NJA 2006 s. 638

Domskäl

Tingsrätten (rådmännen Olle Sörheim, Anders Dereborg och Ulrika Carlehäll) anförde i dom den 27 maj 2003:

Bakgrund

C.A. är läkare och specialist på ångest och tvångsbeteenden. Han har sedan 1985 innehaft en befattning som lektor vid Karolinska Institutet och ägnat sig åt forskning och undervisning. En tredjedel av hans tjänst har varit förlagd inom Stockholms läns landstings verksamhetsområde vid psykiatriska kliniken på Huddinge sjukhus. Stockholms läns landsting (Landstinget) har därför betalat en tredjedel av hans lön. Vid sidan av sitt lektorat har C.A. innehaft en privatklinik som behandlat patienter med psykiska besvär. Privatkliniken har drivits i bolagsform under namnet C.A. MD Aktiebolag (Bolaget). För Bolagets arbete var Landstinget enligt Bolaget skyldigt att utge s.k. läkarvårdsersättning. Landstinget hävdade emellertid att Bolaget inte hade rätt till läkarvårdsersättning eftersom C.A. var anställd hos Landstinget. C.A. begärde därför tjänstledigt från den del av befattningen som var förlagd inom Landstingets verksamhetsområde. Parterna försökte därefter lösa den uppkomna tvistefrågan som bland annat bestod i att Bolaget ville ha ersättning för den lön som Landstinget inte behövde betala till C.A. under hans tjänstledighet samt ersättning för minskad handelsvinst. C.A. förlängde successivt sin tjänstledighet och var sammantaget tjänstledig mellan april 1996 och september 2000.

Eftersom parterna inte kunde träffa en överenskommelse, väckte Bolaget talan mot Landstinget i mars 1998 och yrkade att tingsrätten skulle fastställa att Bolaget hade rätt att utfå läkarvårdsersättning. Parterna inledde därefter förlikningsförhandlingar, vilka resulterade i att Bolaget återkallade sin talan i september 2000. Parterna fortsatte förhandla under hösten och vintern 2000. Tvist har nu uppstått om vad parterna kommit överens om under dessa förhandlingar och huruvida parterna träffat en bindande överenskommelse angående skyldighet för Landstinget att betala viss ersättning till Bolaget.

Yrkanden och inställning

Bolaget har yrkat att tingsrätten skall förplikta Landstinget att till Bolaget utge 1 032 649 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 21 februari 2001 till dess full betalning sker.

Landstinget har bestritt käromålet. För det fall tingsrätten skulle finna att parterna ingått ett avtal med det innehåll som Bolaget gjort gällande har det yrkade beloppet samt ränteyrkandet vitsordats såsom skäliga i och för sig.

Grunder

Bolaget har som grund för käromålet i första hand åberopat att parterna vid ett möte den 20 december 2000 träffat ett avtal enligt vilket Landstinget åtagit sig att utge ersättning till Bolaget, bland annat för det nu omtvistade beloppet om 1 032 649 kr, under villkor att Landstinget inte invände mot beloppets beräkning senast den 31 december 2000 och att sådan invändning inte skett.

Bolaget har i andra hand åberopat följande. ”Landstinget borde, mot bakgrund av de muntliga och skriftliga kontakter som förevarit, särskilt med hänsyn till innehållet i e-brevet av den 29 december 2000, senast vid mottagandet av den undertecknade handlingen, ’slutlig överenskommelse’, ha insett att Bolaget utgått från att Landstinget åtagit sig att betala även det omstämda beloppet. Enär Landstinget trots detta underlåtit att rätta Bolagets villfarelse inom rimlig tid är Landstinget skyldigt att till Bolaget utge det omtvistade beloppet.”

Landstinget har som grund för bestridandet åberopat följande. Parterna har inte ingått något bindande avtal den 20 december 2000. Landstinget har inte heller genom påstådd passivitet blivit förpliktat att utge det yrkade beloppet.

Utveckling av talan

Bolaget

Bolaget väckte såsom nämnts talan mot Landstinget i mars 1998. Under sommaren 2000 inledde parterna förlikningsförhandlingar. Bolaget representerades då av sitt ombud advokaten S.W. och Landstinget av förbundsjuristen K.R. S.W., K.R. och C.A. träffades vid ett möte den 21 augusti 2000 och diskuterade övergripande frågor om ekonomisk ersättning, anställningsförhållanden, rättegångskostnader m.m. Inga konkreta belopp diskuterades vid detta tillfälle men båda parter önskade träffa en helhetslösning som innefattade samtliga tvistefrågor. Den 28 augusti 2000 skickade S.W. ett brev till K.R. med en specifikation av den ekonomiska skada som Bolaget respektive C.A. åsamkats.

