessa kan vara mycket varierande. Oftast förhåller det sig så, att samhällsnyttan presumeras i beslut, som fattas av lagstiftnings- makten eller myndigheter, eftersom dessa anses skola taga tillvara detta intresse. Även att gynna några samhällsmedlemmar på andras bekostnad kan på det sättet komma att ingå ibegreppet samhällsnytta. Något krav, att ett ingrepp skall komma alla eller en majoritet till godo, finns sålunda ej _ samhällsnyttan är ej ett kvantitativt begrepp. Ett gränsöverskridande är dock tänkbart såtillvida, att ett ingrepp, som gynnar några privatperso— ner eller en viss grupp i samhället — t. ex. ett parti _ i själva verket inte är grundat på samhällsnyttan utan på de enskildas eller gruppens privata intressen (ingreppet är i detta fall av typen illojal maktanvändning).

I domstolspraxis har vissa riktlinjer utvecklats för domstolens prövning av lagstiftarens uppfattning av denna lokution. Dessa riktlinjer har dock länge varit oklara och föremål för motsatta tolkningar i doktrinen. I ett expropriationsmål från år 1913 sade underrätten, vars dom stadfästes av Hojesteret, att frågan huruvida expropriationen ”har vaeret paakraevet af Almenvellet er et Sporgsmaal, hvis Afgorelse falder indenfor Lovgivnings- magtens Omraade og afgores suveraent af denne”. Detta kan uppfattas så, att domstolarna överhuvudtaget inte överprövar utan alltid godtar lagstiftarens uppfattning i detta avseende, något som också ligger i linje med att domstolarna avstår från att pröva myndigheters skönsmässiga bedömningar. I ett mål några år senare angående en lag om jordskyldsav- lösning utgick Hojesteret, efter vad som bevisats i målet, från att ”Lovens Regler er bestemt ved, hvad Hensynet til Almenvellet kraever”. Detta kan uppfattas på det sättet, att sakprövning av frågan om ”almenvellet” gjorts av domstolen, som funnit lagstiftarens uppfattning godtagbar. Emellertid sägs det i en fotnot till rättsfallet i den danska rättsfallssamlingen, att det icke kan antagas, att domstolen nu har intagit en annan ståndpunkt äni 1913 års dom. ”Deroverfor fastslaas det i Hojesteretsdommen, at Lovens regler maatte antages at vaere bestemt ved Lovgivningsmagtens Over- vejelser af, hvad der efter dens Sken kraevdes af Hensyn til Almenvellet. Om disse Overvejelser havde fort til et mere eller mindre riktigt Resultat, var det ikke Domstolenes Sag at prove” (U 1921 s. 168). Tankegången bakom denna anmärkning kunde ha uttryckts klarare, men en i och för sig rimlig tolkning är, att lokutionen ”almenvellet” inte ligger inom dom- stolarnas prövningsområde. Poul Andersen (s. 470, UfR 1934 B 5. 44 ff, Den danske rigsdag, V, 5. 547 f), har dock velat tolka domen på annat sätt; annars skulle motiveringen i domskälen vara meningslös. Tanke- gången i domen måste vara, att, såvida domstolen godtar, att det är ”almenvellet” som tillgodoses, den ej överprövar lagstiftarens bedömning av vad detta kräver, men domstolen ärinte tvungen att godtaga lagstifta- rens bedömning, att det är ”almenvellet” som tillgodoses, utan kan mycket väl pröva, om lagen över huvud är föranledd av ”almenvellet”, eller av särintressen, t. ex. personliga eller partipolitiska, i vilka fall lagen skulle kunna betraktas som oförenlig med grundlovens egendomsskydd (sålunda ett exempel på illojal maktanvändning). Andersens tolkning har numera fått anslutning från Hojesterets sida i det första målet om de isländska handskrifterna (Trolle i UfR 1967 B 3. 77 ff) och får sålunda

anses godtagen. Domstolen kan sålunda undersöka, om lagen är föranledd av ”almenvellet” men inte om den var nödvändig på grund av ”allmen- vellet”. En expropriationslag skulle sålunda kunna betraktas som stridan- de mot grundloven, om det kunde bevisas, att den var föranledd av särin- tressen, men detta har förmodligen inte så stor reell betydelse, eftersom det är synnerligen svårt att bevisa en sådan sak inför domstol.

Om lokutionen ”hvis almenvellet kräver det”, eller liknande sköns- mässigt underlag för expropriationsbedömning förekommer i en lag, blir situationen annorlunda, när lagen tillämpas av myndigheterna. [ detta fall blir grdl. 63 & tillämplig. I dessa fall har domstolen inga betänkligheter mot att ompröva myndighetens — i motsats till lagstiftarens — bedöm- ning. Sålunda kommer domstolen kunna överpröva, om de av myndig- heten beslutade åtgärderna är lämpliga.

Det sista villkoret för expropriation, ”fuldstaendig erstatning”, är det som vållat de största meningsskiljaktigheterna vid expropriationsingrepp. Det har också ett reellt innehåll imotsats till .”almenvellet” och är också det, som har störst betydelse, både för den exproprierande och för den som får avstå från sin egendom. För den sistnämnde kan det vara betydel- selöst, att han får avstå från viss egendom, blott han får kompensation, så att han kan skaffa motsvarande på annat håll, och ersättningens storlek kan ofta vara avgörande för hela hans ekonomiska existens. Om det allmänna står som expropriant, är ersättningsfrågan — med hänsyn till dess samlade resurser — ofta marginell, men—kravet kan försvåra t. ex. ett totalt övertagande av hela industriella branscher. Begreppet har därför varit föremål för utförliga diskussioner i doktrinen. Eftersom ersätt- ningen blott mera sällan normeras i respektive expropriationslag, blir det domstolarna, som i sista hand får avgöra innebörden i begreppet ”fuld- staendig erstatning” genom att direkt lägga grundlagens regel till grund för beslut i ersättningsfrågan. Då lagstiftningsmakten fattar beslut om ersättningen, kommer den givetvis att beakta denna domstolspraxis, men domstolarna kommer sannolikt att lämna lagstiftningsmakten en ganska vid marginal, innan domstolen finner, att det av grundlagen tillåtna har överskridits (se sid. 40). Någon omfattande redogörelse för praxis torde inte vara erforderlig i detta sammanhang. Utgångspunkten är, att ersätt— ningen skall motsvara, vad ägaren kunnat få ut vid frivillig försäljning, dvs. omsättningsvärdet. Även bruks— eller återanskaffningsvärdet kan komma ifråga. Vid delexpropriation får ägaren också ersättning för för- svårad drift. Vid förfoganderättsinskränkning uträknas ersättningen ge- nom en jämförelse mellan försäljningsvärdet före och efter inskränk- ningen.

I de tidigare nämnda målen om de isländska handskrifterna (U 1967 s. 22 och 1971 s. 299, kommenterade av hojesteretsdomaren Jorgen Trolle i UfR B 1967 s. 77 ff och 1971 s. 254 ff) kom de flesta av de här belysta problemen till behandling. Lagen om överlämnande av ett antal av den arnemagneanska stiftelsens handskrifter till Island var formulerad som en permutationslag, dvs. en lag, varigenom stiftelsens stadgar ändra- des så, att vissa av skrifterna i dess ägo skulle förvaras på Island. Hojeste- ret fann, att ingreppet fick betraktas som expropriativt, ett avstående av

egendom. Såsom nyss nämnts, behandlades även problemet om ”almen- vellet”. Ersättningsfrågan blev givetvis även aktuell, genom att lagen blev betraktad som en expropriationslag. Värdet beräknades av stiftelsen till mellan 1/2 och 1 miljard dkr. Hojesteret fann, att någon ersättning inte skulle utgå, på den grund att stiftelsens syfte, den vetenskapliga verksam— heten, inte skulle komma att lida avbräck. Bakom detta ställningstagande ligger en tankegång, att stiftelser inte har samma rättsskydd för sin egen- dom som privatpersoner har. I detta avseende kan stiftelserna sägas ligga på en skala, där de i ena ändan är underkastade totalt ingripande genom administrativa permutationsregler, och i den andra har samma rättsskydd som privatpersoner. — Lagen innehöll vidare en regel om överförande av en viss del av stiftelsens kapital till Island. Genom domstolens tidigare bedömning uppkom den säregna situationen, att det blev fråga om expro- priation av fungibel egendom, kontanta medel, och då är ju ersättnings— beloppet självklart, om ersättning skall utgå, och expropriation i sådant fall f. ö. meningslös. Hojesteret fann, att kapitalets placering hos stiftel— sen i Köpenhamn hade avsevärd betydelse för stiftelsens syfte, och att ersättning principiellt borde utgå. Effekten av detta blev, såsom framgår av det nyss sagda, att stiftelsen fick behålla sitt kapital.

l.3.2.6 Religionsfrihet

Ett avsnitt i grundloven, kap. VII med 55 66—70, handlar om staten och religionen. Av dessa kan bortses från 66 å, som ger möjlighet till lagregle— ring av den danska statskyrkan, och 69 å, som stadgar samma om de fria samfunden. Ingen av paragraferna inskränker på något sätt lagstiftarens handlingsfrihet.

Religionsfriheten kan ses som en del av yttrande— och tryckfrihet, förenings- och församlingsfrihet, och i så måtto har ämnet redan tidigare blivit behandlat (se sid. 22, 23). Vill man därutöver i begreppet inlägga tankefrihet är detta något som — så länge tankefriheten inte tagit sig något yttre uttryck — kan lämnas därhän, då någon möjlighet för staten att här utöva kontroll är obefintlig.

En allmän likhetsprincip, för förvaltningens del en normmässighets- princip, ligger till grund för 70 5, genom paragrafens förbud mot diskri- minering eller privilegiering på grund av trosbekännelse (se paragraftexten i bilaga). En åtskillnad med hänsyn till religion är dock möjlig, om åtskill- naden har saklig grund. Denna likhetsprincip, liksom normmässighets- principen, får betraktas som en gällande rättsgrundsats, oavsett om den blivit lagfäst, men dess placering i grundloven gör, att ingen tvekan därom behöver råda. Paragrafens karaktär av att snarare behandla likhetsprin- cipen än själva religionsfriheten i och för sig, antyds av att den numera, genom 1953 års ändring, vid sidan av trosbekännelse även anger härstam- ning såsom något, till vilket man icke får taga hänsyn, varken i positiv eller i negativ riktning. Tillägget är givetvis föranlett av de två föregående decenniernas erfarenheter. Paragrafen binder både förvaltningsmyndig- heterna och — vad som är betydelsefullt i detta sammanhang ,- lagstift- ningsmakten.

Såsom en del av religionsfriheten kan det ses, att den som icke tillhör statskyrkan, ej heller skall behöva understödja den ekonomiskt. Därom stadgas i 68 &. Emellertid kan statskyrkan stödjas, icke blott genom att den ges beskattningsrätt, utan även genom att den understöds med stats— medel. ] sistnämnda fallet erbjuder paragrafen inget skydd för skatte- betalaren. Det kan noteras, att i paragrafen talas om ”personlige bidrag”, vilket innebär, att undantag i lagstiftningen inte behöver göras för juri- diska personer och fastigheter.

1.3.2.7 Rätt till samhällelig och till privat undervisning

I 76ä första stycket stadgas, att ”alle barn i den undervisningspligtige alder har ret til fri undervisning i folkeskolen”. Satsen har givetvis nu- mera ringa betydelse, då kostnadsfri undervisning betraktas som en själv- klarhet. Den kan även tillämpas direkt efter sin ordalydelse, och behöver ingen kommentar, annat än att tvekan kan komma att råda beträffande begreppet ”folkeskolen” beroende på skolväsendets successiva omvand— ling. Ehuru även undervisning på högre stadier numera är kostnadsfri, kan problemet bli aktuellt.

Första punkten innehåller sålunda en regel om att samhället skall till- handahålla undervisningsmöjligheter, men den bestämmer icke, att med- borgarna är skyldiga att utnyttja denna service. Den stadgar m. a. o. icke skolplikt. Detta framgår av andra punkten. ”Foraeldre eller vzerger, der selv sorger for, at bornene får en undervisning, der kan stå mål med, hvad der almindeligvis kraeves i folkeskolen, er ikke pligtige at lade bornene undervise i folkeskolen.” Föräldrar (eller förmyndare) är sålunda pliktiga att tillse att barnen får undervisning, men behöver därvid inte utnyttja folkskolan. Undervisning kan ske i hemmet eller i privatskola; enda kra- vet är, att undervisningens resultat icke är sämre än det, som åstad- kommes i den allmänna skolan. Regeln har tolkats så, att det inte behövs någon föregående kontroll från myndigheternas sida för att konstatera, att barnet erhåller den garanterade undervisningen, innan föräldrarna un- derlåter att skriva in barnet i folkskolan eller skriver ut det, innan det lämnat skolpliktsåldern. Detta är ett förhållande, som får konstateras kontinuerligt i efterhand. Ross (11 s. 767 ff) anser dock en motsatt tolk- ning vara riktig, dvs. att en föregående kontroll är tillåten enligt grund- loven.

I det fall barnet får en undermålig undervisning, är föräldrarna skyldiga att låta det undervisas i den allmänna skolan. Om föräldrarna, efter det att barnet tvingats över till allmän skola, önskar skriva ut barnet för att ge det privat undervisning igen, är det sannolikt, att myndigheterna kan vägra utskrivning, om föräldrarna inte kan visa, att den planerade under- visningen är tillfyllest. '

Friheten för föräldrarna är i grundloven av formell art, dvs. det garan- teras ej föräldrarna några resurser, så att privatundervisning blir en reell möjlighet. Genom lagstiftning, som stöder privatskolorna, har dock sam- hället gett föräldrarna möjlighet därtill utöver vad grundloven garanterar.

l.3.2.8 Näringsfrihet

Genomförandet av näringsfrihet uppställs som mål i 74 &: ”Alle ind- skrzenkninger i den fri og lige adgang til erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal haeves ved lov”. Grunden för näringslivets reglering skall sålunda vara ”fri og lige adgang til erhverv”. Begränsningar häri skall lagstiftaren avskaffa. Emellertid har lagstiftaren rätt att behålla sådana begränsningar, som är motiverade av samhällsnyttan, ”det almene vel”. Såsom framgått av redogörelsen för egendomsrätten, innebär detta be— grepp ingen faktisk begränsning av lagstiftningsmakten. Stadgandet får därmed så gott som ingen rättslig betydelse, utan står på gränsen till ett programstadgande.

l.3.2.9 Rätt till arbete

Rätten till arbete proklameras i 75 & första stycket.”Ti1fremme af almen— vellet bor det tilstrazbes, att enhver arbejdsduelig borger har mulighcd for arbejde på Vilkår, der betrygger hans tilvzerelse.” Såsom framgår direkt av lagtexten, är detta stadgande rättsligt betydelselöst. Det lägger varken plikt eller skranka på lagstiftaren eller administrationen. Dess betydelse ligger enbart i det programmatiska, nämligen ett allmänt erkännande av att full sysselsättning är ett eftersträvansvärt samhälleligt mål.

1 andra stycket får principen om rätt till arbete en viss komplettering genom bestämmelse om rätt till samhällsstöd för dem, som icke kan försörja sig eller inte har någon försörjare (se lagtexten i bilaga 1). Emeller— tid kan ingen grunda något krav, som går att hävda rättsligt, på grundval av denna regel. Den ger lagstiftaren tämligen fria händer, och tycks blott förutsätta, att ingen skall omkomma av nöd. Av regeln framgår vidare indirekt, att självförsörjningsplikten fastslås, liksom att en person kan ha försörjningsplikt gentemot någon annan, något som närmare regleras i lag.

l.3.2.lO Den medborgerligajämlikheten

En jämlikhetsgrundsats ligger bakom 83 och 84 åå. Den förstnämnda avskaffar alla privilegier, som är förbundna med adelskap, titel eller rang. Bestämmelsen är direkt rättsligt bindande. Den förhindrar också, att nya privilegier införs. Den senare förbjuder upprättande av familjefideikom- miss eller liknande. Den utesluter sålunda inte upprättandet av stiftelser, Såsom ett uttryck för jämlikhetsgrundsatsen kan också 81 % betraktas: ”Enhver våbenfor mand er forpligtet til med sin person at bidrage til faedrelandets forsvar efter de naermere bestemmelser, som loven fore— skriver.” Såsom framgår av detta, lämnas lagstiftaren fria händer att närmare reglera detta område.

SOU 1975 :29 1.4 Lagprövningsrätten

1.4. l Förvaltningsmyndighetema

Det är ett föga uppmärksammat problem, att lagprövningsrätten kan bli aktuell även för förvaltningsmyndigheternas del. Dessa har numera att i stor utsträckning avgöra rättsfrågor och, såsom tidigare nämnts, kan den- na kompetens ibland sträcka sig så långt, att man kan tala om en i realiteten dömande verksamhet. Kan då en myndighet underlåta att tillämpa en lagregel, därför att den anser regeln vara ogiltig, antingen av formella eller materiella skäl?

