MÖD 2014:5

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2013-02-15 i mål nr M 1979-11, se bilaga

KLAGANDELänsstyrelsen i Stockholms län

MOTPARTER1. One Eco Place AB

2. E Ö

Ombud för 2: S S

SAKENTillsyn över vattenverksamhet

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen undanröjer mark- och miljödomstolens dom och fastställer Länsstyrelsens i Stockholms län beslut 2011-03-16 i ärende nr 535-2011- 1155.

___________________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Länsstyrelsen i Stockholms län har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska upphäva mark- och miljödomstolens dom och fastställa länsstyrelsens beslut.

E Ö har bestritt yrkandet.

One Eco Place AB har medgett yrkandet och instämt i länsstyrelsens överklagande.

YTTRANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har åberopat samma omständigheter och grunder som i mark- och miljödomstolen samt tillagt bl.a. följande.

Länsstyrelsen i Stockholms län

Markavvattning

De aktuella åtgärderna utgör inte tillståndspliktig markavvattning. Avledande av avloppsvatten utgör inte markavvattning och även om det i det nu aktuella ärendet inte är fråga om avloppsvatten måste syftet med åtgärden vara att varaktigt öka en fastighets lämplighet för visst ändamål för att åtgärden ska betraktas som tillståndspliktig markavvattning. Det är uppenbart att det inte skett förändringar i flödesförhållandena i det aktuella diket i sådan utsträckning att det finns förutsättningar för länsstyrelsen att som tillsynsmyndighet vidta någon åtgärd. Det saknas därför skäl att vidta ytterligare utredning i ärendet.

Med markavvattning avses att torrlägga mark för att den ska bli mer lämplig för något ändamål, t.ex. bebyggelse. Förbudet mot markavvattning syftar enligt förarbetena till miljöbalken framförallt till att bevara det som återstår av sumpskogar, kärr och andra våtmarker efter alla torrläggningar som kulminerade under 1920- och 30-talen. En viss oklarhet har sedan uppstått eftersom formuleringen om det uttalade syftet att bevara våtmarker inte skrevs in i lagtexten. Enligt länsstyrelsens uppfattning måste ändå syftet enligt förarbetena vara vägledande för vilka typer av schaktningsarbeten och liknande åtgärder som ska anses vara markavvattning som kräver tillstånd och som i Stockholms län även kräver dispens från markavvattningsförbudet. Det aktuella området på X där exploateringen sker är en sluttande dal där något behov av att ytterligare torrlägga marken för att möjliggöra bebyggelse inte finns. De markarbeten som sker i området kan således enligt länsstyrelsens mening inte anses vara markavvattning. Inte heller avrinningen på taken på de nybyggda husen eller från uppfarterna till dessa hus, i den mån uppfarterna blivit hårdgjorda, innebär någon ytterliga torrläggning av marken. Om mark- och miljödomstolens dom skulle stå fast innebär det en ny och utvidgad definition av vad som utgör markavvattning, där även exploatering och nybyggnad på torra markområden, med tillhörande avrinning från vägar, tak och andra hårdgjorda ytor skulle innefattas. Länsstyrelsen har hittills ansett att dispens och tillstånd inte krävs i dessa fall. Med tanke på hur kravet är formulerat på vilken inverkan på naturen som kan tolereras för att dispens ska kunna beviljas, skulle en sådan utvidgad definition få stora återverkningar på nybyggnadsverksamheten i Stockholms län.

Ytterligare utredningar

Vattenflödet i diket, efter passage genom området, bestäms i allt väsentligt av hur stort tillrinningsområdet är. Länsstyrelsen gjorde inför sitt beslut en beräkning av tillrinningsområdets storlek för en punkt i det bebyggda området utifrån den topografiska kartans webbversion med höjdkurvor i 10 m ekvidistanser och fick tillrinningsområdet till ca 1,3 km2. I beslutet angavs en uppskattad storlek på 1 till 1,5 km2. Vid en beräkning av tillrinningsområdets storlek på topografiska kartans pappersversion, som med 5 m ekvidistans kan ge ett något noggrannare resultat, visar sig ett mindre område i nordväst tillkomma, vilket ger en areal på ca 1,5 km2. Denna skillnad förstärker något slutsatsen och det förda resonemanget i beslutet. Några förändringar av markanvändningen i detta tillrinningsområde har inte skett, varför några förändringar av hur tillflödet av vatten sker från detta tillrinningsområde över tiden inte heller har skett. Enligt de kartor SMHI publicerat över medelavrinningen i Sverige är medelavrinningen i denna del av östra Svealand omkring 7 l/s och km2. Det ger ett långtidsmedelvärde för flödet i diket på ca 10 l/s.

