NJA 1995 s. 448

Domskäl

TR:n (ordf rådmannen Idefelt) anförde i dom d 22 mars 1995: Domskäl. S.N. har bestritt ansvar och har även bestritt det särskilda yrkandet. Grunden för bestridandet är följande. Hon har inte erhållit eller förstått given information om HIV. Hon har därför inte förstått att hon utsatt någon man för smittorisk genom utövande av orala samlag. S.N. har inte haft uppsåt att överföra HIV-smitta till målsägandena. De sexuella handlingarna hade inte ägt rum om hon varit säker på att de skulle leda till smittoöverföring. Det är vidare oklart hur stor risk för smittoöverföring som förelegat.

Genom vad åklagaren anfört och åberopat som skriftlig bevisning har följande framkommit. S.N. var under april-maj 1994 inlagd på infektionskliniken. I slutsvar d 14 april och 18 april 1994 påvisades HIV-infektion. Infektionskliniken lämnade - genom avdelningsläkaren L.J. och sköterskan K.G. enligt vad som senare framkommer vid vittnesförhör - muntlig information till S.N. liksom till andra HIV-smittade patienter i enlighet med innehållet i formulären "Föreskrifter för dig som är smittad med HIV" och "Förhållningsregler vid HIV-infektion". Patienterna behövde inte skriva under dessa handlingar. I föreskrifterna och förhållningsreglerna angavs att det förelåg skyldighet att upplysa sexualpartnern om smittan, förbud mot samlag med penis i slida, ändtarm eller mun och mot kyssar med tungan inne i munnen med oupplysta partners samt krav på användning av kondom och virusdödande p-skum vid alla typer av samlag. Vidare överlämnades på infektionskliniken Socialstyrelsens broschyr "Fakta om HIV och hur du skyddar dig" på svenska och swahili. Däri anges motsvarande förhållningsregler.

Försvararen har åberopat att S.N. d 24 jan 1995 undertecknade de skriftliga förhållningsreglerna vid HIV-infektion på svenska och engelska.

Målsägandeförhör har hållits med P.N., A.K., F.W. och S.P. samt, på S.N:s begäran, med C.O.. De har uppgett följande:

P.N.: Han träffade S.N. i Danmark. Hon var gravid men gjorde abort. Hon sade att det var P.N. som var far till barnet och det är möjligt att det var så. De gifte sig i Tanzania i januari 1994 och S.N. följde med till Sverige. Äktenskapet fungerade inte och de separerade. S.N. mådde psykiskt dåligt och hon försökte att i april 1994 ta livet av sig. I anledning därav hamnade hon på lasarettet i Kalmar. När P.N. besökte henne på sjukhuset berättade hon att hon fått reda på att hon var HIV- positiv. Strax efteråt lämnade läkaren L.J. samma besked till honom. Sjuksköterskan K.G. informerade P.N. om sjukdomen och gällande färhållningsregler. I samband därmed fick han även en broschyr med dessa förhållningsregler. P.N. och S.N. fick inte informationen tillsammans. Han är dock helt säker på att S.N. erhöll samma information som han. De har efteråt pratat om denna information och S.N. har visat honom broschyrerna, bla en på swahili. Efter beskedet att S.N. var HIV-positiv har de endast haft samlag med skyddsmedel. Det har även förekommit att de haft oralsex men även då med skydd. Han har inte berört S.N:s könsorgan med sin mun. Oskyddade samlag ägde rum tidigare, innan han visste om att S.N. var smittad. P.N. känner i dag rädsla. Han har fått uppfattningen att hon är likgiltig för om hon sprider HIV-smittan vidare. S.N. har vid något tillfälle uttalat att hon inte brydde sig om huruvida hon eller någon annan dog. Hon sade inte rakt ut till P.N. att hon skulle se till att han blev smittad. I slutet på november 1994 ringde J.O. och frågade hur det stod till med S.N.. Han berättade för henne att S.N. var HIV-positiv.

