MD 2009:30

SÖKANDE

Konsumentombudsmannen (KO), Box 48, 651 02 KARLSTAD

MOTPART

Canal Digital Sverige Aktiebolag, Tegeluddsvägen 7, 115 80 STOCKHOLM

Ombud: advokaten P. E. A. och jur.dr. C. R., Advokatfirman Vinge KB,

Box 1703, 111 87 STOCKHOLM

SAKEN

Avtalsvillkor avseende tv-abonnemang

______________________

DOMSLUT

______________________

YRKANDEN

Konsumentombudsmannen (KO) har framställt följande yrkanden i Marknadsdomstolen.

1) I första hand att Canal Digital Sverige Aktiebolag (Canal Digital) vid vite förbjuds att vid erbjudande av tv-abonnemang för enskilt bruk tillämpa avtalsvillkor som innebär att avtalet automatiskt förlängs eller i andra hand att Canal Digital vid vite förbjuds att vid erbjudande av tv-abonnemang för enskilt bruk tillämpa avtalsvillkor som innebär att avtalet automatiskt förlängs med en bestämd varaktighet.

2) Att Canal Digital vid vite förbjuds att vid erbjudande av tv- abonnemang för enskilt bruk tillämpa avtalsvillkor som innebär att konsumenten får stå kostnaderna för en ny digitalbox om boxen under abonnemangstiden på grund av ny sändningsteknik måste bytas ut.

Canal Digital har bestritt samtliga yrkanden och för egen del yrkat ersättning för rättegångskostnader.

BAKGRUND

Canal Digital är en av Nordens största distributörer av digital-tv och bolaget distribuerar tv över satellit, kabel, bredband och marknät. Canal Digital ägs av Telenor. När Canal Digital erbjuder sina svenska kunder programtjänster används allmänna villkor som inte har blivit föremål för någon individuell förhandling. För att kunna utnyttja Canal Digitals tjänster behöver kunden ha en s.k. digitalbox med tillhörande digitalkort.

Canal Digital tillämpar fr.o.m. den 1 juni respektive den 4 april 2008 ett avtalsvillkor som innebär att om inte kunden eller Canal Digital senast 30 dagar innan avtalsperioden - om 12 eller 24 månader - löpt ut säger upp avtalet, så gäller detta därefter tills vidare med en ömsesidig uppsägningstid om tre månader (se punkten 14 i domsbilaga 1 och 2). Fr.o.m. den 24 januari 2007 tillämpade Canal Digital i stället ett avtalsvillkor som innebar dels att om inte kunden eller Canal Digital senast 30 dagar innan avtalsperioden - om 12 eller 24 månader - löpt ut sade upp avtalet, så förlängdes det med ytterligare en avtalsperiod om 12 månader, dels att det ålåg Canal Digital att påminna kunden senast två månader innan avtalsperiodens slut om att uppsägning kunde ske (se punkten 14 i domsbilaga 3).

Vidare tillämpar Canal Digital ett villkor med följande lydelse (se punkten 4 i domsbilaga 1 och 2):

"CD [Canal Digital] kan ladda ner ny programvara till Boxen för att komplettera eller förbättra Boxens funktion. Under nedladdningen kan Boxen i vissa fall inte användas för Tjänsterna. CD kan vid t.ex. ändrad sändningsteknik eller av säkerhetsskäl byta ut Kortet. Vid utbyte av Kortet kan Kunden behöva en ny Box för att kunna se samma utbud som tidigare. Om Kunden hyr Boxen från CD kommer CD att byta ut Boxen mot en annan. Om Kunden köpt Box från CD och inte vill köpa en ny Box får kunden säga upp Avtalet med omedelbar verkan. I sådant fall skall Kunden inte vara skyldig att betala slutavgift enligt punkt 15. CD har inget ansvar för Boxen om Boxen inte har hyrts eller köpts av CD."

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

KO

De aktuella avtalsvillkoren i yrkande 1 innebär att tv-abonnemanget förlängs om inte konsumenten säger upp avtalet. Detta utgör exempel på negativ avtalsbindning, som enligt allmänna rättsprinciper inte är tillåtet, och därför är villkoren oskäliga enligt 3 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK).