Genom den tillkommande bebyggelsen har en areal hårdgjord yta, bestående av några hustak och tillfarter till dessa hus, tillkommit. Länsstyrelsen beräknade inför sitt beslut att dessa hårdgjorda ytor tillsammans utgör 2-3 promille av tillrinningsområdet. Den ändring av en flödestopp i samband med snösmältning eller ett kraftigt regn som dessa ytor skulle kunna medföra, är mycket liten. Ett mindre reningsverk har byggts för bebyggelsen i området. Enligt uppgift i det beslut Österåkers kommun fattat i den del av klagomålet som överlämnades till kommunen fungerar reningsverket som det ska. Utsläppet sker till diket efter att ha passerat en markbädd. Vattnets hantering i reningsverket gör att flödet ut från verket utjämnas och markbädden resulterar i att flödet blir ytterligare utjämnat. En uppfattning om storleksordningen på detta flöde från reningsverket kan, högt räknat, erhållas om 15 personer antas vara anslutna och den äldre och högre dimensionssiffran på 200 l/person och dygn används. Då blir det dimensionerade flödet ut ur verket ca 0,035 l/s. Detta värde ska således jämföras med det ovan redovisade långtidsmedelflödet i diket på ca 10 l/s. Eftersom utflödet från reningsverket inte påverkas nämnvärt av snösmältning och kraftiga regn, är utflödet helt försumbart i jämförelse med såväl medelflödet som förekommande flödestoppar. Enligt uppgift från kommunen sker vattenförsörjningen genom lokal vattentäkt i området. Det tillförs således inte något ytterligare vatten utifrån och in till tillrinningsområdet, utan det utsläpp som sker från reningsverket motsvaras volymmässigt av det vatten som tas från vattentäkten. Så länge vattentäktens kapacitet inte överskrids kompenseras vattenuttaget av ökad infiltration av vatten som annars inte runnit direkt till diket. Det innebär att det totala vattenflödet i diket ut ur området inte har ändrats, utan motsvaras enbart av den nederbörd som faller inom tillrinningsområdet.

E Ö har även pekat på markavvattningsföretaget Wallersvik, Skeppsdal och Ström av år 1927 som är beläget högre upp i tillrinningsområdet. Detta markavvattningsföretag har ett båtnadsområde som består av ett låglänt uppodlat område på andra sidan av en höjdrygg och företagets dike mynnar ut i en fallsträcka ca 500 m uppströms det aktuella bebyggelseområdet. Några förändringar i det markområde som markavvattningsföretaget omfattar har inte skett, varför det heller inte kan förväntas att vattenflödet ut ur detta område skulle kunna ha förändrats.

I varje klagomålsärende måste det göras en rimlighetsbedömning av hur omfattande utredningar som behövs för att avgöra om ett klagomål är befogat eller inte, inte minst med tanke på den begränsning som bestämmelsen i 26 kap. 9 § andra stycket miljöbalken (MB) sätter för vad länsstyrelsen kan förelägga om. Redan vid en översiktlig bedömning framstår det som uppenbart att det inte skett några förändringar i flödesförhållandena i diket av sådan omfattning att det skulle kunna finnas förutsättningar för ett föreläggande om åtgärder på diket uppströms E Ö fastighet. Ytterligare utredning skulle utgöra onödigt arbete.

E Ö hänvisar till en flödesuppgift på 4 300 m3 per dygn, motsvarande 50 l/s och jämför den med det medelflöde på 10 l/s som länsstyrelsen beräknat. Länsstyrelsen uppfattar det som att medelflöde blandas ihop med högflöde. Uppgiften är hämtad från en till yttrandet bilagd sida märkt ”Hamilton” där det anges att flödet i diket varierar mellan 720 och 4 300 m3 per dygn. Hur beräkningen av dessa värden gått till anges inte.

Omräknat till l/s ger det flödena 8,3 respektive 50 l/s. 8,3 l/s torde då motsvara medelflödet, MQ, och överensstämmer någorlunda med det av länsstyrelsen beräknade värdet på 10 l/s. 50 l/s bör därmed motsvara MHQ, d.v.s. medelvärdet av varje års högsta dygnsmedelflöde. Någon uppgift eller beräkning av det högsta dygnsmedelflödet, HHQ, med en återkomsttid på 50-100 år finns inte. För att få en uppfattning om vad det högsta dygnsmedelflödet skulle kunna vara, kan en jämförelse göras med ett annat likande mindre tillrinningsområde, Hemmesta träsk på Värmdö, där sådana beräkningar gjorts. Där har HHQ beräknats vara ca 2,3 till 2,5 gånger större än MHQ, vilket för det aktuella diket skulle ge ett HHQ på 115-125 l/s. För en kortvarig flödestopp kan flödet vid högvattenföring dessutom, beräknat som ett momenttillägg, överstiga dygnsmedelflödet med en faktor som för Hemmesta träsk har angetts till 1,6. Detta motsvarar för det aktuella diket att vid ett hundraårsflöde på 125 l/s skulle flödet under en kortare del av dygnet kunna uppgå till omkring 200 l/s. Det är flöden som kan variera på detta sätt som måste vara utgångspunkt för en bedömning av vilka flöden diket kan klara så som det är dimensionerat och underhållet. Det är storleken av det tillskott som skulle kunna uppstå till denna flödesvariation genom bebyggandet av de tre villatomterna, liksom den ökning av förekommande översvämningar detta skulle kunna leda till, som länsstyrelsen hade att ta ställning till. Mot bakgrund av att E Ö uppehåller sig vid förhållandena vid mynningsområdet åberopas ett flygfoto över detta område från 2008. På detta flygfoto, som är taget på våren innan vegetationen kommit igång och med vatten synligt i dikena, syns det aktuella dikets sträckning ut i vassområdet utanför stranden.