A.K.: Han träffade S.N. någon gång på sommaren 1994 och han var hemma hos henne två gånger. Vid ett av dessa tillfällen blev det sexuell aktivitet. Det var S.N. som tog initiativet. Hon lade sig på sängen och började klä av sig. A.K. uppfattade det som en invit. Han ville också ha samlag men inte utan kondom. A.K. hade inga egna kondomer och frågade om S.N. hade några. Hon tog fram kondomer och gav till honom. De hade två vaginala samlag med kondom. Dessutom hade de ett oralt samlag utan skyddsmedel. Vid detta samlag hade S.N. A.K:s penis i sin mun. A.K. fick inte utlösning vid något av samlagen. S.N. berättade inte för A.K. att hon var HIV-smittad. Om han vetat detta hade han aldrig haft samlag med henne. A.K. fick en känsla av att det kvittade S.N. om de använde kondom eller inte. Om han inte fört frågan om kondom på tal hade hon förmodligen inte heller gjort det. På morgonen ville S.N. att de skulle ha samlag igen, men A.K. hade inte lust.

F.W.: Han träffade S.N. på en fest i slutet av oktober 1994. De dansade och hon frågade F.W. om han ville sova över hos henne. F.W. var märkbart spritpåverkad. S.N. berättade att hon bodde tillsammans med sin syster. Han följde med henne hem och de började att kyssas. S.N. ville att de skulle ha kondom. Ingen av dem hade kondomer och de kom överens om att åka in till stan och skaffa några. F.W. köpte fyra stycken och de åkte hem igen. F.W. tror att han använde tre kondomer på natten. De hade oralsex två gånger utan att skydd användes, och två vaginala samlag med skydd. På morgonen hade de oralsex utan skydd ytterligare två gånger. De hade då även ett vaginalt samlag med skydd och ett utan skydd. Anledningen till att det sista samlaget var oskyddat berodde på att kondomerna var slut. Efter det sista samlaget fick han utlösning, dock inte i S.N. utan på hennes mage. Han har även minne av att han fortfarande på morgonen när han vaknade kände sig något påverkad. S.N. berättade inte att hon hade HIV. F.W. vet att sjukdomen är livsfarlig och han skulle aldrig haft samlag med henne om han känt till de rätta förhållandena. S.N. frågade om han ville stanna kvar hos henne under dagen men han hade inte tid. Efter någon vecka fick han ett brev från S.N. där hon skrev att hon ville träffa honom igen. I övrigt har de inte haft någon kontakt. Den 5 dec 1994 fick han ett brev från smittskyddsläkaren, som meddelade att F.W. var tvungen att HIV-testa sig eftersom en patient uppgett att det fanns risk att F.W. blivit smittad. Han blev mycket chockad och gick som i en dimma. Han var rädd att han var smittad och skulle dö och för att han i sin tur kunde ha smittat någon annan. Det var starka känslor som höll i sig tills han i febr 1995 fick det sista provsvaret med beskedet att han var negativ. I direkt anslutning till brevet från smittskyddsläkaren ringde F.W. upp J.O.. Hon berättade att hon några veckor tidigare fått reda på att S.N. hade HIV.

S.P.: Han träffade S.N. första gången d 24 nov 1994. Vid detta tillfälle förekom inget sexuellt umgänge. Några dagar senare träffades de igen och S.N. frågade om han ville ligga med henne. Det var hon som tog initiativet men hon tvingade honom inte till samlagen. De var helt överens. Det blev två eller tre vaginala samlag och en eller två orala. S.N. tog i anslutning till samlagen upp frågan om kondom. S.P. använde kondomen vid de vaginala samlagen men inte vid de orala. Vid de orala samlagen hade S.P. sina läppar mot S.N:s könsorgan och hon hade hans penis i sin mun. Han fick hennes slidsekret i munnen. S.N. berättade inte för honom att hon var HIV-positiv. Om han vetat detta hade han aldrig haft samlag med henne. S.P. är väl medveten om hur farlig denna sjukdom är och han skulle aldrig riskera att bli smittad.

