NJA 2002 s. 449

Allmän åklagare yrkade vid Ystads TR ansvar å K. B. enligt följande:

Den olovliga körningen är att anse som grov eftersom han tidigare dömts upprepade gånger för olovlig körning. Rattfylleriet är grovt med hänsyn till att alkoholkoncentrationen i blodet uppgått till minst 1,0 promille.

Ansvar yrkades å K B. vidare för olovlig körning, grovt brott, 3. d. 22 juli 2000 på länsväg 1082 inom Hörby kommun och 4. d. 22 sept. 2000 på länsväg 1058 inom Sjöbo kommun.

K. B. överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet för försök till grov misshandel och bestämma påföljden till skyddstillsyn med föreskrift om behandling mot hans alkoholmissbruk. I andra hand yrkade han att HovR:n i vart fall skulle bestämma påföljden till skyddstillsyn med föreskrift om behandling mot hans alkoholmissbruk kombinerat med samhällstjänst. K B. yrkade i sista hand att HovR:n under alla omständigheter skulle utdöma ett väsentlig lägre fängelsestraff.

Åklagaren bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Borgeke, adj. led. rådmannen Reimer, tf. hovrättsassessorn Billing, referent, samt nämndemännen Randau och Johansson) anförde i dom d. 3 dec. 2001: Domskäl. Enligt TR:ns i denna del icke överklagade dom har K B. gjort sig skyldig till olovlig körning, grovt brott, i tre fall och till grovt rattfylleri.

I HovR:n har omförhör ägt rum med de personer som hördes vid TR:n.

N. J. och H. L. har berättat i huvudsaklig överensstämmelse med vad som antecknats i TR:ns dom, dock med följande tillägg.

N. J: Både varningsblinkers och blåljus var tända på hans bil. Han gick ut i vägen när K. B. var cirka 15 meter från bilen. Motorljudet rusade och K. B. accelererade oavbrutet. K. B. passerade med sin bil på ett sådant avstånd från honom att han kände antingen bilen eller vinddraget från den mot sitt ben.

H. L: Han reagerade på att bromsljusen på K. B:s bil inte tändes när den närmade sig N. J. H. L. följde hela händelseförloppet och tänkte att N. J. aldrig skulle hinna hoppa undan. Hade N. J. inte varit så rörlig och vältränad som han var hade det gått mycket illa. - Att bromsljusen fungerade på K. B:s bil kunde sedermera konstateras när de följde efter denna.

K. B. och M. H. har i HovR:n i väsentliga delar lämnat andra uppgifter än de gjorde vid TR:n. De har uppgett följande.

K. B: Han hade tillsammans med M. H. varit på Kulla festplats, som ligger någon mil norr om Simrishamn, och hade för avsikt att köra till bostaden i Hörby. Han minns inte hur mycket alkohol han hade druckit, men han kände sig berusad. Under färden mot Hörby mötte han en polisbil. Han körde då ganska sakta. Polisbilen fördes över i hans körfält och han förstod att syftet var att få honom att stanna. Eftersom han insåg att han var berusad och inte ville åka fast för rattfylleri passerade han polisbilen, som därefter vändes och kom efter honom. En bit längre bort stod en annan polisbil uppställd över vägen. Han minns inte om den var upplyst, men dess lyktor var nog tända. Han såg en polisman som gick ut på vägen och ställde sig med en lampa. Eftersom han blev nervös körde han förbi även denna polisbil. Polismannen stod vid bakhjulet på polisbilen och inte så långt ut som har gjorts gällande. Han hade inte ögonkontakt med polismannen och noterade inte om denne rörde sig. Han körde en bit ut i dikeskanten när han passerade polisbilen och höll inte hög hastighet. Någon risk för polismannen förelåg enligt hans uppfattning inte, eftersom han inte körde särskilt nära honom och dessutom höll låg fart. Han hade absolut inte för avsikt att skada polismannen. - Anledningen till att han inte lämnade dessa uppgifter vid TR:n är att han inte ville komma ihåg händelsen och inte trodde att det skulle "bli något av den".