Jordbruksverket har gjort en beräkning på ett 5-årsregn på 140/sek.* och ha med 15 min varaktighet på en hårdgjord yta på 0,45 ha och menar att det då uppstår ett flöde på 63 1/sek och att detta ska jämföras med det av länsstyrelsen beräknade medflödet på ca 10 1/sek. För att ett flöde på 63 1/sek ska kunna uppstå måste hela den nedfallna nederbörden hinna lämna den hårdgjorda ytan och i sin helhet ha nått diket under en tidsrymd på 15 min. Detta är enligt länsstyrelsens mening inte realistiskt, utan friktionen på marken, i diken och i stuprör och ledningar leder till att även ett intensivt åskregn når diken som det aktuella efter ett mer utdraget förlopp, varför bidraget till flödet i diket från den hårdgjorda ytan i praktiken blir betydligt lägre. Den skillnad i flöde i diket som uppstår vid ett sådant 5-årsregn på grund av att dessa 0,45 ha blivit hårdgjorda beror sedan på den ursprungliga markytans avrinningsegenskaper, d.v.s. hur stor skillnad uppstod vid hårdgörandet. Därutöver har den rådande vädersituationen stor betydelse för vilka konsekvenser för flödet i diket i sin helhet som 5-årsregnet får, d.v.s. om det vid sommartorka finns en förmåga hos marken i tillrinningsområdet att ta hand om nederbörden eller om marken redan är mättad efter tidigare regn och inte förmår att ta hand om 5-årsregnet. Det är därför väl förenklat att enbart jämföra med dikets medelflöde som Jordbruksverket gjort. Enligt länsstyrelsens mening är oavsett vilken flödessituation som råder när 5-årsregnet kommer den skillnad som hårdgörandet av dessa 0,45 ha innebär så liten att den inte kan utgöra grund för något föreläggande med tanke på begränsningen i 26 kap. 9 § andra stycket MB.

Prövningens omfattning

I den ursprungliga skrivelsen som E Ö skickade in till länsstyrelsen klagade hon på den nytillkomna bebyggelsen vid diket uppströms hennes fastighet och på markavvattningsföretaget Wallersvik, Skeppsholm och Ström. Länsstyrelsens beslut berörde följaktligen endast dessa delar. Vattenförhållandena i det nedre låglänta området var därmed aldrig föremål för någon bedömning eller ställningstagande från länsstyrelsens sida i det överklagade beslutet. Därför ligger detta område utanför vad som hanteras i det nu aktuella målet.

E Ö

Markavvattning

I 11 kap. 2 § 4 MB definieras markavvattning. I den mån en åtgärd omfattar avledande av avloppsvatten utgör detta inte vattenverksamhet om åtgärden vidtas inom ett detaljplanelagt område. Eftersom det aktuella området ligger utanför detaljplan utgör åtgärden vattenverksamhet. Att åtgärderna med reningsverket som leder till ökade flöden inte skulle syfta till att varaktigt öka fastighetens lämplighet för bostadändamål är svårt att förstå. Åtgärden syftar naturligtvis till att öka fastighetens lämplighet för boende.

Hela Vallersviksvägen med sin sträckning utmed fastigheten X avvattnas till det aktuella utloppsdiket. Vägen har status av traktorväg enligt Lantmäteriet och är utfarsväg till de tre obebyggda tomterna Y m.fl. som avstyckats från X, liksom de övriga sex bebyggda fastigheterna i området. Marken väster om vägen utgörs av skog och ligger betydligt högre än vägen vars vägdike fångar upp vattnet härifrån. I samband med ett kalhygge på detta område har avrinningen kraftigt ökat och detta har bl.a. medfört att V ovanför vägen fått sin tomt vattendränkt. Allt detta vatten uppsamlas via vägdiken och en vägtrumma till det aktuella diket. Påståendet att det är uppenbart att det inte skett någon förändring i flödesförhållandena är felaktigt. Den exploatering som hittills skett och som ytterligare är planerad är beroende av traktorvägen som redan i dagsläget eller i vart fall inom kort ska ersättas av en bilväg, vilket ökar vattentillskottet. Den befintliga vägen för de sex bostadsfastigheter som idag finns på X fångar redan i nuläget upp mycket vatten. Redan i planeringstadiet hade exploatörerna av X för avsikt att kulvertera diket och anlägga en damm. Detta har inte genomförts.

Ytterligare utredningar

Enligt en inlaga som åberopats av exploatörerna uppgår flödet i diket som mest till 4 300 m3 eller 4 300 000 liter per dygn. Detta ska jämföras med länsstyrelsens uppgift om 10 l/s. Exploatörens uppgift innebär ca 50 l/s för den kritiska delen av diket, d.v.s. avslutningen av detta mot mynningen till Saltsjön. Mynningen har av civilingenjören och lantmätaren M E konstaterats sakna utlopp i Saltsjön. Denna nya uppgift förändrar förutsättningarna för detta mål och det torde därför vara nödvändigt att länsstyrelsen gör en noggrann utredning av förhållandena på området. Länsstyrelsen har inte gjort någon undersökning på plats och man borde ha gjort en mätning av flödena under ett års tid.