Det går ej att lämna ett säkert svar på den ställda frågan. Någon rätts- praxis att stödja sig på finns ej. Den under lång tid tongivande inom doktrinen, Poul Andersen (s. 475 ff), anser det riktigast antaga, att för- valtningsmyndigheterna inte kan pröva, om lagar är materiellt grundlags- stridiga. Grund för denna bedömning är bl. a. den ringa självständighet, som förvaltningsmyndigheterna åtnjuter i förhållande till ministrar och regering (se ovan 5. 17). En minister skulle alltid kunna kullkasta en underordnad myndighets beslut, och en lagprövningsrätt bleve effektiv, blott om ministern hade samma inställning till frågan om grundlagsenlig- heten. Ett annat skäl är, att prövningsrätten skulle bli aktualiserad för ofta, eftersom myndigheternas rätt att anhängiggöra ärenden är om— fattande, medan ett mål vid domstol inte kan anhängiggöras av dom- stolen själv. Poul Andersens uppfattning kan dock ej ensam anses utslags- givande, utan man får för tillfället betrakta frågan som olöst bådei doktrinen och rättspraxis.

1.4.2. Domstolarna l.4.2.l Möjliga grunder för lagprövningsrätt

Den första förutsättningen för en lagprövning är, att lagsystemet består av en hierarki av över- och underordnade lagregler. Så är, såsom tidigare nämnts (se sid. 15), också förhållandet i Danmark. Förordningar (varmed avses kunglig lagstiftning grundad på delegation elIer sedvanerätt) kan tänkas stå i konflikt med lag, i första hand delegationslagen, och grund- lag, och provisoriska lagar och vanliga lagar kan tänkas komma i konflikt med grundlagen. Konflikten kan avse en innehållsmässig oförenlighet (materiell lagprövning) eller bero. på att den underordnade regeln inte tillkommit enligt det förfarande, som föreskrivs i den överordnade, eller vad gäller grundloven, i själva lagen (formell lagprövning), En annan möj- lighet är, att det ligger utanför det beslutande organets kompetens att ge regler i det beslutade ämnet, något som skall göras av ett annat organ (kompetensprövning). Denna prövning kan ses som en form av den for- mella lagprövningen. Kompetensöverskridande kan också ske på det sättet, att ett organ inom sitt ämnesområde fattar ett beslut, som det inte har befogenhet till; detta fall kan ses, och behandlas här, som en form av materiell lagprövning.

l.4.2.2 Prövning av förordningar

Prövningsrätt stadgad igrundloven. Lagprövningsrätt beträffande förord- ningar är twiqgggwgwa grundloven: ”Dom- stolene er berettigede til at påkende ethvert sporgsmål om ovrigheds- myndighedens graenser” (grdl. 63% första stycket, i fri översättning: ”Domstolarna är berättigade till att avgöra frågor om gränserna för över- hetens myndighetsutövning”). Denna regel är att förstå så, att det är möjligt för den enskilde att draga både konkreta förvaltningsbeslut, för- valtningsakter, och generella förvaltningsbeslut, förvaltningsförordningar, under domstols prövning. Det är de sistnämnda, som behandlas i detta avsnitt. Förvaltningsakter kan annulleras av domstolen; förordningar annul- leras ej, men domstolen underlåter att tillämpa dem om de strider mot en högre placerad regel. På grund av domens prejudicerande verkan blir effekten i detta fall densamma som om annullering skett. Domstolspröv- ningen står öppen vid sidan av besvärsmöjligheten, vilken inte behöver ha uttömts, innan domstolsprövning blir möjlig (med några smärre undan— tag). Ej heller finns frister, efter vilkas utgång en talan mot förvaltnings- beslutet prekluderas. Prövningsrätten omfattar både materiell och formell lagprövning samt kompetensprövning.

Prövningsrättens omfång. Förordningar från kungen, ministrarna eller andra organ prövas i förhållande till grundlag och vanlig lag (förutsatt att den sistnämnda ej är i strid med grundlagen). Emellertid kan en lag innehålla föreskrift, att dess tillämpning ej kan underkastas domstols prövning, varigenom förvaltningsavgöranden undandrages sådan prövning. Domstolarna har försökt begränsa sådana reglers räckvidd genom tolk- ning av lagen, och det är sannolikt, att domstolarna kommer att beakta sådana regler i allt mindre utsträckning, eftersom grundloven inte inne- håller någon föreskrift, sorn medger sådan begränsning (Poul Andersen s, 570, Max Sorensen s. 219 f).

Domstolarnas prövning skall dock blott omfatta lagligheten hos ett W&W-heten. Emellertid kan denna granskningSTi-'refaliteten även komma att omfatta lämpligheten i de fall, då rekvisiten för ett beslut är så utformade, att det är möjligt att konstatera, om de är upp- fyllda. Är rekvisiten mycket vagt utformade, så att avgörandet är över- låtet ät myndigheternas fria skön, avstår domstolarna från att ompröva dessas lämplighetsbedömning. Rätten att pröva förvaltningsbeslut har i stor utsträckning utövats på det sättet, att sådana beslut blivit under- kända.

l.4.2.3 Prövning av provisoriska lagar

Förutsättningama (kompetensprövning). Ett villkor för att kungen-rege- ringen skulle kunna utnyttja möjligheten att utfärda lagar på egen hand var, att ”folketinget ikke kan samles” (grdl. 23 5). Tonvikten ligger på ordet ”kan” och situationen avser ett rent faktiskt förhållande, som nu- mera blott ytterst sällan borde kunna bli aktuellt, såsom vid en enorm naturkatastrof eller krig. Gränsfall är dock tänkbara, då det är tveksamt,

om förutsättningen föreligger eller ej. Det är denna situation eller än mer en situation, då förutsättningen ej alls föreligger, men provisorisk lag ändå beslutats och utfärdas, som är intressant ur lagprövningsrättens syn- vinkel. Föreligger det sistnämnda fallet, har beslutsfattaren överträtt sin kompetens. Frågan är nu, om domstolarna skall tillämpa eller underlåta att tillämpa en i en sådan situation tillkommen provisorisk lag.

Någon rättsregel, som reglerar detta förhållande, finns inte. Den danska doktrinen har sedan länge varit enig om att domstolarna har lagprövningsrätt i detta fall. Man—ka—nftitgå från, att domstolarna kommer att följa doktrinen. Under de sista decennierna av 1800-talet, då Dan- mark under konflikt mellan folketinget och regeringen till stor del styr- des genom provisoriska lagar, fördes i ett antal mål frågan om deras giltighet till domstols prövning. En viss tvekan fanns hos underdomstolar— na, men Hojesteret fann, att domstolarna hade lagprövninggrätt i detta

. 4 _ _,_,,n,.____,_

fall. Före 1953 var förutsättningen, att riksdagen inte var samlad, men är??? då gjorda ändringen behöver inte påverka lagprövningsrättens existens.

Den andra förutsättningen för provisorisk lagstiftning var ”i saerdeles påtraengende tilfaelde”. På samma sätt som den första förutsättningen ligger denna formellt sett inom ramen för domstolarnas prövningsrätt, men i realiteten är den utan betydelse, eftersom det här är fråga om en skönsmässig prövning från beslutsfattarens sida, och domstolarna und— viker att överpröva sådana bedömningar (jfr det analoga förhållandet beträffande förordningar).

Ett specialproblem var, om finanslagar (budgeten) kunde utfärdas såsom provisoriska lagar. Frågan var då icke löst i grundloven, vilket den är nu. Finanslagar kan icke längre utfärdas som provisoriska lagar.

På grundval av dessa tre typer av kompetensprövning kom någon dom- stol aldrig till resultatet, att en provisorisk lag skulle åsidosättas såsom ogiltig.

Innehåll (materiell lagprövning). Provisorisk lag får inte strida mot grundloven, och dennas innehåll utgör sålunda en begränsning av den provisoriska lagens. Det har emellertid icke uppkommit någon fråga inför domstol, om materiell lagprövning i detta avseende ligger inom dess kompetens. Doktrinen är dock enig om att domstolarna har sådan lag- prövningsrätt.

Giltighetstid. Grundloven föreskriver, att provisoriska lagar ”altid straks efter folketingets sammentrzeden skal forelaegges dette til god- kendelse eller forkastelse” (grdl. 23 5). Här kan frågan uppstå, när en provisorisk lag slutat gälla, om regeringen dröjer med att framlägga den för folketinget. Denna fråga kan komma under domstols prövning, och domstolarna kommer sannolikt anse det ligga inom deras kompetens att pröva, om en provisorisk lag upphört att gälla. Detta ansåg de nämligen vara fallet under striden mellan regering och folketing i slutet av 1800-talet. Den här behandlade regeln i grundloven var då betydligt mindre distinkt utformad, men denna grundlovsåndring påverkar icke domstolarnas prövningsrätt.

Lagprövningsrättens ställning. I den del lagprövningsrätten har fast-

slagits genom långvarig domstolspraxis, får den anses ha ställningen av statsrättslig sedvana, vilken är placerad på samma nivå i laghierarkin som grundloven. Eftersom formföreskrifterna för provisorisk lagstiftning är så enkla — beslut fattas i statsråd — kommer utövning av formell lagpröv- ning knappast aldrig bli aktuell. Doktrinen anser dock både denna och den materiella lagprövningen tillkomma domstolarna vad avser proviso- risk lagstiftning. De som eljest är negativa till lagprövningsrätten, anför som motiv, att provisorisk lagstiftning till sitt tillkomstsätt liknar kung- liga förordningar, och att grundloven själv säger, att provisoriska lagar inte får strida mot grundloven.

1.4.2.4 Prövning av vanliga lagar .

a) Lagregler

Frågan om domstolarnas lagprövningsrätt är inte reglerad i lagstiftningen, varken i grundlag eller i vanlig lag. I förarbetena till den lag, som reglerar Hojesterets sammansättning, ä_r__d_(_)_gk_lag_p_rövningsrätten förutsatt, efter- som man här utgår från att Hojesteret skall döma i plenum och ej i avdelning, då viktig fråga, såsom lags oförenlighet med grundlov, skall avgöras. I grundlagsstiftningssammanhang har frågan varit observerad och förslag gjorts om dess reglering, men den har inte kommit längre. Redan vid junigrundlovens tillkomst 1848/49 beaktades frågan, men någon grundlagsregel tillkom ej. De diskussioner som då fördes och de beslut som då fattades, har av olika uttolkare uppfattats på diametralt motsatt sätt, nämligen att grundlovsfäderna avsett, att domstolarna skulle ha lagprövningsrätt (Olrik s. 222 ff) och att de inte avsett detta (Ernst Andersen s. 74 ff) (ämnet är mycket debatterat i dansk doktrin). Även inför det förslag till reviderad grundlov, som till slut förkastades år 1939, diskuterades frågan och framfördes förslag. Vid den sista grundlovsrevi- sionen år 1953 blev ej heller frågan reglerad, och i förarbetena uttalades blott, att man icke avsåg att göra någon ändring i bestående rättsläge (utförligt därom i Ross I 5. 197 f). Rättspraxis måste därför tilläggas stor betydelse vid bedömningen av de nuvarande förhållandena. Doktrinen har också anpassat sig efter detta och grundar sin inställning på sedvane- rättsläran.

b) Domstolspraxis och doktrin

] brist på lagregler har det blivit domstolarna själva, som fått avgöra frågan, om de har lagprövningsrätt. De har ex officio eller efter invänd- ning fått avgöra, huruvida de skulle till sakprövning taga upp frågan, om en lag stred mot grundloven, eller om de skulle avvisa sådan invändning. För att domstolarna skall anses ha lagprövningsrätt, är det sålunda inte nödvändigt att finna, att de förkastat en lagregel, utan det väsentliga är, om de tagit upp frågan till bedömning i sak. Domstolen har sålunda fått avgöra sin egen kompetens, och i avsaknad av lagregler har domstolen fått föra ett juridiskt resonemang med utgångspunkt i att den dömande

makten tillhör domstolarna och med en bedömning av vad som innefattas ibegreppet dömande makt.

I en lång rad rättsfall, slutgiltigt avgjordai Hojesteret, har domstolarna tagit upp frågan om olika lagreglers grundlagsenlighet till sakbehandling och nästan undantagslöst funnit, att den anfäktade lagen inte var grund- lagsstridig. Detta innebär, att domstolarna ansett sig ha lagprövningsrätt. Denna rättspraxis får anses ha utvecklats till en statsrättslig sedvana. En

___.

Wietssslatåt.Rå-53n3_£ljåjlilå-i..!Eåhäiåilfif? 5951. grund- lwdqhnettavskaquande av lagprövningsrätte'nwkiéver därför grundlwring. ______.._.__._. . %

Frågan om lagprövningsrätten har varit kontroversiell i vad avser den materiella lagprövningen. Den formella lagprövningen och kompetens- prövningen ställer sig lagprövningsrättens motståndare positiva till. Ett av skälen till detta är, att sådana fall i realiteten så sällan kommer under domstols bedömning.

Formell lagprövning. Inom doktrinen ställer man sig genomgående positiv till den formella—lagprövningen. Det förefaller vara en ganska själv- klar sak, att domstolen skall ha befogenhet att bedöma, om ett akt— stycke, som utger sig för lag, också är det. Problemet ligger i stället häri frågan, hur pass stora avvikelser från den grundlagsstadgade proceduren, som krävs, för att domstolen skall finna anledning att förklara en lag ogiltig.

Domstolarna har i två fall tagit upp till behandling och avgjort frågor, huruvida tillämpliga lagar tillkommit på föreskrivet sätt. Det ena fallet avsåg lagen 22/8 1941 om förbud mot kommunistisk verksamhet. Redan före lagens tillkomst hade lagstridiga interneringar gjorts, varvid en kom- munistisk riksdagsman internerats och två andra måst gå under jorden. Inför domstolen gjordes gällande, att lagen tillkommit i grundlagsstridiga former, eftersom dessa riksdagsmän hindrats att deltaga i riksdagsarbetet (därtill kom även invändning om lagens innehållsmässiga grundlagsstridig- het). Både underrätten och Hojesterets kaeremålsudvalg ogillade emeller- tid invändningen, och lagen förblev bestående. Det andra fallet avsåg lagen om utlämning av i Danmark förvarade isländska handskrifter till Island, antagen år 1961. Den socialdemokratiska regeringen, som fram- lagt lagförslaget, ansåg det ej vara fråga om expropriation och hade därför inte framlagt lagen som expropriationslag. Vid lagens behandling hade därför, hävdade de som angrep den, inte beaktats, om ”almenvellet kraever det” (grdl. 73 5 första stycket), som är en förutsättning för ex- propriation. Domstolen godkände inte denna invändning. Visserligen var lagen att betrakta som expropriationslag, men den hade rent faktiskt behandlats i de former, som krävs för sådan lagstiftning, och icke heller fann man, att frågan om det allmännas väl hade nonchalerats.

De nämnda rättsfallen ger uttryck för att domstolarna har rätt till formell lagprövning. Däremot ger de föga ledningi frågan om hur mycket som krävs, för att domstolarna skall finna sig föranlåtna att underkänna en lag. Därför skall här redovisas några bedömningar från doktrinen. De redovisade fallen ansluter sig till de tidigare omnämnda minoritetsgaran- tierna i folketinget (se sid. 16).

Ett åsidosättande av regeln, att tredje läsningen av ett lagförslag skall uppskjutas, om ett visst antal folketingsledamöter begär det (grdl. 41 å), bedöms av Poul Andersen (s. 326) och Alf Ross (I 3. 327) inte böra med- föra, att den därvid stiftade lagen bör betraktas som ogiltig. Detta ställ- ningstagande grundas på regelns oväsentliga betydelse för att garantera väl övervägda beslut; huruvida det verkligen förelegat "påtraengende til- faelde”, vilket kan föranleda regelns åsidosättande, bör bedömas sköns- mässigt av folketinget och inte omprövas av domstolarna (jfr förutsätt- ningarna för provisorisk lagstiftning). Max Sorensen (s. 178) är däremot mera benägen att hålla frågan öppen, huruvida ett dylikt åsidosättande kommer att medföra lagens ogiltighet och anser det inte vara omöjligt.