M. H: Han var "lite mer än lagom" berusad vid tillfället och minns i stort sett bara att det vid något skede under färden stod en polisbil på vägen och en polisman bredvid bilen. Han minns inte hur polisbilen stod placerad på vägen, men det var en stor del av vägen kvar för K. B. att passera på. K B. körde ner i diket när han passerade polismannen. Han minns inte om de var nere i diket med ett hjulpar eller med hela bilen. De kom sedan upp på vägen igen och fortsatte färden. Han slog i huvudet rejält vid den kollision som sedermera inträffade och minns därför inte mer. - Att han lämnar andra uppgifter i HovR:n än vid TR:n hänger samman med att han har försökt att tänka efter rejält och detta är vad han kommer ihåg.

HovR:ns bedömning.

Målet i HovR:n gäller om K B. skall dömas för försök till grov misshandel samt påföljden för de brott som han fälls till ansvar för.

K B. och M. H. har gett uttryck för betydligt klarare minnesbilder av det inträffade i HovR:n än när de hördes vid TR:n. Båda säger sig nu ha dragit sig till minnes att de under färden passerade en polisman som stod ute på vägen, men att denne stod nära sin bil och att K B. körde ut i diket när de passerade honom. Enligt HovR:ns mening är deras förklaring till de nytillkomna uppgifterna - att de efter tingsrättsförhandlingen verkligen försökt att tänka efter - inte trovärdig. Det bör även beaktas att såväl K B. som M. H. var kraftigt berusade vid tillfället, vilket i sig manar till försiktighet vid bedömningen av deras uppgifter. HovR:n lägger med hänsyn till det anförda N. J:s och H. L:s uppgifter till grund för bedömningen.

I likhet med TR:n finner HovR:n utrett att K B. har fört sin personbil förbi H. L:s polisbil och att han därefter har accelererat kraftigt och kört rakt mot N. J., som stod placerad i mitten av vägens ena körfält.

Det finns inget som talar för att K. B. fört bilen mot N. J. i avsikt att köra på och skada honom. Tvärtom framstår det som uppenbart att syftet med att köra över på den motsatta vägbanan var att passera även den andra polisbilen för att undkomma polisen och därmed undvika risken att lagföras för rattfylleribrott. Av utredningen framgår inte heller att K B. såg en påkörning av N. J. som praktiskt taget oundviklig eller som en säker följd för uppnåendet av sitt syfte. K B. har därför varken haft ett direkt eller indirekt uppsåt att skada N. J.

Frågan är då om K. B. ändå kan dömas för det uppsåtliga brottet försök till grov misshandel.

I den aktuella situationen måste det för K B. ha framstått som möjligt - och dessutom i hög grad sannolikt - att hans körning förbi den andra polisbilen skulle leda till att N. J. blev påkörd och därigenom allvarligt skadad. Att så ändå inte skedde kan tillskrivas främst det förhållandet att N. J., som vid tillfället - enligt vad H. L. berättat - var vältränad, reagerade snabbt och hann kasta sig åt sidan.

I målet aktualiseras frågan om var nedre gränsen för uppsåt, dvs. gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet, skall dras. I svensk rätt har denna gränsdragning sedan länge skett genom det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov. Tillämpat på omständigheterna i förevarande mål innebär detta att K B., för att han skall anses ha haft sådant uppsåt, dels skall ha insett möjligheten av att hans körning skulle leda till att N. J. blev påkörd, dels att det kan hållas för visst att K B. skulle ha företagit gärningen även om han varit säker på att detta blev effekten av hans gärning, vilket det ju för övrigt faktiskt inte blev.

Det är värt att notera att det eventuella uppsåtet i hypotetisk form antogs av HD i ett fall, NJA 1959 s. 63, där omständigheterna var likartade dem som förekommer i detta mål och där HD:s majoritet fann att eventuellt uppsåt inte förelåg.