Av förarbetena till marknadsföringslagen (2008:486), MFL, framgår att det ibland när det gäller avtal som löpt under lång tid objektivt kan ligga i kundens intresse att avtalet automatiskt förlängs. Det handlar dock om undantagsfall och angelägna produkter där förfarandet accepteras av medicinska, sociala eller ekonomiska skäl. Ett exempel härpå utgör automatisk förlängning av försäkringsavtal. Om tv-abonnemang skulle anses tillhöra de fall där negativ avtalsbindning är tillåtet ligger det i vart fall inte i kundens intresse att abonnemanget automatiskt förlängs med viss tid; sådan förlängning ska i stället ske med ett tillsvidareavtal med rätt för kunden att när som helst säga upp avtalet.

Vidare innebär ett av de aktuella avtalsvillkoren att Canal Digital när som helst under abonnemangstiden kan uppdatera digital-tv-kortet eller digitalboxen. Sådan uppdateringar görs bl.a. på grund av ändrad sändningsteknik. Enligt ifrågavarande villkor får konsumenten stå kostnaden för en ny box när ändrad sändningsteknik medför att boxen behöver bytas ut. Den köpta digitalboxen blir då värdelös. Dessutom har konsumenten haft en betydande initialkostnad med t.ex. en "startavgift" på 695 kr, som leder till att konsumenten knyts till bolaget, trots att ytterligare inköp i form av en ny box då krävs för att kunna tillgodogöra sig tjänsten. Canal Digital tjänar vidare pengar på ny sändningsteknik, eftersom det leder till att kunderna måste köpa nya digitalboxar. Canal Digital kan enligt villkoret ensidigt ändra förutsättningarna för parternas överenskommelse och därmed egenskapen hos den tjänst som avtalats. Villkoret strider sålunda mot den s.k. villkorslistans punkt 1 k) (se rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga avtalsvillkor). Därför ska villkoret anses oskäligt enligt 3 § AVLK. I vart fall är villkoret oskäligt enligt nyss nämnda lag på grund av att det skapar en betydande obalans mellan parterna.

De förbud som yrkas är påkallade från allmän synpunkt.

Canal Digital

Såvitt avser frågan om automatisk förlängning av avtal kan följande anföras. Negativ avtalsbindning innebär att man försöker att ålägga en motpart skyldighet att svara på ett anbud vid äventyr av att avtal annars ska anses träffat mellan parterna, dvs. ett försök att göra en motpart bunden av passivitet. Ingenting av vad som förekommit och förekommer mellan Canal Digital och dess kunder är av den karaktären att det utgör - eller ens kan liknas vid - negativ avtalsbindning. Villkoret om automatisk förlängning utgör en del av det abonnemangsavtal som kunden ingår genom en aktiv accept i samband med att avtalet träffas. Det är alltså inte fråga om ett nytt avtal. Marknadsdomstolen har i rättsfallet MD 2005:34 kommit fram till att ett liknande avtalsvillkor inte utgör negativ avtalsbindning.

Canal Digitals nuvarande villkor innebär att parterna kommit överens om att avtalet inledningsvis löper under en bestämd period då ingen av parterna kan säga upp detta. När den perioden är slut kan vardera parten säga upp avtalet med tre månaders uppsägningstid. Det ursprungliga avtalet gäller fortfarande och övergår till ett tillsvidareavtal. Det rör sig som sagt inte om negativ avtalsbindning och villkoret är inte heller av någon annan anledning oskäligt utan är balanserat. Att ett avtal efter den initiala avtalstiden övergår till ett tills-vidareavtal är vanligt förekommande bl.a. när det gäller bolån, prenumerationer och hyra av bostad. Det ligger i kundens intresse att avtalet med Canal Digital förlängs automatiskt och omvandlas till ett tillsvidareavtal. För det första slipper kunden härigenom onödiga administrativa besvär; de flesta kunder vill ju fortsätta avtalsförhållandet. För det andra innebär det att kunden inte blir bunden till en längre fast period. Om Canal Digital skulle vara tvunget att införa en procedur med skriftliga förlängningsavtal varje gång en avtalsperiod gick till ända, skulle bolaget antagligen behöva införa längre fasta bindningstider. För det tredje undviks genom den aktuella lösningen att kunden på grund av förbiseende helt plötsligt blir utan en viss tv-kanal (med favoritserien eller ett visst sportevenemang). För det fjärde skulle en annan lösning medföra ytterligare administrativ fördyrande hantering för Canal Digital som i slutändan drabbar kunderna. Avslutningsvis ska nämnas att Konsumentverket i brev till Canal Digital i mars 2007 anmärkte mot det tidigare villkoret (där avtalsperioden automatiskt förlängdes med 12 månader) och där angav att "[a]vtalet skall enligt Konsumentverket efter abonnemangsperioden övergå i ett löpande avtal med viss uppsägningstid". Konsumentverket har alltså tidigare ansett att det nu diskuterade avtalsvillkoret inte var oskäligt och Canal Digital har rättat sig efter denna uppfattning.