C.O.: Han lärde känna S.N. i mitten av augusti 1994 och de träffades under ett par månaders tid. Sista gången de sågs var i oktober. Första gången förekom inga sexuella akter. C.O. lämnade sitt telefonnummer och tänkte inte mer på det. Därefter ringde S.N. till honom flera gånger och de bestämde att de skulle träffas. Mestadels har det endast varit frågan om smekningar. Vid ett tillfälle var det meningen att de skulle ha samlag. S.N. frågade då om han hade kondom. När han inte hade detta kom de överens om att låta bli. Nästa gång de träffades tog han med sig kondomer och de hade ett skyddat samlag. S.N. var den som tog initiativet och frågade om de skulle ha sex. Han vet inte om S.N. hade p-skum. Det lade han inte märke till. C.O. skulle troligen inte ha haft samlag med S.N. om han känt till att hon var HIV-smittad.

S.N. har uppgett: Hon är född och uppväxt i en liten stad i Tanzania där alla kände alla. De flesta av hennes kvinnliga klasskamrater hade senare dött i AIDS. Hon har dock aldrig fått bekräftat att det var AIDS. 1991 gjorde hon abort två gånger på ett sjukhus i Tanzania. Sjukhuset hade inte tillstånd att utföra aborter. Under rådande förhållanden utfördes aborterna snabbt och slarvigt med följd att hygienen inte var den bästa. S.N. är säker på att det var i samband med aborterna som hon blev smittad. Hon har därefter alltid sett till att använda skydd vid sexuella förbindelser. I Sverige har hon haft sexuella förbindelser med flera män. Hon vill emellertid inte uppge hur många. I mars 1994 föll hon från en balkong och hamnade på lasarettet i Kalmar. De togs flera prover och hon blev överflyttad till infektionskliniken. Provresultaten visade att hon var HIV-positiv. Hon fick beskedet av läkaren L.J.. Hon hamnade i ett chocktillstånd och visste inte vad hon skulle ta sig till. Hon hade levt i tron att hon inte var smittad. 1993 hade hon gjort abort i Danmark. I samband med en provtagning frågade hon sjuksköterskan om det var ett HIV-test. Sjuksköterskan svarade ja. När S.N. ringde från Kalmar och frågade efter resultatet fick hon beskedet "Vi såg ingenting". I anledning därav bad hon läkaren att även han skulle ringa. Hon fick då beskedet att hon aldrig blivit HIV-testad. Däremot hade man tagit två klamydiaprov där det ena var negativt och det andra positivt. Samma dag som hon själv fick beskedet om sin HIV-sjukdom berättade hon det för P.N.. Därefter samtalade L.J. med P.N. enskilt och lämnade samma information som S.N. fått. L.J. berättade för henne vad HIV är och hur viruset kan utvecklas till AIDS. K.G. har informerat henne om livsföringen. K.G. talade om att S.N. alltid måste skydda sig vid samlag och att man som HIV-smittad har en upplysnings-skyldighet gentemot behandlande hälso- och tandvårdspersonal. S.N. fick emellertid inte reda på om kravet på skydd gällde vid alla typer av samlag och inte heller att hon vid sexuellt umgänge även var skyldig att upplysa sina partners om sin sjukdom. Hon fick även broschyrer av K.G.. En var på svenska och en på swahili. Eftersom hon mådde psykiskt mycket dåligt kunde hon inte tillgodogöra sig innehållet till fullo och hon förstod inte att det som stod i broschyren var lag. Samtalen med L.J. handlade mest om hennes sociala situation. Hon hade problem i sitt äktenskap. P.N. ville få henne utvisad ur landet. Även förhållandet till svärföräldrarna var dåligt och hon hade ett stort behov av att tala med någon. På infektionskliniken tog hon inte del av och skrev inte under något formulär. Hon visste att smittan kunde överföras genom sex. Hon frågade K.G. hur det förhöll sig med oralsex. Svaret var att det fanns en viss risk men att det inte var säkert. S.N. läste i broschyren att HIV kunde överföras via saliven. Hon frågade L.J., som svarade att det var möjligt, kanske om man hade sår i munnen. L.J. kunde inte säga säkert. Fullständig information fick hon först när hon efter d 8 dec 1994 träffade smittskyddsläkaren. Denne förklarade att hon var tvungen att leva efter vissa regler. Han gav henne också skriftliga "Förhållningsregler vid HIV-infektion" och förklarade att om hon inte följde dessa regler gjorde hon sig skyldig till brott och riskerade att bli straffad. Efter det att hon hade fått del av informationen undertecknade hon förhållningsreglerna. Vid detta tillfälle var även L.J. närvarande. All muntlig information har hon fått på engelska. S.N. har haft samlag med P.N. även efter det att hon blivit utskriven från sjukhuset. Det har endast varit skyddade samlag. De har även haft oralsex efter utskrivningen, både med och utan skydd. Beträffande övriga partners har hon uppgett följande. Hon träffade A.K. i juli 1994. Hon försökte hetsa upp honom och gav honom en kondom. A.K. fick emellertid inte erektion och de kunde inte genomföra något samlag. De hade inte heller oralsex utan de kysstes bara. S.N. ville inte att de skulle ha samlag utan skydd och tog initiativet till kondom. A.K:s uppgifter är felaktiga. C.O. träffade hon många gånger. Vid två tillfällen var avsikten att de skulle ha samlag. Ingen av dem hade kondomer och de beslöt att låta bli. De hade endast ett samlag och det var med kondom. F.W. träffade hon på en fest och han följde henne hem. Han var berusad och han ville ha sex direkt. S.N. avböjde och sade att de först var tvungna att skaffa kondomer. De åkte taxi in till centrum och köpte kondomer. När de kom tillbaka hade de oralsex. Hon hade F.W:s penis i sin mun utan kondom. Sedan tog han på kondomen. F.W. hade även sina läppar mot hennes könsorgan och tungan i hennes vagina. Därefter hade de en följd av skyddade vaginala samlag. På morgonen ville F.W. att de skulle ha sex igen. De hade då ett vanligt samlag och ett oralt samlag, båda med skyddsmedel. S.P. träffade hon fem gånger utan att de hade sex. Den sjätte gången hade de vaginalt samlag med kondom. Det var S.N. som sade till S.P. att ta på kondom. Gången därefter ville S.P. inte ha kondom. Hon vägrade att ha oskyddat samlag med honom men gick med på att ha oralsex utan skydd. Hon har även haft samlag med en man från Helsingborg. Han hade kondom. Den enda partner som fick reda på att hon var HIV-smittad var P.N.. Hon visste inte om att hon var skyldig att upplysa sina partners. Det var först i dec efter kontakten med smittskyddsläkaren som hon blev medveten härom. Hon har aldrig tvingat någon till samlag. Det är männen som inbjudit henne. Hon har alltid varit noga med att hennes partners skulle använda kondom för att undvika att överföra smittan. När det gäller oralsex har hon fått uppfattningen att det var helt riskfritt så länge hennes partner inte hade tungan i hennes vagina utan endast läpparna mot hennes könsorgan. Om hon vetat om de verkliga riskerna hade hon aldrig haft samlag.

