AD 2009 nr 55

Parter:

Handelsanställdas förbund; Supermarket Lindängen Aktiebolag

Nr 55

Handelsanställdas förbund

mot

Supermarket Lindängen Aktiebolag i Malmö.

Bakgrund

A:s Livs Handelsbolag (handelsbolaget) drev en livsmedelsbutik i Malmö. A-M.K., L.A., A.L. och U-B.N., som är medlemmar Handelsanställdas förbund (förbundet), var anställda i handelsbolaget. Den 7 juni 2007 sades de upp på grund av arbetsbrist, med sista anställningsdag den 31 december 2007. Den 2 januari 2008 skedde en övergång av handelsbolagets verksamhet till Supermarket Lindängen Aktiebolag (aktiebolaget).

Mellan handelsbolaget och förbundet förelåg kollektivavtal. Förbundet har gjort gällande att kollektivavtalet övergått till aktiebolaget. Aktiebolaget är inte medlem i någon arbetsgivarorganisation. Numera är det ostridigt att det skett en övergång av verksamhet.

Mellan aktiebolaget och förbundet har uppkommit tvist bl.a. om de fyra arbetstagarnas anställningsavtal har övergått från handelsbolaget till aktiebolaget och om i så fall de stått till förfogande för arbete hos aktiebolaget och därefter, den 25 februari 2008, får anses ha avskedats alternativt sagts upp i strid med turordningsreglerna. För det fall anställningsavtalen inte har övergått till aktiebolaget avser tvisten om aktiebolaget har brutit mot bestämmelserna om företrädesrätt till återanställning.

Förbundet har väckt talan i Arbetsdomstolen mot aktiebolaget.

Yrkanden och inställning

1. Förbundet har, i första hand, yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta aktiebolaget att

a) till var och en av A-M.K., U-B.N., L.A. och A.L. betala 150 000 kr i allmänt skadestånd för olaga avskedande,

b) betala lön (inklusive semesterersättning) för perioden den 2 januari - den 24 februari 2008 till

- A-M.K. med 33 376 kr,

- U-B.N. med 26 778 kr,

- L.A. med 42 785 kr,

- A.L. med 15 107 kr,

c) betala ekonomiskt skadestånd (lön och semesterersättning) till

- A-M.K. med 18 800 kr per månad för perioden den 25 februari 2008 - den 28 februari 2009,

- U-B.N. med 3 179 kr per månad för perioden den 25 februari 2008 - den 23 april 2009,

- L.A. med 11 263 kr för perioden den 25 februari - den 11 mars 2008 samt därefter med följande belopp per månad; mars 2008: 1 288 kr, april 2008: 2 482 kr, maj 2008: 1 996 kr, juni 2008: 2 482 kr, juli 2008: 1 996 kr, augusti 2008: 1 996 kr, september 2008: 2 482 kr, oktober 2008: 1 996 kr, november 2008: 2 482 kr, december 2008: 1 996 kr, januari 2009: 1 996 kr och februari 2009: 2 482 kr,

- A.L. med följande belopp per månad; februari 2008: 292 kr, mars 2008: 722 kr, april 2008: 1 208 kr, maj 2008: 722 kr, juni 2008: 1 208 kr, juli 2008: 722 kr, augusti 2008: 722 kr och september 2008: 1 208 kr.

2. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att aktiebolaget inte gjort sig skyldigt till olaga avskedande men väl turordningsbrott, har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta aktiebolaget att

a) till var och en av A-M.K., U-B.N., L.A. och A.L. betala 100 000 kr i allmänt skadestånd,

b) betala lön (inklusive semesterersättning) för perioden den 2 januari - den 24 februari 2008 enligt 1b),

c) betala ekonomiskt skadestånd enligt 1c).

3. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att arbetstagarna sagts upp på grund av arbetsbrist den 25 februari 2008 men att aktiebolaget då inte gjort sig skyldigt till turordningsbrott har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att

a) till var och en av A-M.K., U-B.N., L.A. och A.L. betala 100 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot reglerna om uppsägningstid och uppsägningslön,

b) betala lön (inklusive semesterersättning) för perioden den 2 januari - den 24 februari 2008 enligt 1b),

c) betala sex månaders uppsägningslön respektive ekonomiskt skadestånd för tiden den 25 februari - den 25 augusti 2008 till

- A-M.K. med 18 800 kr/mån,

- U-B.N. med 3 179 kr/mån,

- L.A. med 3 677 kr för tiden den 25-29 februari 2008 och med 7 586 kr för tiden den 1-11 mars 2008 avseende utebliven uppsägningslön och ekonomiskt skadestånd under resterande uppsägningstid med följande belopp: mars 2008: 1 288 kr, april 2008: 2 482 kr, maj 2008: 1 996 kr juni 2008: 2 482 kr, juli 2008: 1 996 kr och augusti 2008: 1 663 kr,

- A.L. med följande belopp för respektive månad avseende ekonomiskt skadestånd; 25-29 februari 2008: 292 kr, mars 2008: 722 kr april 2008: 1 208 kr, maj 2008: 722 kr, juni 2008: 1 208 kr, juli 2008: 722 kr och augusti 2008: 602 kr.

4. För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att anställningsavtalen inte har gått över till aktiebolaget har förbundet yrkat att aktiebolaget ska förpliktas att

a) till var och en av A-M.K., U-B.N., L.A. och A.L. betala 100 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot reglerna om företrädesrätt till återanställning,

b) betala ekonomiskt skadestånd för utebliven lön (inklusive semesterersättning) till

- A-M.K. med 18 800 kr/månad från och med den 2 januari 2008 till och med den 28 februari 2009,

- U-B.N. med 26 778 kr för perioden den 2 januari - den 24 februari 2008 samt med 3 179 kr per månad från och med den 25 februari 2008 till och med den 23 april 2009,

- L.A. med 54 048 kr för perioden den 2 januari - den 11 mars 2008 och därefter med följande månatliga belopp; mars 2008: 1 288 kr, april 2008: 2 482 kr, maj 2008: 1 996 kr, juni 2008: 2 482 kr, juli 2008: 1 996 kr, augusti 2008: 1 996 kr, september 2008: 2 482 kr, oktober 2008: 1 996 kr, november 2008: 2 482 kr, december 2008: 1 996 kr, januari 2009: 1 996 kr och februari 2009: 2 482 kr,

- A.L. med 15 107 kr för perioden den 2 januari - den 24 februari 2008 och därefter med följande månatliga belopp: februari 2008: 292 kr, mars 2008: 722 kr, april 2008: 1 208 kr, maj 2008: 722 kr, juni 2008: 1 208 kr, juli 2008: 722 kr, augusti 2008: 722 kr och september 2008: 1 208 kr.

Förbundet har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen på de allmänna skadestånden enligt punkterna 1-3 från dagen för delgivning av stämning, den 3 april 2008, och på de allmänna skadestånden enligt punkten 4 från dagen för delgivning av stämning, den 11 december 2008, samt på lönebeloppen respektive de ekonomiska skadeståndsbeloppen från och med den 25:e i respektive månad, allt till dess betalning sker.

Förbundet har förbehållit sig rätten att för A-M.K:s, U-B.N:s, L.A:s och A.L:s räkning framställa yrkanden om ekonomiskt skadestånd för tiden efter huvudförhandlingen.

Bolaget har bestritt käromålet i sin helhet. Inget belopp har vitsordats vad gäller allmänt skadestånd. Beloppen avseende lön och ekonomiskt skadestånd har vitsordats som skäliga i och för sig. Även sättet att beräkna ränta har vitsordats.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Bakgrund

Livsmedelsbutiken Supermarket Lindängen är belägen på Munkhättegatan 176 i Malmö. På den aktuella adressen har det bedrivits livsmedelsbutik allt sedan år 1972. A-M.K. anställdes år 1972, L.A. år 1978, U-B.N. år 1988 och A.L. år 1990. De har alltså var och en haft en lång anställningstid i butiken.