Länsstyrelsen har anfört att fastigheten där exploateringen sker är en sluttande dal där något behov av att ytterligare torrlägga marken för att möjliggöra bebyggelse inte finns. Detta är enbart ett antagande och dessutom medför varje åtgärd som utförs under exploateringen på X och de avstyckade fastigheterna samt de åtgärder på området som detta för med sig, att vattenflödet i diket ökar. Detta flöde har E Ö fastighet Z som recipient. Det har bland annat sökts förhandsbesked för ny bebyggelse och tre fastigheter inom fastighetens område har avstyckats för bebyggelse. Denna exploatering ökar behovet av tillsynsmyndighetens utredning.

Genom de i mark- och miljödomstolen framlagda bevisen är det visat att diket i denna del svämmar över och att oförmågan att avvattna marken har lett till sankmark som innebär att marken inte går att bruka som tidigare samt att detta inte beror på bristande underhåll av diket i denna sträckning. Detta innebär ytterligare ett skäl att utreda förhållandena och behovet av åtgärder.

Flödestoppar framför allt sommartid med åska och skyfall kommer att bli vanligare p.g.a. klimatförändringar. Det råder enighet om detta i dag. Likaså kommer avrinningen från hårdgjorda ytor gå snabbare eftersom marken och vegetationsytan i övrigt är mättad av regnvatten och kapaciteten i diket är lägre p.g.a. vegetation, vilket utgör en risk för skada på gröda och mark som följd av det stora flödet. Kalhygget utgör ytterligare ett tillkommande flöde då träden som avverkats tidigare band vatten. Det aktuella diket saknar kapacitet att omhänderta dagvatten från exploateringen på X.

Prövningens omfattning

Vad angår prövningens omfattning är det just förhållandena i denna del av diket som varit föremål för E Ö klagan och begäran om utredning. E Ö har efterfrågat en konsekvensbeskrivning för hur det ökade flödet från exploateringen på X påverkar dikets vattenflöde. Det bestrids att ärendet inte omfattar hela diket. Att utomstående expertis vid förnyat besök konstaterat att diket inte mynnar ut i Saltsjön är därför en omständighet som omfattas av det dikesområde som är föremål för prövning. Det skulle närmast vara stötande om en sådan uppgift och dess betydelse för sakliga prövningen skulle lämnas därhän med den risk för ett materiellt oriktigt beslut som det skulle kunna leda till.

One Eco Place AB

One Eco Place AB har avstått från att yttra sig på annat sätt än att bolaget har instämt i länsstyrelsens bedömning.

YTTRANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Jordbruksverket

Frågan om åtgärder för att ta hand om dagvatten ska hanteras som avledning av dagvatten enligt 9 kap. MB eller som markavvattning enligt 11 kap. MB vållar ofta diskussion och ett klarläggande vore önskevärt. Jordbruksverket delar inte länsstyrelsens tolkning av vad som ska hanteras som avloppsvatten respektive markavvattning. En ändring av praxis i den riktning länsstyrelsen föreslår skulle få allvarliga konsekvenser för prövningen av påverkan av dagvatten från exploatering av mark för bebyggelse.

Markavvattning är en vattenverksamhet och kräver tillstånd. Markavvattning är dessutom förbjudet i vissa delar av landet. Frågor som behöver belysas vid en prövning av åtgärder för att leda bort dagvatten är påverkan på allmänna intressen, påverkan på enskilda intressen och fördelning av kostnader samt behov av tvångsåtgärder för att genomföra åtgärden.

Enligt Jordbruksverkets uppfattning är lagstiftarens mening att all dagvattenhantering, som inte ska utföras inom en allmän va-anläggning inom detaljplanelagt område, ska hanteras med bestämmelserna för markavvattning som finns i 11 kap. MB och i lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet, LSV.

Jordbruksverkets bedömning är att dränering på den enskilda fastigheten är avsedd att skydda byggnader och andra anläggningar mot vatten. Detta är per definition markavvattning enligt 11 kap. 2 § 4 MB. Syftet med dräneringen är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för i detta fall bebyggelse. Dessutom måste vatten från t.ex. stuprör avledas för att inte skada byggnaderna. Med avloppsvatten avses vatten som avleds för sådan avvattning av mark inom detaljplan som inte görs för en viss eller vissa fastigheters räkning enligt definitionen i 9 kap. 2 § 3 MB. Frågan uppstår då om avvattning görs för en viss eller vissa fastigheters räkning i motsats till alla fastigheter. Jordbruksverkets uppfattning är att avvattningen av ett exploateringsområde är att hänföra till markavvattning när avvattningen inte utförs som allmän va-anläggning.

Prövningen ska således ske enligt bestämmelserna i 3 kap. 1-4 §§ och inte enligt 5-8 §§ LSV. Denna slutsats grundas på en dom från Växjö tingsrätt Vattendomstolen i mål VF3/1988 och dom 1989-09-25, DVF 2/1989 dom från Vattenöverdomstolen, mål TV 1145/89 och beslut 1990-11-29, STV 18/90. Det finns inte någon avgörande skillnad mellan bestämmelserna i den äldre vattenlagen (1983:291), ÄVL, och LSV samt MB, varför bestämmelserna om markavvattning ska tillämpas vid prövning av dagvattenavledning utanför verksamhetsområde för allmän va-anläggning. Vattnet från markbädden som släpps ut till diket utgör utan tvekan avloppsvatten enligt 9 kap. MB. Markavvattningsbegreppet i MB är till för att få till stånd en prövning, inte bara av det allmänna intresset utan också av enskilda intressen och av frågor om kostnadsfördelning och tvångsrätt. Om det vid en prövning är uppenbart att våtmarker inte påverkas borde det vara enkelt att meddela en dispens från markavvattningsförbudet.