För att K. B. skall bedömas ha haft uppsåt till att N. J. skulle bli allvarligt skadad krävs således att de båda leden i det eventuella uppsåtet är uppfyllda. Det första ledet - att han insett möjligheten av att hans körning skulle leda till att N. J. blev påkörd och allvarligt skadad - är uppenbarligen uppfyllt. Den avgörande frågan är i stället, om det kan hållas för visst att K. B. skulle ha företagit gärningen även om han hade varit säker på att denna skulle leda till att N. J. blev allvarligt skadad, dvs. om det hypotetiska provet utfaller positivt. Enligt HovR:ns mening gör det inte det. Trots att K. B. i den föreliggande situationen måste ha insett att det var i hög grad sannolikt att hans körning skulle leda till att N. J. blev påkörd och allvarligt skadad kan det inte med tillräcklig grad av säkerhet slås fast att K. B. - som aldrig tidigare dömts för våldsbrott - under alla förhållanden skulle ha handlat som han gjorde, om han hade varit säker på att gärningen måste leda till sådana följder för N. J. (jfr angående beviskravet NJA 1996 s. 27). Eventuellt uppsåt är därmed inte för handen. Det sagda innebär att en tillämpning av de traditionella uppsåtsformerna leder till att åtalet för försök till grov misshandel skall ogillas.

Det kan tilläggas att det under senare år av och till har förekommit att domstolarna, som TR:n i förevarande fall, i stället för att uttryckligen göra det hypotetiska provet ställer frågan om gärningsmannen har varit likgiltig inför följderna (effekten) av gärningen (jfr exempelvis NJA 1975 s. 594, 1985 s. 757 och 1996 s. 509). Även om det en tid fanns tecken på att detta resonemang innebar en viss distansering till och nyansering av det traditionella eventuella uppsåtet där det hypotetiska momentet tonades ner, har HD självt numera bl.a. i rättsfallet NJA 1996 s. 93 uttalat att "likgiltighetsuppsåtet" är detsamma som det traditionella hypotetiska eventuella uppsåtet.

Från mera allmänna utgångspunkter framstår det emellertid som märkligt om K. B:s "chanstagning" i en situation som den förevarande inte medför att han skall anses ha haft uppsåt till den åtalade gärningen. Frågan är alltså om inte K. B:s handlande, också om inte någon av de traditionella uppsåtsformerna täcker förfarandet, likväl är straffbart som uppsåtligt brott. Även om den tänkta effekten inte kan bedömas som praktiskt taget oundviklig har den ju för K. B. framstått som i så hög grad trolig att han måste ha tagit i beräkning att den skulle inträffa.

Det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov är inte oomstritt i svensk doktrin och praxis. Framför allt inom den rättsvetenskapliga doktrinen är man numera mycket kritisk till det eventuella uppsåtet (se bl.a. Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt (2001) s. 315-319 och Per Ole Träskman, Kan gärningsmannens uppsåt bevisas med hållpunkter i sinnevärlden i Skuld och ansvar (1985) s. 56-75). Kritiken grundar sig i förhållandet att det ger utrymme för en bedömning av gärningsmannens person och vandel i stället för den skuld som kommit till uttryck i den åtalade gärningen, men även i att det hypotetiska provet är svårtillämpbart och att den svenska straffprocessen inte är utformad för att domstolarna skall kunna göra tillförlitliga karaktärsbedömningar. Dessutom är det hypotetiska eventuella uppsåtet svårförståeligt även för jurister, vilket inte sällan leder till att det tillämpas på ett sätt som kan ifrågasättas, och i vissa fall direkt stötande som motivering till en fällande dom för den dömde. Därtill kommer det principiellt förkastliga i att låta frågan, om ett brott är förövat, bero inte vad som rent faktiskt har hänt utan på vad som skulle ha hänt under andra omständigheter än de verkliga.

