NJA 1983 s. 875

Domskäl

TR:n (rådmännen Stapelberg och Paulsen Litzner samt tingsfiskalen Falkner) anförde i dom d 24 sept 1980: Cyanamid har till utveckling av sin talan anfört bl a: Cyanamid ansökte d 25 jan 1977 hos patent- och registreringsverket om registrering av varumärket AGRINEM för samtliga varuslag i klasserna 1 och 5. Mot denna ansökan anförde verket som registreringshinder Pharmacias varumärkesregistreringar AGRIVET och AGRISEPT. Under handläggningen i verket har varumärkesansökningen för AGRINEM inskränkts till att avse endast vissa varuslag i klasserna 1 och 5. Sedan Pharmacia vägrat medgivande till registreringen, har genom företagna undersökningar framkommit att varumärket AGRISEPT aldrig har använts och att godtagbara skäl för denna underlåtenhet inte förelåg samt att det i marknaden inte förekom någon särskild produkt med namnet AGRIVET.

Pharmacia har till utveckling av talan anfört: De av Cyanamid anförda faktiska omständigheterna vitsordas. Varumärket AGRISEPT har ännu inte tagits i bruk beroende på omorganisation inom företaget, vilket medfört att produkten fått en lägre prioritetsgrad. Under åren 1970-1974 förekom omfattande forskningsarbete för att få fram ett kombinerat rengörings- och desinfektionsmedel för användning inom slakteri- och livsmedelsbranschen. Samarbete förekom med olika lantbruksorganisationer, varvid provtillverkningar och provleveranser gjordes. Vid dessa tillfällen användes inte varumärket AGRISEPT, eftersom man på detta stadium inte ville riskera att varumärket kunde få en negativ klang. Arbetet med produkten är inte nedlagt. Provleveranser förekommer fortfarande. Konjunkturmässiga skäl har tvingat företaget att prioritera annan verksamhet. Det är osäkert när produkten kan komma att saluföras, men troligen kan detta ske antingen detta år eller nästa. Inom den farmaceutiska industrien finns ett stort behov av s k förrådsmärken. - Beträffande varumärket AGRIVET vitsordas att detta inte använts som beteckning för någon speciell produkt. Varumärket är dock samtidigt firmadominant i Pharmacias dotterbolag Agrivet Aktiebolag och har som sådan varit i bruk under mycket lång tid. I första hand görs gällande att AGRIVET använts som huvudvarumärke, s k housemark, för Agrivet AB:s samtliga produkter. I andra hand görs gällande att AGRIVET använts på ett sådant sätt att inarbetning skett genom att omsättningskretsen uppfattat AGRIVET som ett huvudvarumärke för företagets samtliga produkter.

Cyanamid har genmält: De av Pharmacia åberopade skälen för underlåten användning av AGRISEPT är inte godtagbara. Beträffande AGRIVET har detta använts endast som firmabeteckning. Varumärket har registrerats för en speciell produkt och kan överhuvudtaget inte användas som huvudvarumärke för flera produkter. Det bestrids vidare att inarbetning skett som huvudvarumärke. Man skulle möjligen kunna påstå att inarbetning skett som varukännetecken.

Pharmacia har som skriftlig bevisning åberopat, dels skriftliga intyg, till styrkande av att varumärket AGRIVET inarbetats som huvudvarumärke för Agrivet AB:s produkter, dels laboratoriesammanfattning ni m samt faktureringsunderlag d 11 juli 1979 till styrkande av att skäl föreligger för underlåtenhet att hittills använda varumärket AGRISEPT.

Cyanamid har vitsordat innehållet i bevisningen såvitt avser AGRISEPT men hävdat, att de skriftliga intygen inte kan betraktas som bevis om inarbetning av varumärket AGRIVET.

Parterna har fordrat ersättning för rättegångskostnader.

Domskäl. TR:n gör följande bedömning.

