NJA 1994 s. 614

Domskäl

TR:n (ordf lagmannen Levin) anförde i dom d 24 febr 1994 (såvitt gäller åtalet för försök till grov misshandel alternativt framkallande av fara för annan):

TR:ns bedömning.

Av E.A:s uppgifter i målet framgår att han d 3 okt 1990 fick besked om att han var HIV-positiv samt att han i samband därmed informerades om vad HIV-smitta innebar och om risken att överföra smittan genom sexuella kontakter. Enligt vad han också uppgivit framhölls det för honom att han måste tala om för den som han skulle ha sexuellt umgänge med att han var HIV-positiv. Han skulle också kräva att få använda kondom. Det senare var en rekommendation.

Av E.A:s och S.S:s uppgifter vid huvudförhandlingen framgår att de haft samlag med varandra. E.A. har uppgivit att han före samlagen berättade för S.S. att han var HIV-positiv och att han begärde att få använda kondom. Enligt E.A. svarade S.S. att hon inte brydde sig om att han var HIV-positiv och att han inte behövde använda kondom. Det framgick att hon inte tyckte om att kondom användes. S.S. har å sin sida uppgivit att hon inför första samlaget med E.A. frågade honom om han var frisk. Hon frågade just med tanke på risken för HIV-smitta. Hon fick, enligt vad hon uppgivit, ett bestämt svar av E.A. att han var frisk. Vidare har S.S. uppgivit att E.A. inte ville använda kondom. De resonerade om saken och S.S., som hade kondomer hemma, sa till E.A. att "du vet ju inte om jag är frisk". Men E.A. vidhöll att han inte ville använda kondom.

Efter redovisning för TR:ns värdering av den förebragta utredningen anförde TR:n vidare:

Sammanfattningsvis finner TR:n att E.A. haft fullbordade samlag med S.S. vid åtminstone två tillfällen under den tid som angivits i åtalet, att E.A. vid dessa tillfällen inte upplyst S.S. om att han var HIV-positiv samt att E.A. inte använt kondom vid samlagen. S.S. har inte blivit HIV- smittad vid något av samlagen med E.A., men det måste ha förelegat en beaktansvärd fara för att hon skulle bli smittad och därigenom ådra sig en mycket allvarlig sjukdom. Det kan inte anses att E.A. haft ett direkt uppsåt att överföra HIV-smitta till S.S.. Samlagen innebar inte heller nödvändigtvis att S.S. skulle bli HIV-smittad vid samlag med E.A.. Ett s k indirekt uppsåt kan därför inte anses ha förelegat. E.A. måste dock vid samlagen ha insett risken för att han skulle överföra HIV-smitta till S.S.. Om hon skulle bli smittad eller inte kan han inte ha haft en aning om. Det måste därför anses att han vid samlagen inte brydde sig om huruvida S.S. blev smittad. Till följd av dessa omständigheter anser TR:n att det kan hållas för visst att E.A. skulle ha haft samlag med S.S. även om han föreställt sig att hon skulle bli HIV-smittad. TR:n finner sålunda att E.A. har handlat med s k eventuellt uppsåt. Genom att E.A. trots sin HIV-smitta haft samlag med S.S. utan att tala om smittan för henne och utan att använda kondom har han visat hänsynslöshet mot henne och utsatt henne för livsfara. På grund av det anförda har E.A. enligt TR:ns bedömande gjort sig skyldig till försök till grov misshandel vid de tillfällen som han och S.S. haft samlag med varandra.

TR:n fann på anförda skäl E.A. övertygad om egenmäktigt förfarande, hot mot tjänsteman, våldsamt motstånd och förgripelse mot tjänsteman.

Domslut

Domslut. TR:n dömde E.A. jämlikt 3 kap 6 och 11 §§ samt 23 kap 1 § BrB för försök till grov misshandel

samt jämlikt 8 kap 8 § 1 st och 17 kap 1 §, 2 § 1 st och 4 § BrB för egenmäktigt förfarande, hot mot tjänsteman, förgripelse mot tjänsteman och våldsamt motstånd

till fängelse 2 år.

Domslut

Domslut. HovR:n ändrar TR:ns dom på så sätt att påföljden bestäms till fängelse 3 år.