I butiken sker försäljning av dagligvaror. Vid butikens entré finns en s.k. förbutik där det säljs tobak och andra mindre varor. Förbutiken är även utlämningsställe för Posten. Där bedrivs dessutom spel och dobbel genom ATG och Svenska Spel.

Övergång av verksamheten

Handelsbolaget tog över verksamheten från livsmedelskedjan ICA i februari 2007. Bolagsmän i handelsbolaget var H.T. och D.A.

Fyra månader efter övertagandet, dvs. i juni 2007, kallade handelsbolaget till förhandling med förbundet. Vid denna förhandling deltog A-M.K. i egenskap av representant för arbetstagarna och dåvarande ombudsmannen M.T. Från arbetsgivarens sida deltog H.T. Handelsbolaget företräddes därutöver av advokaten Stig Barrdahl. Handelsbolaget hade påkallat förhandling på grund av att det ville förkorta arbetstiden för de anställda till fyra timmar per dag. Det skulle innebära en kraftig sänkning av tjänstgöringsgraden för arbetstagarna. Parterna kunde inte nå någon överenskommelse angående arbetstiden. Förhandlingen utmynnade i stället i ett besked om att butiken skulle läggas ned och att samtliga arbetstagare skulle sägas upp på grund av arbetsbrist. Sista anställningsdag bestämdes till den 31 december 2007.

Handelsbolaget vidhöll att butiken skulle läggas ned när arbetstagarnas anställningstid löpte ut. Några åtgärder för att avveckla verksamheten vidtogs emellertid inte. Verksamheten bedrevs i stället som vanligt under hösten. I november och december 2007 fanns det fortfarande inga tecken på att butiken skulle stänga. Enligt förbundets uppfattning borde rimligen ett antal avvecklingsåtgärder ha vidtagits för att minimera handelsbolagets kostnader om avsikten verkligen hade varit att lägga ned verksamheten.

Omkring den 18 december 2007 fick förbundet ett meddelande om att verksamheten skulle överlåtas till ett aktiebolag per den 2 januari 2008. Varken förbundet eller arbetstagarna fick dock något besked om vem eller vilka som stod bakom aktiebolaget eller företrädde detta. Förbundet kontaktade handelsbolaget för att informera om att överlåtelsen, enligt förbundets mening, var att bedöma som en övergång av verksamhet och att arbetstagarna i handelsbolaget skulle övergå till den nya ägaren. Detta skedde genom brev från M.T. till Stig Barrdahl den 18 december 2007.

Förbundet försökte ta reda på vilka som företrädde aktiebolaget. Detta skedde bl.a. genom att M.T. skickade ett e-postmeddelande till Stig Barrdahl den 21 december 2007, sedan handelsbolaget hade hänvisat förbundet till honom. Förbundet fick inget svar. Varken H.T., D.A. eller Stig Barrdahl berättade för förbundet eller arbetstagarna att det i själva verket var samma personer som företrädde aktiebolaget som handelsbolaget. När uppsägningstiden löpte ut den 31 december 2007 hade fortfarande ingen information lämnats om vem som stod bakom förvärvet av verksamheten.

Den förklaring H.T. och D.A. i efterhand har lämnat till att de valde att överlåta verksamheten i stället för att lägga ned den, är att handelsbolaget inte lyckades göra sig av med hyreskontraktet för butikslokalen. Enligt förbundet förefaller den förklaringen inte särskilt trolig. Det normala hade varit att överlåta hela rörelsen och inte enbart ett hyreskontrakt. I stället för att lägga ned verksamheten beslutade H.T. och D.A. att förvärva ett aktiebolag för verksamhetens fortsatta drift. Handelsbolaget skulle i stället ha kunnat ta in nya delägare som hade kunnat tillskjuta kapital till handelsbolaget. Detta gjorde man dock inte. Avsikten, med konstruktionen att överlåta verksamheten till ett aktiebolag, har varit att göra sig av med arbetstagarna. Vid tidpunkten för uppsägningarna i juni 2007 fanns ingen avsikt att lägga ner butiken utan bolagsmännen i handelsbolaget hade redan då för avsikt att driva verksamheten vidare genom att överlåta verksamheten till ett aktiebolag.

H.T. och D.A. är numera aktieägare, styrelseledamöter och anställda i aktiebolaget. Övriga anställda i aktiebolaget är P.G., P.R. och K.S. Även de är aktieägare i och del av styrelsen för aktiebolaget. Samtliga dessa fem anställdes av aktiebolaget den 2 januari 2008. Förbundet har inte anledning att ifrågasätta att var och en av de fem delägarna innehar en femtedel av aktierna.

Aktiebolagets övertagande av verksamheten skedde den 2 januari 2008.

Inställelse för arbete den 2 januari och den 25 februari 2008

Förbundet och arbetstagarna hade, som tidigare nämnts, fått uppgift om att aktiebolaget skulle tillträda verksamheten den 2 januari 2008. Arbetstagarna inställde sig för arbete i butiken på morgonen den dagen. Det var då fortfarande okänt för dem vilka som företrädde aktiebolaget. Arbetstagarna blev avvisade av D.A:s make, A.A. Detta skedde inför ögonen på både H.T. och D.A. Ombudsmannen S.P. var med vid det aktuella tillfället.

Mot bakgrund av de många kontakter som hade förevarit mellan förbundet och dem som sedermera visade sig vara företrädare för aktiebolaget, var det ingen överraskning för H.T. och D.A. att de tidigare arbetstagarna i handelsbolaget inställde sig för arbete i butiken. M.T. hade uppgett att förbundets inställning var att handelsbolagets arbetstagare skulle övergå till aktiebolaget.

Förbundet skickade därefter ett brev till aktiebolaget, av vilket det framgick att arbetstagarna skulle komma att åter inställa sig för arbete den 25 februari 2008. M.T. överlämnade brevet till aktiebolaget den 22 februari 2008. I enlighet med brevet inställde sig arbetstagarna för arbete den aktuella dagen. Denna gång blev de avvisade av H.T.

De fyra arbetstagarna har inte någon gång frånträtt sina anställningar. De har även i tiden efter den 2 januari 2008 stått till förfogande för arbete.

Övergång av anställningsavtalen

Det anförda innebär att det har skett en övergång av verksamheten till aktiebolaget och att anställningsavtalen i handelsbolaget övergått till förvärvaren av verksamheten, dvs. aktiebolaget. De fyra arbetstagarna har stått till förfogande för arbete allt sedan övergången den 2 januari 2008. De blev, genom att bli avvisade från arbetsplatsen, avskedade från sina anställningar den 25 februari 2008. Det förelåg inte laga grund för avskedande.

Anställningstider och kvalifikationer m.m.

Aktiebolaget har, för det fall anställningsavtalen gått över till aktiebolaget, gjort gällande att aktiebolagets agerande den 25 februari 2008 ska betraktas som en uppsägning på grund av arbetsbrist. Enligt förbundet har aktiebolaget i så fall gjort sig skyldigt till turordningsbrott. För det fall anställningsavtalen inte övergått till aktiebolaget har aktiebolaget gjort sig skyldigt till brott mot reglerna om företrädesrätt till återanställning. I dessa fall är följande omständigheter av betydelse för bedömningen.

De fem delägarna som arbetade i aktiebolaget var H.T., D.A., P.G., P.R. och K.S. De anställdes alla den 2 januari 2008.

Ingen av delägarna uppfyller kriterierna för att undantas från anställningsskyddslagens tillämpningsområde. Ingen av dem har sådana arbetsuppgifter eller anställningsvillkor att de befinner sig i företagsledande ställning. Det är inte rimligt att ett så litet bolag har fem personer i företagsledande ställning.