AGRIVET. Det är mellan parterna ostridigt att varumärket inte använts som beteckning för någon speciell produkt i enlighet med registreringen. På ingivna förpackningar och broschyrer för olika veterinärprodukter återfinns ordet Agrivet inte i något fall helt fristående utan förekommer tillsammans med antingen "AB" eller "Uppsala" eller med båda dessa ord, ibland med angivande av postadress och av Agrivet som ett företag inom Pharmaciakoncernen. Mot denna bakgrund och då annan utredning inte åberopats framstår det som uppenbart att ordet Agrivet inte kommit till användning som annat än beteckning för företaget Agrivet AB, således enbart en användning av företagets firma. Vid en nödvändig formell åtskillnad mellan de immateriella rättigheterna firma och varumärke kan, trots föreliggande ordgemenskap, inte anses att denna firmaanvändning erhållit karaktär av eller inneburit även användning av ordet Agrivet såsom varumärke för företagets samtliga produkter. Vad härefter gäller Pharmacias i andra hand framställda invändning, finner TR:n med utgångspunkt från vad ovan anförts inte visat, att ifrågavarande firmaanvändning har grundat inarbetning som huvudvarumärke enligt 2 § varumärkeslagen. Enbart den omständigheten att representanter från företagets omsättningskrets på förfrågan i särskilda intyg angett detta som sin personliga uppfattning kan uppenbarligen inte föranleda till annan bedömning. På grund härav och då annan grund för registreringens fortbestånd inte anförts skall Cyanamids yrkande i denna del bifallas.

AGRISEPT. Varumärket har ostridigt aldrig varit i bruk. Vid bedömningen av om skäl visats föreligga för den underlåtna användningen anmärker TR:n till en början följande. Känd rättspraxis på området föreligger inte. I förarbetena till varumärkeslagen har frågan om användningstvång något berörts. Varumärkes- och firmautredningen anförde i betänkande SOU 1958:10 med utgångspunkt från Pariskonventionen d 20 mars 1883, artikel 5 C 1, att såsom giltigt skäl för underlåten användning av varumärke "torde böra godkännas icke blott force majeure utan även omständigheter sådana som tillfällig omläggning av driften, svårigheter att erhålla nödiga råvaror, temporära tullförhöjningar och liknande". Utredningen anförde vidare att det inom industrien icke sällan torde förekomma, att" en viss planerad eller påbörjad tillverkning av ett eller annat skäl inhiberas för att kanske efter en kortare eller längre tid återupptagas", samt yttrade också att "i sådana fall vederbörande näringsidkare ofta kan ha ett fullt legitimt krav på att rätten till det varumärke han med tanke på tillverkningen registrerat icke under mellantiden äventyras, därför att märket icke använts". Utredningen sade sig vidare vara medveten om behovet för vissa industrigrenar, t ex läkemedelsindustrien, av att på förhand erhålla skydd för varumärken lämpade för genom forskning skapade nya produkter. I prop 1960:167 anförde departementschefen, sedan han konstaterat att frågan om användningstvång var svårbedömbar och att bindande skäl för den ena eller den andra ståndpunkten knappast kunde anföras, att en modifierad form av användningstvång borde införas för att komma tillrätta med missförhållanden, som att personer i rent affärssyfte registrerade märken utan att använda dem och sedan mot dryg ersättning lämnade medgivande till registrering av liknande märken, vidare för att skapa en tillräckligt återhållande effekt mot alltför omfattande registrering av defensivmärken eller massregistreringar i rent utestängningssyfte. Även departementschefen framhöll vissa industriers behov av att kunna registrera varumärken för framtida tillverkning.

I direktiven till den år 1974 tillsatta och fortfarande verksamma varumärkesutredningen uttalade departementschefen (Ju 1974:10), att tiden torde vara mogen att på nytt överväga frågan om användningstvång och att utrymmet för skydd för varumärken som inte hade någon aktuell användning i möjligaste mån borde begränsas.