I det aktuella fallet kan konstateras att om 3 promille av 1,5 km2 hårdgörs innebär det 0,45 ha hårdgjord yta. Enligt Svenskt vatten, publikation P90, har ett regn med 5 års återkomsttid och 15 minuters varaktighet intensiteten 140 1/s,ha. Det innebär ett flöde på 63 1/s att jämföra med medflödet 10 1/s. Det kan inte anses uppenbart att en sådan flödestopp inte skapar problem nedströms, särskilt som flödet troligen inträffar sommartid i samband med åskväder, då risken för skada på grödor är större och kapaciteten i öppna diken är lägre på grund av vegetation.

Naturvårdsverket och Havs- och vattenmyndigheten har avstått från att yttra sig.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Mark- och miljööverdomstolens domskäl

Mark- och miljööverdomstolen har den 29 oktober 2013 hållit syn i målet.

Frågan i målet är om de åtgärder som vidtagits på fastigheten X och på berörda avstyckningar från denna fastighet (i det följande X) medför en sådan påverkan på mark- och vattenförhållandena på fastigheten Z att länsstyrelsen enligt vad som följer av 26 kap. 1 § MB borde ha vidtagit tillsynsåtgärder med anledning av E Ö anmälan. Av lagrummet följer att tillsynen ska säkerställa syftet med balken och för detta ändamål ska tillsynsmyndigheten på eget initiativ eller efter anmälan i nödvändig utsträckning kontrollera efterlevnaden av miljöbalken samt vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse. I sammanhanget ska nämnas att länsstyrelsen i detta fall utövar tillsyn över vattenverksamhet medan den kommunala nämnden är tillsynsmyndighet beträffande miljöfarlig verksamhet.

För att kunna avgöra frågan om tillsynsåtgärder borde ha vidtagits är det först nödvändigt att bedöma om bortledandet av det dagvatten som uppstår på X är att anse som avledande av avloppsvatten eller om dagvattenhanteringen utgör markavvattning. Om dagvattenhanteringen inte anses falla in under något av dessa begrepp kan det därefter behöva prövas om det ändå funnits skäl för ett tillsynsingripande.

Är dagvattnet som uppstår på X avloppsvatten?

Inledningsvis kan konstateras att det vatten som är hänförligt till reningsverket och den efterföljande infiltrationsanläggningen utgör avloppsvatten och därmed inte berörs av prövningen i detta mål eftersom målet enbart rör frågan om länsstyrelsens tillsynsansvar.

Enligt 9 kap. 2 § MB är avloppsvatten, såvitt nu är av intresse, (1) spillvatten eller annan flytande orenlighet eller (3) vatten som avleds för sådan avvattning av mark inom detaljplan som inte görs för en viss eller vissa fastigheters räkning. De berörda fastigheterna ligger utanför detaljplanelagt område och punkt 3 är således inte tillämplig. Frågan blir därmed vad som omfattas av punkten 1. Enligt förarbetena till miljöbalken stämmer definitionen av avloppsvatten överens med vad som tidigare gällde enligt 3 § miljöskyddslagen (1969:387), se prop. 1997/98:45 del 2, s. 108.

Någon närmare ledning för hur begreppet ska tolkas finns dock inte i förarbetena till miljöskyddslagen (prop. 1969:28). Även enligt den lagen ansågs dagvattenutsläpp emellertid vara avloppsvatten om det kom från mark inom detaljplan och vattnet inte avleddes för viss eller vissa fastigheters räkning.

I 2 § lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, vattentjänstlagen, anges att med ”avlopp” avses utöver bortledande av spillvatten även bortledande av dagvatten och dränvatten från ett område med samlad bebyggelse. Enligt förarbetena till bestämmelsen omfattar begreppen ”spillvatten” och ”annan flytande orenlighet” bl.a. avloppsvatten från hushåll och industrier och lakvatten från deponier medan dagvatten definieras särskilt som tillfälliga flöden av exempelvis regnvatten, smältvatten, spolvatten och framträngande grundvatten (prop. 2005/06:78 s. 44). Vattentjänstlagen gör ingen skillnad mellan tätbebyggt område inom eller utom detaljplan. Bakgrunden till detta är tanken att alla områden med samlad bebyggelse som kan ha behov av en samlad lösning av dag- och dränvattenfrågorna och av en allmän dagvattenanläggning ska betraktas på samma sätt. Avloppsdefinitionen i vattentjänstlagen omfattar enligt förarbetena sådant bortledande av dag- och dränvatten som är att se som markavvattning enligt miljöbalken (a. prop. s. 46 f.). Begreppet dagvatten är inte definierat i miljöbalken och inte heller vattentjänstlagen innehåller någon definition av dagvatten. Vanligtvis menas dock regn och smältvatten från snö och is som avrinner från hårdgjorda ytor såsom tak, vägar, parkeringsplatser o.d.