En andra minoritetsgaranti var möjligheten att få en i folketinget an- tagen lag underkastad folkomröstning (grdl. 42 å). Poul Andersen (s. 336 f) anser, att om erforderligt antal folketingsmän begärt folkom- röstning och denna då icke avhålles utan lagen ändå utfärdas, blir den att betrakta som ogiltig. Huruvida det föreligger ett ”saerdeles påtraengende tilfaelde”, vilket gör det möjligt att utfärda lagen utan att avvakta, om folkomröstning begärs (grdl. 42 ä 7 st), bör dock ej underkastas dom- stolens diskretionära prövning, utan en sådan skönsmässig prövning bör tillkomma lagstiftaren (jfr ovan; samma hos Ross I 5. 342). Max Sorensen (s. 183 f) är av samma uppfattning ihuvudfrågan, nämligen att lagen blir ogiltig om grundlagsreglerna ej efterleves, och anför, att föreskrifterna ”må anses for et saerdeles vaesentligt led i lovgivningsproceduren”. Smärre avvikelser från reglerna bör dock ej medföra lagens ogiltighet, såsom t. ex. ett mindre överskridande av fristen för att låta verkställa folkom- röstningen. Frågan, om det uträknade resultatet av folkomröstningen är riktigt, bör också kunna underkastas domstols prövning, eftersom det inte finns någon regel, motsvarande den, som säger, att det är folketinget, som avgör folketingsvalets riktighet (så även Poul Andersen s. 340 f). Även Ross (Is. 342) är enig med de ovannämnda i huvudfrågan. ”Er en lov stadfaestet under åbenbar tilsidesaettelse af reglerne i grdl. å42 må den kunne underkendes af domstolene som ugyldig.”

En tredje minoritetsgaranti var, att en tredjedel av folketinget kunde begära, att en expropriationslag (som i stor utsträckning avser konkreta fall) icke skall kunna träda i kraft, förrän den ånyo antagits av det folke- ting, som sammanträder efter val till folketinget. Max Sorensen (s. 186) anser, att om lagen ändå utfärdas, får den betraktas som ogiltig. Ross (] s. 335) säger, ”at der kun kan blive tale om at kende en lov ugyldig på grund af tilsideszettelse af grdl. & 73 (2) i tilfaelde af åbenbare misbrug”. Regeln har hittills blott blivit åberopad två gånger. I båda fallen ansåg regeringen regeln icke vara tillämplig, eftersom regeringen icke ansåg lagarna vara expropriationslagar. I första fallet blev lagen utfärdad utan uppskov och har sedermera ej kommit under domstols prövning. I det senare fallet, sorn avsåg de isländska handskrifterna, blev regeln dock tillämpad och lagen antagen på nytt. Detta blev av betydelse, eftersom lagen kom under domstols prövning, varvid domstolen fann, att det var frågan om expropriation. Såsom tidigare nämnts, fann domstolen, att lagen inte var ogiltig på denna grund.

Kompetensprövning. Frågan om kompetensprövning kan knappast bli aktuell vad gäller lagar, som den ordinäre lagstiftaren beslutat. På grund av det formella lagbegreppet finns inget ämnesområde, som är undan- draget dennes kompetens. Visserligen kan denne överskrida sin kompetens på det sättet, att lagen ges ett innehåll, som strider mot grundlagen, men detta fall behandlas som fall av materiell lagprövning. Kompetenspröv- ning blir aktuell först när det gäller delegerad lagstiftning (här bortses från att den ordinäre lagstiftarens befogenheter kan betraktas som dele- gerade från grundlagstiftaren). Den delegerade lagstiftningen är tidigare berörd i samband med förordningarna. Under den tyska ockupationen av Danmark utfärdade de danska förvaltningsmyndigheterna utan delegerad myndighet en rad lagar, däribland även finanslagar, sedan den danska regeringen och riksdagen nedlagt sina funktioner. Dessa lagars grundlags- enlighet kom under prövning hos domstolarna, vilka dock upprätthöll dem under hänvisning till den konstitutionella nödrätten.

Materiel! lagprövning. Det är den materiella lagprövningen som varit mest kontroversiell idoktrinen samt även partipolitiskt. Det är också den som oftast kan bli utövad av domstolarna, eftersom den danska rättig- hetskatalogens regler här blir tillämpbara. Ett regelsystem kring denna prövningsrätt har vuxit fram genom domstolarnas praxis, eftersom rätt många fall kommit under domstols prövning. Problem i detta samman- hang är frågan om tolkning av lagar, om prövning av lagar äldre än grund- loven, om prövning av lagar yngre än grundloven, om vad som krävs för att domstolen skall åsidosätta en lag, samt prövningsrättens placeringi rättsregelshierarkin.

En domstol kan tänkas tolka en lag * eller utfylla den — med hjälp av regler eller principer i grundloven. I detta fall är det inte fråga om utövan- de av lagprövningsrätt. Domstolarnas rätt att tolka eller utfylla lagar kan inte vara beroende av existensen av en lagprövningsrätt, och ej heller har tolkningsreglerna något samband med denna. Även om resultatet av en sådan tolkning kan bli likartad med följderna vid åsidosättandet av en lag genom lagprövningsrätten, bortses från dessa tolkningsfall idet följande.

Frågan om äldre lags förenlighet med grundloven kan uppdelas i två typfall. Grundloven kan förklara, att tidigare rättigheter av ett visst slag är upphävda, såsom att ”enhver i lovgivningen til adel, titel og rang knyttet forret er afskaffet” (grdl. 1849 97 å, nu 83 å). I dessa fall har domstolarna aldrig tvekat att pröva, om äldre lagar blivit upphävda, och det finns rättsfall i detta hänseende från åren omedelbart efter junigrund- lovens tillkomst 1849. Situationen är icke annorlunda än att en nyare lag förklarar äldre lag av samma eller lägre valör för upphävd; i grundloven är denna regel dock i det lämnade exemplet generellt utformad.

Det andra typfallet är det, att äldre rättsregler väl inte förklaras upp- hävda, men likväl strider mot innehållet i grundloven, t. ex. mot någon däri åt medborgaren tillförsäkrad rättighet. Även i detta fall har domstolar- na ansett sig kompetenta att bedöma äldre lags förenlighet med grund- loven (rättsfall från slutet av 1800-talet). Denna situation är analog med den ovannämnda. Därest det stiftas ny lag utan att det däri uttryckligen föreskrives att äldre lag, som reglerar samma förhållande, upphävs, måste

ju domstolen taga ställning till vilken lag som skall gälla, och ha som utgångspunkt, att den nyare lagen bör gälla, såvida det inte är frågan om någon specialreglering. Även denna situation får anses vara av okontrover- siell typ.

Det är i frågan om prövningsrätten i förhållande till lagar yngre än grundloven, som meningarna varit och ännu är delade. Från dessa meningsskiljaktigheter, som mer gäller lämpligheten än existensen av lag- prövningsrätt, kan bortses i detta sammanhang. Doktrinen är med något undantag enig om att det genom domstolarnas praxis utvecklats en kon- stitutionell sedvana, enligt vilken domstolarna har lagprövningsrätt, och det väsentliga i sammanhanget är, att domstolarna följer denna sedvana. Detta är väsentligt, eftersom det blir domstolen själv, som avgör sin kompetens i mål som förts till dess bedömning.

Denna sedvanerätt växte fram under 1900-talets två första decennier. Det första fallet inträffade år 1903, då en domstol förkastade en invänd- ning från lantbruksministeriet, enligt vilken en talan borde avvisas, därför att det var fråga om att åsidosätta en lag, något som domstolen skulle sakna kompetens till. Sedermera synes icke från ministeriernas sida ha gjorts någon sådan processuell invänding (Troels G. Jörgensen, UfR 1933 B 5. 294 ff), något som också kan ha haft betydelse för domstolar- nas inställning. Under 1910-talet kom tre rättsfall, förda till Hojesteret, vari en förutsättning för domslutet var, att domstolarna hade pröv- ningsrätt. De rättsfall som i doktrinen tillagts avgörande betydelse för frågan om lagprövningsrättens existens, behandlades i Hojesteret åren 1920 och 1921. De tre lagar som idessa mål var uppe till prövning avsåg upplösning av fideikommiss och liknande, avlösning av jordskyld till en- skilda jordägare samt rätt för vissa arrendatorer att friköpa arrende- gården. Bortsett från att lagarna kunde betraktas som kontroversiella och av stort intresse för stora befolkningslager, bidrog till uppmärksamheten på dessa mål, att en domstol, Ostre landsret, underkänt fideikommissupp- lösningslagen. I samtliga fall konfirmerade Hojesteret sin tidigare uppfatt- ning om domstolarnas lagprövningsrätt, men vid prövningen av lagarna fann domstolen, att grundlovens gränser inte hade överskridits. Dom- stolen uttalar i ett fall (jordskyldsavlösningen) rent ut, att lagens giltighet är beroende av ”om Reglerne i Grundlovens & 80, 1 stk, er iagttaget” (U 1921 s. 168). Efter denna tid föreligger ytterligare en rad rättsfall, vari domstolarna utövat lagprövningsrätt. Som grund för lagprövningsrätten anföres numera, att lagprövningsrätten inte blivit inskränkt eller upphävd genom den grundlovsrevision, som följt efter dessa domar, år 1953. Alf Ross (1 s. 197 f) anser dock ej att denna passivitet kan tolkas som ett erkännande av lagprövningsrätten.

Vad kräves, för att en lag skall åsidosättas? Eftersom det bara två gånger förekommit, att en lagregel blivit åsidosatt av domstolarna — varav bara det ena fallet i Hojesteret — finns det inte några rättsfall, som kan ge säker ledning för ett svar på den ställda frågan. I viss utsträckning får man även i detta avseende vända sig till doktrinen. Generella regler är också svårt att formulera, på grund av grundlovsreglernas skiftande innebörd och större eller mindre väsentlighet. Såsom framgått av det ovanstående,

har domstolarna visat mycket stor återhållsamhet med att underkänna lagar och har uppenbarligen sökt undvika ett underkännande, om detta varit möjligt genom tolkning eller på annat sätt. Domstolarna lämnar sålunda en vid marginal åt lagstiftningsmakten. Riktningsgivande har varit ett uttalande av Hojesteret i domen angående arrendefriköpslagen. Med hänsyn till vad som förevarit i målet, säger domstolen, ”kan det ikke med den Sikkerhed som maatte kraeves, for att Domstolene skulde kunne tilsidesaette Bestemmelserne i en paa grundlovsmaessig Maade vedtaget Lov som grundlovsstridige, statueres”, att full ersättning inte skulle kom- ma att utgå till ägaren (U 1921 s. 646) (om detta rättsfall, se även s. 43). I voteringsprotokollen till rättsfallen 1920 och 1921 uttalar flera domare, att man måste visa återhållsamhet med att underkänna en lag; uttrycken ”varsom”, ”den allerstorste varsomhed” och liknande förekommer, lik- som uttrycken ”sikker i sin sag” och ”allerklareste grunde” (Den danske rigsdag, V, 5. 546). Det ligger nära till hands att antaga, att domstolarna kommer att fortsätta denna återhållsamma linje, särskilt som den synes överensstämma med den dominerande uppfattningen i doktrinen. Emel- lertid hävdas av Peter Germer i en ganska ny avhandling (Ytringsfrihedens vaesen), att domstolarna bör ge den politiska yttrandefriheten — och förmodligen även övriga politiska fri- och rättigheter — ett innehåll och omfång, som är i det närmaste oinskränkt. Om detta ej är möjligt tolk- ningsvägen, måste domstolarna frigöra sig från den nuvarande återhåll- samheten vid utövningen av lagprövningsrätten.

Doktrinens uppfattning om grundlovens gränser. Så länge detär abso- lut klart, att en lag är i strid med grundloven, finns inga problem om lagen skall åsidosättas eller ej. Poul Andersen (5.471) nämner som exem- pel, att lag stadgar att ägaren vid expropriation blott skall erhålla halv ersättning, medan grundloven stadgar ”fuldstaendig erstatning”. Ett annat typiskt exempel är införande av censur, vilket är förbjudet enligt grundloven. Icke heller uppkommer några problem vid domstolspröv- ningen, om lagen är klart förenlig med grundloven eller kan tolkas på så sätt, att den blir grundlovsenlig. De svåra fallen är de som ligger där- emellan och sålunda är tveksamma; tveksamheten kan bero på tolkningen av lagen eller av grundloven. Om oförenligheten beror på hur man tolkar grundloven, finns som yttersta möjlighet åt ena hållet, att domstolen avstår från att åsidosätta en lag och godtar lagstiftaren som ”autoritativ grundlovsfortolker”. Tämligen ensam i doktrinen men synbarligen med ett visst stöd av Alf Ross, går Ernst Andersen in för denna linje. Enligt hans uppfattning skall domstolarna omtolka grundloven så, att de aldrig behöver underkänna en lag. Så snart det är tveksamt, om en lag är grund- lagsstridig, bör grundloven eller lagen tolkas så, att grundlagsstridigheten upplöses. I alla de fall, då det råder tveksamhet, skall sålunda domstolen godkänna lagen. Det är också möjligt, att denna meningsriktning anser, att tolkningsförfarandet skall sättas in på ett så tidigt stadium, att en vid första anblicken klar grundlagsstridighet görs till tveksam grundlagsstri- dighet.

Doktrinen i övrigt vill ge domstolarna en betydelsefullare roll, men den är helt införstådd med domstolspraxis som kräver, att saken blir styrkt

med stor säkerhet. Hur stor säkerhet som krävs, är ej möjligt att bedöma, men det är troligen blott vid grov och väsentlig grundlagskränkning, som en lag kommer att underkännas. Avståndet mellan de olika meningsrikt— ningarna blir i praktiken inte så stort, och ett tecken härpå är, att bådai stort sett förefaller vara nöjda med den praxis som utvecklats av dom- stolarna (Ross 1 s. 188, Ernst Andersen s. 71, Poul Andersen s. 471 ff).

Följden av konstaterad grundlagsstridighet. I doktrinen föreligger ingen tvekan om följden av grundlagsstridighet. Domstolen kommer i det föreliggande målet att underlåta tillämpa den grundlagsstridiga lagen, eller den del av den, vilken betraktas som grundlagsstridig. En annan uppfattning har framförts av Troels G. Jörgensen, som senare blev leda- mot av Hojesteret och även dess president. Hans uppfattning har inte blivit vägledande, men kan i korthet nämnas. Jorgensen, som från början ansåg lagprövningsrätten oförenlig med grundloven, accepterade efter domarna omkring 1920 dess existens. I en uppsats år 1921 (UfR 1921 B 5. 9 ff) diskuterar han möjligheten av att inte alltid ha en så kategorisk påföljd. Det kan nämligen vara mycket vanskligt att sluta tillämpa en lag, som varit i kraft under lång tid, eller att underkänna en mindre del i ett lagkomplex, där bortfallet av denna del skulle kullkasta hela verket. Dom- stolen borde i sådana fall kunna överväga, om den trots lagens grundlags- stridighet ändå inte skulle lägga den till grund för sitt avgörande. I annat fall finns det bl. a. risk att domstolen i känsliga fall skulle fingera lagens grundlagsenlighet.

Lagprövningsrättens placering i regelhierarkin. Det kan diskuteras, på vilken rättslig nivå i regelsystemet den av domstolarna formulerade regeln om domstolarnas lagprövningsrätt skall placeras. Med tillämpning av sed- vanerättsläran har den dominerande delen av doktrinen kommit till den slutsatsen, att regeln om domstolarnas lagprövningsrätt står på samma nivå som grundloven själv. Denna statsrättsliga sedvana, som har komplet- terat grundloven, kan enligt denna mening endast avskaffas genom grund- lovsändring eller genom en ny sedvana, som uttränger den gamla (Poul Andersen s. 460 f, Max Sorensen s. 306 med litteraturhänv.). Med samma utgångspunkt hävdar Alf Ross (1 s. 47 f, 195 ff med litteraturhänv.), att regeln om lagprövningsrätten står på samma nivå som vanlig lag och att lagprövningsrätten sålunda skulle kunna upphävas eller inskränkas genom ett vanligt lagbeslut. Grunden till detta ställningstagande hos Ross är, att han anser lagprövningsrätten icke ha uppnått sedvanerättslig status, eftersom den enighet som borde krävas bland de politiska aktörerna, saknas. Lagprövningsrätten är med detta synsätt blott en konstitutionell praxis, som rent faktiskt följes av domstolarna. Men även om lagpröv- ningsrätten vore av rättslig art och inte bara ett tillvägagångssätt, så inne- bär den blott en utfyllnad av grundloven, icke en ändring. I sådant fall viker enligt Ross' framställning av sedvanerättsläran sedvanan för vanlig lag. Ernst Andersen har i sak samma inställning som Ross, men grundar sitt ställningstagande på att han överhuvud vill förkasta sedvanerättsläran.

1.4.2.5 Lagprövningsrättens verkningar a) Direkta verkningar

Som mått på de direkta verkningarna av lagprövningsrätten finns blott antalet åsidosatta lagar att tillgå. I sista instans, i Hojesteret, har blott i ett fall förekommit, att en lagregel blivit åsidosatt. Åsidosättandet gällde en klausul (alltså inte hela lagen) i lagen om utlämning av ett antal isländska handskrifter till Island, och klausulen innehöll bestämmelse om att en del av det kapital, som handskriftsstiftelsen ägde, skulle medfölja skrifterna. Lagen tillkom 1965 och bedömdes i Hojesteret i två om- gångar, dels 1967, dels 1971 (U 1967 s. 22, 1971 s. 299). Vid den sist- nämnda behandlingen kom den ovannämnda klausulen under prövning. Underkännandet av denna skedde med knappast möjliga marginal, med sex röster mot sex. Till belysning av lagprövningsrättens verkningar kan vidare nämnas, att sammanlagda antalet rättsfall i den tryckta rättsfalls- samlingen, vilka i doktrinen använts för att illustrera lagprövningsrättens utveckling och ställning, mellan åren 1912 och 1972 är 36. I samtliga fall utom ett har grundlagsinvändningar inte haft framgång.