De av Pharmacia åberopade skälen för underlåten användning av varumärket är av företagsekonomisk och organisatorisk natur och har inte i och för sig ifrågasatts. Av de ovan återgivna uttalandena i samband med lagens tillkomst kan utläsas att användningstvång ansågs behövligt närmast för att motverka illojala och illegitima förfaranden samt att även ekonomiska omständigheter av viss styrka, hänförliga till företagets drift och tillverkning, borde godtas som skäl för underlåten användning av varumärke. Något otillbörligt eller illojalt syfte från Pharmacias sida har inte påståtts. Med utgångspunkt från lagtextens avfattning finner TR:n, i betraktande av stadgandets huvudsakliga syfte, att de av Pharmacia åberopade skälen kan inrymmas under lagtextens formulering och därför är godtagbara. Några andra avgörande slutsatser beträffande svensk rätts ståndpunkt i frågan kan inte erhållas vid en jämförelse med utländska rättsordningar. Det förefaller visserligen möjligt att en skärpt reglering av användningstvånget kan komma att - efter utländska förebilder - införas i och med förväntad lagstiftning. Detta förhållande påverkar dock inte bedömningen i detta mål. På grund av det anförda skall talan i denna del ogillas.

Vid angiven utgång av målet skall vardera parten bära sin rättegångskostnad.

Domslut

Domslut. Registreringen av varumärket AGRIVET, reg nr 132 010, hävs.

Yrkandet om hävning av registreringen av varumärket AGRISEPT, reg nr 127 613, ogillas.

Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad.

Domskäl

Domskäl. Pharmacias yrkande om ersättning för rättegångskostnader vid TR:n har framställts först vid huvudförhandlingen i HovR:n. Enär yrkandet inte framställts inom tiden för fullföljd av talan mot TR:ns dom kan yrkandet inte upptas till prövning.

AGRIVET. Parterna har utvecklat talan enligt vad som framgår av TR:ns dom. Cyanamid har som skriftlig bevisning åberopat av Pharmacia ingivet broschyr- och förpackningsmaterial. Pharmacia har liksom vid TR:n åberopat skriftliga intyg.

HovR:n gör följande bedömning.

Vad avser det åberopade broschyr- och förpackningsmaterialet finner HovR:n i överensstämmelse med vad TR:n uttalat att ordet Agrivet i detta material inte kommit till användning som annat än beteckning för företaget Agrivet Aktiebolag. Vid sådant förhållande får kännetecknets användande anses falla under endast firmalagens tillämplighet. Med hänsyn härtill och då kravet på särskiljningsförmåga ävensom bedömningsnormerna vid likhetsgranskning inte är till alla delar överensstämmande inom firma- och varumärkesrätten kan inte ifrågakomma att vid tillämpning av 25 § 2 st varumärkeslagen tillgodoräkna användningen av ordet Agrivet i egenskap av beteckning för Agrivet Aktiebolag som bruk av det registrerade varumärket AGRIVET.

I frågan om ordet Agrivet använts som huvudvarumärke (housemark) anmärker HovR:n till en början dels att registreringen av varumärket Agrivet avser uteslutande klass 5, dels att varumärket ostridigt inte använts som beteckning för någon speciell produkt i enlighet med registreringen. HovR:n har i det föregående anslutit sig till vad TR:n uttalat om att ordet Agrivet i broschyr- och förpackningsmaterialet uteslutande hänför sig till Agrivet som firma. Som TR:n anfört kan inte anses att denna firmaanvändning erhållit karaktär av eller inneburit även användning av ordet Agrivet såsom varumärke för företagets samtliga produkter.

Vad angår invändningen att Agrivet använts på sådant sätt att inarbetning skett av Agrivet såsom huvudvarumärke skall till en början anmärkas att 25 § 2 st varumärkeslagen avser varje bruk av varumärket, varför frågan om användningen varit av den omfattningen att märket förvärvat skydd på grund av inarbetning saknar självständig betydelse. De av Pharmacia åberopade intygen ger uttryck för att ordet Agrivet hos olika företag och institutioner uppfattas som varumärke för produkter från Agrivet Aktiebolag. Intygen lämnar inte besked om vad den angivna uppfattningen grundas på. Som framgått av det tidigare sagda kan enligt HovR:ns mening stöd för uppfattningen inte hämtas i det i målet ingivna broschyr- och förpackningsmaterialet, vilket får antas vara representativt för bolagets huvudsakliga produktion. Vid angivna förhållanden kan de åberopade intygen inte anses ge stöd för annat antagande än att ordet Agrivet, använt som beteckning för Agrivet Aktiebolag, är väl känt hos den del av bolagets kundkrets till vilken intygsgivarna hör. HovR:n finner sålunda inte anledning frångå TR:ns bedömning i denna del.