HD har i två avgöranden tillbakavisat Riksåklagarens argumentering för att ett sannolikhetsuppsåt, som är en uppsåtsform som i andra länder är vanligt förekommande, bör införas i svensk rätt. I det ena fallet, det tidigare nämnda NJA 1959 s. 63, var det fråga om en polisman som hade blivit påkörd av en bil, men som klarade sig undan allvarligare skador eftersom han hann att kasta sig upp på motorhuven. I det andra fallet, NJA 1980 s. 514, var det fråga, om det förelåg uppsåt att döda i ett fall där ett knivhugg hade träffat i buken på en person. HD (majoriteten) fann i båda fallen att det inte förelåg uppsåt varvid prövningen skedde mot formeln eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov.

Omständigheterna är emellertid något annorlunda i dag. Inom det straffrättsliga området med EG-rättslig anknytning finns till exempel anledning att tro att även andra uppsåtsformer än det hypotetiska eventuella uppsåtet måste godtas i svensk rätt (se t.ex. Petter Asp, EG:s sanktionsrätt, 1998, s. 193 f. och där gjorda hänvisningar). Det hypotetiska eventuella uppsåtet torde för övrigt numera i praktisk tillämpning finnas i princip bara i Sverige.

I betänkandet Straffansvarets gränser (SOU 1996:185) föreslog Straffansvarsutredningen att det i svensk rätt skulle införas en uppsåtsform som kunde benämnas insiktsuppsåt och som skulle täcka det som i dag kallas indirekt uppsåt men även det område med en lägre grad av insikt som utgör gräns till den medvetna oaktsamheten; ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Insiktsuppsåtet formulerades enligt lagförslaget så att en gärning skulle bedömas som uppsåtlig om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den. Förslaget, som godtogs av en majoritet av remissinstanserna, har inte lett till lagstiftning. Regeringen konstaterade i lagstiftningsärendet att berättigad kritik kan riktas mot det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov men ansåg (prop. 2000/01:85 s. 13) att en reform som så generellt förändrar rättsläget på detta område borde överlåtas till domstolarna att utveckla och att domstolarna därvid, i den mån det bedöms erforderligt, kan förändra uppsåtsbegreppets innehåll.

Vid uppsåtsbedömningen i förevarande fall kan konstateras att K. B., trots sin berusning, måste ha insett att en alldeles övervägande sannolikhet förelåg för att N. J. skulle komma att bli mycket allvarligt skadad genom K. B:s sätt att föra bilen. Även en gärning som företas under sådana omständigheter bör enligt HovR:ns mening betecknas som uppsåtlig. Detta hänger samman med att det i praktiken knappast finns skäl att i klandervärdhet skilja mellan en gärning där man har full visshet om konsekvenserna av ens handlande (indirekt uppsåt) och en gärning, som den förevarande, där man inte har full insikt men ändå, med hänsyn till den höga sannolikheten, antar att dessa konsekvenser inträffar. HovR:n finner således styrkt att K B. uppsåtligen begått den åtalade gärningen. Liksom TR:n bedömer HovR:n gärningen som försök till grov misshandel.

Straffvärdet av de gärningar som K B. gjort sig skyldig till är så högt att annan påföljd än fängelse inte bör komma i fråga. HovR:n finner inte skäl att sätta ned det av TR:n bestämda straffet.

K. B. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet för försök till grov misshandel, alternativt framkallande av fara för annan, och bestämma påföljden till skyddstillsyn med föreskrift om behandling av hans alkoholmissbruk. I andra hand yrkade han att HD i vart fall skulle bestämma påföljden till skyddstillsyn med föreskrift om behandling av hans alkoholmissbruk kombinerat med samhällstjänst. I sista hand yrkade han att HD under alla omständigheter skulle utdöma ett väsentligt lägre fängelsestraff.

Riksåklagaren bestred ändring.

Riksåklagaren justerade i HD gärningsbeskrivningen beträffande åtalspunkten 2 (försök till grov misshandel alternativt framkallande av fara för annan) så att sista meningen lyder som följer: "K B. har härigenom uppsåtligen försökt att skada N. J. eller i vart fall av grov oaktsamhet utsatt honom för livsfara eller fara för svår kroppsskada."