Såsom det får förstås finns följande tjänster i butiken. H.T. arbetar i förbutiken. Han sköter beställningar av varor och utför kontorsarbete. D.A. arbetar i kassan, beställer varor och har särskilt ansvar för förbutiken. P.G. arbetar i förbutiken, på lagret och sköter posten. K.S. arbetar i hela butiken och beställer varor. P.R. arbetar på lagret. Aktiebolaget har invänt att ingen av de fyra tidigare arbetstagarna i handelsbolaget har tillräckliga kvalifikationer för det arbete som utförs. Det är inte riktigt. De har alla tillräckliga kvalifikationer för samtliga arbetsuppgifter. Om kvalifikationerna skulle brista i någon del skulle detta kunna åtgärdas genom en kortare utbildning.

A-M.K. har arbetat 35 år i butiken och har utfört i stort sett alla arbetsuppgifter som förekommer där. De senaste 25 åren har hon i huvudsak arbetat i förbutiken med ansvar för spel, tidningar, tobak och specialvaror. Hon har ansvarat för inköp och redovisning. Hon har även haft kassatjänst.

U-B.N. har arbetat cirka 20 år i butiken. Hon har under denna tid varit ansvarig för avdelningarna med färskvaror och delikatesser och dessutom varit inköpsansvarig för avdelningarna chark, ost och margarin. Hon har även arbetat i förbutiken, beställt varor och haft kassatjänst.

L.A. har arbetat 28 år i butiken. Under 20 år var hon ansvarig för kontorsarbetet med bl.a. bokföring, fakturahantering, lönebearbetning, kampanjer och investeringar. Under tio år sköttes allt sådant arbete via dator. Hon har även varit firmatecknare. Hon har dessutom arbetat på butikens avdelningar för chark, ost och margarin.

A.L. har arbetat 18 år i butiken. Hon har arbetat i kassan samt i förbutiken med bl.a. posthantering. Arbetet har utförts med hjälp av dator.

De ekonomiska skadestånden

Samtliga yrkade belopp avseende ekonomiskt skadestånd är vitsordade av bolaget. Beräkningarna grundar sig på följande omständigheter.

- A-M.K. har en ny anställning från och med mars 2009 med högre lön än hos aktiebolaget.

- U-B.N. har, genom annan anställning, erhållit inkomster fr.o.m. den 14 februari 2008 vilka räknats av från de yrkade beloppen.

- L.A. blev sjukskriven den 12 mars 2008 och har beviljats sjukersättning från och med mars 2009.

- A.L. blev sjukskriven den 23 januari 2008 och har beviljats sjukersättning från och med mars 2008. Hon har alltså inte stått till förfogande för arbete utan varit sjukskriven under tiden den 23 januari -den 25 februari 2008.

L.A. och A.L. har, under tid då de uppburit sjukpenning, till följd av aktiebolagets agerande erhållit lägre sjukpenning än vad de skulle ha fått om de hade varit fortsatt anställda i aktiebolaget. Deras respektive sjukpenning har alltså beräknats utifrån att de varit arbetslösa. Aktiebolaget ska därför kompensera dem för mellanskillnaden.

Rättsliga grunder för talan

Anställningsavtalen har övergått till aktiebolaget

Aktiebolagets övertagande av butiksverksamheten utgör en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen.

Handelsbolaget har i juni 2007 sagt upp de fyra arbetstagarna i strid med uppsägningsförbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen. Uppsägningarna har nämligen företagits med anledning av och inför en förestående överlåtelse av verksamheten. Uppsägningarna kan därför inte göras gällande av förvärvaren av verksamheten, dvs. aktiebolaget.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att uppsägningarna inte har företagits med anledning av och inför en förestående överlåtelse av verksamheten, kan aktiebolaget ändå inte göra uppsägningarna gällande i förhållande till de fyra arbetstagarna i handelsbolaget. Det beror på att handelsbolagsmännen före uppsägningstidens utgång har vidtagit åtgärder i syfte att överlåta och driva verksamheten vidare.

Anställningsavtalen har alltså övergått till aktiebolaget. Arbetstagarna har inte frånträtt sina anställningar.

Rätt till lön

De fyra arbetstagarna har stått till förfogande för arbete hos aktiebolaget under tiden den 2 januari - den 24 februari 2008, med undantag för A.L. som blev sjukskriven den 23 januari 2008. Aktiebolaget är därmed skyldigt att utge lön för den tid de stått till förfogande för arbete.

Avskedande

Aktiebolaget har genom att, den 25 februari 2008, göra klart för de fyra arbetstagarna att de inte längre var välkomna att arbeta i butiken, avskedat dem utan laga skäl. Aktiebolaget är därför skyldigt att utge allmänt och ekonomiskt skadestånd till dem för brott mot 18 § anställningsskyddslagen.

Turordningsbrott

För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att de fyra arbetstagarna inte blev avskedade den 25 februari 2008, utan att de då sagts upp på grund av arbetsbrist görs det gällande att uppsägningarna har skett i strid med turordningsreglerna i anställningsskyddslagen.

Aktiebolagets fem delägare anställdes hos aktiebolaget den 2 januari 2008 och hade därmed, var och en, vid uppsägningstidpunkten, den 25 februari 2008, kortare anställningstid än var och en av de fyra övriga arbetstagarna. De fyra sistnämnda arbetstagarna har haft tillräckliga kvalifikationer för fortsatt arbete. Trots detta har inte någon av de fem anställda delägarna blivit uppsagda.

Anställningsskyddslagen har varit tillämplig på de fem anställda delägarna. Ingen av dem har haft en sådan företagsledande ställning att han eller hon varit undantagen från lagens tillämpningsområde.

Aktiebolaget har alltså genom att säga upp de fyra arbetstagarna brutit mot turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen och är därför skyldigt att betala allmänt och ekonomiskt skadestånd till dem.

Brott mot reglerna om uppsägningstid och uppsägningslön

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att aktiebolaget inte har gjort sig skyldigt till turordningsbrott har de fyra arbetstagarna i vart fall sagts upp den 25 februari 2008 och har då haft rätt till en uppsägningstid om sex månader med uppsägningslön. Då någon uppsägningslön inte utgått är aktiebolaget därför skyldigt att betala ekonomiskt skadestånd motsvarande uppsägningslönen och allmänt skadestånd för att de inte erhållit den uppsägningstid och den uppsägningslön de haft rätt till enligt anställningsskyddslagen.

Brott mot företrädesrättsreglerna

För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att anställningsavtalen inte har övergått till aktiebolaget görs följande gällande.

Aktiebolaget har den 2 januari 2008 anställt H.T., D.A., P.G., P.R. och K.S. i strid med anställningsskyddslagens bestämmelser om företrädesrätt till återanställning. De fyra tidigare arbetstagarna har haft tillräckliga kvalifikationer för arbetena. Anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning har varit tillämpliga. Aktiebolaget är därför skyldigt att betala allmänt och ekonomiskt skadestånd för brott mot 25 § anställningsskyddslagen.

För det fall det skulle uppkomma konkurrens om rätten till återanställning eller skadestånd, ska prövningen av anspråken göras med hänsyn till vars och ens anställningstid, oberoende av hur yrkandena i övrigt har framställts.

Arbetsgivarparterna

Bakgrund

Handelsbolaget, med D.A. och H.T. som bolagsmän, tog över butiken från ICA i februari 2007. ICA överlät butiken på grund av att den hade dålig lönsamhet. Den dåliga lönsamhet fortsatte även efter att handelsbolaget hade övertagit verksamheten.

Övergång av verksamhet - ingen övergång av anställningsavtal

Med anledning av handelsbolagets dåliga ekonomi tog handelsbolaget under sommaren 2007 kontakt med förbundet för att diskutera om det var möjligt för arbetstagarna att gå ned i arbetstid till halvtid, dvs. arbete fyra timmar per dag. Vid förhandlingar mellan handelsbolaget och förbundet vägrade förbundet att medverka till en sådan lösning. Arbetstagarna har också blivit tillfrågade om de var villiga att utföra olika arbetsuppgifter i butiken, t.ex. att plocka upp varor och torka av hyllor. De var dock inte intresserade att utföra dessa arbetsuppgifter. Konsekvensen blev sammantaget att handelsbolaget var tvunget att minska personalstyrkan och avveckla verksamheten.