På åklagarens begäran har vittnesförhör hållits med L.J., K.G. och J.O. samt på S.N:s begäran med Å.R. och J.N..

Av förhöret med J.O. framgår bl a följande: S.N. flyttade hem till J.O. i augusti 1994 på grund av äktenskapliga bekymmer och bodde kvar till i november. S.N. berättade mycket om sig själv och J.O. uppfattade henne som prostituerad. S.N. sade själv vid något tillfälle att hon hade sålt sin kropp. S.N. hade haft många relationer och flera av männen har hon tagit hem till bostaden. I slutet av september eller början på oktober hörde J.O. rykten om att S.N. skulle vara HIV-smittad. En kamrat till J.O. hade också hört ryktena. När kamraten var hemma hos J.O. fick S.N. frågan om ryktena var sanna. Hon förnekade bestämt och sa att det inte var sant. Vid ett senare tillfälle troligen i oktober när de satt och pratade reste sig S.N. och sade på ett nästan skämtsamt sätt att hon var HIV-positiv. J.O:s fd man ville inte att S.N. skulle bo kvar hos J.O. med tanke på barnen. S.N. levde som vanligt och hon är slarvig vid mens. J.O. blev mycket arg när hon fick reda på att S.N. träffade en manlig, gift granne. Hon försökte tala S.N. till rätta, men S.N. ville inte lyssna. Hon uttalade "I don´t care" om andra fick reda på att hon hade ett förhållande med en gift man. Vid ett annat tillfälle när S.N. var berusad sade hon något i stil med "Jag kan väl inte hjälpa att jag är så attraktiv att karlarna springer efter mig". Hon sade även till J.O. att inte lägga sig i. P.N. berättade i oktober eller november på hennes fråga att det var riktigt att S.N. var HIV-positiv. När F.W. ringde och frågade om S.N. hade HIV, berättade hon som det var. F.W. blev mycket chockad och började gråta.