Riksåklagaren överklagade HovR:ns dom och yrkade att HD skulle skärpa fängelsestraffet. Riksåklagaren anförde bl a: När det gäller frågan om den aktuella gärningen är att rubricera som ett försöksbrott kan konstateras att det här är fråga om ett s k fulländat eller avslutat försök. Ett försök föreligger sålunda då gärningsmannen till fullo verkställt allt vad som ankommer på honom så att brottet måste komma till fullbordan om händelseförloppet fortsätter att utveckla sig på det sätt han föreställt sig (kommentaren till brottsbalken II 6 uppl s 586). Begreppet fara för brottets fullbordan innebär vid sådant förhållande att det föreligger en möjlighet att effekten inträder. Farebedömningen baseras på samtliga i efterhand inhämtade fakta rörande situationen i gärningsögonblicket. För det fall fara för brottets fullbordan är utesluten föreligger inte straffbart försök såvida inte faran är utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Lagstiftaren har på detta sätt önskat reglera det straffbara området vid otjänliga försök. - I förevarande fall har gärningsmannen genomfört alla de handlingsmoment som krävs för ett fullbordat brott. Det står utanför dennes möjlighet att påverka det slutliga händelseförloppet - effektens inträde. Det har inte berott på E.A. huruvida brottet kommit till fullbordan, dvs om S.S. skulle smittas av HIV. Mot bagrund av vad jag anfört beträffande smittorisken av HIV-infektion vid sexuellt umgänge har det i gärningsögonblicket förelegat en risk för att S.S. skulle bli smittad av HIV-infektion. Fara har således förelegat för brottets fullbordan - att S.S. skulle åsamkas allvarlig sjukdom.

E.A. (offentlig försvarare advokaten E.N.) bestred yrkandet. Han gjorde gällande att de gärningar som HovR:n bedömt som försök till grov misshandel inte är brottsliga eller, i andra hand, att dessa bör rubriceras som framkallande av fara för annan jämlikt 3 kap 9 § BrB.

HD beslöt d 2 aug 1994 att prövningen i målet skulle begränsas till den straffrättsliga bedömningen av de gärningar HovR:n funnit utgöra försök till grov misshandel och till påföljdsfrågan.

E.A. avgav nöjdförklaring d 7 juli 1994.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen N.R.).

Vid huvudförhandlingen hördes som sakkunnig professorn Britta Wahren, vilken även avgivit utlåtande angående överföring av HIV vid sexuell kontakt. I utlåtandet sades sammanfattningvis att ett exakt angivande av smittrisken i det aktuella fallet inte var möjligt. Smittrisken var dock betydande och påverkades av riskfaktorer såsom upprepade samlag, att barriärskydd inte användes samt att kvinnan inte kände till HIV-smittan.

Domslut

Domslut. HD fastställer HovR:ns dom såvitt gäller ansvar och påföljd.

Fängelsestraffet skall till en tid av 22 dagar anses verkställt i anstalt. Referenten JustR Lind tillade för sin del: TR:n och HovR:n har funnit att E.A. handlat med eventuellt uppsåt. HD har till följd av beslutet d 2 aug 1994 om begränsning av prövningen av Riksåklagarens överklagande varit förhindrad att ompröva domstolarnas ställningstagande i uppsåtsfrågan. Hinder skulle f ö, bortsett från det beslutet, ha förelegat även på grund av bestämmelserna i 51 kap 23 a § jämförda med 55 kap 15 § RB; förutsättningar för att tillämpa något genombrottsrekvisit i 51 kap 23 a § kan inte anses föreligga.

Hanteringen av uppsåtsrekvisitet i mål jämförliga med det nu aktuella måste ofta bereda bekymmer (jfr Leijonhufvud, HIV-smitta Straff- och skadeståndsansvar s 114 ff). I de fall då gärningsmannen vill smitta ned sin partner, föreligger direkt uppsåt men som regel är situationen inte den utan läran om eventuellt uppsåt måste tillämpas, om ansvar för misshandelsbrott skulle ifrågakomma. Det eventuella uppsåtet förutsätter att domstolen gör en bedömning i två led. Det första ledet innefattar att domstolen i fall som det aktuella skall pröva, om den tilltalade vid gärningstillfället förstod, att hans eller hennes sexualpartner utsattes för en smittorisk genom det oskyddade samlaget. Detta led torde rimligen inte bereda några större svårigheter. Värre blir det när domstolen skall undersöka, om det andra ledet i det eventuella uppsåtet är uppfyllt, nämligen om det står klart att samlaget skulle ha ägt rum, även om gärningsmannen varit säker på att samlaget skulle leda till smittoöverföring.