Arbetstagarna sades upp av handelsbolaget den 7 juni 2007. Det rådde då arbetsbrist i handelsbolaget. Handelsbolagets bolagsmän hade vid den tidpunkten inte för avsikt att driva verksamheten vidare i någon form. Efter förhandlingar med förbundet beslutades att anställningarna i handelsbolaget skulle upphöra per den 31 december 2007. Avsikten var alltså att verksamheten skulle läggas ned.

Handelsbolaget hyrde butikslokalen av ICA. I och med att handelsbolaget avsåg att avveckla verksamheten önskade bolaget frånträda hyresavtalet i förtid. ICA gick dock inte med på det. Om verksamheten hade lagts ned hade bolaget därför likväl drabbats av en hyreskostnad om 1,1 miljoner kronor. Det skulle ha fått till följd att bolaget hade försatts i konkurs. En konkurs skulle ha fått ekonomiska följder även för bolagsmännen personligen på grund av deras personliga ansvar. När det gällde övriga av handelsbolaget ingångna avtal var det inget problem att säga upp dessa.

Eftersom hyresvärden inte var villig att avveckla hyresavtalet i förtid sökte man andra möjliga lösningar än att avveckla verksamheten. För att undvika att handelsbolaget skulle försättas i konkurs undersökte D.A. och H.T. möjligheten att driva verksamheten vidare i någon form. Ett vilande aktiebolag förvärvades. En förutsättning för att aktiebolaget skulle kunna överta verksamheten var dock att man hittade finansiärer som var beredda att satsa kapital. I november eller december 2007 väcktes frågan om andra personer kunde vara beredda att satsa kapital i verksamheten. I slutet av året påbörjade H.T. förhandlingar med flera tänkbara finansiärer.

Tillsammans med P.G., P.R. och K.S. kom H.T. och D.A. så småningom överens om att driva verksamheten vidare i egen regi. De förvärvade tillsammans aktierna i aktiebolaget. Det var i och med detta dock inte klart att verksamheten skulle kunna drivas vidare, det återstod finansiella frågor att lösa. Handelsbolagets verksamhet upphörde helt den 31 december 2007. Anställningsavtalen upphörde, som tidigare nämnts, samma dag. Finansieringen och en rad andra åtgärder i aktiebolaget blev inte helt klara förrän den 2 januari 2008.

När aktiebolaget tog över verksamheten den 2 januari 2008 fanns det alltså inga anställda i handelsbolaget. Vid den tidpunkten rådde fortfarande arbetsbrist i handelsbolaget. Efter övertagandet är det enbart aktiebolagets samtliga delägare som arbetar i aktiebolaget. Det finns inte något behov av ytterligare anställda. Den arbetsbrist som förelåg vid uppsägningstillfället föreligger fortfarande.

De fem delägarna äger var och en lika stor andel av aktierna i aktiebolaget och de är alla med i styrelsen. Med hänsyn till bolagsordningens regler om antalet styrelseledamöter är dock K.S. suppleant.

Slutsatsen av det anförda är att några anställningsavtal inte övergått till aktiebolaget.

Händelserna den 2 januari 2008 och den 25 februari 2008

När de fyra tidigare arbetstagarna uppsökte butiken den 2 januari 2008 var det A.A. som tog emot dem. Han är gift med D.A. Han var inte anställd eller delägare i aktiebolaget. Han befinner sig ofta i butiken, eftersom hans hustru arbetar där. Han hade ingen fullmakt att företräda aktiebolaget och agerade inte för bolagets räkning. A.A. pratar mycket dålig svenska. De fyra tidigare arbetstagarna pratade varken med D.A. eller H.T. vid det aktuella tillfället.

Det är riktigt att de fyra tidigare arbetstagarna den 25 februari 2008 inställde sig för arbete i butiken. H.T. meddelade då att de inte var anställda i aktiebolaget. I samband härmed försökte ombudsmannen M.T. tränga sig in i butiken för att få H.T. att skriva på ett papper. Det hade redan vid förhandlingarna i juni 2007 skurit sig mellan H.T. och M.T.

Anställningstider och kvalifikationer m.m.

Anställningsskyddslagen har inte varit tillämplig på de fem anställda delägarna i aktiebolaget som alla arbetar i butiken. Varken turordningsregler eller företrädesrättsreglerna har varit tillämpliga. Alla delägarna befinner sig i företagsledande ställning. Aktieägarna önskade därutöver driva verksamheten vidare utan andra anställda genom att gemensamt leda verksamheten och själva arbeta i butiken.

Arbetsuppgifterna är, till skillnad från när verksamheten drevs i handelsbolagets regi, uppdelade så att delägarna har ansvar för var sitt område. De arbetar alla med fast lön utan ersättning för obekväm arbetstid. De byter arbetsuppgifter med varandra och är beredda att vid behov arbeta med vilka arbetsuppgifter som helst och oberoende av arbetstid. De äger lika andelar aktier. De leder verksamheten gemensamt och är alla fem involverade i de beslut som rör verksamheten.

De fyra tidigare arbetstagarna i handelsbolaget hade i vart fall inte tillräckliga kvalifikationer för att utföra alla de arbetsuppgifter som delägarna utför, t.ex. att leda verksamheten, sköta aktiebolagets administration och ekonomi samt att göra beställningar av samtliga varor.

Grunder för bestridandet

Ingen övergång av anställningsavtalen

Anställningsavtalen har inte övergått till aktiebolaget. Anställningsavtalen i handelsbolaget upphörde den 31 december 2007. Vid tidpunkten då aktiebolaget övertog verksamheten, dvs. den 2 januari 2008, fanns inga anställda i handelsbolaget. Uppsägningarna i juni 2007 har inte vidtagits i strid med uppsägningsförbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen.

Den arbetsbrist som var grunden för uppsägningarna i juni 2007 förelåg fortfarande vid tidpunkten för aktiebolagets start av verksamheten i januari 2008.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att det skett en övergång av anställningsavtalen till aktiebolaget gör bolaget gällande följande.

Frånträtt anställningarna

De fyra tidigare arbetstagarna i handelsbolaget har, efter den 31 december 2007, inte inställt sig för arbete hos aktiebolaget förrän den 25 februari 2008. De kan därför inte anses ha stått till förfogande för arbete förrän först då. De har därmed brutit mot anställningsavtalen, som därigenom måste anses ha upphört. De får anses själva ha frånträtt sina anställningar. De har därmed inte heller inte rätt till lön för tiden fram till den 25 februari 2008.

Inte avskedats - uppsagda på grund av arbetsbrist

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att arbetstagarna inte har frånträtt sina anställningar har de inte blivit avskedade den 25 februari 2008. Det vitsordas i och för sig att aktiebolaget då vägrade arbetstagarna tillträde till butiken och att det inte förelåg laga grund för avskedande men vad som förevar ska bedömas som att de blev uppsagda på grund av arbetsbrist. Aktiebolaget vitsordar, vid sådant förhållande, att arbetstagarna har stått till förfogande för arbete under perioden den 2 januari - den 24 februari 2008 och att de därmed har rätt till lön för denna period samt därefter rätt till uppsägningslön under sex månader respektive ersättning för ekonomiskt skadestånd motsvarande mellanskillnaden i sjukpenning och lön. Rätt till något allmänt skadestånd bestrids.

Inget brott mot turordningsreglerna

För det fall arbetstagarna skulle anses ha blivit uppsagda har det inte skett i strid med anställningsskyddslagens turordningsbestämmelser. Samtliga delägare i aktiebolaget är undantagna från anställningsskyddslagens tillämpningsområde och turordningsreglerna. De har alla en företagsledande ställning i aktiebolaget. De har i egenskap av delägare i aktiebolaget haft rätt att arbeta i sitt eget bolag.

Aktiebolaget har, om turordningsreglerna varit tillämpliga, haft rätt att göra undantag för två arbetstagare enligt 22 § andra stycket anställningsskyddslagen. En av de fyra arbetstagarna, den med kortast anställningstid, skulle i så fall ha fått gå under alla omständigheter.