På grund av vad sålunda anförts och då annan grund för registreringens fortbestånd inte anförts skall - såsom TR:n funnit - Cyanamids yrkande i denna del vinna bifall.

AGRISEPT. Pharmacia har utvecklat sin talan i enlighet med vad som framgår av TR:ns dom med följande tillägg. Arbetet med den produkt, som avses skola få varumärket Agrisept, pågår alltjämt men "på sparlåga". Provleveranser förekommer liksom tidigare. I samband med dessa har man nu börjat använda varumärket, något som åberopas till ytterligare stöd för att hävning av registreringen inte skall ske. Pharmacia kan inte lämna något besked om när produkten kan komma att saluföras. Hela den svenska industrin har drabbats av en svår omställningskris. Hårda ekonomiska realiteter har tvingat företagen till omprioriteringar.

Som skriftlig bevisning har Pharmacia, utöver den vid TR:n framlagda, åberopat faktura av d 17 nov 1980 till styrkande av att användningen av varumärket Agrisept numera upptagits.

Cyanamid har gjort gällande att den åberopade användningen av varumärket efter stämningsdagen inte kan beaktas och att den i vart fall är endast tillfällig. I övrigt har Cyanamid hänvisat till vad bolaget anfört vid TR:n.

HovR:n gör följande bedömning.

I målet är ostridigt att varumärket Agrisept inte använts förrän d 17 nov 1980, dvs efter stämningsdagen, genom att då upptagas i en faktura avseende en leverans till en total kostnad av 617 kr. Denna användning av varumärket har uppenbarligen föranletts av nu pågående rättegång. Användningen framstår med hänsyn till föreliggande omständigheter som ett endast tillfälligt bruk av varumärket och kan enligt HovR:ns mening inte ses som uttryck för att tidigare föreliggande hinder att använda märket numera upphört. Vid sådant förhållande och då användningen skett först efter stämningsdagen skall den lämnas utan avseende vid prövningen av Cyanamids yrkande.

Pharmacia har som skäl för underlåtenheten att använda varumarket i huvudsak hänvisat till att det ekonomiska läget tvingat till omprioriteringar. Något till ifrågavarande produkt hänförligt konkret hinder, vars undanröjande kan ställas i sikte, har inte åberopats. Inte heller har det på grund av krav på farmaceutisk specialitetsregistrering varit faktiskt omöjligt att använda varumärket. Med beaktande särskilt av den långa tid som gått sedan varumärket registrerades - räknat till stämningsdagen mer än elva år - måste mot bakgrund av det anförda krävas att de skäl som Pharmacia åberopar för sin underlåtenhet är av mycket betydande styrka. Enligt HovR:ns mening har Pharmacia inte förmått visa att de åberopade omständigheterna är av beskaffenhet att kunna godtas som skäl för underlåten användning av varumärket. Följaktligen skall Cyanamids yrkande om hävning av registreringen bifallas.

Med hänsyn till utgången av målet skall Cyanamid tillerkännas ersättning för sina rättegångskostnader såväl vid TR:n som i HovR:n.

Domslut

Domslut. HovR:n avvisar Pharmacias yrkande om ersättning för rättegångskostnader vid TR:n.

HovR:n ändrar på det sätt TR:ns dom i huvudsaken att jämväl registreringen av varumärket AGRISEPT, reg nr 127 613, hävs.

Med ändring av TR:ns dom i fråga om rättegångskostnader förpliktar HovR:n Pharmacia att ersätta Cyanamid för rättegångskostnader dels vid TR:n med 41 600 kr jämte ränta dels i HovR:n med 32 415 kr jämte ränta.