Angående det tidigare gällande villkoret om automatisk förlängning (med 12 månader) kan följande sägas. I det nyss nämnda rättsfallet MD 2005:34 kom Marknadsdomstolen fram till att ett avtalsvillkor som innebar en förlängning med ett år, om uppsägning inte skedde, var oskäligt eftersom avtalet inte innehöll någon skyldighet för bolaget ifråga (Viasat) att i rimlig tid påminna konsumenten innan uppsägning skulle ske. Canal Digital uppfattade domen som vägledande och anpassade sina dåvarande villkor till denna, vilket alltså innebar att bolaget skickade en påminnelse till sina kunder. Enligt motiven till AVLK kan tre slags avtalsvillkor vara oskäliga: villkor som strider mot tvingande lagstiftning, villkor som avviker från dispositiva lagregler och villkor som utformats på ett vilseledande eller oklart sätt. Inget av dessa fall föreligger. En förlängningsperiod om 12 månader har under flera år varit gängse i branschen. Det kan också nämnas att KO väckte talan i denna del efter det att Canal Digital upphört med att tillämpa det aktuella villkoret.

Såvitt avser avtalsvillkoret rörande uppdatering av digitalbox och kort kan följande anföras. Canal Digital har två typer av kunder: de som tecknar abonnemang i kombination med hyra av box samt de som tecknar abonnemang och själva köper box från Canal Digital eller annan. Vid hyra åtar sig Canal Digital att kostnadsfritt under abonnemangs- eller hyrestiden byta ut boxar som inte fungerar på grund av ändrade sändningsförhållanden. När kunden köpt en box av Canal Digital ansvarar bolaget som säljare för att boxen vid tiden för köpet ska fungera för att ta emot tv-sändningar. Efter köpet står köparen risken för ändrade förhållanden som leder till att varan inte kan utnyttjas för det avsedda ändamålet. Konsumentköplagen innebär inte att Canal Digital har ett längre gående ansvar. Canal Digital erbjuder kunden möjlighet att säga upp abonnemangsavtalet i förtid om boxen inte längre kan användas för att ta emot sändningssignaler. Om kundens kort behöver bytas ut på grund av ändrad sändningsteknik kommer Canal Digital att göra utbytet utan kostnad för kunden. Canal Digital har ingen egen infrastruktur för sändningstekniken, har ingen kontroll över den sändningsteknik som används och styr inte heller över förändringar i sändningstekniken. En anledning till att sändningstekniken måste ändras kan vara att s.k. hackers gratis tillgodogör sig programinnehåll. Rättighetsinnehavarna bakom programmen kräver då att en uppdatering av krypteringen sker. Av dessa skäl kan inte Canal Digital garantera sina abonnenter att sändningstekniken inte förändras. Canal Digital har dock all anledning att verka för att sändningstekniken inte ändras eller att den genomförs så smidigt som möjligt i syfte att hålla kunderna nöjda. Det är inte så att Canal Digital tjänar pengar på försäljningen av digitalboxar. Tvärtom är dessa relativt dyra att köpa in och subventioneras av Canal Digital. - Av punkt 1 k) i den s.k. villkorslistan framgår att det kan finnas giltiga skäl för en näringsidkare att förbehålla sig ändringsrätt vad avser en tjänsts egenskaper. I detta fall handlar det om förändringar utanför Canal Digitals kontroll. Villkoret är balanserat eftersom kunden utan extra kostnad har rätt att säga upp avtalet i förtid. Om så sker innebär det att Canal Digital gör en förlust på abonnemanget, eftersom kunden är "lönsam" för Canal Digital först under den sista delen av den bundna avtalsperioden. Om Canal Digital skulle åläggas att ge nya boxar kostnadsfritt till kunder som köpt dem av Canal Digital eller annan, skulle det bli omöjligt att i framtiden erbjuda något annat än hyra av boxar. Detta ligger inte i kundernas intresse. Vidare kan Canal Digital inte veta vilka boxar som vid varje tid används av kunderna, vilket skulle leda till att bolaget tvingades lagerhålla ett stort antal olika varianter av boxar.