I detta sammanhang kan dock nämnas ytterligare två rättsfall. I ett av de fall, där grundlagsinvändning inte hade framgång i sista instans, hade landsrätten år 1920 kommit fram till att lagen — fideikommissupplös- ningslagen — stred mot grundloven och förklarat den oförbindande för de berörda. Hojesteret hade som framgår av det ovanstående annan uppfatt- ning (U 1921 s. 148, 153). Det andra målet avdömdes i Hojesteret år 1921 (U 1921 s. 644), och gällde en arrendefriköpslag. Domstolens utslag innebar, att lagen upprätthölls. Den mest omtvistade klausulen var en senare tillagd regel, att icke den sista utan den näst sista fastighetstaxe— ringen skulle vara normerande för priset. Denna regel antogs av riksdagen på en dag; den framlades som motion och utan motiv kl. 15.00, antogs av folketinget i tre läsningar kl. 16.00, 16.50 och 17.15, samt av landstinget kl. 21.05, 21.50 och 22.00, i båda fallen utan utskottsbehandling eller debatt i plenum. En av de ledande inom doktrinen, Poul Andersen, ansåg denna lag vara den enda (intill 1954), som var klart grundlagsstridig. Han har efter särskilt tillstånd studerat voteringsprotokollet i Hajesteret (Den danske Rigsdag, V, 5. 548 ff). Därvid framkom, att Hojesteret egentligen hade underkänt lagen med 6 röster mot 5, men att en domare i majori- teten en vecka senare ändrat ståndpunkt, varigenom majoriteten om- kastats. Motiveringen till dennes nya ställningstagande var, att han tidiga- re förbisett, att arrendatorn skulle bli missgynnad, om han framställt begäran om friköp före den sista taxeringen, varigenom värdena avsevärt höjdes.

b) Indirekta verkningar

Några säkra slutsatser om de indirekta verkningarna av lagprövningsrätten kan inte dragas. Dessa verkningar torde framförallt vara av preventiv art, dvs. att lagstiftaren undviker att stifta lagar, som så tlagrant kränker grundloven, att domstolarna kan antagas komma att underkänna lagen.

Alf Ross (1 s. 195) anser, att denna verkan inte är betydelselös. Han påpekar också, att en annan verkan kan vara att domstolarna tolkar en lag inskränkande för att få den förenlig med grundloven. Även Max Sorensen (s. 304) har liknande uppfattning i frågan om lagprövnings- rättens preventiva verkan. ”Den har utvivlsomt bidraget til at styrke de politiske organers almindelige respekt for grundloven og de indskraenk- ninger i deres dispositionsfrihed som grundloven pålaegger dem.”

Lagprövningsrätten kan ha varit en bidragande orsak till att man länge i Danmark dryftat olika möjligheter att inrätta ett särskilt organ, som skulle deltaga i lagförarbeten och särskilt granska lagförslagens förhållan- de till grundloven, andra lagar, rättsgrundsatser samt deras tekniska ut- formning i övrigt. Det är fråga om en funktion, som i Sverige väsentligen fyllts av lagrådet. Det har också framförts flera förslag om att inrätta en motsvarighet därtill i Danmark, alltsedan 1920-talet och fram till grund- lovsrevisionen 1953. Förslagen har dock ej rönt framgång. I stället in- rättades år 1958 en särskild avdelning inom justitiedepartementet med de ovannämnda uppgifterna.

Slutligen kan nämnas, att man vid genomgång av litteratur i ämnet får ett intryck av en tendens, att lagstiftaren vid senare ändringar i lagar, som varit föremål för domstolarnas tveksamhet i fråga om grundlagsenlig- heten, tagit hänsyn till de anmärkningar, som i domstolarna gjorts mot olika rättsreglers utformning (Max Sörensen s. 415, Poul Andersen s. 648 f). Huruvida denna iakttagelse är riktig, kan blott styrkas vid en omfattande genomgång av källmaterialet.

1.4.2.6 Argumentationen kring lagprövningsrätten a) Huvudlinjer inom doktrinen

Innan Hojesteret genom de tidigare nämnda domarna hade fastslagit, att lagprövningsrätten ingick i det danska statsrättsliga systemet, var me- ningarna delade inom doktrinen, huruvida lagprövningsrätt ingick i detta eller ej. Denna äldre doktrins argumentation kan numera sägas vara över- spelad genom att lagprövningsrättens existens är sedvanerättsligt grundad, men argumentationen är av allmänt intresse, och det kan f. ö. nämnas, att i rättsargumenteringen i målen om de isländska handskrifterna år 1967 och 1971 hänvisades till dessa äldre auktoriteter. Det kan vidare nämnas, att flera av dessa var partipolitiskt verksamma, men det finns inget klart samband mellan detta och inställningen i lagprövningsrättsfrågan, utan skiljelinjerna gick tvärs över de partipolitiska linjerna.

Även i nyare doktrin är meningarna delade om lagprövningsrätten, men motsättningarna rör sig icke så mycket om lagprövningsrättens exi- stens, som får anses vara fastslagen, utan mer om dess räckvidd och dess lämplighet. Den dominerande danska doktrinen, med företrädare såsom professorerna Poul Andersen och Max Sorensen, ställer sig positiv till lagprövningsrätten. En mer negativ inställning har professorerna Alf Ross och Ernst Andersen. Skiljelinjen går delsi fråga om vad som skall krävas, för att domstolen skall finna en lag grundlovsstridig, dels i frågan om

lagprövningsrätten som sedvana. Ross anser sedvanan på sin höjd vara av lags (men icke grundlags) natur, medan Ernst Andersen inte anser någon sedvana alls föreligga utan blott ett faktiskt tillvägagångssätt från dom- stolarnas sida. En av de yngre inom doktrinen, professor Peter Germer, anser, att domstolarna fullt ut skall utnyttja lagprövningsrätten vad avser politiska fri- och rättigheter såsom yttrandefriheten, men bör visa fortsatt återhållsamhet i partipolitiskt kontroversiella ämnen, såsom egendoms- rätten. Han menar liksom Poul Andersen, att hela debatten om lagpröv- ningsrätten fått slagsida genom att det oftast varit i frågor om egendoms- rätten, som lagprövningsrätten blivit aktuell.

b) Argumentationen

Argument till stöd för lagprövningsrätten. Det grundläggande argumentet för att domstolarna har lagprövningsrätt är existensen av en grundlag, som står på högre rättslig nivå än vanliga lagar och som ändras genom en procedur, annorlunda än den vanliga lagstiftningsproceduren. Om det i sådant fall inte fanns lagprövningsrätt, skulle reglerna om grundlagsänd- ring komma att hänga i luften, genom att det lagstiftande organet i realiteten'skulle kunna ändra grundlagen genom ett vanligt lagbeslut eller eljest besluta i strid med grundlagen. Så länge det inte finns något särskilt organ, som utför prövning av lagens grundlagsenlighet, låge det närmast till hands, att domstolarna utför denna prövning, dels därför att det ingår i domstolarnas normala arbetsuppgifter att avgöra rättsfrågor, dels därför att domstolsproceduren och domarnas oberoende ställning utgör sådana garantier för grundlig och opartisk prövning, att det är lämpligast att förlägga lagprövningen hit.

Tyngden i detta argument ansågs av dess anhängare ökad genom den ändring i sättet för stiftande av grundlag, som genomfördes vid 1915 års grundlovsrevision. Det nya var, att förutom den tidigare proceduren med två riksdagars beslut med nyval emellan samt kungens stadfästelse skulle en ändring nu underkastas folkomröstning, varvid krävdes dels röstflertal men dels även anslutning av 45 % (numera 40 %) av de röstberättigade för ett positivt beslut. Därmed skulle riksdagens bundenhet av grundlagen bli än kraftigare, och dess ställning som grundlagstolkare och grundlags- väktare bli än mindre självklar. Tankegången bakom denna slutsats är följande. Ju mer grundlagsstiftningsproceduren skiljer sig från den vanliga lagstiftningsproceduren, desto kraftigare är presumtionen för att lagstifta- ren är fjättrad av grundlagen och för att domstolarna har lagprövnings- rätt. Tillgår lagstiftning och grundlagsstiftning på samma sätt, blir pro- blemet aldrig aktuellt. Skall grundlag stiftas genom två beslut av riks- dagen, kan man ändå tänkas ha överseende med att ett vanligt lagbeslut är grundlagsstridigt. Detta kan vara möjligt men mindre sannolikt, om skillnaden är ännu större, så att det skall vara nyval mellan riksdagsbe- sluten. I det danska fallet tillkommer då ytterligare, att lagstiftnings- organet i abstrakt mening inte är detsamma i de båda fallen efter folkom- röstningens införande; vid vanlig lagstiftning består det av kungen och folketinget, vid grundlagsstiftning av kungen, folketinget och väljarna.

I samband med den nyssnämnda grundlagsändringen genomfördes även en övergång från majoritetsval till proportionella val. Även detta kunde anföras till stöd för lagprövningsrätten. Därigenom hade, menade man, accentuerats att tillbörlig hänsyn skulle tagas till minoriteterna i sam- hället, och grundlagens rättighetskatalog, som utgör underlag för den materiella lagprövningsrätten, kunde ses som ett minoritetsskydd. Visser- ligen var det dock möjligt att anföra valsystemet till försvar för en mot- satt meningsriktning, nämligen att minoriteternas skydd var tillgodosett genom att de bereddes representation i riksdagen.

Ytterligare en annan konstitutionell nyordning kunde av lagprövnings- rättens anhängare anföras till stöd för dess existens, Detta gällde parla- mentarismen, som vann erkännande genom regimskiftet år 1901. Resone- manget var följande. Grundloven var byggd på maktdelningsprincipen med lagstiftande, styrande och dömande makter som jämbördiga. Makt- balansen hade tidigare främst upprätthållits genom dragkampen mellan kung-regering å ena sidan och riksdag å den andra. Nu hade regeringen, som kungen måste följa, blivit närmast ett verkställande utskott åt riks— dagen. För att återställa maktbalansen fick man tänka sig att domstolar- na, som enligt grundlagen var jämbördiga med de övriga, trädde in som väktare över både regering och riksdag. Redan enligt grundlagen ingick i domstolarnas funktioner att, då fråga väcktes, underkasta förvaltningens dispositioner granskning och dom. Något hinder för att detsamma skulle ske med riksdagens dispositioner förelåg inte. I botten på problemet låg till stor del även här frågan om minoriteternas skydd. Det kan f. ö. på- pekas, att liknande tankegångar framfördes i den svenska doktrinen vid samma tid.

Detta resonemang står i nära förbindelse med en argumentation, som genom tolkning av grundlagens regler kommer fram till att domstolarna har lagprövningsrätt. Domstolarna hade genom grundloven tillagts den dömande makten; det var då domstolarnas sak att avgöra vad detta begrepp innebar, dvs. den dömande maktens gränser och innebörd. Gränsen har av domstolen dragits på det sättet, att det låg inom domstolens kompetens att bedöma lagars grundlagsenlighet, eftersom detta var en rättsfråga. Domarna skulle vidare enligt grundloven (nuvaran- de grdl. 64 å) ”i deres kald alene .. . rette sig efter loven”. Domarna måste då i varje mål klarlägga, vilken lag som skall tillämpas. Vid konflikt mellan lag och grundlag borde den sistnämnda, såsom varande av högre valör, föredragas. Konsekvensen blir en lagprövningsrätt för domstolarna. Konsekvensen har redan i grundloven accepterats såtillvida, att förvalt- ningens avgöranden kan dragas inför domstols prövning, och i sådana fall prövades, om förvaltningsakter och förvaltningsförordningar var i strid med lag och grundlag. Mot detta anföres från andra sidan ett e contrario—resonemang: eftersom grundloven stadgar prövningsrätt i för- hållande till förordningar, finns icke prövningsrätt i förhållande till lagar. Mot detta invändes i sin tur att detta resonemang även måste gälla provisoriska lagar men lagstiftaren bakom dessa anses av alla inte ha ensamkompetens på grundlagstolkningen, utan dessa lagstiftningsproduk— ter kan underkastas domstols prövning.

Slutligen kan nämnas ett argument av mer värderande typ. Bedöm- ningen är härvid, att de medborgerliga fri— och rättigheterna igrundlovens rättighetskatalog är av stort värde för varje medborgare. De bör alltså värnas. Ett värn för dem kunde vara behövligt, ty de var mängenstädes utanför Danmark hotade eller utraderade, och det fanns meningsrikt— ningar, visserligen för tillfället obetydliga i Danmark, som icke skulle akta för rov att avskaffa dem. ”Domstolens Prevelsesret er her, endog ved selve sin Eksistens, en Garanti for alle Borgeres Frihed, der ikke bor undervurderes” (Olrik s. 227).

Argument mot lagprövningsrätten. I vissa fall anknyter argumenten mot lagprövningsrätten till de argument, som anförts till stöd för denna. Grunden för dessa argument kan förnekas, eller den argumentation, som utgått från denna kan underkännas. I andra fall är argumenten utan anknytning till de tidigare anförda positva argumenten, och kan i sin tur mötas av motargument från den motsatta sidan.

Mot tesen att reglerna om grundlagsändring ger grundlagen högre valör kan dels anföras, att någon sådan skillnad i valör icke finns (detta synes kunna bli konsekvensen av ett resonemang hos Ross, I 5. 176 ff, vilket går ut på att reglerna om grundlagsändring blott är en språklig fixering av en sedvanerättsligt fastställd grundnorm), men framför allt, att om en sådan valörskillnad finns, det varken av grundlovens regler eller av sakens natur är giVet, att grundlagsförenligheten skall konstateras av domstol. Denna uppgift kan lika gärna tillhöra lagstiftningsmakten, dvs. numera i realite- ten folketinget. När lagstiftaren ”kommer til det Resultat at vedtage Loven, saa er det hermed af den kompetente Autoritet afgiort, at Loven ikke strider mod Grundloven, og denne Afgerelse kan ikke senere om- stodes af nogen Anden, navnlig ikke af domstolene” (Holck, s. 243, lik- nande Nellemann s. 141). Oavsett vem som vore grundlagstolkare, så borde grundlagen kontinuerligt omtolkas i takt med samhällets föränd- ring, och genom en sådan omtolkning skulle problemen kring lagpröv- ningsrätten försvinna. Den konstitutionella garantin mot grundlagsbrott finns för övrigt redan i grundloven, nämligen i reglerna om ministeran- svarigheten. En viktig faktor är vidare i detta sammanhang den allmänna opinionen, framkommen genom yttrande- och tryckfriheten och mani- festerad genom riksdagsvalen (Holck, s. 244).

Argumentet, att lagstiftaren är den enda rättmätige grundlagstolkaren, har framförallt under 1900-talet förstärkts av att det kombinerats med folksuveränitetsläran. Det är väljarna, representerade av folketingsleda- möterna, som har det utslagsgivande ordet i alla angelägenheter. Detta argument blir sålunda av mer ideologisk natur, och kan sammanfattas i slagordet "Respekt för Folkestyret” (Ernst Andersen, s. 71). Det är riks- dagen som är väljarnas utsedda representanter, det är dess ledamöter som i första hand skall utöva lagstiftningsmakten, och domstolarna skall inte såsom i USA sätta sig upp såsom en lagstiftare över riksdagen. Det är den direkt inför väljarna ansvariga riksdagen, som skall ha avgörandet vid tolkning av grundlagen, särskilt dess elastiska regler. Detta har mycket expressivt uttryckts framför allt av tidigare stats- och justitieministern C. Th. Zahle (radikale venstre), dels i en tidningspolemik med sin

partikamrat, overrettsagforer Oskar Johansen, år 1921 (referad av Lie, s. 36—39), dels i en folketingsdebatt år 1926 (RT 1925/26 FF sp. 4303 ff).

Ett representativt citat: ”I Danmark har vi ingen anden Forsamling end Rigsdagen, hvis Sammensaetning er et alsidigt Udtryk for hele Folket, og som raader over et indgaaende Kendskab til Folkets (Zlnsker og Trang. Ej heller har vi nogen anden Forsamling, som er i besiddelse af en saadan almenmenneskelig Forstaaelse af og dybtgaaende Indsigt i Folkets Livs- vilkaar og Kendskab til, hvad dets Tarv kraever. Rigsdagen er den eneste Forsamling, hvis Medlemmer overfor Folket Selv er ansvarlige for, hvad de foretager eller undlader, og Rigsdagen er det eneste Sted, hvor Statens Anliggender dreftes i fuld Offentlighed for hele Folkets Ojne, Genstand for den mest levende Kontrol og Kritik. Rigsdagen er Folket selv, organiseret til at styre sine egne Anliggender. Over det danske Folks egen Organisation staar ingen Embedsmyndighet” (RT 1925/26 FF sp. 4645, exakt samma hade Zahle skrivit i den nyssnämnda tidningspolemiken, Lie, s. 39).