Målet rör det vatten som uppstår på de berörda fastigheterna i form av dagvatten. Det förhållandet att det i 9 kap. 2 § MB finns en särreglering som avser dagvatten inom detaljplanelagt område talar emot att dagvatten i övrigt skulle vara att se som ”annan flytande orenlighet”. Det finns heller ingen omständighet som talar för att dagvattnet i det nu aktuella fallet skulle innehålla någon annan flytande orenlighet och på den grunden anses utgöra avloppsvatten. Dagvattnet är därmed inte avloppsvatten i den mening som avses i 9 kap. 2 § MB.

Är avledning av dagvattnet markavvattning?

Frågan blir då om avledning av det dagvatten som bildas på X ska ses som markavvattning enligt bestämmelserna i 11 kap. MB. I första hand kan, med anläggande av det synsätt som tillämpats av såväl mark- och miljödomstolen som flera av de som yttrat sig i målet, frågan formuleras som om det förhållandet att dagvattnet inte utgör avloppsvatten enligt 9 kap. med automatik måste innebära att det är fråga om markavvattning enligt 11 kap.

Med markavvattning avses enligt 11 kap. 2 § 4 MB åtgärder som utförs för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avloppsvatten. Det rör sig om åtgärder som vidtas i syfte att avlägsna vatten eller för att skydda mot vatten. Dikning, årensning, sjösänkning och invallning är exempel på sådana åtgärder. För att utgöra markavvattning måste vidare syftet med åtgärden vara att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål (prop. 1997/98:45 del 2, s. 127).

Markavvattning får enligt 11 kap. 13 § MB inte utföras utan tillstånd även om det är uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadas av verksamheten. Syftet med den absoluta tillståndsplikten är att skydda landets våtmarker (a. prop. s. 134). Att vissa åtgärder för att avvattna mark emellertid faller utanför begreppet markavvattning framgår av bemyndigandet för regeringen att meddela föreskrifter om tillståndplikt för andra åtgärder som utförs för att avvattna mark i de fall åtgärden kan förväntas få en bestående negativ effekt på växt- och djurlivet. Ett exempel på en sådan åtgärd är s.k. skyddsdikning. Skyddsdikning är inte att se som markavvattning eftersom effekten inte är varaktig och avvattningsförhållandena inte förändrats jämfört med före avverkningen. Vidare ökas inte heller markens produktionsförmåga genom sådan dikning.

De förhållanden som skulle kunna utgöra markavvattning i det aktuella målet är uppförandet av enstaka bostadshus med vad det innebär i form av bl.a. markarbeten, husgrundsdränering, tillskapande av hårdgjorda ytor och avledning av takvatten genom hängrännor och stuprör. Det har inte gjorts gällande att marken på X är i behov av att dräneras och avvattnas för att möjliggöra bebyggelse. De utförda åtgärderna kan visserligen i viss mån sägas vara till för att avlägsna vatten från byggnader och mark, men bedömningen av om åtgärderna är att se som markavvattning måste göras med utgångspunkt från syftet med bestämmelserna om markavvattning och med beaktande av omfattningen av de åtgärder som typiskt sett brukar hänföras till markavvattning.

Vid en sådan bedömning finner Mark- och miljööverdomstolen att enbart det förhållande att enstaka bostadshus uppförts och försetts med takavvattningsanordningar och husgrundsdränering m.m. inte medför att det utförts några åtgärder för att avvattna mark i den mening som avses i 11 kap. 2 § MB. Av 11 kap. 13 § följer att samtliga åtgärder som avvattnar mark inte är att se som markavvattning. Den omständighet att dagvattnet inte utgör avloppsvatten enligt 9 kap. 2 § gör därmed inte heller att avledning av dagvattnet utgör markavvattning.

Åtgärderna på X utgör således inte markavvattning i lagens mening

Har det funnits anledning för länsstyrelsen att vidta tillsynsåtgärder med anledning av E Ö klagomål?

Mot bakgrund av de slutsatser som dragits ovan kan konstateras att länsstyrelsen inte haft anledning att agera utifrån förhållandet att tillståndspliktig markavvattning förekommit på X. Det måste dock också prövas om det på någon annan grund funnits skäl för länsstyrelsen att agera utifrån klagomålet.

Klagomålet har rört frågan om åtgärder på X inverkat på mark- och vattenförhållandena på Z. Mark- och miljööverdomstolen finner att det utöver de överväganden länsstyrelsen gjort inte har funnits anledning för länsstyrelsen att vidta ytterligare åtgärder.

Sammanfattningsvis har det saknats anledning för länsstyrelsen att vidta någon åtgärd med anledning av anmälan. Mark- och miljödomstolens dom ska därför upphävas och länsstyrelsens beslut fastställas.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Henrik Löv, tekniska rådet Bengt Jonsson, hovrättsrådet Åsa Marklund Andersson, referent, samt tf. hovrättsassessorn Ulrika Stenström.

Föredragande har varit föredraganden Astrid Öfverholm.

___________________________________________

BILAGA

NACKA TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDEE Ö

Ombud: S S

MOTPARTER1. Länsstyrelsen i Stockholms län

2. Wallersvik Förvaltning AB

ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsen i Stockholms läns beslut 2011-03-16 i ärende nr 535-2011-1155, se bilaga 1

SAKENTillsyn vattenverksamhet

________________

DOMSLUT

Med upphävande av det överklagade beslutet visar mark- och miljödomstolen ärendet åter till Länsstyrelsen i Stockholms län för fortsatt handläggning i enlighet med vad som anges i domskälen.