KO har genmält

När ett avtal "förlängs" har ett tidsbestämt avtal avslutats och ett nytt ingåtts. Ett avtal kräver dock samstämmiga viljeförklaringar. I MD 2005:34 kunde inte Marknadsdomstolen avgöra om den automatiska förlängningen i sig utgjorde otillåten avtalsbindning. Att frågan därmed skulle vara avgjord är således fel. Att döma av domstolens hänvisningar till förarbeten har denna funnit reglerna om negativ avtalsbindning relevanta. Det åligger Canal Digital att visa varför det ligger i konsumenternas intresse att ett avtal automatiskt förlängs.

Eftersom det rör sig om ett standardavtal kan inte konsumenten sägas ha aktivt accepterat en förlängning genom att ingå det ursprungliga avtalet.

Av MD 2005:34 framgår vidare att en snedbalans mellan parterna uppstod på grund av att näringsidkaren inte hade påmint konsumenten samt med hänsyn till den relativt långa avtalsperioden. Marknadsdomstolens dom kan inte läsas motsatsvis. Avtal om tv-abonnemang liknande de nu aktuella kan vara oskäliga, även om påminnelse om uppsägning sker. Att KO väckt talan mot Canal Digital efter att det aktuella villkoret om automatisk förlängning i 12 månader upphört att tillämpas beror på att KO misstänker att Canal Digital åter kan komma att tillämpa detta.

Att konsumenten skulle drabbas av någon olägenhet i form av att tv- signalen stängs av om avtalsförhållandet mellan parterna avslutas stämmer inte. Canal Digital förfogar inte över någon tv-signal utan konsumenten bör kunna fortsätta se på tv med hjälp av annan utrustning eller annan leverantör. Om avtalsförhållandet avslutas mot konsumentens vilja torde signalerna kunna återupptas efter bara några sekunder. Ett nytt avtal torde tämligen enkelt kunna ingås utan stora besvär eller kostnader.

När det gäller avtalsvillkoret om boxen menar KO att Canal Digital har ett ansvar för att boxen ska kunna fylla sitt enda syfte. Förändringar av krypteringen förfogar Canal Digital tveklöst över. Canal Digital kan när som helst och av skilda anledningar uppdatera digital-tv-kortet eller digitalboxen med exempelvis ny krypteringsteknik. Vidare borde Canal Digital, genom sin storlek på marknaden, ha förhållandevis goda möjligheter att påverka val av sändningsteknik. Med dagens avtalskonstruktion saknas tillräckliga incitament att tillhandahålla boxar som tål ändrad teknik och det saknas vägande anledning att hålla blivande och rådande kunder underrättade om framtida förändringar.

Canal Digital har genmält

Canal Digital förfogar inte självt över krypteringstekniken, utan denna köps in från ett fristående företag. Bolaget medverkar inte till någon del vid konstruktionen av den mottagningsutrustning som krävs för att ta emot och, i de fall det är nödvändigt, avkoda signalerna. Alla programkanaler som sänds ut är inte krypterade. Digitalboxen kan användas för att ta del av innehållet i okrypterade kanaler även efter det att förändringar i krypteringen skett. För närvarande rör det sig om 6 kanaler. Hittills har Canal Digital aldrig hamnat i situationen att digitalboxar har behövts bytas ut och risken för att så måste ske i framtiden är mycket liten. I de undantagssituationer då det omtvistade avtalsvillkoret kan aktualiseras skulle dessutom sannolikt bestämmelserna om force majeure kunna tillämpas. Under alla förhållanden är det orimligt att Canal Digital skulle åläggas en skyldighet att kostnadsfritt tillhandahålla nya boxar oavsett hur länge sedan boxen inhandlades.