Bakom den nyssnämnda argumentationen ligger tydligen tanken, att grundlagstolkning ”er en saerlig politisk Opgave” (Nellemann s. 135). I samband därmed kommer frågan, vem som är bäst kvalificerad att avgöra frågan om grundlagsstridigheten. Prövningsrättens anhängare — och även Nellemann (s. 137) — anser domstolarna vara lämpligast. Med underför- stådd utgångspunkt från att det är fråga om en politisk uppgift, kommer dock Zahle i sin ovannämnda argumentation fram till att riksdagen är lämpligast. I motsats till vad ovan citerats om folkrepresentationen säger han om domarna, särskilt Hejesterets, att de har ”en ganske ensidig Uddannelse”. Man har icke ”kunnet faa og ikke kan faa Maend, som vaeret ude i Befolkningen og levet sammen med den” (RT 1925/26 FF sp. 464] f). Underdomare, som väl känner folket och dess krav, ville inte avancera till Hojesteret, då lönen ansågs för dålig i förhållande till arbetet, och därför togs till Hojesteret i alltför stor utsträckning folk, som hade avancerat via ministerierna.

Mot argumentet, att domstolen ägde avgöra innebörden av begreppet dömande makt, anföres, att om vart och ett av de tre högsta statsorganen själva skulle avgöra innebörden av den makt (lagstiftande, styrande, dömande), som tillagts dem, skulle detta kunna medföra stridigheter mellan dessa organ, vilka skulle kunna bli förödande för staten (Holck s. 240 ff). Innebörden av dessa begrepp är det lagstiftaren som ensidigt och godtyckligt kan avgränsa och bestämma (Ross, 1 s. 242 ff, jfr dock 5. 231 ff). Mot den ovan nämnda slutsatsen av regeln, att domarna har att rätta sig efter lagen, kan, förutom argumentet att det är lagstiftaren som avgör vad som är lag, anföras, att denna regel blott vill uttrycka dom- stolarnas självständighet inför kungen och administrationen. Detta mot- argument anföres blott mot den materiella lagprövningen. Det förutsättes nämligen att domstolarna skall ha formell lagprövningsrätt, dvs. under- söka om den lag, som de kan tänkas komma att tillämpa, också verkligen är en giltig rättsregel. Det kan därför tänkas, att domstolarna inte skulle

vara bundna av lagstiftarens egen bedömning av t. ex. huruvida en lag verkligen underkastats tre läsningar eller ej.

Mot argumentet, att domstolarnas lagprövningsrätt kommer att utgöra ett skydd för den medborgerliga friheten, invändes, att domstolarna inte är ett tillräckligt skydd i sådana kritiska situationer, då skyddet verkligen behövs. Om domstolarna satte sig upp mot en på laglig eller olaglig väg installerad förtryckare, skulle denne låta sopa undan motsträviga domare eller domstolar, på laglig eller olaglig väg. ”Og Vaernet mod Kupmagere skal hverken i denne eller andre Situationer seges i forfatningsretlige Doktriner eller Domstolens Afgerelser, men i Produktions- og General- strejke og i yderste Fald i Maskinpistoler” (Ernst Andersen, s. 53, i sak samma säger Zahle i RT 1925/26 sp. 4644).

Ett argument mot lagprövningsrätten, vilket inte utgår från mot- ståndarsidans argumentering, är, att lagprövningsrätten kommer att skapa rättsosäkerhet och oordning. Sedan en lag utfärdats, kan det gå en längre tid, innan den angrips inför domstol. En lång rad nya rättsförhållanden är baserade på lagen, folk har inrättat sig efter den och planerat efter den. Om den då i ett mål inför domstol åsidosättes, står den visserligen kvar tills lagstiftaren har avskaffat den, men kommer troligen ej heller i fortsättningen att tillämpas av domstolarna. Redan detta är ett osäker- hetsmoment. Men frågan är även, hur det går med alla de rättsförhållan- den som uppstått mellan lagens tillkomst och den underkännande domen. Står de kvar eller ej, är de angripbara eller inte, kan äldre rättsförhållanden återställas. Denna osäkerhet är inte till gagn för med- borgarna och samhället. Och konsekvensen av att lagar måste ”godkän- nas" av domstolarna för att bli giltiga vore att domstolarna satte sig över lagstiftaren och t. o. m. i dennes ställe. Mot osäkerhetsargumentet anförs från motsatt sida, att motsvarande osäkerhet måste uppstå i förhållande till kungl. förordningar och provisoriska lagar, eftersom domstolarna även av lagprövningsrättens motståndare anses ha prövningsrätt i förhållande till dessa, och detta argument i dessa sammanhang sålunda ansetts vara utan betydelse.

I linje med osäkerhetsargumentet men av annan artär påståendet, att lagprövningsrätten skulle bli ”demoraliserende for Statens Auctoritet” (Nellemann, s. 137). Zahle uttrycker för sin del förhållandet så, att det är med ”begrundet Harme, at i hvert Fald jeg som gammel Rigsdagsmand ser paa, at der Gang paa Gang skal procederes i Hojesteret om, hvorhvidt Rigsdag og Regering har handlet grundlovsmmssigt i en Sag” och han finner det ”meget slemt, at Hojesteret har tilladt Nedlaeggelse af Paastand i dens Skranke, gaaende ud paa, at Regering og Rigsdag har brudt Grundloven” (RT 1925/26 FF sp. 4645 f). Att domstolen dittills aldrig godkänt sådana invändningar, tycks för Zahle icke vara tillräckligt för att bevara lagstiftarens upphöjda ställning.

Mot lagprövningsrätten kan också som argument anföras misstanken om hur den kommer att tillämpas och vilka verkningar den kommer att ha. I anknytning till det tidigare nämnda resonemanget om omtolkning av grundlagen kan anföras ett yttrande från riksförsamlingen 1848/49, vilket av somliga fortfarande anses ha fog för sig. Domarna kommer med

hänsyn till utbildning och annat ”at drive et afguderi med fortiden, de kommer at binde sig fast til de loves ord og bogstav, med hvilke de ere voksede op” (Den danske rigsdag, V 5. 517). Några betydligt mer expressiva citat kan anföras från den nyssnämnda folketingsdebatten 1926. Dåvarande justitieministern, socialdemokraten K.K. Steincke säger, att det är av fruktan för den allmänna rösträttens verkningar, som borgerliga grupper ställer upp det ena bålverket efter det andra till skydd för valutslagen, och att dessa anser betydelsefullt att ”faa traenge den samlede Lovgivningsmagt tilbage til Fordel for Hojesteret, hvis Konserva- tisme skulde vaere det allersidste Bolvaerk” (RT 1925/26, FF sp. 4631 f). Zahle säger i samma debatt, att man ”fra reaktionaer Side” ville ”at Hojesteret skulde vaere den sidste Skanse, som alt Fremskridt maatte erobre, inden det kunde komme nogen Vegne” (sp. 4647). Det är alltså frågan om att juristerna vanligtvis betraktas som en konservativ grupp i motsats till den mer allsidiga sammansättning, som t. ex. riksdagen kan tänkas ha. Ur denna synpunkt skulle det sålunda vara olämpligt, att domstolarna hade lagprövningsrätt. Såsom antyds av Zahles yttrande och som redan framhölls av A.S. Orsted 1848/49, kan effekten bli, att det organ, som utnämner domare, kommer att taga hänsyn till domarkandi- daternas ideologiska eller partipolitiska inställning vid utnämningarna, något som är välbekant från USA. Detta skulle ej vara lyckligt för domstolarnas anseende. Om Hejesteret liksom högsta domstolen i USA satte sig upp mot lagstiftningsmakten, finge den vara beredd på en förödmjukande canossavandring. En bedömning av domstolarnas tillämp- ning av lagprövningsrätten ligger bakom ett argument av likartat men spegelvänt slag. Tilltron till domstolarna bland allmänheten skulle mins- ka, om man fick se, att domstolarna stillatigande fann sig i den ena grundlagsöverträdelsen efter den andra från lagstiftningsmaktens sida — bakom detta ligger en förmodan, att domstolarna inte skulle våga sig på att underkänna någon lag och att det då vore bättre att inte alls begagna någon lagprövningsrätt. Det kan i detta sammanhang anföras, att Poul Andersen finner, att man i Danmark, där man har lagprövningsrätt och besvärlig grundlagsändringsprocedur, verkar vara mera benägen att tum- ma på grundlagens regler än t. ex. i Sverige, ”hvor Domstolene ikke antages have nogen Provelsesret” (skrivet 1954) och där grundlagstift- ningsproceduren är enklare (s. 454 f).

1.4.2.7 Partierna och lagprövningsrätten

Det är svårt att fastställa partiernas inställning till lagprövningsrätten. De har inte tagit ställning till den i sina partiprogram, och blott vid en grundlovsrevision har ett av partierna framlagt förslag till grundlovsregle- ring av frågan. Debatter mellan partierna har ej heller varit ofta förekom- mande, och i de riksdagsdebatter som förts, har det nästan enbart varit framstående jurister inom partierna som agerat. Vad man har för uppfattning i de djupa leden, vare sig i riksdagsgrupperna eller i rikspartierna, går därför ej att säkert ange. Frågan har behandlats av Poul Andersen, med utgångspunkt från riksdagsledamöternas inställning (Den

danske rigsdag, V 5. 519—536). Dennes undersökning har utnyttjats; i övrigt har riksdagstrycket måst bli den väsentliga källan.

Såvitt framgår av de debatter som förts, skulle de partipolitiska frontlinjerna gå mellan å ena sidan hojre, numera konservative folkeparti, samt venstre, och å andra sidan radikale venstre, socialdemokrater och partier till vänster därom. Hur pass homogena partierna är i denna fråga, är det dock ej möjligt att uttala sig om, eftersom det, såsom ovan nämnts, är ett exklusivt fåtal som deltagit i debatterna. Det är möjligt, att det kan finnas divergenser inom partierna, åtminstone inom radikale venstre. Frågan har aldrig blivit ställd på sin spets, genom att vid de grundlovsrevi- sioner, som ägt rum sedan 1915 — åren 1920 och 1953 — inte har framställts något förslag, som gick ut på att genom skrivna rättsregler fastslå, begränsa eller avskaffa domstolarnas lagprövningsrätt. Även vid den grundlovsrevision, som till slut förföll genom bristande stöd i folkomröstningen år 1939, ville, på grund av sina motsatta uppfattningar i frågan, de revisionsförande partierna — konservative, radikale och socialdemokrater — låta saken förbli oreglerad på samma sätt som dittills. Venstre, som i detta sammanhang agerade på egen hand, framförde emellertid förslag om ändring av grundloven, varigenom lagprövnings- rätten skulle lagfästas. Förslaget förkastades dock i riksdagen och blev bemött med kritik även från doktrinens sida. Denna kritik riktade sig bl. a. mot förslaget att lagar, innan de stadfästes av kungen, skulle kunna överlämnas till Hojesteret för ett icke bindande uttalande om deras ev. grundlagsstridighet. Även ett förslag från justitieministern K.K. Steincke (socialdemokrat), vilket gick ut på att domstolens prövningsrätt var utesluten, då riksdagen tagit ställning i grundlagstolkningsfrågan, föll under bordet. Denna ståndpunkt hade Steincke haft redan år 1926 och ville ge den avgörande betydelse även i en landstingsdebatt år 1949 (RT 1948/49, LF sp. 400 f).

Vid en bedömning av denna negativa inställning till lagprövningsrätten från vänsterhåll är det dock möjligt att göra en distinktion. Det kan förhålla sig på det sättet, att man ogillar lagprövningsrätt principiellt och att domstolarna utövar den i Danmark, men att man har accepterat dess existens som ett faktum. Redan år 1919 förklarade Zahle, då justitie- minister, under folketingsförhandlingarna om fideikommissupplös— ningslagen, att ett av socialdemokraterna framlagt skärpande förslag ”ikke vil kunne staa for Domstolene”; han kunde ”sige med fuldkommen Sikkerhed, at en saadan Bestemmelse vilde blive underkendt ved Domsto- lene” (RT 1918/19 FF sp. 7954—7956). Då dessa uttalanden senare drogs fram i en folketingsdebatt år 1926, då Zahle ville frånkänna domstolarna lagprövningsrätten, försvarade sig Zahle med, att han år 1919 blott velat beskriva sakläget (RT 1925/26 FF sp. 4671—4676). Detta tyder på att Zahles inställning år 1926 snarare redovisade ett böra än ett vara. Även K.K. Steincke synes ha varit i samma dilemma i 1949 års landstingsdebatt, vari han uttryckligen förklarade att domstolarna inte hade lagprövningsrätt, men måste medge att de hade tagit sig denna makt (RT 1948/49 LF sp. 432—458). Steincke synes dock ej vilja skilja på börat och varat, eftersom han i en tidskriftsartikel år 1960 återkom-

mer till samma ämne med slutsatsen: ”Jeg må derfor fastholde, at domstolene ikke har denne prevelseret, at . . .” (Juristen 1960 s. 231), m. a. 0. ett uttalande om att domstolarnas verksamhet i detta avseende var olaglig.

Det är svårt att bedöma, huruvida Steincke vid detta tillfälle var representativ för sitt parti. Hans inställning kan ha varit taktiskt betingad, dvs. genom ihärdigt motstånd skulle visas, att lagprövningsrätten inte accepterats, varav följden skulle kunna bli, att man slog undan benen på tesen, att lagprövningsrätten hade status som sedvanerättslig grundlags- regel. Andra tecken tyder på att socialdemokraterna har accepterat de faktiska förhållandena. Ett förslag från en socialdemokratisk regering år 1953 om att Hojesteret skulle kunna arbeta på avdelningar, åtföljdes i motiven med följande yttrande: ”Det forudsaettes dog, at retten i vigtigere sager beklädes af et storre antal dommere end det foreslåede mindstetal, lige som der i enkelte tilfaelde vil kunne blive tale om, att samtlige dommere deltager i sagens behandling, f.eks. hvor der opstår sporgsmål om, hvorhvjdt en lov måtte vaere forfatningsstridig” (RT 1952/53, Tillaeg A sp. 3342). Då frågan om överlämnandet av handskrif— ter till Island förts till domstol, förklarade den socialdemokratiske statsministern, att han fann det rimligt, att frågan underkastades dom- stols prövning (U 1971 s. 300). Det var ju dock fullt klart, att denna prövning avsåg frågan om lagens grundlagsenlighet. Slutligen kan citeras ett uttalande av den socialdemokratiske statsministern Hans Hedtoft under folketingsförhandlingarna om grundlovsrevisionen 1953: ”Der eri kommissionen enighed om, at der ikke ved denne bestemmelse er taget stilling til sporgsmålet om domstolenes adgang til at prove loves forene- lighed med grundloven. Det ville efter vor opfattelse vaere en ulykkelig situation, hvis domstolene ville underkende en lov, som den lovgivende myndighed har vedtaget og kongen givet sin underskrift. Det kunne taenkes at fore til en konflikt ,med vidtraekkende konsekvenser, og det må derfor hilses med tilfredshed, at status quo opretholdes. Vi er bedst tjent med den tradition, der er skabt” (RT 1952/53 FF sp. 2223). Detta uttalande har varit föremål för diverse skiftande tolkningar, men även om det är oförbindande, synes det dock förutsätta lagprövningsrättens existens.

Eftersom 1949 års debatt var den sista av den arten, kan den här något närmare beröras. Saken gällde ett lagförslag, enligt vilket ingen skulle kunna vare sig genom köp eller arv bli ägare till fler än två lantbruksegen- domar av viss storlek. Befrielse från regeln kunde erhållas, om jordägaren ställde 1/5 av arealen till statens förfogande genom ett köpeavtal. Lagen hade en viss likhet med fideikommissupplösningslagens regler. I folke- tingsdebatten hävdades av flera på högerhåll, att lagen var grundlovs- stridig. Lagen, som antogs, blev sedermera föremål för domstols pröv- ning, varvid domstolarna och även I—Iojesteret fann den icke strida mot grundloven (U 1952 s. 797). Av intresse i detta sammanhang är emellertid uttalandena om lagprövningsrätten. Man kan därvid bortse från en debatt i debatten mellan KK. Steincke och Aage Elmquist, båda f._ d. justitieministrar, enär det här var de från tidigare debatter och från

doktrinen välkända argumenten, som gick på parad, utan här behöver blott beaktas uttalanden om inställningen till lagprövningsrätten. 1 folketinget förklarade Erik Eriksen, ledare för venstre, ”at det ikke kan vaere regering eller rigsdag, der afgor dette (dvs. frågan om grundlagsenlig- heten), men landets hojeste domstol” (RT 1948/49 FF sp. 2363). I landstinget fastslog venstres talesman, N.C. Nielsen-Man, samma sak, ”på mit partis vegne” (Rt 1948/49 LF sp. 376, 432). Sedan kommunisten Chr. Nielsen angripits av Nielsen—Man för ett uttalande i frågan, förklarade Chr. Nielsen: ”Når jeg underkender domstolenes kompetence her, drejer det sig udelukkende om domstolenes kompetence til at bedemme, hvad der er almenvellets interesse. Jeg kan ikke se rettere end, at i et retssamfund må det vaere de folkevalgte forsamlinger, der traekker linjerne op for, hvad der hedder almenvellets interesse, og når disse linier gennem de folkevalgte forsamlinger er trukket op, har domstolene at arbejde derefter” (därsammastädes sp. 399 f). Om Nielsen accepterade lagprövningsrätten med denna begränsning, är han helt i linje med den praxis, som vuxit fram hos domstolarna.