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

HD (JustR:n Magnusson och Svensson, referent) beslöt följande dom: Domskäl. Enligt TR:ns i denna del inte överklagade dom har K B. gjort sig skyldig till olovlig körning, grovt brott, i tre fall och till grovt rattfylleri. HD har alltså att pröva åtalet för försök till grov misshandel alternativt framkallande av fara för annan samt påföljden för de brott han fälls till ansvar för.

I HD har K B. hörts på nytt rörande åtalet för försök till grov misshandel alternativt framkallande av fara för annan. Han har därvid lämnat samma berättelse som han enligt HovR:ns dom lämnade där. Fonogramupptagningarna av förhören med N. J., H. L. och M. H. i HovR:n har lästs upp i HD. Även i övrigt är utredningen i HD densamma som i HovR:n.

I likhet med domstolarna lägger HD N. J:s och H. L:s uppgifter till grund för bedömningen. Det är härigenom utrett att K B., efter att ha tvingat H. L. att väja undan med sin polisbil, kört över på den vänstra vägbanan för att passera bakom N. J:s polisbil som stod uppställd snett över vägen så att den blockerade hela högra vägbanan och en del av den vänstra vägbanan, allt sett i K. B:s färdriktning. K B. har accelererat och kört rakt mot N. J. som stod på den vänstra vägbanan så att K. B. inte kunde passera polisbilen utan att riskera att köra på honom. N. J. tvingades kasta sig åt sidan och undgick härigenom att komma till skada. Som HovR:n anfört är det uppenbart att K. B. körde som han gjorde därför att han visste att han var alkoholpåverkad och ville undgå polisens kontroll. Han avsåg alltså inte att köra på och skada N. J. Han har därmed inte haft direkt uppsåt till misshandel av N. J. Inte heller är det utrett att K B. haft indirekt uppsåt på så sätt att han utgick från att hans försök att forcera polisspärren med nödvändighet skulle leda till att N. J. kom till skada.

Enligt praxis kan K B. ändock dömas för uppsåtligt brott om han hade någon form av eventuellt uppsåt.

Vid s.k. hypotetiskt eventuellt uppsåt görs bedömningen i två led (se Lex. NJA 1959 s. 63, 1978 s. 244, 1996 s. 27 och 1998 s. 86). Först prövas om gärningsmannen varit medveten om att det förelåg en risk för att den omständighet eller den effekt som anges i brottsbeskrivningen förelåg respektive skulle uppkomma. Sedan prövas om det kan hållas för visst att gärningsmannen skulle ha handlat som han gjorde även om han varit säker på att omständigheten förelåg eller effekten skulle inträda.

Användningen av det hypotetiska eventuella uppsåtet har utsatts för en omfattande och övertygande kritik. Framför allt har invänts att det inte är godtagbart att gärningsmannen åläggs ansvar efter en bedömning av hur han skulle ha handlat under en förutsättning som inte förelåg. En annan invändning är att bedömningen inriktas mer på gärningsmannens person och intressen än på gärningen, vilket kan leda till anmärkningsvärda resultat t.ex. när två personer utfört likadana handlingar med samma insikt. (Se exempelvis Andenaes i Förhandlingarna vid det tjugoandra Nordiska Juristmötet 1960 s. 113 ff. och Straffansvarsutredningen i SOU 1996:185 s. 95 ff.).

En annan form av eventuellt uppsåt som ibland - men inte alltid (se rättsfallen ovan) - anses utgöra ett alternativ till det hypotetiska eventuella uppsåtet är det s.k. likgiltighetsuppsåtet. Härvid prövas huruvida gärningsmannen var likgiltig för huruvida en i brottsbeskrivningen angiven omständighet eller effekt förelåg respektive skulle inträda (se Lex. NJA 1975 s. 594, 1985 s. 757, 1990 s. 210 och 1996 s. 509). Likgiltighetsuppsåtet betraktas ibland som en variant av det hypotetiska eventuella uppsåtet (se särskilt NJA 1996 s. 93 på s. 100: "ett hypotetiskt prov blir således ---"), men i själva verket är skillnaden avsevärd. Gärningsmannen skall vara likgiltig till en eventualitet, och bedömningen avser hans faktiska inställning vid gärningen.