Ofta torde det inte finnas något säkert underlag för att en domstol skall kunna finna det senare ledet uppfyllt. Det går inte att utifrån den omständigheten att gärningsmannen insett risken för smitta dra några slutsatser i fråga om det senare ledet i det eventuella uppsåtet. I så fall har nämligen domstolen i realiteten låtit det första ledet vara ensamt avgörande för uppsåtsbedömningen, vilket i sin tur betyder att man tillämpar någon form av sannolikhetsuppsåt. Och sådant uppsåt är inte erkänt i svensk straffrätt.

HD har under senare år i fråga om våldsbrott tillämpat det eventuella uppsåtet så att domstolen vid prövning av det senare ledet ställt sig frågan, om gärningsmannen varit helt likgiltig for effekten av det handlande som läggs honom till last. Han har t ex varit helt likgiltig för om det knivhugg han utdelade skulle medföra döden eller ej (NJA 1985 s 757). I sådana fall har effekten inträtt i nära anslutning till gärningen och framstått som en mycket sannolik följd av den. Gärningsmannen har velat skada målsäganden och gärningen har oftast begåtts under konfrontation med målsäganden och i en upprörd stämning.

Situationen i fall som det nu aktuella är en helt annan. Den eventuella effekten - smittoöverföringen - kan inte konstateras omedelbart utan först efter en viss tid och då på grundval av särskilda medicinska undersökningar (Leijonhufvud a a s 170. Det är omöjligt att förutsäga om ett tilltänkt samlag kommer att leda till smittoöverföring. Gärningsmannens primära avsikt är inte alls att på något sätt skada motparten; han eller hon vill normalt ingenting annat än att ha ett samlag. Någon konfrontation med motparten förekommer inte eftersom båda är överens om att ha samlag. Mot bakgrund härav är det tydligt att det måste finnas någon särskild omständighet som kan läggas till grund för en bedömning att det andra ledet i det eventuella uppsåtet är uppfyllt. Vad det skulle kunna vara är svårt att förutse. Emellertid kan vissa andra allmänna iakttagelser göras som kan utgöra en bakgrund till bedömningen.

I doktrinen har framhållits att läran om eventuellt uppsåt måste tillämpas med försiktighet, särskilt när det gäller allvarliga brott. Vid vissa handlanden kan en för annan skadlig utgång framstå som mer eller mindre sannolik utan att man fördenskull bör döma gärningsmannen för uppsåtligt brott. Det kan i så fall vara mer närliggande att döma för oaktsamhetsbrott eller för uppsåt att framkalla fara, om det är straffbelagt. (Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s 115-119.) I fall som det nu aktuella skulle därför det ligga närmare till hands att döma för framkallande av fara för annan (3 kap 9 § BrB) eller - om smittoöverföring skett - för grovt vållande till kroppsskada eller sjukdom (3 kap 8 § BrB).

Det bör slutligen framhållas att en tillämpning av läran om eventuellt uppsåt vid brott av det aktuella slaget skulle kunna leda mycket långt. På vetenskapens nuvarande stadium är det så att HIV-smitta nästan alltid leder till AIDS, som i sin tur leder till döden. Antag att utredningen i ett mål visar att gärningsmannen kände till både smittorisken och att HIVsmitta så småningom leder till döden. Om i ett sådant fall gärningsmannen anses ha handlat i eventuellt uppsåt att överföra smitta, omfattas även den slutliga effekten - döden - av hans uppsåt, eftersom den dödliga utgången är en följd av smittoöverföringen. Med ett sådant resonemang blir det möjligt att döma för försök till dråp eller försök till mord eller - efter det att sexualpartnern avlidit - för fullbordat dråp eller mord. Det framstår emellertid som orimligt att ett frivilligt oskyddat samlag med tillämpning av eventuellt uppsåt skulle kunna medföra ansvar för dråp eller mord. Det visar i sin tur hur viktigt det är att domstolarna i fall som det aktuella tillämpar läran om eventuellt uppsåt bara om det finns särskilda omständigheter som utgör belägg för att det andra ledet i det eventuella uppsåtet är uppfyllt.

JustR:n Vängly, Nyström och Törnell instämde i huvudsak i vad JustR Lind sålunda anfört.

HD:s dom meddelades d 31 okt 1994 (nr DB 241).