Aktiebolaget har under alla förhållanden inte begått något turordningsbrott eftersom arbetstagarna inte har haft tillräckliga kvalifikationer för att utföra alla de arbetsuppgifter som de fem delägarna utför, t.ex. leda verksamheten, sköta aktiebolagets administration och ekonomi samt göra beställningar av samtliga varor.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att det inte skett en övergång av anställningsavtalen till aktiebolaget gör bolaget gällande följande.

Inget brott mot företrädesrättsreglerna

Aktiebolaget har inte brutit mot bestämmelserna om företrädesrätt till återanställning genom att den 2 januari 2008 anställa bolagets fem delägare. De omfattas inte av anställningsskyddslagens tillämpningsområde. Samtliga delägare har en företagsledande ställning i aktiebolaget. De fem delägarna har haft rätt att arbeta i sitt eget bolag utan att det strider mot företrädesrätten till återanställning. Det fanns således inga arbeten hos aktiebolaget för utomstående, enbart för delägarna.

De fyra tidigare arbetstagarna i handelsbolaget har under alla omständigheter inte haft tillräckliga kvalifikationer för anställning i aktiebolaget.

Domskäl

Bakgrund

Bakgrunden till tvisten är i stora drag följande.

Handelsbolaget drev en livsmedelsbutik i Malmö. H.T. och D.A. var bolagsmän i bolaget. A-M.K., L.A., A.L. och U-B.N. var anställda hos handelsbolaget. Den 7 juni 2007 sades de upp på grund av arbetsbrist med sista anställningsdag den 31 december 2007.

Den 30 november 2007 förvärvades aktierna i ett vilande aktiebolag av bolagsmännen i handelsbolaget. Senare överläts sextio procent av aktierna till P.G., P.R. och K.S. Samtliga dessa fem personer ingår i aktiebolagets styrelse och äger, var och en, en femtedel av aktierna i aktiebolaget. Aktiebolaget har bedrivit butiksverksamhet i lokalerna sedan den 2 januari 2008. Aktiebolagets fem delägare har arbetat i butiken från och med den dagen och gör så fortfarande, med undantag för P.R., som för närvarande är tjänstledig,

Parterna är numera överens om att verksamheten som sådan övergick från handelsbolaget till aktiebolaget den 2 januari 2008. Samma dag inställde sig de fyra tidigare arbetstagarna hos handelsbolaget för att arbeta i butiken. A.A., make till D.A., meddelade att de inte var välkomna. Den 25 februari 2008 inställde sig de fyra tidigare arbetstagarna återigen för arbete i butiken. De förvägrades att komma in och fick av H.T. veta att de inte var välkomna att arbeta där.

Tvisten

En övergång av verksamhet har ostridigt skett från handelsbolaget till aktiebolaget den 2 januari 2008. Det är också ostridigt att de fyra arbetstagarna sades upp av handelsbolaget med sista anställningsdag den 31 december 2007.

Tvisten består av flera frågor. Den första tvistefrågan avser om de fyra arbetstagarnas anställningsavtal hos handelsbolaget har övergått till förvärvaren av verksamheten, dvs. aktiebolaget, trots att de har sagts upp på grund av arbetsbrist av överlåtaren, dvs. handelsbolaget, med sista anställningsdag den 31 december 2007. För det fall Arbetsdomstolen finner att anställningsavtalen övergått till aktiebolaget avser tvisten om arbetstagarna stått till förfogande för arbete fram till den 25 februari 2008 och om de har avskedats alternativt sagts upp i strid med turordningsreglerna den dagen. För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att anställningsavtalen inte har övergått till aktiebolaget avser tvisten om aktiebolaget har brutit mot reglerna om företrädesrätt till återanställning.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med A-M.K., L.A., A.L. och U-B.N. samt vittnesförhör med ombudsmannen S.P. På bolagets begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med H.T. och D.A.

Arbetsdomstolen behandlar först frågan om anställningsavtalen i handelsbolaget gått över till aktiebolaget.

Den rättsliga bakgrunden - övergång av verksamhet

Vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan övergår enligt 6 b § anställningsskyddslagen också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången (domstolens kursivering) till den nya arbetsgivaren. Enligt 7 § tredje stycket samma lag ska en sådan verksamhetsövergång som avses i 6 b § inte i sig utgöra saklig grund för uppsägning. Förbudet hindrar dock inte uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår.

De angivna bestämmelserna infördes i anställningsskyddslagen i syfte att genomföra EG-direktivet av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (77/187/EEG), det s.k. överlåtelsedirektivet. Direktivet har ändrats genom rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 och ersattes därefter av rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001. Bestämmelserna i direktivet är avsedda att skapa ett skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas. Bestämmelserna ska tolkas i enlighet med överlåtelsedirektivet och EG-domstolens praxis.

Huvudregeln är alltså att en verksamhetsövergång i sig inte utgör en grund för uppsägning. Som tidigare nämnts, hindrar reglerna dock inte uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår. Övergången som sådan kan dock inte åberopas som grund för en uppsägning. Vid uppsägningar, av överlåtaren, på grund av arbetsbrist ska arbetsbristen vara hänförlig till en övertalighet hos denne. Bedömningen blir en annan när övertaligheten uppstår på grund av överlåtelsen, dvs. är en följd av övergången och förvärvarens önskemål och beslut, och således inte hänför sig till arbetsbrist i den överlåtna verksamheten. I ett sådant fall kan överlåtaren inte vidta uppsägningar för förvärvarens räkning (prop. 1994/95:102, s. 45).

Redan under lagstiftningsarbetet uppmärksammades att svårbedömda frågor skulle kunna uppkomma när det gäller bl.a. överlåtarens möjligheter att vidta uppsägningar. Enligt propositionen får det betydelse om en övertalighet hänför sig till verksamheten som sådan, men också vid vilken tidpunkt en uppsägning aktualiseras (prop. 1994/95:102, s. 44 f. och 82). Enligt propositionen bör överlåtaren ha rätt att säga upp arbetstagare på grund av arbetsbrist, om uppsägningarna hänför sig till arbetsbrist i den överlåtna verksamheten och något beslut om övergång ännu inte har fattats. Det är då alltså fråga om uppsägningar som skulle ha vidtagits oavsett om någon övergång hade blivit av eller inte, dvs. uppsägningar som inte dikterats av förvärvarens önskemål.

Även EG-domstolens avgörande i det s.k. Temco-fallet (mål C-51/00, REG 2002, s. I-969) antyder att tidssambandet mellan uppsägningen och övertagandet kan vara av betydelse. I domen behandlades situationen att överlåtarens personal hade sagts upp endast några dagar innan förvärvaren tog över personalen. Enligt EG-domstolen visade detta att skälet till uppsägningen var att det skulle ske en verksamhetsövergång. Under sådana omständigheter ansågs personalen fortfarande vara anställd vid tidpunkten för övergången. EG-domstolen hänvisade i domen även till sitt tidigare avgörande i målet 101/87 Bork International m.fl., REG 1988, s. 3057, punkt 18. Enligt den domen har man att ta ställning till de objektiva omständigheterna vid uppsägningen vid bedömningen av om en arbetstagare har sagts upp uteslutande på grund av övergången.

Det sagda leder till att uppsägningsförbudet inte är knutet till en fixerad punkt under en övergångsprocess. Det betyder att det kan uppstå både rättsliga och bevismässiga svårigheter vid bedömningen om en uppsägning har vidtagits i strid med förbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen. Enligt Arbetsdomstolens mening bör som huvdregel planerna på en övergång ha tagit en relativt fast form innan uppsägningsförbudet träder i kraft, för att övergången i sig ska kunna sägas vara orsaken till uppsägningen.

Har anställningsavtalen övergått till aktiebolaget?