BEVISNING

KO har som skriftlig bevisning åberopat de aktuella avtalsvillkoren (domsbilaga 1-3).

DOMSKÄL

Målet rör avtalsvillkor avseende tv-abonnemang och KO har gjort gällande att de aktuella avtalsvillkoren är oskäliga enligt lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK).

Enligt 3 § AVLK ska Marknadsdomstolen, på talan av Konsumentombudsmannen eller näringsidkare, pröva om ett avtalsvillkor, som en näringsidkare använder när han erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter, med hänsyn till pris och övriga omständigheter är oskäligt mot konsumenten. Om så är fallet får Marknadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.

Den marknadsrättsliga bedömningen enligt AVLK ska inriktas på om ett villkor typiskt sett är oskäligt mot konsumenterna som kollektiv. Detta anses vara fallet bl.a. om villkoret, med avvikelse från gällande dispositiva regler, ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre föreligger. Frågan om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt ska avgöras på grundval av en samlad bedömning av parternas rättigheter och skyldigheter. Vid skälighetsbedömningen spelar också villkorens förhållande till tvingande lagstiftning stor roll. Ett avtalsvillkor som strider mot tvingande lag är regelmässigt att anse som oskäligt. Avtalsvillkor som strider mot tvingande allmänna rättsprinciper utan att dessa framgår av lag kan också förbjudas. Även sådana villkor som presenterats eller utformats på ett vilseledande eller oklart sätt, så att konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoret får för henne eller honom, är normalt att anse som oskäliga enligt AVLK (prop. 1994/95:17 s. 64-65).

Genom AVLK införlivades rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (direktivet) med svensk rätt. I artikel 3.3 i direktivet hänvisas till en vägledande, inte uttömmande, lista på villkor (direktivets villkorslista) som kan anses oskäliga. Villkoren i listan, som inte tagits in i lagen, är enligt förarbetena till AVLK typiskt sett att anse som oskäliga enligt AVLK i den mån de inte varit föremål för individuell förhandling (prop. 1994/95:17 s. 92 och 94).

Avtalsvillkoren angående automatisk förlängning av abonnemang

De båda typerna av avtalsvillkor som här är aktuella innebär att ett abonnemangsavtal som löpt viss tid förnyas om det inte särskilt sägs upp. I det ena fallet, som rör ett av Canal Digital tidigare tillämpat villkor (se domsbilaga 3), förlängdes avtalet med ytterligare en avtalsperiod om 12 månader, varvid Canal Digital senast två månader dessförinnan skulle påminna kunden om att uppsägning kunde ske. I det andra fallet, som rör ett av Canal Digital nu tillämpat villkor (se domsbilaga 1 och 2), övergår avtalet till ett tillsvidareavtal med en uppsägningstid om 3 månader.

KO har i första hand gjort gällande att de båda typerna av avtalsvillkor är oskäliga, eftersom de strider mot principen om förbud mot negativ avtalsbindning. KO har i andra hand gjort gällande att det är oskäligt att tillämpa avtalsvillkor som innebär att avtalet förlängs med en bestämd varaktighet.

Marknadsdomstolens bedömning

För att ett avtal ska komma till stånd krävs i princip ett anbud och en accept från respektive avtalspart. Negativ avtalsbindning, dvs. att någon blir bunden till ett avtal utan att själv ha vidtagit någon rättshandling, är alltså som huvudregel inte möjligt. Med andra ord gäller inte tystnad eller passivitet som samtycke. (Se Agell & Malmström, Civilrätt, 19:e uppl., s. 96 och Adlercreutz, Avtalsrätt I, 12:e uppl., s. 71 f.) Ett typiskt exempel på försök till negativ avtalsbindning handlar om leverans av obeställda produkter.

Genom de aktuella avtalen har Canal Digital och kunden uttryckligen kommit överens om vad som ska gälla om uppsägning inte sker, dvs. om båda parter förhåller sig passiva. Även om förfarandet innebär att kundens passivitet i förlängningen har en avgörande betydelse för om avtalsrelationen ska fortsätta eller inte - och trots att det rör sig om ett standardavtal - så är det enligt Marknadsdomstolens bedömning inte fråga om vad som kan betecknas som negativ avtalsbindning i egentlig, avtalsrättslig mening. Att så är fallet utesluter emellertid inte i sig att avtalsvillkoren ändå kan anses oskäliga enligt 3 § AVLK.