Ett påfallande drag i dessa debatter — särskilt den som fördes i folketinget 1926 — är, att debattörerna på ömse sidor har svårt att förstå varandras argument. Det framkommer klart av protokollet _ genom uttalanden eller huvudskakningar — att så var fallet. Man talade helt enkelt förbi varandra. Här skall slutligen göras ett försök till förklaring till att så skedde. '

För det första är det uppenbart, att lagprövningsrättens anhängare uppfattar frågan om vad som skall avgöras såsom en juridisk rättsfråga, som bör lösas med juridiska argumentationsmetoder. Motståndarna me- nar, att det är fråga om en politisk värderingsfråga, som det folkvalda organet skall avgöra. Vidare är det också ganska klart, att den ena sidan » anhängarna — har diskuterat, huru frågan om grundlagstolkningsfrågor för tillfället var löst, medan motsidan var så mycket influerad av hur det borde vara, att detta togs till intäkt för hur det var. Detta ställningstagan- de från motståndarsidan var förmodligen dock även taktiskt betingat, i det att man ville försöka påverka domstolarnas inställning. Ytterligare skäl till svårigheten att förstå varandra låg troligen i att anhängarna såg problemet mer från en teoretisk sida, medan motparten ville anlägga ett realistiskt synsätt. För de sistnämnda var det tänkbart, att grundlagsbrott kunde bli möjligt blott i en revolutionär situation. Om anhängarna frågade, huruvida det var ett grundlagsbrott att lagvägen införa censur eller delegera all lagstiftningsmakt på en diktator, svarade motståndarna, att detta förvisso var ett grundlagsbrott, men att det med dessa förutsättningar var intresselöst att diskutera domstolarnas lagpröv- ningsrätt såsom skydd för medborgaren, eftersom i sådant läge de maktägande skulle sopa undan de domare som vägrade rätta sig efter de utfärdade lagarna — man befann sig då i en revolutionär situation. I linje med detta synsätt var vidare, att man menade helt olika ting med grundlagsbrott. Motståndarna till prövningsrätten avsåg med sådana blott helt klara grundlagsbrott av den nyss nämnda typen, medan anhängarna också i begreppet inräknade de fall, där tolkningsfrågan blev avgörande,

där med andra ord en lag stod och balanserade på randen av grundlags- stridighet. För motståndarna var, som nyss sagts, frågan om grundlags- stridigheten i första fallet en meningslöshet, i andra fallet en fråga, som inte skulle avgöras av domstolarna, såvida de inte tolkade lagen och grundlagen så, att någon ogiltigförklaring aldrig kunde komma ifråga.

Slutligen arbetade båda sidor med skräckbilder, som hade föga för- bindelse med verkligheten. Motståndaren målade upp vådan av all rättsosäkerhet som skulle uppstå; medborgarna visste inte vad de skulle lyda och allt skulle sluta i anarki. Rent faktiskt är ju detta ej förhållan- det, eftersom det är i så få fall som lagprövningsrätten blir aktuell och då sannolikt blott i förbindelse med någon paragraf i en lag. Det är också sannolikt, att om en lag varit i kraft en längre tid, domstolarna ändå skulle tillämpa den, även om de fann den grundlagsstridig. Iverkligheten blir lagprövningsrätten blott aktuell i ett antal udda fall, som direkt berör ett mindre antal personer. Detta synes också bestyrkas av de danska rättsfallen, om man bortser från förhållandena under ockupationen. Från anhängarsidan arbetade man med fallen av flagranta grundlagsbrott — ingrepp i press-, förenings-, församlingsfriheten osv. — men det är mindre sannolikt, att sådana lagar annat än just i revolutionära situationer skulle komma att passera genom riksdagen. Därmed är inte sagt, att det inte även kan förekomma tolkningsfall, då de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna blir aktuella.

1.5. Käll- och litteraturförteckning

Andersen, Ernst: Forfatning og Sedvaene. Kbhvn 1947. (cit. Ernst Andersen). Andersen, Poul: Dansk Statsforfatningsret, Kbhvn 1954. (cit. Poul Andersen). Andersen, Poul: Rigsdagen og domstolene (i Den danske rigsdag 1849— 1949, V s.479—551,Kbhvn 1953). (cit. Den danske rigsdag, V). Andersen, Poul: Misbrug af Administrationens frie Sken i det Offentliges financielle Interesse. UfR 1934 B 5. 17—46. Andersen, Poul: Kan Domstolenes Kompetence til at prove Loves Grundlovsmassighed frakendes dem ved Lov? Juristen 1960 s. 1 1 1—1 19. Andersen, Poul: Domstolsprevelse i Ekspropriationssager. Juristen 1963 s. 205—226. Bang, C.: Anmälan av Festskrift til professor Poul Andersen, Juristen 1959 s. 81—93. Berlin, Knud: Den danske Statsforfatningsret, 11. 2dra uppl. Kbhvn 1939. Borum, O.A.: Domstolenes ret til prevelse af loves grundlovsmaessighed — endnu en gang. I Festskrift till Alf Ross s. 49—61. Kbhvn 1969. Christensen, Bent: Rettens /Hojesterets/ forhold til regeringen efter 1849. IHojesteret 1661—1961,Is. 344—414.Kbhvn 1961. Deuntzer, J.H.: Den danske Civilprocess. Kbhvn 1901. Danske forfatningslove 1665—1953, 2dra uppl. Kbhvn 1958. Frost, Jep Lauesen: Domstolenes provelse af forvaltningsakters lovlighed uanset lovbestemmelser, der henlaegger den endelige afgorelse til administrationen. Juristen 1966 s. 1—23. Germer, Peter: Anmälan av Studenterafhandlinger til Ugeskrift for Retsvasen ved lOO-års jubilaet 1967. Juristen 1968 s. 356—360.

Germer, Peter: Ytringsfrihedens vaesen. Kobenhavn 1973. Holck, Carl Georg: Den danske Statsforfatningsret, 11. Kbhvn 1869. Hurwitz, Stephan: Den danske Strafferetspleje. 3dje uppl. Kbhvn 1959. Hurwitz, S. & Gomard, Bernhard: Tvistemål. 7de uppl. Kbhvn 1971. Juridisk grundbog. 2dra uppl. Kbhvn 1967. Jorgensen, Troels G.: Erstatning for Ejendomsafstaaelse. Kbhvn 1905. Jorgensen, Troels G.: Betragtninger over Ekspropriationsbestemmelserne i Grundlovsforslaget af 1939. I Festskrift til Professor Vinding Kruse, s. 207—232. Kbhvn 1940. Jorgensen, Troels G.: Nogle Bemaerkninger om Domstolenes Stilling overfor grundlovsstridige Love. Ufr 1921 B 5. 9—11. Jorgensen, Troels G.: Lovgivningen og Domsmagten. UfR 1933 E S. 294—300. . Jorgensen, Troels G.: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1935 s. 319—340. Kommenteret Retsplejelov, red. og kom. af B. Gomard, V. Hansen, S. Hurwitz. 2dra uppl. Kbhvn 1964. Knudsen, Soren Skov: Kan domstolenes ret til at prove grundlovsstridige love fratages dem ved lov. Juristen 1959 s. 145—150. Lassen, Niels: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1912 s. 336—360. Lie, Mikael H.: Domstolene og grunnloven. Kristiana 1923. Lorenzen, Peer: Domstolenes provelsesret overfor loves grundlovsmaessig- hed. 1 Studenterafhandlinger til Ugeskrift for Retsvaesen ved 100 års jubilaeet 1967 s.117—131.Kbhvn1967. Matzen, Henning: Den danske Statsforfatningsret, I. 3dje uppl. Kbhvn 1900—01. Nellemann, Johannes: Civilprocessens almindelige Del. 3dje uppl. Kbhvn 1887. Olrik, Eyvind: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1920 s. 32—87. Olrik, Eyvind: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1921 s. 269—328. Olrik, Eyvind: Meddelelser fra den danske Hojesterets Praksis, TfR 1924 s. 41—99. Olrik, Eyvind: Domstolene og Loves Grundlovmaessighed. TfR 1921 s. 218—228. (cit. Olrik). Piirschel, Victor: Domstolenes Provelsesret. Juristen 1938 s. 325—335. Ross, Alf: Dansk Statsforfatningsret. I—II. 2dra uppl. Kbhvn 1966. (cit. Ross). Ross, Alf: Kan domstolenes kompetence til at prove loves grundlovs- maessighed beroves dem ved lov? I Festskrift til Poul Andersen s. 356 370. Kbhvn 1958. Ross, Alf: Replik i sporgsmålet om domstolenes provelsesmagt. Juristen 1959 s. 205—208. Saunte, Edel: Hojesteret og lovgivningsmagten. Juristen 1961 s. 117— 126. Scheel, A.W.: Privatrettens almindelige Del. Kbhvn 1865. Steincke, KK.: Domstolenes kompetence overfor formentlig grundlovs- stridige love. Juristen 1960 s. 228—231. Sorensen, Max: Statsforfatningsret. 2dra uppl. utg. ved Peter Germer. Kbhvn 1973. Sorensen, Max: Et nyt forfatningsretligt vaerk. (Anmälan av Alf Ross Dansk Statsforfatningsret I). Juristen 1959 s. 441—466. Trolle, Jorgen: Kommentarer til danske Hojesteretsdomme. UfR 1967 B 5. 77—87, UfR 1971 B 3. 253—256.

Rigsdagstidende/folketingstidende (det danska riksdagstrycket) Rättsfall, omnämnda i litteraturen och publicerade i Ugeskrift for Retsvaesen.

2. Medborgerliga fri- och rättigheter i Finland

Docent Bo Westerhult

2.1. Sammanfattning; förkortningar

Den finländska regeringsformens medborgerliga fri- och rättigheter har stått nästan helt och hållet oförändrade alltsedan regeringsformens till- komst år 1919. Blott på en punkt, avseende rätten till arbete, har nyligen ett tillägg gjorts. Grundrättigheterna kan inte sägas vara uppställda efter någon systematiskt utformad mall, utan grundlagsstiftaren har i rättig- hetskatalogen tagit in sådana fri- och rättigheter, som vid tiden för rege- ringsformens tillkomst syntes väsentliga. Liksom i många andra länder har sannolikt landets historiska erfarenhet haft stor betydelse för vad som tagits med bland dessa grundrättigheter. De består nästan uteslutan— de av sådana fri- och rättigheter, som avser att skapa ett skydd för med- borgaren mot ingripanden från statsmaktens sida och att sålunda ge den enskilde en okränkbar eller tryggad frihetssfär. Reglerna får betraktas som bindande rättsregler, ehuru det ytterst sällan lär ha förekommit, att någon inför domstol har åberopat dem. Blott i ett fall förekommer ett stadgande, som f. n. mer kan betraktas som ett programstadgande än en rättsregel, nämligen rätten till arbete. övriga fri- och rättigheter utgörs dels av en allmän jämlikhetsprincip, dels av regler om personlig frihet, egendomsrätt, rörelsefrihet, religionsfrihet, yttrande-, tryck-, församlings- och föreningsfrihet, hemfrid, brev-, telegraf— och telefonhemlighet, för- bud mot särdomstolar samt en regel om språklig, kulturell och ekono- misk likställighet mellan de finsk- och svenskspråkiga befolkningsgrupper- na. Dessa regler är mycket kortfattat utformade. Därför har i nästan samtliga fall hänvisning gjorts beträffande deras närmare utformning till vad lag stadgar. Detta skulle kunna uppfattas på så sätt, att lagstiftaren har givits fria händer och att ett mycket begränsat grundlagsskydd existe- rar. Så är emellertid inte fallet. Somliga ingrepp kan visserligen ske ge- nom vanligt lagstiftningsförfarande, men de allvarligare ingreppen måste ske genom grundlagsstiftningsförfarande. Detta innebär, att ordet ”lag” i dessa sammanhang kan betyda både ”vanlig lag” och en mer kvalifice- rad lagstiftningsform, som användes, då en lagregel står i strid med något av grundlagarnas stadganden. Denna lagstiftningsform är densam- ma, som är föreskriven vid grundlagsstiftning, och därvid använ- des nästan uteslutande den alternativa grundlagsstiftningsform, som består i att ärendet med kvalificerad majoritet — 5/6 — för-

klaras brådskande, varefter beslut kan fattas omedelbart utan att avvakta nyval; detta beslut kräver dock 2/3 majoritet. Denna innebörd av ordet ”lag” medför två konsekvenser: dels att det i regeringsformens grundrät- tigheter finns en kärna med absolut innehåll, som bara kan rubbas genom grundlagsstiftningsform, dels att man vid varje lagförslag, som kan tänkas inkräkta på grundrättigheterna, måste överväga, vilken lagstiftningsform som skall användas. Den som har det avgörande ordet härvidlag är riks- dagen själv, vilken dock regelmässigt följer det förslag som dess i detta fall beredande organ, grundlagsutskottet, framlägger. Utskottet tar för sin del stor hänsyn till expertutlåtanden, som det införskaffar från den stats- rättsliga doktrinen. Genom den praxis som efterhand vuxit fram genom val av lagstiftningsform i varje särskilt fall har de olika fri- och rättigheter- na blivit bättre preciserade. Man kan formulera saken så, att den tolkning av regeringsformen, som varit erforderlig, har utförts av riksdagens organ. Denna tolkning har sålunda inte utförts av domstolarna, vilket samman- hänger med att domstolarna i Finland inte anses ha lagprövningsrätt, ehuru det inte synes ha förekommit, att domstolarna själva nödgats taga ställning till den frågan. I fråga om rättsregler på lägre nivå, förordningar och liknande, har regeringsformen dock ett klart formulerat stadgande, innebärande lagprövningsrätt för domstolar och förvaltningsmyndigheter.

Det finländska systemet, som sålunda går ut på att en lags grundlags- enlighet prövas vid dess tillkomst av de organ som är inblandade i lagstift- ningsarbetet, i första hand riksdagen och grundlagsutskottet, men även presidenten, regeringen, justitiekanslern samt andra organ, som sysslar med lagberedning, har av den finländska doktrinen karakteriserats såsom preventiv lagprövning. Denna typ av lagprövning anses ha flera fördelar framför den typ, som består i att domstolarna i efterhand tar ställning till samma fråga. En förutsättning för den finländska typen är dock den särskilda grundlagsstiftningsordningen. Effekten av denna preventiva prövning har enligt finländska bedömare blivit, att det innehåll, som givits åt grundrättigheterna, blivit mer omfångsrikt än vad som kan för- modas ha blivit fallet vid en efterhandsprövning genom domstolarnas försorg.

De förslag som 1974 framlades av en år 1970 tillsatt utredning, statsför— fattningskommittén, har i allmänhet inte redovisats i denna framställning. Betänkandet utgör närmast ett diskussionsunderlag, och det är nu under vidare övervägande hos partierna och andra grupper (betänkandet finns på svenska i stenciltryck; referat i Nordisk kontakt 1974z7 s. 412 ff, se också Nordisk kontakt 1974:16 s. 1031 ff).