Aktiebolaget har vid huvudförhandlingen vitsordat att det skett en verksamhetsövergång från handelsbolaget till aktiebolaget den 2 januari 2008. Det är ostridigt att de fyra arbetstagarnas uppsägningstid, med anledning av den uppsägning som handelsbolaget vidtog, löpte ut den 31 december 2007 och att verksamheten vid den tidpunkten inte hade övergått till aktiebolaget. Med beaktande av enbart dessa omständigheter har det alltså inte funnits några befintliga anställningsavtal i handelsbolaget som kunnat gå över till aktiebolaget vid överlåtelsetidpunkten den 2 januari 2008.

Förbundet har dock gjort gällande att anställningsavtalen övergått till aktiebolaget i och med verksamhetsövergången. Förbundet har anfört att aktiebolaget inte kan åberopa handelsbolagets uppsägningar, eftersom de företogs med anledning av och inför en förestående överlåtelse. Enligt förbundet stred därför handelsbolagets uppsägningar i juni 2007 mot 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen. Aktiebolaget har häremot invänt att anställningarna i handelsbolaget upphörde den 31 december 2007, att uppsägningarna inte vidtagits i strid med uppsägningsförbudet och att det således inte fanns några anställda i verksamheten vid tidpunkten då aktiebolaget övertog densamma.

Har uppsägningarna vidtagits i strid med uppsägningsförbudet?

Den första frågan är alltså om handelsbolaget vidtagit uppsägningarna i strid med uppsägningsförbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen och därefter om i så fall dessa därför inte kan görs gällande av aktiebolaget. Förbundet har hävdat att handelsbolaget redan vid uppsägningstidpunkten i juni 2007 hade för avsikt att överlåta verksamheten och driva verksamheten vidare i annan regi.

Av utredningen har framkommit att handelsbolaget tog över butiksverksamheten från ICA i februari 2007. Enligt vad H.T. uppgett hade verksamheten redan då vissa problem med lönsamheten. Han har uppgett följande. De ekonomiska problemen fortsatte även efter övertagandet och detta ledde till att bolagsmännen, dvs. han och D.A., blev tvungna att tillskjuta mer kapital till handelsbolaget. Han pantsatte sitt hus till ett belopp motsvarande 500 000 kr och D.A. pantsatte sin lägenhet till ett belopp motsvarande 200 000 kr. Det var i det läget som handelsbolaget begärde förhandlingar med förbundet i syfte att dra ned på arbetstagarnas arbetstid.

Inget i utredningen talar emot H.T:s uppgifter om handelsbolagets ekonomiska svårigheter. Som Arbetsdomstolen har uppfattat saken har förbundet heller inte ifrågasatt de uppgifterna. H.T:s uppgifter får därför tas för goda. Arbetsdomstolen kan, mot den nu angivna bakgrunden, inte uppfatta handelsbolagets uppsägningar på annat sätt än som en åtgärd i avsikt att lägga ned verksamheten. Inte heller förbundet har gjort gällande att det vid uppsägningstidpunkten fanns skäl att ifrågasätta uppsägningarna.

Förbundet har dock pekat på att det numera föreligger flera omständigheter som talar för att bolagsmännen inte ens vid uppsägningstidpunkten hade för avsikt att lägga ned verksamheten utan att skälet till uppsägningarna var att bli av med arbetstagarna inför den planerade överlåtelsen och att verksamhetsövergången alltså varit det egentliga skälet till uppsägningarna. Förbundet har anfört att det funnits andra handlingsalternativ än att lägga ned verksamheten och att handelsbolaget inte heller vidtagit några avvecklingsåtgärder.

Förbundet har utvecklat sin ståndpunkt om andra handlingsalternativ och anfört följande. Handelsbolaget hade inte behövt besluta om att verksamheten skulle lägga ned när det stod klart för handelsbolaget att arbetstagarna och förbundet motsatte sig en sänkning av tjänstgöringsgraden. Ett alternativ, som fått samma effekt, hade varit att i stället säga upp två av de fyra arbetstagarna. Ett annat alternativ hade varit att hitta finansiärer som var villiga att tillskjuta kapital till handelsbolaget.

Utan att närmare bedöma alternativens effekter för handelsbolaget, delägarna eller arbetstagarna, kan Arbetsdomstolen bara konstatera att handelsbolaget i och för sig kan ha haft andra möjligheter än att lägga ned verksamheten för att komma till rätta med sina ekonomiska svårigheter. Det förhållandet innebär dock inte, enligt domstolens mening, att det är möjligt att dra slutsatsen att handelsbolagets egentliga avsikt vid uppsägningstidpunkten varit att driva verksamheten vidare i annan juridisk form.

Förbundet har, som redan nämnts, även pekat på att handelsbolaget, efter uppsägningarna i juni 2007, fortsatte driften av butiken på vanligt sätt utan att vidta några åtgärder som syftade till att avveckla verksamheten.

Genom förhören med såväl de fyra arbetstagarna i handelsbolaget som H.T. har framkommit att driften av butiken fortsatte på i stort sett samma sätt under hösten 2007 som tidigare. Parterna synes överens om att det inte vidtogs några mer ingripande åtgärder för att avveckla verksamheten; inga varulager avyttrades och inga leverantörsavtal eller andra avtal sades upp. Enligt vad arbetstagarna uppgett i sina förhör fanns det i stället omständigheter som gjorde att de uppfattade det som att verksamheten i handelsbolaget, trots tidigare besked om nedläggning, skulle fortsätta. Till stöd för den uppfattningen har de berättat följande. Under hösten 2007 utökade handelsbolaget sitt åtagande gentemot Posten. Handelsbolaget blev nämligen postombud för ytterligare ett postnummerområde. Dessutom installerades en ny kyl i butiken. H.T. gav dem inte några svar eller svarade undvikande då de ställde frågor om verksamhetens fortsatta drift. Som en ytterligare omständighet har L.A. uppgett att P.G., en av de nuvarande delägarna, blev upplärd och arbetade i butiken under hösten 2007.

H.T. har berättat följande. Med hänsyn till arbetstagarnas uppsägningstid och löner var det nödvändigt att fortsätta driften av handelsbolaget fram till den 31 december 2007. Om handelsbolaget hade dragit ned på varulagret hade också inkomsterna minskat. Kylen i butiken gick sönder på grund av värmen under sommaren. Den kyl som installerades hade han kvar i lager från en butik som han tidigare drivit. Installationen kostade därför inte handelsbolaget något. Det är riktigt att handelsbolaget under hösten 2007 blev postombud för ytterligare ett postnummerområde. Det var problemet med att handelsbolaget inte tilläts bli löst från hyreskontraktet i förtid och de ekonomiska konsekvenserna som det innebar som var orsaken till att han började söka efter andra lösningar än att lägga ned verksamheten. Inte förrän den 2 januari 2008 stod det dock klart att verksamheten kunde drivas vidare i aktiebolagets regi. Det var skälet till att han inte kunde ge de anställda besked om den fortsatta driften av butiken.

Förbundet har ifrågasatt aktiebolagets uppgifter om vilka kostnader som skulle vara förenade med en förtida uppsägning av hyresavtalet. Enligt förbundet har aktiebolagets förklaring konstruerats i efterhand för att dölja att det aldrig var bolagsmännens avsikt att lägga ned verksamheten.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Samtliga omständigheter som enligt förbundet talar för att det vid tidpunkten för uppsägningarna i juni 2007 inte fanns någon avsikt att lägga ned butiken hänför sig till tiden efter uppsägningarna. Även sådana, senare inträffade, omständigheter kan utgöra bevisfakta för den avsikt handelsbolaget kan ha haft vid tidpunkten för uppsägningarna. Att handelsbolaget inte vidtog några avvecklingsåtgärder under hösten 2007 kan i och för sig anses tala för förbundets uppfattning. Det går dock inte att bortse från att de fyra arbetstagarna hade sex månaders uppsägningstid, under vilken handelsbolaget hade lagstadgad skyldighet att betala lön. Att handelsbolaget till exempel inte omedelbart påbörjat en avyttring av varulagret är förklarligt - särskilt mot bakgrund av verksamhetens karaktär av dagligvaruhandel. I utredningen finns inte heller något som tyder på att handelsbolaget redan vid uppsägningarna eller ens i nära anslutning därtill hade inlett några diskussioner med P.G., P.R., K.S. eller annan om finansiering för att kunna fortsätta driften av butiken. Inte heller hade H.T. eller D.A. vid den tidpunkten förvärvat det vilande aktiebolag som sedermera kom att överta verksamheten. Enligt Arbetsdomstolens mening går det av det anförda inte att dra slutsatsen att det förelegat planer på en övergång av verksamheten redan vid tidpunkten för uppsägningarna och att övergången alltså skulle kunna anses vara upphovet till dessa.

Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen således att det av utredningen inte går att dra slutsatsen att handelsbolaget, redan vid uppsägningarna, avsett att överlåta verksamheten. Det är alltså inte utrett att uppsägningarna skett i strid med uppsägningsförbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen.

Kan uppsägningarna, trots att de inte vidtagits i strid med uppsägningsförbudet, ändå inte göras gällande av aktiebolaget?

Arbetsdomstolen har, i enlighet med vad som ovan redovisats, kommit fram till att handelsbolaget, genom uppsägningarna av de fyra arbetstagarna, har vidtagit en giltig rättshandling. Förbundet har dock gjort gällande att förvärvaren, dvs. aktiebolaget, under alla förhållanden inte kunnat göra gällande uppsägningarna i förhållande till de fyra tidigare arbetstagarna. Detta har förbundet grundat på att överlåtaren, handelsbolaget, under uppsägningstiden vidtagit åtgärder i syfte att driva verksamheten vidare.

Innebörden av förbundets talan i denna del är alltså att uppsägningarna, på grund av förhållanden som inträffat efter uppsägningarna, inte ska ha verkan gentemot aktiebolaget. Förbundet menar att en uppsägning, som i och för sig är giltig när den företas, skulle kunna betraktas som inte gällande mot en förvärvare av en verksamhet på grund av förhållanden som inträffat efter uppsägningarna.

Förbundet har, med hänvisning till Arbetsdomstolens avgörande AD 1995 nr 97, argumenterat för att handelsbolagets uppsägningar ska betraktas som ogiltiga i förhållande till aktiebolaget. Arbetsdomstolen har i avgörandet, som avsåg en prövning av yrkande om interimistiskt förordnande, berört frågeställningen men anmärkt att uttalandena tog sikte på arbetsbristuppsägningar som har samband med övergång av verksamhet. I det fall som nu är aktuellt är situationen en annan. Arbetsdomstolen har här inte funnit det visat att uppsägningarna har haft något samband med en förestående övergång av verksamheten.

Det är givetvis så att situationen hos en arbetsgivare kan förändras efter en vidtagen uppsägning. Exempelvis kan det föreligga en arbetsbristsituation vid tidpunkten för uppsägningen, men förutsättningarna för verksamhetens fortsatta drift kan förändras under arbetstagarens uppsägningstid så att arbetsbristsituationen upphör. Det förhållandet innebär inte att uppsägningen i sig blir ogiltig eller saknar verkan. I stället finns det andra regler som då kan aktualiseras till skydd för en uppsagd arbetstagare. Det kan, i tillämpliga fall, bli fråga om att tillämpa anställningsskyddslagens bestämmelser om företrädesrätt till återanställning.

Reglerna om övergång av verksamhet innebär att en arbetstagare i förhållande till förvärvaren, som arbetsgivare, ska försättas i samma situation som hos överlåtaren. Om en verksamhetsövergång sker under det att uppsägningstid löper övergår således anställningsavtalet till förvärvaren och löper ut hos denne. Övergången i sig leder inte till att uppsägningen är utan verkan i förhållande till förvärvaren. Om nyanställning sker hos förvärvaren aktualiseras reglerna om företrädesrätt till återanställning. Om en giltig uppsägning skett hos överlåtaren och anställningen upphört i tiden före övergången kan fråga om återanställning hos förvärvaren också bli aktuell. Synsättet att en av överlåtaren företagen och giltig uppsägning inte skulle kunna göras gällande av förvärvaren strider mot principen att arbetstagarna ska försättas i samma situation i förhållande till förvärvaren som de hade till överlåtaren.

Arbetsdomstolens slutsats är att den omständigheten att verksamheten inte kom att läggas ned utan i stället övergick till aktiebolaget inte kan anses innebära att de vidtagna uppsägningarna inte kan göras gällande av aktiebolaget.

Sammanfattning

Arbetsdomstolens bedömning är att de uppsägningar som handelsbolaget vidtagit inte skett i strid med uppsägningsförbudet i 7 § anställningsskyddslagen. Detta innebär att ingen av de fyra arbetstagarna hos handelsbolaget hade kvar sin anställning i handelsbolaget vid övergången av verksamheten. Det betyder i sin tur att deras anställningsavtal i handelsbolaget inte har övergått till aktiebolaget. Handelsbolagets uppsägningar har varit giltiga även i förhållandet mellan aktiebolaget och de tidigare arbetstagarna. Däremot har arbetstagarna haft möjlighet att hos aktiebolaget göra gällande företrädesrätt till återanställning, förutsatt att rekvisiten enligt den regleringen var uppfyllda.

Vid den angivna bedömningen kan förbundets talan om lön samt skadestånd på grund av avskedande, uppsägning och turordningsbrott inte vinna bifall. Arbetsdomstolen övergår i stället till frågan om aktiebolaget har brutit mot anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning.

Företrädesrätt till återanställning?

Något om den rättsliga regleringen

Reglerna om företrädesrätt till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen blir tillämpliga när en arbetsgivare ska nyanställa. Företrädesrätten gäller även i förhållande till en förvärvare vid övergång av en verksamhet. Detta innebär att efter en övergång som omfattas av 6 b § anställningsskyddslagen har en arbetstagare, som lämnat verksamheten före övergången på grund av arbetsbrist och som omfattas av anställningsskyddslagen, företrädesrätt till återanställning, under förutsättning att han eller hon uppfyller övriga rekvisit i 25 § anställningsskyddslagen. En förutsättning är att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen. Om en arbetstagare har företrädesrätt till återanställning enligt 25 § får, med vissa undantag, en ledig befattning inte erbjudas någon annan arbetstagare förrän den eller de företrädesberättigade har erbjudits och tackat nej till anställningen.

Parternas ståndpunkter

Förbundet har gjort gällande följande. Aktiebolaget har nyanställt personal den 2 januari 2008, de fem delägarna i aktiebolaget, utan iakttagande av anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning. De fyra tidigare arbetstagarna har alla haft företrädesrätt till återanställning i butiksverksamheten framför delägarna. De har alla haft tillräckliga kvalifikationer för anställningarna. Anställningsskyddslagens regler och reglerna om företrädesrätt till återanställning har varit tillämpliga.

Aktiebolaget har i första hand invänt att anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning inte gäller i förhållande till de fem delägarna, vilka är de enda som efter överlåtelsen arbetar i verksamheten. Bolaget har anfört följande. De fem delägarna har haft rätt att arbeta i sitt eget bolag utan att det strider mot företrädesrätten till återanställning. Aktieägarna önskade driva verksamheten vidare utan andra anställda genom att gemensamt leda verksamheten och själva arbeta i butiken. Aktiebolaget har vidare gjort gällande att var och en av de fem delägarna har en företagsledande ställning i aktiebolaget. Aktiebolaget har slutligen hävdat att de tidigare arbetstagarna i vart fall inte har haft tillräckliga kvalifikationer för anställningarna i fråga.