Straffansvarsutredningen kritiserade även likgiltighetsuppsåtet och pekade bl.a. på risken för att bedömningen liksom vid det hypotetiska eventuella uppsåtet grundas på annat än omständigheterna vid gärningen. Utredningen föreslog att den nuvarande uppsåtsläran ersätts med en ny, som innebär att en gärning skall anses uppsåtlig, om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den. (Se SOU 1996:185 s. 116 ff.)

Straffansvarsutredningens förslag har inte lett till lagstiftning. Lagstiftaren fann att det för närvarande saknas tillräckliga skäl att ändra uppsåtsbegreppet. Inte heller ansågs det finnas skäl att i lag definiera det gällande uppsåtsbegreppet utan lagstiftaren överlät till domstolarna att även i fortsättningen utveckla och, i den mån det bedöms erforderligt, förändra uppsåtsbegreppets innehåll. (Se prop. 2000/01:85 s. 9 ff. och bet. 2000/01 JuU25 s. 7 f.)

Begreppet likgiltighet fyller inte någon självständig funktion vid uppsåtsbedömningen när gärningsmannen handlat med insikt om att det fanns en mycket hög sannolikhet för att en viss omständighet förelåg eller att hans handlande skulle få en viss effekt. Då kan man redan av det förhållandet att gärningsmannen medvetet tagit den mycket höga risken dra slutsatsen att han var likgiltig till omständigheten eller effekten. I ett sådant fall ställer det sig enklare att direkt säga att omständigheten eller effekten omfattades av gärningsmannens uppsåt (jfr NJA 1977 s. 630, där ansvaret grundades på att effekten var "praktiskt taget oundviklig").

Problem uppstår när det är fråga om gärningar där sannolikheten för en viss omständighet eller en viss effekt inte kan betecknas som mycket hög men ändå framstår som avsevärd. Det är tveksamt i vad mån man med en reglering som enbart bygger på vad gärningsmannen insåg beträffande omständigheterna eller effekten kan komma fram till att han, när det gäller sådana gärningar, skall dömas för uppsåtligt brott. Förhållandena kan emellertid ge vid handen att gärningsmannen var likgiltig i förhållande till omständigheten eller effekten, exempelvis när han har utfört gärningen på ett mycket hänsynslöst sätt eller i en mycket upprörd sinnesstämning eller varit driven av ett från hans synpunkt mycket starkt intresse. Det är just i sådana fall som likgiltighetsuppsåtet hittills har använts som en kvalificerande faktor (se NJA 1975 s. 594, 1985 s. 757, 1990 s. 210 och 1996 s. 509; jfr NJA 1978 s. 244).

Det får anses följa av HD:s avgöranden att, vid bedömningen av om likgiltighet skall anses ha förelegat, det är omständigheterna vid själva gärningen som bör tillmätas betydelse. Vidare bör likgiltighetsuppsåtet inte användas vid låga risknivåer, utan det bör krävas att det har funnits en avsevärd risk för att en viss omständighet föreligger eller för att en viss effekt skall inträffa.

När det gäller K B. är det utrett att han först tvingade H. L. att väja undan med sin polisbil och att han därefter på kort avstånd från N. J. valde att accelerera mot denne i stället för att bromsa eller styra undan. Han försatte sig därmed medvetet i en situation där han inte själv kunde undvika att N. J. blev påkörd. Det förelåg alltså en avsevärd risk för att N. J. skulle åsamkas svår kroppsskada, något som K B. måste ha insett. K B:s körsätt visar också att han var likgiltig för om N. J. skulle åsamkas en sådan skada. Han skall därför dömas för försök till grov misshandel.

Det finns inte skäl att ändra det straff som HovR:n har bestämt.