I den äldre marknadsföringslagen (1995:450) fanns en bestämmelse (12 §) som uttryckligen förbjöd leverans av obeställda produkter. I förarbetena till den lagen uttalades att metoden i undantagsfall kunde accepteras när parterna tidigare stod i avtalsförhållande med varandra och det var fråga om att förnya eller förlänga tidigare ingångna avtal, t.ex. prenumerationer och abonnemang (se prop. 1994/95:123 s. 73). Även i doktrinen har det påpekats att förlängning av pågående avtalsförhållanden, såsom abonnemang, inte ska träffas av det marknadsrättsliga förbudet mot negativ avtalsbindning (se Bernitz, Standardavtalsrätt, 7:e uppl., s. 186 med fotnot 60).

De nyssnämnda uttalandena talar med styrka för att Canal Digitals avtalskonstruktion - som alltså inte utgör negativ avtalsbindning i egentlig mening - inte kan anses oskälig enligt AVLK. Enligt Marknadsdomstolens mening ligger det också typiskt sett i konsumentens intresse att den typ av abonnemang som det nu är fråga om förlängs utan avbrott. Med beaktande härav framstår inte den aktuella konstruktionen med automatisk förlängning som olämplig.

Med hänsyn till det ovan anförda kan de båda typerna av avtalsvillkor avseende förlängning av abonnemanget på viss tid respektive tills vidare inte anses oskäliga enligt 3 § AVLK. När det gäller automatisk förlängning på viss tid kan även anföras att det följer av avgörandet MD 2005:34 att en sådan avtalskonstruktion i princip får anses vara godtagbar så länge som kunden i lämplig form och rimlig tid får en påminnelse om att uppsägning kan ske, vilket är fallet med det av Canal Digital tidigare tillämpade villkoret. Sammanfattningsvis ska alltså KO:s talan i aktuell del inte bifallas.

Avtalsvillkoret angående kostnaden för ny digitalbox vid ändrad sändningsteknik

Avtalsvillkoret innebär i korthet att Canal Digital i syfte att förbättra eller komplettera digitalboxens funktion kan vidta vissa åtgärder, vilka kan leda till att digitalboxen inte längre kan användas för att se samma utbud som tidigare och att endast de kunder som hyr sin box från Canal Digital då får en ny box kostnadsfritt.

KO har gjort gällande att avtalsvillkoret strider mot den s.k. villkorslistans punkt 1 k) och därför är oskäligt eller i vart fall är oskäligt på den grunden att det skapar en betydande obalans mellan parterna.

Marknadsdomstolens bedömning

Marknadsdomstolen kan här konstatera att det av KO i denna del framställda yrkandet har en så omfattande lydelse, att det om det bifölls skulle innebära en skyldighet för Canal Digital att stå kostnaden för nya digitalboxar även för de kunder som inte köpt dessa av Canal Digital. Enligt Marknadsdomstolens mening vore detta en orimlig följd, varför yrkandet som det framställts inte kan bifallas. Vidare saknas i målet utredning om vilka konsekvenser ett mer inskränkt förbud skulle medföra. KO:s talan ska alltså även i denna del lämnas utan bifall.