TR:ns bedömning.

S.N. har vidgått att hon haft orala samlag utan skyddsmedel med tre av målsägandena. Genom förhör med målsägandena, som måste bedömas ha avgett trovärdiga utsagor i dessa fall, är utrett att S.N. på hösten 1994 haft samlag med alla målsägandena, varav utan skyddsmedel med A.K. ett oralt, med F.W. fyra orala och ett vaginalt samt med S.P. ett eller två orala samlag. Åtalet för brott mot P.N. skall ogillas då det inte är tillförlitligen styrkt att S.N. haft samlag utan skyddsmedel med honom efter det hon fått vetskap om HIV-smittan. Vad därefter gäller de övriga, nämligen A.K., F.W. och S.P. ger utredningen vid handen att risk har förelegat att S.N. skulle ha överfört HIV-infektion till dem. Härigenom föreligger objektiva förutsättningar för ansvar för försök till misshandelsbrott.

Vad sedan beträffar de subjektiva rekvisiten, alltså i första hand frågan om S.N. handlat uppsåtligen eller inte, har S.N. bestritt ansvar under invändning att hon inte erhållit tillräcklig information och inte förstått informationen från vårdpersonalen om HIV-smittan och om förhållningsreglerna och därför inte varit medveten om riskerna med de sexuella handlingarna.

Utredningen ger inte stöd för att S.N. haft direkt eller indirekt uppsåt att utsätta målsägandena för smitta. Frågan blir då om hon haft ett eventuellt uppsåt beträffande varje gärning.

Vad som framkommit genom vittnesförhören med L.J. och K.G., sammanställt med det skriftliga informationsmaterialet och Å.R:s uppgifter om journalanteckningar, visar att S.N. på senvåren/försommaren 1994 erhållit information om sin HIV-smitta och givits muntliga förhållningsregler på engelska samt tilldelats Socialstyrelsens informationsbroschyr på swahili. Även om hon därvid av förståeliga skäl befunnit sig i en kris måste hon ändå enligt vad utredningen visar ha förstått informationen. Denna innehåller regler, att hon inte fick ha samlag av något slag utan att upplysa partnern, att hon måste använda kondom under hela samlaget och att vid vaginala eller anala samlag måste använda p-skum.

När det gäller vaginala samlag har S.N. i huvudsak följt reglerna om skyddsmedel genom kondom med ett undantag som gällde F.W.. Hon har dock inte i något fall använt p-skum och inte i något fall upplyst målsäganden om sin HIV-infektion. I fråga om de orala samlagen har hon genomgående - utom med P.N. som ju informerats på infektionskliniken om riskerna - haft dessa utan skyddsmedel. Hon har såsom utredningen visar själv varit initiativtagare till kontakterna med männen och också inlett de sexuella handlingarna. P.N., A.K. och J.O. har uppgett att de fått uppfattningen att S.N. inte brydde sig om eller var likgiltig för riskerna med sin livsföring. Med hänsyn till det anförda finner TR:n att det måste hållas för visst att S.N. inte skulle ha avhållit sig från att genomföra samlagen även om hon vetat att männen skulle kunna bli smittade. Genom sitt handlande har hon visat hänsynslöshet och utsatt målsägandena för livsfara.

S.N. skall därför dömas för försök till grov misshandel.