Kompanjonbolag

Arbetsdomstolen har i tidigare mål (se AD 1987 nr 9, 1994 nr 92 och 1997 nr 123) slagit fast att 25 § anställningsskyddslagen inte blir tillämplig i en situation då en verksamhet efter en övergång drivits vidare i ett s.k. kompanjonbolag. Det ska då röra sig om vad Arbetsdomstolen benämnt ett verkligt kompanjonskapsförhållande. Med kompanjonbolag har då avsetts ett aktiebolag i vilket ett antal personer med delägarställning arbetar i verksamheten utan att vara arbetstagare i den mening som avses i just 25 § anställningsskyddslagen. För det fall Arbetsdomstolen skulle komma fram till att H.T., D.A., P.G., P.R. och K.S. har bildat ett s.k. kompanjonbolag, innebär detta att det inte träffats några sådana anställningsavtal hos aktiebolaget som kan föranleda tillämpning av anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt (jfr AD 1994 nr 92).

I 1994 års rättsfall sammanfattade domstolen förutsättningarna för att bildandet av ett kompanjonbolag inte ska anses utgöra ett kringgående av anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning på följande sätt. Det ska vara fråga om ett verkligt kompanjonskapsförhållande mellan berörda personer. Enbart ett kapitaltillskott från vissa arbetstagare i en övertagande arbetsgivares rörelse räcker inte för att sätta företrädesrätts- och turordningsbestämmelserna ur spel. Vid bedömningen ska man beakta inte bara huruvida de verksamma personerna äger en större andel av aktierna och om de har ett väsentligt inflytande över bolagets verksamhet, utan man bör därutöver även granska de faktiska förhållandena kring själva bildandet av kompanjonbolaget, den roll de verksamma personerna tillsammans har spelat för det nya företagets tillkomst och om det gemensamma syftet för dem har varit att tillsammans bereda sig möjlighet till fortsatt sysselsättning. Arbetsdomstolen underströk i rättsfallet att den gränsdragning som måste ske är känslig och svår att göra i det enskilda fallet. Bedömningen skulle göras med öppna ögon för den risk för kringgående av företrädesrätten som kunde finnas. Slutligen konstaterade domstolen att bevisbördan för att ett kompanjonbolag bildats i första hand åvilade arbetsgivarsidan.

Omständigheterna kring förvärvet och driften av aktiebolaget

Följande framgår av utredningen om förvärvet av aktiebolaget. H.T. och D.A. förvärvade ett vilande aktiebolag den 30 november 2007. Det hölls en extra bolagsstämma i aktiebolaget den 30 december 2007. Samtliga aktieägare, dvs. även P.G., P.R. och K.S., närvarade vid bolagsstämman, men några närmare uppgifter om vad som avhandlades vid bolagsstämman har inte presenterats i målet.

Efter övergången av verksamheten råder ostridigt följande förhållanden i aktiebolaget. Aktierna i bolaget ägs till tjugo procent vardera av de fem delägarna. H.T., D.A., P.G. och P.R. är styrelseledamöter i aktiebolaget, medan K.S. är suppleant. I styrelsen ingår, enligt registreringsbevis av den 19 mars 2008, inte några andra personer. Samtliga fem delägare arbetar i den butik som aktiebolaget driver.

H.T. har om förvärvet av aktiebolaget och driften uppgett bl.a. följande. Hyresvärden ICA ville inte släppa hyreskontraktet. Det skulle ha kostat handelsbolaget 1,1 miljoner kronor att bli kvitt det. Avsikten var därför att fortsätta verksamheten för att undvika konkurs. Han fick kontakt med vissa intressenter. P.R. var en tidigare bekant till honom som, redan innan denne blev delägare i aktiebolaget, ströjobbat lite i butiken. K.S. var kund i butiken. Även hon hade ströjobbat lite i butiken. Samtliga delägare i aktiebolaget arbetar med en lön om 100 kr per timme. Det utgår ingen särskild ersättning för arbete på obekväm arbetstid eller för övertid. Han själv utför kontorsarbete, representerar bolaget i förhållande till kunder samt beställer mejeri- och färskvaror. D.A. arbetar i kassan samt har ansvar för bl.a. godis och choklad. P.G. arbetar i förbutiken med ansvar för ATG, Svenska spel och postutskick. Han beställer dessutom diverse varor. K.S. arbetar i kassan. Hon beställer även frys- och kolonialvaror. P.R. är för närvarande tjänstledig, men arbetar vanligtvis i kassan och på lagret. Ekonomin i aktiebolaget är väldigt ansträngd och minsta lilla extra utgift kan leda till konkurs.

D.A. har uppgett bl.a. följande. Vinsterna i aktiebolaget är små och konkurrensen stor. Hon arbetar mer eller mindre dygnet runt och har inte tagit ut semester på två år. Ingen av delägarna tar ut någon hög lön.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Enligt Arbetsdomstolens mening talar utredningen för att förvärvet av aktiebolaget har tillkommit efter ett initiativ av H.T. Det står dock klart att de övriga delägarnas medverkan haft avgörande betydelse för både själva övertagandet av butiksverksamheten, där delägarnas ekonomiska insats har varit avgörande, och den fortsatta driften av verksamheten. Delägarna har bidragit med samma ekonomiska insats i aktiebolaget. Samtliga delägare har ingått i aktiebolagets styrelse allt sedan bolagsstämman i december 2007.

Enligt vad H.T. har uppgett har de fem delägarna olika ansvarsområden, men med samma ansvar och inflytande i verksamheten. Detta gäller både i den dagliga verksamheten och vid beslut av större dignitet. Av denna organisation av arbetet synes följa att de fem delägarna utför arbeten självständigt utan egentlig arbetsledning från någon av de andra delägarna. Vid lägre lönsamhet kan, enligt uppgift från H.T., var och en av delägarna bli tvungen att sänka sin lön. Den ordning som H.T. beskrivit innebär alltså att delägarnas engagemang i aktiebolaget innefattar ett moment av ekonomiskt risktagande för var och en av dem.

Från H.T:s och D.A:s synpunkt har det varit fråga om ombildning av en verksamhet som de sedan ett knappt år tillbaka redan varit sysselsatta i och som de satsat kapital i. Det kan knappast råda något tvivel om att deras gemensamma syfte varit att bereda sig möjlighet till fortsatt sysselsättning. När det gäller P.R:s, P.G:s och K.S:s talar även deras insatser och roller i aktiebolaget för att de har haft ett sådant syfte.

Sammanfattningsvis ger utredningen vid handen att de fem delägarnas ställning i aktiebolaget i avsevärd mån skiljer sig från vad som gäller för anställda. Det anförda leder Arbetsdomstolen till slutsatsen att det i detta fall har varit fråga om ett verkligt kompanjonskapsförhållande. Med andra ord är omständigheterna sådana att aktiebolaget, vid tillämpningen av 25 § anställningsskyddslagen, är att anse som ett kompanjonbolag i nu avsedd mening. Arbetsdomstolens slutsats blir därför att ingen av de tidigare arbetstagarna kan göra gällande något anspråk på företrädesrätt till återanställning enligt 25 § anställningsskyddslagen i anledning av att aktiebolagets fem delägare bereddes arbete där.

Förbundets talan om skadestånd på grund av brott mot reglerna om företrädesrätt till återanställning kan alltså inte heller vinna bifall.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Arbetsdomstolens ställningstaganden ovan innebär att förbundets talan ska avslås i sin helhet. Vid denna utgång ska förbundet betala ersättning för aktiebolagets rättegångskostnader.

Aktiebolaget har yrkat ersättning för rättegångskostnader vid huvudförhandlingen. Aktiebolaget har därefter, genom skrift som inkom till Arbetsdomstolen den 29 april 2009, begärt ersättning för ytterligare rättegångskostnader avseende resa och förlorad arbetsinkomst för H.T. och D.A.

Förbundet har, utan att yttra sig, fått ta del av aktiebolagets yrkanden som har framställts efter huvudförhandlingen.

Huvudförhandlingen förklarades avslutad den 23 april 2009 och Arbetsdomstolen beslutade dom i målet samma dag. Ersättningsyrkandet, såvitt avser resa och förlorad arbetsinkomst för H.T. och D.A., har alltså framställts för sent (jfr 18:14 RB) och ska därför avvisas (se NJA 2002 not C 57).

Om yrkat belopp i övrigt råder inte någon tvist.