Rättegångskostnader

Canal Digital har i målet yrkat ersättning för rättegångskostnader varvid bolaget pläderingsvis anfört i huvudsak följande. Den processrättsliga grundprincipen är att den förlorande parten ska ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. Principen har kommit till uttryck genom 18 kap.rättegångsbalken (RB). Inom förvaltningsrätten har i viss utsträckning en undantagsregel tillämpats med innebörden att vardera parten får stå sina rättegångskostnader oavsett utgång i målet. Denna regel är dock under omvandling. I skattemål kan man sedan 1989 få ersättning för rättegångskostnader. I förarbetena till den aktuella skatterättsliga lagstiftningen (prop. 1988/89:126 s. 7) uttalades att regeln om att vinnande part inte kunde få ersättning kunde anses stötande och att den byggde på två förlegade antaganden: att praktiskt taget alla medborgare någon gång ådrar sig kostnader i ett förvaltningsrättsligt ärende och att myndigheterna ska handleda den enskilde så att rättsligt biträde i princip inte behövs. När det gäller mål enligt AVLK kan det dock inte antas att varje näringsidkare måste räkna med att stämmas in till Marknadsdomstolen. Vidare är det i praktiken inte möjligt för en näringsidkare att tillvarata sina intressen i dessa mål utan juridiskt ombud. Ytterligare ett skäl att tillämpa RB:s regler angående rättegångskostnader är att en annan ordning snedvrider konkurrensen. Avslutningsvis kan anföras att den modell för rättegångskostnadsansvar som infördes genom 1995 års marknadsföringslag antogs bli "normgivande för marknadsrätten i övrigt" (prop. 1994/95:123 s. 156).

KO har bestritt yrkandet om ersättning för rättegångskostnader med hänvisning till att sådan enligt gällande rätt inte kan utgå.

Marknadsdomstolens bedömning

Handläggningen av mål enligt AVLK regleras i nämnda lag och i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Dessa lagar saknar särskilda bestämmelser om parts rätt att få ersättning för sina rättegångskostnader i anledning av rättegång i Marknadsdomstolen.

I 1995 års marknadsföringslag infördes dels en generell hänvisning till RB:s förfaranderegler, dels en specifik hänvisning till 18 kap. RB angående rätten till ersättning för rättegångskostnader. Dessa båda hänvisningar har i princip oförändrade förts över till den nu gällande marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Innan 1995 års marknadsföringslag hade handläggningen av mål rörande marknadsföring visserligen skett i rättegångsliknande former och i stort sett enligt RB:s principer. Men bortsett från ett fåtal frågor som uttryckligen reglerades i lag - som t.ex. rörande en ansökans form och innehåll - skedde detta med stöd av en analog tillämpning av vissa av RB:s regler (se prop. 1994/95:123 s. 145). Dessa regler tillämpades dock inte analogt såvitt avsåg ersättning för rättegångskostnader. Av förarbetena till 1995 års marknadsföringslag framgår att anledningen till att någon sådan rätt till ersättning inte fanns, var det faktum att förfarandet i Marknadsdomstolen ursprungligen hade mera karaktär av administrativt förvaltningsförfarande än judiciellt förfarande och att det inte ansågs finnas någon anledning att avvika från principen inom förvaltningsprocessen att enskild part själv ska bära sina kostnader (a.prop. s. 145 och 156). Mot bakgrund av det alltmer rättegångslika förfarandet i mål enligt marknadsföringslagen framstod det emellertid enligt motiven som naturligt att reglerna för rättegångskostnader också hämtades från RB (a.prop. s. 156 f.).

Varken inom ramen för det nyssnämnda lagstiftningsärendet eller i förarbetena till AVLK (se prop. 1994/95:17) har frågan om rätt till ersättning för rättegångskostnader i mål enligt den senare lagen berörts. Marknadsdomstolen har sålunda i flera avgöranden uttalat att yrkande om ersättning för rättegångskostnader vid tillämpning av AVLK inte lagligen kan bifallas (se t.ex. MD 2002:23, 2006 notis 5 och 2009:21). Trots att Canal Digitals yrkande härom således inte kan bifallas anser Marknadsdomstolen att goda skäl kan anföras för att det i AVLK införs en regel om rätt till ersättning för rättegångskostnader. Frånvaron härav framstår som särskilt betänklig i ett fall som det förevarande i vilket svaranden, Canal Digital, redan vid tidpunkten för ingivandet av stämningsansökan hade ändrat utformningen av det kritiserade villkoret enligt domsbilaga 3 i enlighet med Konsumentverkets tidigare framförda önskemål. KO:s talan ter sig i denna del mindre väl underbyggd vilket intryck förstärks av att något fog för den av KO framförda misstanken om att Canal Digital åter skulle börja tillämpa detta avtalsvillkor inte har visats.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Christer Fallenius, ordförande, Yvonne Fredriksson, Lennart Göranson och Anders Stenlund. Enhälligt

Sekreterare: Mikael Pauli