Pharmacia sökte revision och yrkade ogillande av Cyanamids talan om hävande av de båda varumärkesregistreringarna. Pharmacia yrkade vidare dels befrielse från skyldigheten att ersätta Cyanamid för rättegångskostnader i TR:n och HovR:n, dels åläggande för Cyanamid att gottgöra Pharmacia dess kostnader i dessa instanser.

Cyanamid bestred ändring i själva saken. I fråga om rättegångskostnaderna hemställde Cyanamid att Pharmacias yrkande om ersättning för kostnader i TR:n och HovR:n skulle avvisas samt bestred Pharmacias övriga yrkanden.

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

Domskäl

Domskäl. Inledande synpunkter. Skyddet för varumärken enligt 1960 års varumärkeslag förutsätter i princip att märket används. Denna princip, som brukar betecknas som en princip om användningstvång, har kommit till uttryck i 25 § 2 st, där det anges att varumärkesregistrering kan hävas om märket inte har varit i bruk under de senaste fem åren och innehavaren inte visar skäl för sin underlåtenhet att använda märket. Målet gäller frågor om tillämpning av denna föreskrift beträffande två varumärken.

Möjligheten att häva registreringen till följd av underlåten användning infördes i varumärkeslagen på förslag av departementschefen (prop 1960:167 s 148 f). Regeln härom fick sin slutliga lydelse under riksdagsbehandlingen, då förbehållet för det fall att varumärkesinnehavaren visar skäl för sin underlåtenhet tillfördes lagtexten (1LU 1960:39 s 35 f).

Till förmån för en ordning med användningstvång åberopade departementschefen, förutom behovet av att stävja vissa direkta missförhållanden, önskemålet att hålla tillbaka en alltför omfattande registrering av defensivmärken - märken som är snarlika det som används och som registreras för att detta skall få ett extra skydd - och massregistreringar i rent utestängningssyfte. Samtidigt framhöll han att regler om användningstvång inte behövde göras rigorösa utan kunde erhålla en mildare form som i viss utsträckning tillgodosåg en del motstående, legitima intressen. Senare initiativ till skärpning av regleringen av användningstvånget har ännu inte lett till lagstiftning; det i TR:ns dom omtalade utredningsarbetet är numera nedlagt.

Varumärket AGRIVET. Beträffande AGRIVET gäller frågan i målet i första hand, om kravet på bruk av ett varumärke, bestående av ord, är uppfyllt, när ifrågavarande ord såsom dominerande beståndsdel, s k dominant, har ingått i en firma eller firmaliknande beteckning som märkesinnehavaren har använt i sin näringsverksamhet. Pharmacia har sålunda gjort gällande att märket AGRIVET kommit till användning genom att ordet Agrivet har åsatts vissa förpackningar och broschyrer i sammanställningarna "Agrivet AB" resp "Agrivet Uppsala". "Agrivet" har enligt Pharmacia i dessa fall tjänat som en samlingsbeteckning, ett s k huvudvarumärke, för Agrivet AB:s samtliga produkter, delvis utanför området för varumärkesregistreringen, och förekommit jämsides med särskilda varumärken för de enskilda produkterna.

Enligt 1 § varumärkeslagen är ett varumärke ett särskilt kännetecken, varigenom en näringsidkare skiljer sina varor från andras. En firma är enligt 1 § firmalagen (1974:156) den benämning under vilken en näringsidkare driver sin verksamhet. Det torde till en början stå klart att ett användande av en firmabeteckning med hänsyftning enbart på rörelsen, dvs såsom näringskännetecken (1 § 3 st firmalagen), inte innebär ett begagnande av ett registrerat varumärke som är identiskt med firmadominanten. Något sådant har inte heller hävdats från Pharmacias sida i målet.

I 3 § varumärkeslagen föreskrivs emellertid att envar i näringsverksamhet i princip får använda sin firma som kännetecken för sina varor och har skydd enligt lagen mot att firman av annan obehörigen används som sådant kännetecken. En firma kan alltså fungera, förutom som näringskännetecken, också som varukännetecken. Det har under förarbetena till firmalagen framhållits att dessa funktioner ofta utövas samtidigt och att alltså en firma i sådana fall på en gång kännetecknar företaget och dess produkter (SOU 1967:35 s 111 f och 177, jfr s 172). Cyanamid har också vitsordat att beteckningarna "Agrivet AB" och "Agrivet Uppsala" på det av Pharmacia åberopade materialet i viss utsträckning har tjänat även som varukännetecken. Cyanamid har emellertid bestritt att varumärket AGRIVET på så sätt blivit begagnat, eftersom båda de använda kännetecknen utgör firmabeteckningar.