Förkortningar

AASF Annales Academia: Scientiarum Fennicae (Suomalaisen Tiede- akatemian Toimituksia) JFT Tidskrift, utgiven av Juridiska föreningen i Finland JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen NAT Nordisk Administrativt Tidsskrift

RF Regeringsformen RO Riksdagsordningen Sth Statsvetenskaplig tidskrift, Lund TfR Tidsskrift for retsvidenskab

2.2 Huvuddragen av det finländska stats-, förvaltnings— och processrättsliga systemet

2.2.1 Det statsrättsliga systemet 2.2.1.l Grunddragen

Den finländska regeringsformen från år 1919 proklamerar folksuveräni- tetsläran som grundval för det statsrättsliga systemet (RF 2 % 1 st), men fördelar icke desto mindre makten, dvs. de statliga funktionerna, på sam- ma sätt som brukar ske i stater, där grundlagen återgår på maktdelnings— läran. Den lagstiftande makten tillhör sålunda riksdagen och presidenten i förening, den verkställande eller styrande makten tillhör statschefen, pre— sidenten, som vid sin sida har en regering, och ”domaremakten handhaves av oberoende domstolar” (RF 25 2—4 st). Men i länder, där denna funktionsuppdelning finns, brukar ”folkviljan”, företrädd av riksdagen, slå igenom i statslivet genom parlamentarismen. Även i Finland är parla- mentarismen grundlagsfäst genom formuleringen, att statsråden ”bör åt- njuta riksdagens förtroende” (RF 36 å). Parlamentarismen har dock ej den innebörden, såsom den har i de nordiska monarkierna, att stats- chefen måste besluta i enlighet med regeringens anvisningar. Den fin- ländske presidenten kan sålunda fatta beslut oberoende av regeringens önskan, dock med möjlig konsekvens, att han måste skaffa sig en annan regering. Presidenten kan sålunda hävda sig både gentemot sin regering och mot riksdagen, om han skulle önska taga strid med dem. Detta torde sammanhänga med att han i princip är folkvald (dock indirekt genom elektorer). Riksdagens vilja blir dock utslagsgivande, då regeringen har en mycket stark parlamentarisk bas » en politisk realitet, som presidenten måste beakta. Grundlagsändring kan presidenten i längden inte hindra, enär han blott har suspensivt veto i sådana frågor.

2.2.1.2 Normgivningsfunktionen

1 Finland är normsystemet hierarkiskt uppbyggt, med uppifrån räknat grundlag, lag, förordning utfärdad av presidenten, samt förordning utfär- dad av regeringen eller, på grundval av delegation, av underordnad myn- dighet. Vad som skall bestämmas genom grundlag, avgränsas ju delvis av de nuvarande grundlagarnas innehåll. Av grundlags natur är regeringsformen och riksdagsordningen samt ytterligare några därtill anslutande konstitu- tionella lagar. Å andra sidan finns det inget hinder att nya ämnen regleras genom grundlagsstiftning. Ett hinder för grundlagsstiftaren är, att änd- ringar av Ålands självstyrelse måste ske med godkännande av Ålands

landsting. Särskilt kan noteras, att sådan lag, som ansetts strida mot grundlag, antagits i de former, som föreskrivits för grundlagsstiftning.

Vad som skall eller kan innefattas i vanlig lag avgöres av huruvida man använder ett formellt eller materiellt lagbegrepp. Lagbegreppet i Finland får uppfattas som formellt, dvs. att det som av riksdagen beslutats i lags form, betraktas som lag, oavsett innehållet. Det synes ej heller vara ett krav, att det som till sitt innehåll (materiellt lagbegrepp) utgöres av lag- regler — regler vilka skapar rättigheter eller skyldigheter för den enskilde" medborgaren — skall beslutas genom lag. Sådana'regler kan även tillkom— ma i form av förordning. En konsekvens av det formella lagbegreppet är, att den lagstiftande maktens område skulle kunna vidgas på den verkstäl- lande och dömande maktens bekostnad. Vid en avgränsning av dessa begrepp torde därför behöva beaktas, att i dessa begrepp anses ligga en materiell kärna: det som till sitt innehåll är verkställande eller dömande makt, bör icke på annat sätt än genom grundlagsändring kunna fråntagas de organ, till vilka grundlagen har förlagt dessa funktioner.

Presidentens förordningsmakt består i att ”utfärda förordningar i ämnen, som förut äro ordnade genom administrativa stadganden” (s. k. ekonomisk lagstiftning), ”förordningar med närmare bestämmelser om lagarnas verkställande” (s.k. verkställighetsförordningar), samt förord- ningar ”om förvaltningen av statens egendom samt om förvaltande ämbetsverks och allmänna inrättningars organisation och verksamhet” (RF 28 å). Förordningsmakten begränsas vidare av grundlagen genom direkt undantag från huvudregeln; förordningsmakt förutsätts även till- falla statsrådet (RF 28 ä 1 st 1 p). Den är närmare bestämd på det sättet, att den omfattar att avgöra ”de övriga styrelse- och förvaltningsärenden, som icke blivit i denna regeringsform eller annan lag eller förordning presidenten förbehållna och icke heller uppdragits åt någon minister i egenskap av chef för ministerium eller åt lägre myndighet” (RF 41 5 1 st). Dessa förordningar faller under termen ”stadsrådets beslut”. För beslut i materiella lagstiftningsfrågor behövs dock lagstöd i form av delegation.

Presidentens och statsrådets förordningsmakt kan emellertid sträcka sig längre än vad som framgår av regeringsformen. På grundval av delega— tion från riksdagen kan dessa organ få lagstiftningsbefogenheter, och på samma sätt kan även underordnade myndigheter få sådana befogenheter, t. ex. ministerium eller länsstyrelse. Särskilt anmärkningsvärda idetta sammanhang är fullmaktslagarna under 1940-talet, vilka gav presidenten eller statsrådet makt att lagstiftningsvägen reglera stora ämnesområden och även att inkräkta på de medborgerliga fri- och rättigheterna. Riks- dagens kontroll över dessa befogenheter skedde genom att fullmakts- lagarna tidsbegränsades och måste förnyas årligen, samt att utfärdade förordningar måste meddelas riksdagen, som förbehållit sig rätt att upp- häva dem, om den så fann för gott.

Det finns två alternativa procedurer för det som skall bestämmas i grundlags form. Den ena är upplagd så, att ett förslag först skall antagas med enkel majoritet av en riksdag med iakttagande av vanlig lagstift- ningsprocedur, varefter det skall vila och för att bli antaget godkännas

med 2/3 majoritet av den riksdag, som först sammanträder efter nytt val till riksdagen. Denna procedur, som skapar uppskov för betänketid och ger möjlighet för väljarna att påverka grundlagsstiftningen, kan ersättas med ett förfarande, varigenom ett grundlagsförslag först förklaras brådskande genom ett beslut i riksdagen med 5/6 majoritet varefter det omedelbart kan antagas med 2/3 majoritet (R0 67 å). Utöver riksdagens beslut krävs presidentens sanktion, för att förslaget skall bli definitivt antaget. Vägras sådan, kommer grundlagsändringen dock till stånd, om riksdagen efter nyval upprepar sitt beslut med 2/3 majoritet (RF 19 &, R0 73 5). Det är den brådskande proceduren som huvudsakligen använts, då riksdagen fattat lagbeslut, vilka awikit från grundlagarnas form- eller innehållsbestämmelser.

Några siffror kan belysa användningen av grundlagsstiftningsprocedu- rerna, deras omfattning och syfte (siffrorna är hämtade från Karlo Kaira i Festskrift till Poul Andersen). För sin framställning indelar Kaira lagför- slagen i tre olika grupper. En grupp är rena ändringar eller tillägg till grundlagarna. En andra grupp är vanliga lagar, vilka i sin tur indelas i två underavdelningar, dels statsorganisatoriska lagar, dvs. konstitutionella regler, som icke införlivas med grundlagarna, dels rättsinskränkande lagar, vilka ”ingriper i den enskildes grundlagsskyddade rättssfär”.

Beslut igrundlagsstiftningsform 1919—1956

Totalt Varav i bråd- antal skande form 1. Grundlagsstiftning 29 18 2. Statsorganisatoriska lagar 123 116 3. Rättsinskränkande lagar 388 379 Summa 540 513

Som en komplettering till denna sifferuppställning kan nämnas att under samma tid utfärdades 1.307 rättsinskränkande förordningar, grun- dade på fullmaktslagstiftning, givetvis antagen i grundlagsstiftningsord- ning. Sifferuppställningen torde kunna tala för sig själv. Man bör dock hålla i minnet, att undersökningsperioden omfattar både 1930-talets eko- nomiska kriser, de två krigen mot Sovjetunionen och efterkrigstidens kriser. Om undersökningsperioden utsträcks t. o. m. 1970 uppgår antalet beslut i grundlagsstiftningsform till 764, varav 83 % kan hänföras till kategorin rättsinskränkande. Mer än 400 av dessa berodde på avsteg från egendomsrätten. Av de lagförslag, för vilka fordrats grundlagsstiftnings- form, har ca 90 % blivit antagna av riksdagen (Statsförfattningskommit- téns betänkande, s. 104 f, 113, 184). En majoritet i statsförfattningskom- mittén föreslår, att denna möjlighet till grundlagsgenombrott avskaffas.

Lagar, som antagits i grundlagsstiftningsform, kan inte anses stå på en högre nivå än vanliga lagar. Visserligen viker äldre lag för regler, antagna i grundlagsstiftningsform, men detta torde blott vara en effekt av princi- pen, att äldre lag viker för yngre. För att avskaffa en fri- och rättighets- inskränkande lag, antagen i grundlagsstiftningsform, kräves nämligen blott

vanlig lagstiftningsform. Detta betyder, att nyare lag, antagen i vanlig form, skulle kunna ändra äldre lag, antagen i grundlagsstiftningsform. En förutsättning för att så skall kunna ske är givetvis, att den nya lagen inte strider mot någon av grundlagarnas regler.

Lagförslag — liksom grundlagsförslag — kan framställas i form av pro- positioner eller motioner. Efter utskottsbehandling genomgår förslaget tre läsningar i riksdagens plenum. Efter första läsningen överlämnas ären- det till en avdelning av riksdagen, vald av plenum, det 3. k. stora utskot- tet. Stora utskottets förslag behandlas därefter i andra läsningen; åter— remiss skall härvid ske, om plenum frångår stora utskottets förslag. 1 andra läsningen skall lagens text fastläggas. I tredje läsningen skall det föreliggande förslaget oförändrat antagas eller förkastas (RO 63—66 åå). Efter riksdagsbehandlingen krävs presidentens stadfästelse. Erhålles ej denna, blir förslaget ändock lag, om det efter nytt val till riksdagen ånyo antages med enkel majoritet (RF 19 å). Presidenten har sålunda blott suspensivt veto.

Presidentens förordningar utfärdas efter beslut ikonselj, varvid före- dragning sker av vederbörande minister. Beslutsakten kräver underskrift av presidenten och av föredraganden för att bli gällande (RF 34 5). Då regeringen fattar beslut på egen hand, sker detta i ett allmänt statsråds— sammanträde (RF 40 53).

2213. Den statsrättsliga kontrollen

Juridisk kontroll. Den vanliga formen för parlamentets kontroll av exeku- tivet, riksrätt, finns också i Finland. Riksrättsåtal kan riktas mot rege- ringsledamot, justitiekanslern samt medlemmar av Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Beslut om åtal fattas av presidenten eller av riksdagen (RF 47, 59 Så). Åtal mot presidenten kan blott gälla hög- eller landsförräderi; det beslutas av riksdagen med 3/4 majoritet och utföres inför Högsta domstolen (RF 47 å).

Kontrollen gentemot presidenten utövas i övrigt av regeringen. Presi- dentens beslut måste kontrasigneras av föredragande minister. Om minis- tern finner beslutet grundlagsstridigt, skall kontrasignation vägras. Be- finnes beslutet vara lagstridigt, är det givetvis möjligt, att ministern kan — men inte är skyldig — att vägra kontrasignation, men den utväg grund- lagen anvisar är, att regeringen hos presidenten hemställer om ändring eller återkallande av beslutet, och, om så ej sker, anmäler till presidenten, att regeringen vägrar befordra beslutet till verkställighet (RF 34, 35, 45 55).

Kontrollen över regeringen, förvaltningen och domstolarna utövas i övrigt av justitiekanslern och justitieombudsmannen (RF 46, 49 åå). Förfar regeringsledamot lagstridigt, skall JK anmäla detta, i första hand till beslutsfattaren, men, om anmärkningen lämnas obeaktad, även till presidenten eller riksdagen. Följden kan bli riksrättsåtal (RF 47 å). Före- tar presidenten något lagstridigt i annat hänseende än ovan nämnts, skall JK också framställa erinringar till denne, men ej mera. JO skall även på samma sätt kunna hos regeringen anmärka på lagstridigt förfarande, och

om rättelse ej följer, anmäla ärendet till riksdagen.

Inom riksdagens ram finns den kontrollinstitutionen, att talmannen åligger att övervaka, ”att sådant, som strider mot grundlagarna, icke må komma under överläggning” (R0 55 5). Om plenum har annan uppfatt- ning än talmannen, blir det grundlagsutskottet, som får avgöra frågan (RO 46 ä 5 st). Utskottet har enligt samma paragraf viktiga uppgifter vad gäller den statsrättsliga kontrollen. Det skall granska regeringens årliga verksamhetsberättelser och bereda frågor om riksrättsåtal. 1 grundlags- tolkningsfrågor har det kommit att intaga en dominerande ställning (mera därom s. 83).

Den politiska kontrollen. Den politiska kontrollen skulle kunna utövas genom riksrättsförfarande, eftersom missbruk av tjänsteställning till uppenbar skada för landet kan vara en anklagelsegrund. Även grundlags- utskottets nyssnämnda verksamhet kan fungera som politisk kontroll. Denna kontroll utövas emellertid, liksom i andra parlamentariskt styrda stater, främst genom riksdagens möjlighet att uttala misstroendevotum, och genom möjligheterna till debatt i riksdagen om regeringens förslag, samt genom möjligheten att framställa spörsmål och interpellationer.

Minoritetsgarantier, Den ovan lämnade redogörelsen har väsentligen tagit fasta på riksdagens kontrollmöjligheter gentemot exekutivet. Något kontrollorgan för att övervaka riksdagens verksamhet finns emellertid ej, utan denna kontroll får anses ligga i den bevakning, som väljarna utför. Det finns emellertid vissa garantier för minoriteten i riksdagen, vilka kan betraktas som en slags kontroll över riksdagsmajoriteten från minorite- tens sida. En av dessa garantier kan redan sägas vara nämnd. Den avser reglerna vid grundlagsstiftning. Därvid krävs alltid 2/3 majoritet vid det avgörande beslutet. Viktigare torde vara kravet på 5/6 majoritet för att förklara ett grundlagsärende brådskande. Denna höga kvot är betydelse- full, eftersom denna procedur används för att snabbt kunna antaga lagar, som bedöms såsom grundlagsstridiga.

En annan minoritetsgaranti är, att ett av riksdagen antaget lagförslag — med vissa undantag — blir förklarat vilande tills efter nyval, då det defini- tiva beslutet får fattas, om 1/3 av riksdagens samtliga ledamöter så begär (R0 66 5 7 st, 68 5). I fråga om skattelag, som innebär ny eller ökad skatt, avsedd att uppbäras under längre tid än ett år, gäller, att förslaget i tredje läsningen måste antagas med 2/3 majoritet (sådana lagförslag kan å andra sidan inte vilandeförklaras enligt den ovannämnda regeln) (R0 68 ä).

I samband med statsförfattningskommitténs betänkande år 1974 har från skilda håll föreslagits, att dessa minoritetsgarantier skall avskaffas eller erforderliga kvoter minskas.

2.2.2 F örvaltningsmyndigheternas ställning

Den finländska förvaltningen är uppbyggd efter det vanliga pyramidala systemet, både vad avser de olika myndigheternas organisation och vad avser förhållandet mellan över- och underordnade myndigheter. 1 pyra- midens topp finns presidenten, därunder i tur och ordning regeringen,

statsråden med sina ministerier, centrala ämbetsverk samt regionala och lokala organ.

Presidenten saknar emellertid resurser att effektivt kunna leda förvalt- ningen; hans ledning blir närmast formell. Ministrarna blir därför — indi- viduellt eller kollektivt — det ledande förvaltningsorganet. Till skdlnad från de hittillsvarande svenska förhållandena har både regeringen som kollektiv och var minister för sig inom sitt område formell beslutanderätt i förvaltningsärenden. Delegering kan ske från ministern till befattnings- havare i departementet. Denna självständiga beslutanderätt har i somliga ministerier stor betydelse, eftersom de har en omfattande förvaltande verksamhet, beroende på att uppgifter, som i andra fall tillhöra de centra- la ämbetsverken, har förlagts till ministerierna. Andra departement funge- rar mer efter det svenska systemet. Under dessa finns de centrala ämbets- verken med självständig beslutanderätt; sådan rätt har givetvis även myn- digheterna på lägre nivå. En viss styrning från ministerierna kan ske ge- nom utfärdade direktiv; å andra sidan äger en överordnad myndighet inte övertaga handläggningen av ett ärende, som ligger inom en underordnad myndighets kompetens.

2.2.3 Domstolarnas ställning

De allmänna domstolarna i Finland är indelade i ett tre-instans-system, med underrätt — häradsrätt eller rådsturätt — hovrätt och Högsta dom- stolen. Häradsrätten består av lagfaren domare, utnämnd av Högsta dom- stolen, samt nämnd. Häradsrätten väljer själv, då vakans uppkommer, nämndeman för tre år i taget på förslag av kommunerna. Nämnden måste vara enig för att överrösta häradshövdingen. Rådsturätten består av borg- mästare och rådmän. De sistnämnda kan antingen vara lagfarna eller — såsom det förr hette i Sverige — illiterata, dvs. tillsatta utan formella kompetenskrav. Hovrätterna består av lagfarna ledamöter, president och hovrättsråd, utnämnda av republikens president. Även Högsta domstolen består av enbart lagfarna domare, utnämnda av republikens president. Hovrätten är i vissa brottmål första instans. När den är andra instans, kan den även vara slutinstans genom begränsning av fullföljdsrätten.