Påföljd mm.

S.N. är inte folkbokförd i Sverige och har efter äktenskapsskillnaden inte längre anknytning till landet. Hon har ingen fast adress här. S.N. är inte antecknad i det svenska kriminalregistret. Förutsättningar saknas att döma till annan påföljd än fängelse. Invandrarverket har beslutat att hon skall avvisas. Hinder mot verkställigheten av eventuell utvisning föreligger inte. På grund av brotten och då det finns risk att S.N. fortsätter med brottslig verksamhet i landet skall hon utvisas. Det saknas anledning att tidsbegränsa utvisnings-beslutet.

Domslut

Domslut. TR:n dömde S.N. jämlikt 3 kap 6 och 11 §§ samt 23 kap 1 § BrB för försök till grov misshandel till fängelse 2 år. Åtalet för försök till grov misshandel mot P.N. ogillades.

S.N. utvisades ur riket och förbjöds att återvända hit.

Domslut

Domslut. HovR:n ändrar TR:ns dom endast på det sättet att åtalet ogillas i den del det avser försök till grov misshandel av A.K..

Hovrättsrådet Stenberg var av skiljaktig mening och auförde: Jag är ense med majoriteten i fråga om omfattningen av det sexuella umgänge med målsägandena som S.N. kan fällas till ansvar för. Jag finner vidare liksom majoriteten styrkt att hon genom den information hon fått var medveten om smittorisken.

För att S.N. skall kunna dömas för försök till grov misshandel krävs att i vart fall ett eventuellt uppsåt kan styrkas. Det skall alltså bl a kunna hållas för visst att hon skulle genomfört det sexuella umgänget även om hon varit säker på att det skulle leda till överföring av smitta. Enligt uttalanden i doktrin och praxis bör konstruktionen med eventuellt uppsåt tillämpas med försiktighet. I ett särskilt uttalande av HD (NJA 1994 s 614) anförs att det i mål angående överförande av HIV- smitta måste krävas att det framkommit någon särskild omständighet som ger stöd åt antagandet att den smittade hade ett eventuellt uppsåt att överföra smittan.

Vid bedömning av frågan om eventuellt uppsåt i målet måste beaktas att risken för överföring av smitta vid sådant sexuellt umgänge som det är fråga om är förhållandevis låg, särskilt vid överföring från kvinna till man. Det måste, mot bakgrund av den information som S.N. fått, antas att hon var medveten om detta.

Av utredningen framgår att S.N. var angelägen om att det skulle användas kondom vid vaginala samlag. Endast ett oskyddat sådant samlag förekom och det skedde en morgon sedan kondomerna tagit slut. Hennes uppgift om att hon informerats om att risken för överföring av smitta var mindre vid orala samlag än vid vaginala har inte vederlagts. Användningen av kondom kan i och för sig ha flera orsaker men det kan inte uteslutas att S.N:s syfte med detta var att hindra smittspridning. Omständigheterna i målet utgör inte tillräckligt belägg för att anta att hon var likgiltig för om hon smittade någon. Det måste i och för sig anses hänsynslöst att ha sexuellt umgänge med någon utan att upplysa vederbörande om att man är HIV-smittad. S.N. kan emellertid inte anses ha visat sådan hänsynslöshet eller i övrigt agerat på ett sådant sätt att man kan förutsätta att hon inte brydde sig om att andra blev smittade. Inte heller i övrigt har det framkommit sådana omständigheter att det kan hållas för visst att hon skulle ha haft sexuellt umgänge med målsägandena om hon hade varit säker på att det skulle leda till överföring av smitta. Eftersom det således inte är visat att hon handlat med uppsåt kan hon inte dömas för annat än framkallande av fara enligt 3 kap 9 § BrB. Påföljden bör bestämmas till fängelse ett och ett halvt år. I övrigt är jag ense med majoriteten.

Domslut

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom dömer HD S.N. enligt 3 kap 9 § BrB för framkallande av fara för annan till fängelse 1 år. HD fastställer HovR:ns beslut om utvisning.

HD:s dom meddelades d 31 juli 1995 (nr DB 128).