BAKGRUND

Den 1 mars 2011 inkom E Ö med klagomål till Länsstyrelsen i Stockholms län (länsstyrelsen) avseende bl.a. ändrade flödesförhållanden i ett dike på hennes fastighet - Z (Z) med anledning av uppförd samt planerad bebyggelse på - X (X). E Ö framförde även synpunkter på uppfört reningsverk och avloppsvattnets renlighet.

Länsstyrelsen överlämnade synpunkterna på avloppsanläggningen till Österåkers kommun såsom tillsynsmyndighet. Beträffande frågan om vattenförhållandena i diket beslutade länsstyrelsen att lämna klagomålet utan åtgärd.

E Ö har överklagat länsstyrelsens beslut till mark- och miljödomstolen.

YRKANDEN M.M.

E Ö har, så som hennes talan slutligen bestämts, yrkat att mark- och miljödomstolen förordnar om erforderliga åtgärder rörande X för att se till att flödena i diket på Z återgår till acceptabla nivåer. Hon yrkar därvid att avloppsvattnet i första hand ska omhändertas av X på den fastigheten och i andra hand att annan åtgärd vidtas, eventuellt kulvertering i samråd med henne själv och övriga sakägare.

Till stöd för sin talan har hon vidhållit det som anförts hos länsstyrelsen, med i huvudsak följande tillägg och förtydliganden.

Hon äger Z. Fastigheten ligger nedströms det exploaterade området på X, som i en gryta i förhållande till omgivande mark och Östersjön. Fastighetens nedre del har inte fall mot Saltsjön och vid höga vattenstånd strömmar Saltsjön in i diket. Hon gör stora ekonomiska investeringar i olika slags markarbeten på sina fastigheter. Hade frågan kunnat lösas genom underhåll av diket hade situationen inte uppstått.

Den pågående exploateringen av - X med ett reningsverk för tolv enbostadshus samt tre avstyckade äldre bostadshus medför fortlöpande mer vatten till diket. Exploateringen innebär även skogsavverkning och vägbyggen. Detta medför sämre vattenförhållanden på Z. Ursprungligen skulle det ökade vattenflödet från avloppsanläggningen regleras genom att kulvertera diket och anlägga dammar. Detta gjordes dock inte.

Allt vatten som härrör från hårdgjorda ytor såsom husgrunder och vägar liksom utsläpp från reningsverk påverkar hennes fastighet. Markförhållandena tillät inte en infiltrationsbädd dvs. en lösning med kretslopp till grundvattnet. Istället valdes en markbädd, som kräver en vattenrecipient. Vattnet rinner till Östersjön genom diket. Diket svämmar regelbundet över vid stora dagvattenmängder p.g.a. svag lutning. De ökade flödena hotar hennes verksamhet, som är inriktad på djurhållning, eftersom det översvämmade diket för med sig gifter från avloppsvatten, byggen, biltrafik och frigjorda dioxiner, kvicksilver. Det innebär att betesmark och hagmark långsamt förändras från åkermark till sankmark. Rådande flöden omöjliggör lantbruk på fastigheten och detta innebär en förändring i förhållande till vad som gällt tidigare, från 1927 till slutet av 1900-talet, då marken i området kunde brukas på ett normalt sätt. Förändringen har inneburit att Z förlorat i värde.

Som ett led i exploateringen borde en plan för omhändertagande av infiltrationsvatten ha upprättats. Länsstyrelsen har grundat sitt beslut på en grov uppskattning av tillrinningsområdet. Ingen utredning av befintliga flödesförhållanden har redovisats. Översvämningen drabbar en väsentligt kortare sträcka än den totala dikessträckan. Utdikningen av området gjordes i väsentliga delar för mycket länge sedan. Sedan dess har stora förändringar skett i landskapet men motsvarande ökning av markavvattningskapaciteten har inte genomförts. Länsstyrelsen borde ha utrett hela områdets markavvattning och dit hör även markavvattningsföretaget Vallersvik, Skeppsdal och Ström som ligger uppströms i förhållande till de andra fastigheterna.

På 1960- och 70-talet utreddes möjligheten till exploatering i området. I samband med detta konstaterades att det är problematiskt att anlägga vägar med avdränering, att tillgången på dricksvatten är outredd och att infiltrationsförhållandena i stora delar av området är dåliga. Sedan utredningen gjordes har man fortsatt att successivt exploatera området utan att några helhetsåtgärder vidtagits beträffande omhändertagande av ytvatten och avloppsinfiltrationsvatten från bebyggelse.

Avloppsanläggningen på X har nu blivit föremål för prövning hos länsstyrelsen efter att klagomål på anläggningen handlagts av Österåkers kommun. E Ö har hemställt att länsstyrelsen föreläggs att inkomma med yttrande över avloppsanläggningens påverkan på flödena i diket.

Såsom bevisning har E Ö åberopat värdering avseende berörda fastigheter, fotografier av dagens flödesförhållanden, inspelning av förhör med tidigare arrendator S J och diverse handlingar rörande avloppsanläggningen på X.