'Domstolsväsendet är självständigt och tar icke i sina konkreta avgöran- den emot direktiv från andra statsorgan. Detta oberoende tar sig särskilt uttryck i de lagfarna domarnas oavsättlighet (RF 91 å). Skyldighet före- ligger att avgå vid uppnådd pensionsålder; eljest krävs ett rättsligt utslag föratt en domare skall kunna tvingas lämna tjänsten, antingen på grund av nedsatt arbetsförmåga eller på grund av brott.

Förvaltningsbesvär avgöres dels inom förvaltningsorganisationen, dels av förvaltningsdomstolar. Av de sistnämnda kan särskilt nämnas länsrät- tema och Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen avgör dock enbart rättsfrågor, icke lämplighetsfrågor. Det kan särskilt noteras, att man i rättsfrågan kan överklaga beslut av regeringen eller av ministerium.

SOU 1975:29 2.3 De finländska grundlagsskyddade fri- och rättigheterna

2.3.1 Inledning

Den finländska regeringsformens rättighetskatalog utgör kapitel 11 och omfattar åå 5—16. Den är sålunda ganska kortfattad, och även i sina formuleringar är själva paragraftexten korthuggen och lapidarisk. (Stats- författningskommittén anser att denna text bör göras utförligare och mer preciserad, och framlägger en rad konkreta önskemål därom). Inne- hållet av de fri- och rättigheter som regeringsformen garanterar, är så- lunda beroende på tolkningen av den knapphändiga texten. Eftersom domstolarna i Finland inte utövat någon lagprövningsrätt — och f. ö. inte anses ha denna befogenhet — blir det den tolkning, vilken riksdagen gjort, som blir utslagsgivande. I detta tolkningsarbete har grundlagsutskottet varit dominerande. Som underlag för sina bedömningar har grundlags- utskottet ofta haft den statsrättsliga doktrinen, och uppfattningarna inom denna får också beaktas vid en framställning av de medborgerliga fri- och rättigheternas innehåll.

Rättighetskapitlet i regeringsformen har som överskrift: ”Finska med- borgares allmänna rättigheter och rättsskydd”. Detta innebär inte, att dessa rättigheter får åtnjutas av blott finländska medborgare. Främlingar i landet har i detta avseende i stort sett samma rättsliga ställning, men deras rättsställning är inte grundlagsskyddad. På grundval av regeringsfor- men har de inga krav att ställa mot staten Finland. Deras rättigheter kan regleras genom vanlig lagstiftning eller genom förordning. Dock bör beak— tas, att Finland i 6 å av fredsavtalet med Sovjetunionen 1947 folkrättsligt förpliktat sig att tillgodose vissa fri- och rättigheter, varvid något undan- tag inte gjorts för utlänningar. De i fredsavtalet upptagna fri- och rättig- heterna överensstämmer väl med regeringsformens rättighetskatalog. Å andra sidan är Finland inte medlem av Europarådet och inte anslutet till dess rättighetskonvention, varför några folkrättsliga förpliktelser såtill- vida inte åvilar landet.

Beträffande den personkrets, som är skyddad av dessa paragraferi regeringsformen, finns ännu ett problem. Det gäller frågan, huruvida dessa rättigheter tillkommer blott fysisk person — ”finsk medborgare”, såsom det står i lagtexten — eller om även juridisk person är skyddad enligt dessa regler. Åtskilliga av de garanterade rättigheterna kan blott åtnjutas av fysisk person, såsom personlig frihet, medan de juridiska per- sonerna å andra sidan spelar en stor roll inom egendomsrättens område, som tillhör de mera kontroversiella. Merikoski (1 s. 38) vill lösa proble- met på det sättet, att skyddet för de juridiska personerna blott är indi- rekt. Blott om ”en åtgärd, som direkt berör enjuridisk person, indirekt innebär intrång på rättigheter som äro inbegripna i någon eller några fysiska personers grundrättighetsskydd”, kan regeringsformens grundrät- tigheter åberopas mot åtgärden. 1 de flesta fall kommer denna distinktion mellan direkt och indirekt skydd förmodligen inte ha någon praktisk betydelse. Enligt en annan uppfattning inom doktrinen, företrädd av Björksten (JFT 1926 s. 148) samt Kastari och Hakulinen (Jansson, JFT

1955 s. 287; Jansson vill icke taga ställning i frågan, men synes finna denna tolkning acceptabel, s. 288 f), föreligger det ingen annan skillnad mellan juridiska och fysiska personers rättsliga skydd än som följer av sakens natur. Frågan kommer att senare ytterligare beröras i samband med egendomsrätten.

Åtskilliga av de garanterade rättigheterna får enligt regeringsformens text sin närmare utformning reglerad ”enligt lag” eller motsvarande ut- tryckssätt. Uttrycket ”lag” kan i regeringsformen tänkas ha tre olika betydelser. Därmed kan avses rättsordningen över huvud, både skriven och oskriven rätt. Begreppet kan vidare tänkas innebära lagstiftningen, skriven rätt, oavsett på vilken nivå rättsregeln befinner sig, dvs. både lagar, antagna av riksdagen, och förordningar. Slutligen kan begreppet innebära rättsregler, antagna av det vanliga lagstiftningsorganet, riks- dagen, i vanligt språkbruk ”lagar”. Den sistnämnda tolkningen anses vara den sannolikaste. Ingrepp i rättigheterna kan enligt denna lokution inte ske enligt sedvanerätt, ej heller genom förordning, såvida lagstöd icke finnes genom en delegationslag. Legalitetsprincipen skulle på detta sätt vara fastslagen för Finlands del.

Begreppet lag innehåller i detta fall ytterligare en tolkningsfråga. Är innebörden vanlig lag, blirju följden, att lagstiftaren skulle ha fria händer att göra ingrepp i grundrättigheterna. Så har emellertid begreppet ej upp- fattats. Det har i stället uppfattats såsom innebärande både vanlig lag och lag antagen i grundlagsstiftningsform. Detta har betytt, att man vid lag- stiftning, som berört grundrättigheterna, måst avgöra, om grundlagsstift- ningsform eller vanlig lagstiftningsform skolat användas. Den förstnämn- da formen har varit nödvändig om lagen, utan att ändra grundlagarnas text, ansetts inkränkta på grundrättigheterna. Förutsättningen för denna tolkning har varit, att de i regeringsformen uppräknade grundrättigheter— na ansetts ha en icke närmare bestämd kärna, som är grundlagsskyddad och icke får rubbas genom vanlig lagstiftning. Omfattningen av denna kärna har efter hand närmare fastlagts genom beslut om vilken lagstift- ningsform, som skolat användas i de konkreta fallen. Att grundrättig- heterna skulle närmare regleras genom lag innebär sålunda inte, att lag- stiftaren fått fria händer att i vanlig lagstiftningsform begränsa dessa rättigheter. I många fall kan dock rättigheterna inskränkas genom beslut i vanlig lagstiftningsform, och det kommer vid redogörelsen för de olika fri- och rättigheterna att närmare beröras i vilka fall detta kan ske.

En annan möjlighet till inskränkning av grundrättigheterna utan använ- dande av grundlagsstiftningsordning är lagstiftning om undantagstillstånd. Denna lagstiftning är förutsedd iregeringsformen, 16 å, och avser förhål- landen under krigstid eller uppror. Ingrepp i grundrättigheterna under sådana förhållanden regleras genom lagen om krigstillstånd av år 1930. Krigstillstånd proklameras av presidenten och upphävs även av denne. Under det undantagstillstånd, som därigenom införs, kan ingrepp ske i t. ex. egendomsrätten, yttrandefriheten, den personliga friheten, osv. Vill man åstadkomma inskränkningar i rättigheterna under andra nö dsituatio- ner, måste lagen antagas i grundlagsstiftningsform. Så skedde med 1939 års skyddslag, som bestod fram till 1947, och den ekonomiska makt-

lagen, 1941—1955. Den nyssnämnda paragrafen, RF 16 å, gör också möj- ligt att genom vanlig lag göra undantag från grundrättigheterna för ”per- soner i krigstjänst” även under andra tider, än då krigstillstånd proklame- rats.

] den fortsatta redovisningen för grundrättigheterna, vilken behandlar innehållet i varje särskild rättighet, följs den ordning, i vilken de är upp- tagna i regeringsformen.

2.3.2 Rättighetskatalogen 2.3.2.1 Likställighetsregeln

Den första paragrafen i kapitel 11, i RF :s fortlöpande paragrafnumrering 5 å, lyder: ”Finska medborgare äro likställda inför lagen”. Denna likstäl- lighets— eller jämlikhetsprincip är av så generell art, att den måst anses tillhöra det finländska rättslivet, även om den inte fastslagits iregerings— formen. Principen är vidare av så abstrakt natur, att det kan vara svårt att draga ut några fasta rättsregler ur den. Den är emellertid preciserad ge- nom några av de följande fri- och rättigheterna, vilka har sin grund i likställighetsprincipen.

Beträffande principens uttolkning är så mycket klart, att det inte är en faktisk likställighet, som den vill garantera. Det är i stället det som brukar kallas likhet inför lagen, som fastslås, dvs. att trots olikheter i ekono- miskt, kulturellt, socialt, osv. hänseende, skall alla behandlas lika under likartade förhållanden. Genom paragrafen anses dock icke ståndsprivile- gierna, i den mån de finns kvar, vara upphävda, vilket framgår motsatsvis av RO 67 å 3 st — förändringar måste ske igrundlagsstiftningsordning. I den mån ståndsprivilegierna inte är sakligt motiverade, kan de inte anses stå i samklang med likställighetsprincipen. I annat fall behöver de inte vara i strid med denna princip; det ingår ju i rättssystemet, att somliga grupper har rättigheter eller skyldigheter som andra grupper inte har. Som en konsekvens av jämlikhetsprincipen kan dock ses regeln i RF 15 å, vilken förbjuder förlänande av adelskap eller annan ärftlig värdighet.

Paragrafens regel om likställighet riktar sig både mot lagstiftaren och mot myndigheterna. Vad gäller de senare, kan deras beslut genom besvär komma under domstols prövning. Det är dock blott i undantagsfall, som denna paragraf bildar underlag för domstolens beslut. Det har dock före— kommit, att en person, som undantagits från löneförhöjning enligt kom- munalt beslut, medan andra i motsvarande ställning erhöll sådan, av dom- stolen tilldömdes sådan förhöjning under hänvisning till en allmän likstäl- lighetsregel, sålunda utan hänvisning till RF 5 å (Kastari, Sth 1957 s. 129). 129).

2.322. Personlig frihet och kroppslig integritet

1 RF 6 å första stycket stadgas: ”Varje finsk medborgare vare tryggad enligt lag till liv, ära, personlig frihet och gods”. Det som inryms i det sistnämnda ordet, behandlas senare. Den kroppsliga integriteten är

inte särskilt nämnd, men anses ingå i rätten till liv och personlig frihet.

Här uppkommer genom uttrycket ”enligt lag” det tidigare redovisade problemet om vilken reglering som kan ske genom vanlig lag och vilken reglering som kräver grundlagsstiftningsordning. Inskränkningar som kan anses normala, såsom genom brottmålslagstiftningen, straffverkställig— hetslagstiftningen, sociallagstiftning och värnpliktslagstiftning, anses kun- na göras i vanlig lagstiftningsordning. Onormala eller exceptionella in- skränkningar måste sålunda göras i grundlagsstiftningsordning. Några exempel på sådana skall nämnas. Paragrafen får sålunda anses förbjuda retroaktiv strafflagstiftning i vad avser kriminalisering av redan begången gärning (förbud mot sådan lagstiftning kan också grundas på legalitets- principen). Skärpt straff för redan begången men ej avdömd gärning anses av doktrinen inte strida mot nonretroaktivitetsprincipen, men gällande lag stadgar, att då valmöjlighet föreligger mellan äldre och yngre lag, den mildare lagen skall tillämpas. I doktrinen framhålles särskilt, att de lagar med retroaktiv verkan, vilka låg till grund för rättsuppgörelsen efter kri- get, måste antagas i grundlagsstiftningsform, medan motsvarande lagar i andra länder, t. ex. Danmark och Norge, antogs i form av vanlig lag, i Norge trots grundlagsförbud mot retroaktiv strafflag; detta anföres som exempel på det högre rättsskydd, som det finländska lagprövningssyste- met ger medborgaren.

Under sista kriget antogs två stadganden, av vilka den ena tillät interne- ring av personer, vilka, utan att ha begått brott, ansågs menliga för rikets försvar och säkerhet, och den andra införde arbetsplikt och medgav tvångsrekvisition av arbetskraft för landets försvar eller folkhushåll- ningen; den sistnämnda var en lag som antogs i grundlagsstiftningsform, den förstnämnda var en förordning, som hade sin grund i skyddslagen, antagen i grundlagsstiftningsform. I samma form antogs några lagar efter kriget, enligt vilka kriminella, arbetsskygga eller asociala personer kunde interneras eller sättas i tvångsarbete, bl. a. i tvångsarbetsläger. Å andra sidan har tidigare lagar om tvångssterilisering och tvångskastrering (nume- ra krävs samtycke) antagits i vanlig lagstiftningsordning, likaså lagar om omhändertagande av lösdrivare, alkoholister och sinnessjuka samt om tvångsarbete för dem, som undandrar sig underhållsskyldigheten mot sin familj. Var gränsen exakt går mellan lagar, som kan antagas i vanlig ordning och som måste antagas i grundlagsstiftningsordning, kan stund- om vara svårt att ange, men lagstiftaren, som har avgörandet om hand, synes föredra att utmäta det grundlagsskyddade området hellre något för stort än för litet. Efter hand som lagar, vilka kan bedömas ligga i gräns- området, blir aktuella, kommer genom lagstiftarens tolkning gränserna bli än klarare fastlagda.

2.3.2.3 Egendomsrätten

Såsom nyss nämnts, är egendomsrätten garanterad genom samma para- graf som behandlats ovan. Enligt denna var ju ”varje finsk medborgare — - tryggad enligt lag till — — gods”. I tredje stycket i samma paragraf utvecklas denna regel något ytterligare: ”Angående expropriation av

egendom för allmänt behov mot full ersättning stadgas genom lag”.

Uttrycket ”genom lag” i sista stycket får uppfattas som avseende van- lig lag, medan uttrycket ”enligt lag” i första stycket, såsom ovan nämnts, innebär både vanlig lag och lag i grundlagsstiftningsordning. Problemet är givetvis, var gränsen går, för att grundlagsstiftningsordning skall bli nöd- vändig. I jämförelse med de övriga skandinaviska länderna har detta egen- domsskydd blivit tämligen omfattande. Bidragande till detta har synbar- ligen varit den precisering som gjorts isista stycket. Det har legat nära till hands att draga ett motsatsslut av denna regel och hävda, att andra in- skränkningar än denna regel medger bör ske enligt grundlagsstiftningsord- ning. Därigenom kan egendomsskyddet bli mer omfattande än skyddet för övriga i paragrafen uppräknade skyddsobjekt. Mot detta reagerar Merikoski (1 s. 47), som menar, att en sådan tolkning är principiellt orik- tig, och säger, att ”egendom åtnjuter i allmänhet samma skydd som liv, ära och personlig frihet”.

Här skall nu närmare beröras var gränsen i lagstiftningspraxis går mel— lan sådan reglering, som kräver grundlagsstiftningsordning, och sådan, som kan ske genom vanlig lag.

Det första problemet gäller, vilka subjekt, eller med andra ord egen- domsinnehavare, som är skyddade. I lagtexten står ordet ”medborgare” och frågan är, om däri kan inbegripas icke blott fysiska utan även juri- diska personer. De meningsbrytningar och de tolkningar, som denna lokution givit anledning till, har redan tidigare berörts (se sid. 65). I två fall. som lagstiftaren tagit ställning till, har bedömningarna gått i skilda riktningar. I ena fallet, som inträffade 1940, utgick riksdagen från att stadgandet skyddar inte bara fysiska utan ävenjuridiska personers rättig- heter, och därvid inte bara privaträttsliga utan även offentligrättsliga juridiska personer (lagen avsåg de grekisk-katolska församlingarnas rättig- heter). I det andra fallet (från 1946) följde riksdagen Merikoskis (1 s. 38 f.) uppfattning, nämligen att juridiska personers egendom inte är direkt skyddad, men åtnjuter indirekt skydd i det att ett ingrepp mot en juridisk person inte får medföra ingrepp i fysiska personers egendom. I det aktuella fallet, som gällde reglering av Sparbankernas förpliktelser, hade distinktionen viss betydelse, eftersom