Vad först gäller den fullständiga firman "Agrivet AB" kan det inte anses som en främmande tanke att, om den begagnas som varukännetecken av firmainnehavaren, det därmed sker ett bruk av det registrerade varumärket AGRIVET, så att registreringen inte kan hävas på grund av underlåten användning. Någon direkt ledning för hur denna tolkningsfråga bör lösas kan inte hämtas från varumärkeslagens eller firmalagens förarbeten. Vissa omständigheter som hänför sig till varumärkeslagens terminologi, det inbördes förhållandet mellan olika föreskrifter i lagen och syftet med regeln om användningstvång kan dock läggas till grund för en bedömning.

Användningstvånget enligt varumärkeslagen gäller ett visst registrerat varumärke. "Varumärke" är enligt lagen ett snävare begrepp än den term varukännetecken med vilken lagen betecknar allt som används som kännetecken för varor, däribland firma (SOU 1958:10 s 212, prop 1960:167 s 50). I överensstämmelse härmed står att enligt 13 § 3 st i lagen något som blott och bart framträder som firma inte är ett registrerbart varumärke. Däremot är det, som framgår av lagmotiven (SOU 1958: 10 s 217, 277), i princip inte något som hindrar att en firmadominant registreras som varumärke. Av intresse är vidare att notera att det i förarbetena (SOU 1958:10 s 229 f) har poängterats att en näringsidkares rätt enligt 3 § att använda sin firma som varukännetecken gäller endast firman i dess totalitet och alltså inte innefattar rätt att begagna en lösbruten del av denna.

Av det sagda vill synas framgå att varumärkeslagen upprätthåller en åtskillnad mellan å ena sidan en firma i dess helhet såsom varukännetecken och å den andra dominanten i firman som varumärke.

Den med varukänneteckensrätt utrustade firman ger indirekt ett visst skydd för dominanten (se SOU 1958:10 s 228 och 287). Om sålunda någon annan än firmainnehavaren inom samma eller närliggande bransch använder dominanten eller någon med dominanten nära överensstämmande beteckning som varukännetecken, gör han sig skyldig till intrång i firmainnehavarens rätt till varukännetecken enligt 3 och 4 §§varumärkeslagen. Och ansöker han om registrering av en sådan beteckning såsom varumärke, anses märket vid tillämpning av 14 § 1 st 6 förväxlingsbart med firman och kan därför inte registreras annat än efter medgivande från firmainnehavaren (jfr Carlman, Varumärket, s 197 f).

För det nu beskrivna skyddet är det alltså inte någon förutsättning att firmadominanten är registrerad som varumärke. Fördelen med en sådan registrering är att firmainnehavaren får ett vidare skydd, nämligen även mot varumärken som företer en mindre påtaglig likhet med dominanten; i motsvarande mån begränsas möjligheterna för hans konkurrenter att begagna resp erhålla registrering av varumärken. Med grunderna för regeln om användningstvång synes emellertid bäst förenligt att näringsidkaren, för att i längden få - till nackdel för andra näringsidkare - åtnjuta det vidare gående skyddet, visar sig ha behov av detta genom att den som varumärke registrerade dominanten används som ett fristående varukännetecken. Begagnar han som varukännetecken enbart firman, synes han böra få nöja sig med det skydd som är förenat med denna.

Av anförda skäl finner HD att varumärket AGRIVET inte har varit i bruk genom användningen av firman Agrivet AB ens när denna fungerat som varukännetecken.