Länsstyrelsen har bestridit bifall och anfört i huvudsak följande.

E Ö klagomål till länsstyrelsen rörde till största delen en nybyggd avloppsanläggning på fastigheten X och dess påverkan på vattenförhållandena i diket på hennes fastighet. Detta överlämnades till kommunen för prövning.

Resterande del rörde frågan hur hårdgjorda ytor på grund av bebyggelse uppströms samt förändringar i flödet från markavvattningsföretaget har påverkat diket på E Ö fastighet.

Enligt uppgifter från E Ö själv översvämmades diket regelbundet även innan byggnationerna påbörjades och på grund av det låglänta området strömmar det in vatten från Östersjön vid höga vattenstånd. Baserat på dessa uppgifter bör marken aldrig ha varit annat än fuktig betesmark. En möjlig förklaring till försumpningen vid det låglänta området nedströms är bortodling på grund av ökad oxidation av organiskt material vid dränering och att marken då sjunker ihop.

Vad avser bebyggelsen vidhålls att omfattningen av de redan tidigare förekommande översvämningarna inte kan ha ökat i någon nämnvärd utsträckning. Den tillkommande arealen hårdgjorda ytor torde uppgå till 3000-4000 kvm vilket endast är omkring 0,2-0,3 % av tillrinningsområdets cirka 1,3 kvm. Ytterligare exploatering bedöms inte förändra utgången i länsstyrelsens beslut.

Även Wallersvik Förvaltning AB (bolaget), ägare till X har bestridit bifall till överklagandet. Bolaget har anfört i huvudsak följande.

Diket löper över X med den sträckning som uppgivits. På fastigheten finns ett reningsverk som idag betjänar tre bostadshus. Reningsverket har kapacitet för upp till 60 personer men på grund av att den infiltrationsbädd som anlagts är något mindre till sin yta kan reningsverket anses ha kapacitet för 45-50 personer.

Dammar och kulvertering har aldrig varit någon del av eller förutsättning för reningsverket. Den belastning som reningsverket medför är i sammanhanget försumbar. De vattenflöden som finns i diket har funnits där sedan lång tid. Merparten av vattnet i diket kommer norrifrån och härrör från E Ö egen fastighet och de fastigheter som ligger intill denna kring Långsjön. Orsaken till att marken är sank i området beror för övrigt inte på diket utan på den i förhållande till Östersjön mycket låglänta terrängen.

Det bestrids att reningsverket skulle vara behäftat med brister. Anläggningen fungerar felfritt och detta styrks av vattenprover som lämnas var sjätte månad. Domstolen bör förelägga E Ö att närmare precisera vari bristerna skulle bestå. Bolaget hemställer även om muntlig förhandling för att få tillfälle att ställa frågor till bl.a. E Ö.

Mark- och miljödomstolen har den 24 maj 2012 företagit syn på platsen. E Ömed ombud samt representant från länsstyrelsen närvarade vid synen.

DOMSKÄL

Mark- och miljödomstolen gör följande bedömning.

Det är i målet ostridigt att flödesbelastningen på diket varierar och att det låglänta området närmast Östersjön stundtals står under vatten. Frågan i målet är huruvida pågående exploatering på fastigheten X påverkar flödesförhållandena nedströms på Z på sådant sätt att det finns grund för åtgärder av tillsynsmyndigheten.

Länsstyrelsen har förtydligat att dess beslut berör avrinning från hårdgjorda ytor men inte avloppsanläggningen och därtill hörande vattenflöde. Därutöver är beslutet fattat utifrån den existerande exploateringen.

Enligt 11 kap 2 § fjärde punkten miljöbalken avses med markavvattning åtgärder som utförs för att avvattna mark när det inte är fråga om avledande av avloppsvatten, eller som utförs för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål.

I 9 kap. 2 § miljöbalken anges, såvitt nu kan komma i fråga, att spillvatten eller annan flytande orenlighet liksom vatten som avleds för sådan avvattning av mark inom detaljplan som inte görs för en viss eller vissa fastigheters räkning, utgör avloppsvatten.

Aktuellt område är, såvitt känt, inte detaljplanelagt. Det ifrågavarande dagvattenutsläppet är därför att betrakta som markavvattning och omfattas då enligt 11 kap. 13 § första stycket miljöbalken av tillståndsplikt.

I händelse av en tillståndspliktig vattenverksamhet som vidtagits utan tillstånd har tillsynsmyndigheten en skyldighet att utreda vilka åtgärder som kan komma i fråga för att åstadkomma rättelse. Länsstyrelsen har inte företagit någon sådan utredning innefattande beräkning, avvägning m.m. utan slutsatserna bygger på uppskattningar. Det krävs ytterligare åtgärder för att klarlägga situationen, något som blir särskilt angeläget då exploateringen fortgår alltjämt. Det ankommer på länsstyrelsen som första instans att vidta dessa åtgärder.

Ärendet ska därför visas åter till länsstyrelsen för fortsatt handläggning. Vid denna utgång saknas anledning att inhämta ytterligare utredning eller hålla sammanträde i målet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 427)

Överklagande senast den 8 mars 2013.

Denny HeineforsIngrid Johansson

____________________

I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Denny Heinefors och tekniska rådet Ingrid Johansson. Föredragande har varit beredningsjuristen Ingrid Lidgard.