Härefter är att ta ställning till om det gör någon skillnad att dominanten har brukats i sammanställningen "Agrivet Uppsala". Att en som varumärke registrerad firmadominant på företagets produkter, i reklammaterial e d åtföljs av en ortsangivelse som syftar på företagets hemort kan inte utan vidare utesluta att varumärkesanvändning skall anses föreligga vid tillämpning av 25 § 2 st varumärkeslagen. Frågan får avgöras med hänsyn tagen till sammanställningens yttre utformning och det sammanhang i vilket den förekommer.

Av det tryckta material som Pharmacia åberopat framgår att på produkterna regelmässigt finns angivet ett särskilt produktvarumärke. Orden "Agrivet Uppsala" förekommer inte i omedelbar anslutning härtill utan närmast på den plats där man väntar sig att finna en uppgift om det företag som tillhandahåller produkten. Både dominanten och orts beteckningen har samma typografiska utformning. Nu anförda omständigheter får anses ge vid handen att orden "Agrivet Uppsala" i förevarande fall är att betrakta som en firmabeteckning. På grund härav och med hänsyn till vad som nyss har sagts rörande användningen av den fullständiga firman har inte heller genom användning av beteckningen i fråga såsom varukännetecken något bruk av varumärket AGRIVET kommit till stånd i den mening som åsyftas i 25 § 2 st varumärkeslagen.

Det återstår att bedöma huruvida märket AGRIVET - som Pharmacia i andra hand har gjort gällande - har varit i bruk på annat sätt, bl a muntligen. I denna del har Pharmacia anfört bl a följande. Bolaget har sedan slutet av 1960-talet verkat för att göra AGRIVET lika känt såsom samlingsvarumärke för veterinärmedicinska och besläktade produkter som PHARMACIA är för humanläkemedel. Med intygen från så gott som hela kundkretsen till Agrivet AB vill Pharmacia i målet visa att kunderna uppfattar "Agrivet" som ett varumärke. Pharmacia har ursprungligen skaffat intygen för att hos patent- och registreringsverket styrka att AGRIVET är inarbetat som varumärke och på så sätt hindra att Cyanamids ansökan om registrering av AGRINEM kom att kungöras.

När ett bolag, i likhet med Agrivet AB, under lång tid begagnar sin firma i dess helhet eller i förkortad form också såsom varukännetecken ligger det nära till hands att firmadominanten så småningom hos företagets kunder och av företaget självt bl a i muntliga sammanhang kommer att användas fristående som beteckning på företagets produkter, samtidigt som den syftar på företaget som sådant. En dylik utveckling underlättas om dominanten utgör ett egenartat ord. Även en användning av detta slag bör - vid den försiktiga tillämpning av regeln om användningstvång som uttalandena under förarbetena synes peka mot - godtas som ett bruk av ett varumärke vilket är identiskt med firmadominanten.

De av Pharmacia åberopade intygen, som är daterade åren 1979-1980, har utställts av företrädare för representativa företag och organisationer inom den berörda branschen. I intygen anges i varierande ordalag att ordet Agrivet uppfattas som ett (inarbetat) varumärke för Agrivet AB:s produkter. Anledning saknas att ifrågasätta trovärdigheten hos intygslämnarna. Av intygen måste rimligtvis slutas att ordet Agrivet som kännetecken för Agrivet AB:s produkter har använts fristående inom företagen och organisationerna, liksom av företrädare för Agrivet AB; ett exempel på en sådan användning i reklamsyfte kan för övrigt hämtas från det i målet ingivna trycksaksmaterialet.

Varumärket AGRIVET skall således anses ha varit i bruk i den mening som avses i 25 § 2 st varumärkeslagen. Bruket har inbegripit varuslag som omfattas av registreringen av märket; att det kommit att gälla också andra produkter bör inte föranleda att det frånkänns verkan (jfr prop 1960:167 s 149). Användningen hänför sig till de fem senaste åren. På grund av det anförda kan Cyanamids talan om hävande av registreringen av varumärket AGRIVET inte bifallas.

Varumärket AGRISEPT. Pharmacia har i HD som grund för bestridande av Cyanamids talan om hävande av registreringen av märket AGRISEPT frånfallit invändningen att detta har tagits i bruk. Pharmacia har emellertid fortfarande gjort gällande att bolaget har haft skäl för sin underlåtenhet att använda varumärket.

I fråga om innebörden av stadgandet i 25 § 2 st varumärkeslagen, att innehavaren av ett varumärke som inte har varit i bruk de senaste fem åren genom att visa skäl för sin underlåtenhet att använda märket kan undgå hävande av registreringen, kan anföras följande. Ordalagen i lagtexten synes tyda på att inte alltför mycket behöver begäras av märkesinnehavaren för att han skall få behålla registreringen. Å andra sidan saknas anledning anta att nästintill varje skäl för underlåten användning under femårstiden som inte sammanhänger med något illojalt eller otillbörligt syfte med registreringen skulle vara godtagbart; det är att märka att departementschefen, som i förarbetena till varumärkeslagen åberopade risken för missbruk av registreringar som grund för användningstvångets införande, över huvud taget inte räknade med någon giltig ursäkt för underlåten användning som sträckt sig över fem år. För att regeln om användningstvång skall få reellt innehåll får tvärtom förutsättas att de skäl som skall kunna vidmakthålla registreringen har en inte obetydlig styrka. Uppenbarligen måste kraven ställas högre, ju längre tid som har förflutit utan att märket har varit i bruk.

Möjligheten för varumärkesinnehavaren att föra bevisning om giltig underlåtenhet att använda märket infördes som nämnts i varumärkeslagen under riksdagsbehandlingen av lagförslaget. Behovet av en sådan befogenhet exemplifierades genom hänvisning till förhållandena inom läkemedelsbranschen. Det torde främst vara när märkesinnehavaren under lång tid måste avvakta den obligatoriska registreringen av en farmacevtisk specialitet, avsedd att försäljas under varumärket i fråga, som giltig ursäkt föreligger för underlåtenhet att använda märket. Det kan emellertid inte uteslutas att det även i andra speciella fall finns godtagbar anledning att inte på lång tid använda ett varumärke som inom läkemedelsbranschen eller annan industrigren är knutet till en ny produkt som utvecklas genom forskning.

Pharmacia har som skäl för sin underlåtenhet att ta märket AGRISEPT i bruk åberopat samma omständigheter som i underinstanserna. Som HovR:n har funnit är dessa omständigheter - särskilt med tanke på den långa tid som har gått sedan märket registrerades - inte av beskaffenhet att kunna freda Pharmacia mot yrkandet om hävning av registreringen. HovR:ns domslut skall alltså i denna del fastställas.

Rättegångskostnaderna. Pharmacia har i sin revisionsinlaga anhållit om revision av HovR:ns dom. I inlagan har bolaget emellertid yrkat endast, beträffande vartdera varumärket, "ändring av HovR:ns dom så att Cyanamids yrkande om hävning ogillas"; frågan om rättegångskostnader har inte behandlats. Vid sådant förhållande kan revisionsinlagan inte anses innefatta fullföljd mot HovR:ns beslut rörande rättegångskostnader.

Pharmacias först vid huvudförhandlingen i HD och således efter utgången av fullföljdstiden framställda yrkanden i fråga om rättegångskostnader i TR:n och HovR:n kan inte lagligen upptas till prövning och skall följaktligen avvisas.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns domslut i fråga om varumärket AGRIVET ogillar HD yrkandet om hävning av registreringen av detta märke, reg nr 132 010.

HD fastställer HovR:ns domslut såvitt därigenom registreringen av varumärket AGRISEPT, reg nr 127 613, har hävts.

Pharmacias yrkanden rörande rättegångskostnaderna i TR:n och HovR:n avvisas, i följd varav HovR:ns domslut i den delen skall stå fast.

JustR:n Mannerfelt och Knutsson var av skiljaktig mening såvitt angick varumärket AGRIVET och anförde i den delen: Vi instämmer i vad majoriteten anfört i domskälen fram till det stycke som börjar med orden "Det återstår att bedöma".

I fråga om betydelsen av de i HovR:ns dom omnämnda intygen ansluter vi oss till HovR:ns bedömning.

HovR:ns domslut skall alltså enligt vår mening fastställas såvitt angår varumärket AGRIVET.