S.W., K.R. och C.A. träffades ånyo den 4 september 2000 och diskuterade samma tvistefrågor, men nu med utgångspunkt från den av Bolaget presenterade specifikationen. Någon överenskommelse kom dock inte till stånd. Ombuden och C.A. hade därefter ett möte den 19 september 2000. Vid detta träffades en skriftlig överenskommelse mellan Bolaget och Landstinget. Genom överenskommelsen fastslogs bl.a. att Bolaget var berättigat till läkarvårdsersättning, att parterna snarast skulle inleda diskussioner i syfte att slutgiltigt fastställa Bolagets rätt till skälig ersättning för den ekonomiska skada som Bolaget lidit samt att målsättningen var att nå en slutlig överenskommelse senast den 15 december 2000. Enligt överenskommelsen skulle Landstinget vidare ersätta Bolaget viss självrisk avseende rättegångskostnader med 30 000 kr samt tillställa Bolagets patienter en skriftlig deklaration med innebörd att Landstinget hade fullt förtroende för C.A. i hans yrkesverksamhet. Efter överenskommelsen återkallade Bolaget sin talan mot Landstinget.

Parterna fortsatte att föra förlikningsförhandlingar under hösten 2000. Förhandlingsklimatet var gott. S.W. och K.R. träffades vid ett möte i oktober. Vid mötet diskuterades konkreta ersättningsbelopp. K.R. tog inte ställning till beloppen med hänvisning till att hon ännu inte hade fått något besked från de personer inom Landstinget som var behöriga att fatta beslut i frågan. Därefter hade parterna fortlöpande kontakt via e-post, brev och telefon. Landstinget invände inte vid något tillfälle under hösten mot den presenterade beloppsspecifikationen och bestred inte heller någon del av Bolagets ersättningskrav.

Parterna träffades därefter vid ett möte på Landstingsförbundet den 20 december 2000. C.A., S.W. och K.R. var närvarande. Vid mötet kom parterna överens om att Landstinget skulle utge ersättning till Bolaget med ett belopp om 1 459 247 kr, om Landstinget inte framställde någon invändning mot beloppets beräkning före den 31 december 2000. Av beloppet avsåg 1 032 649 kr ersättning för förlorade befattningsarvoden och 426 598 kr ersättning för förlorad handelsvinst. Om ingen invändning framställdes var parterna således överens och S.W. skulle då tillställa Landstinget en skrift i enlighet med överenskommelsen.

Den 29 december 2000 mottog S.W. ett e-brev från K.R. i vilket hon bekräftade parternas uppgörelse och bad S.W. upprätta ett avtalsförslag i enlighet härmed. S.W. upprättade ett sådant avtal - benämnt slutlig överenskommelse - som översändes till K.R. per e-post den 15 januari 2001 och per brev den 18 januari 2001. K.R. hörde emellertid inte av sig och Bolaget erhöll inte heller den avtalade ersättningen. S.W. skickade därför den 21 februari 2001 ett meddelande till K.R. och uppgav att rättsliga åtgärder skulle vidtas eftersom ingen ersättning hade kommit Bolaget tillhanda.

Därefter förekom inga kontakter mellan Bolaget och Landstinget förrän i maj 2001. Bolaget kontaktade då C.G. som initialt handlagt det aktuella ärendet hos Landstinget. Denne kände inte till överenskommelsen utan hänvisade Bolaget till K.R. Den 10 maj 2001 betalade Landstinget ersättning för Bolagets rättegångskostnader om 30 000 kr i enlighet med avtalet den 19 september 2000. Senare upplystes Bolaget om att A.N. numera var ombud för Landstinget. A.N. bestred betalningsskyldighet för Landstingets räkning den 27 juni 2001. Landstinget förhöll sig således passivt fram till detta datum.

Den 7 september 2001 betalade Landstingsförbundet 426 598 kr till Bolaget och angav att betalningen avsåg Bolagets uteblivna handelsvinst samt ränta. Därefter tillställde Landstinget C.A:s patienter en skriftlig deklaration i enlighet med avtalet den 19 september 2000.

Den 17 oktober 2001 bestred A.N. ånyo att Landstinget var betalningsskyldigt utöver den ersättning som redan erlagts. Bolaget väckte därefter ifrågavarande talan.

Landstinget

Det är riktigt att Bolaget väckte talan mot Landstinget i mars 1998 och att parterna på Bolagets initiativ inledde förlikningsdiskussioner under sommaren 2000. Bolaget skickade såsom nämnts ett brev till Landstinget den 28 augusti 2000 med en specifikation av den påstådda ekonomiska skadan. I specifikationen angavs såväl Bolaget som C.A. som motparter och ersättning för den ekonomiska skadan var uppdelad på den skada som avsåg Bolaget och den skada som avsåg C.A. personligen.

Den 19 september 2000 undertecknade båda parter ett förlikningsavtal vilket ledde till att det nämnda målet skrevs av från vidare handläggning. K.R. skrev under avtalet i egenskap av ombud för Landstinget och det medges att man är bunden av detta avtal.

Parterna förde fortsatta förhandlingar under hösten 2000 och sammanträffade vid några tillfällen. K.R. ställde frågor avseende det fordrade beloppets beräkning. Parterna kunde inte enas om ersättningsbeloppets storlek varför någon överenskommelse inte kom till stånd.

Det stämmer att parterna den 20 december 2000 träffades vid ett möte på Landstingsförbundet. Inte heller vid detta tillfälle kom parterna överens om något konkret belopp eller dag för utbetalning. Påståendet att parterna kom överens om att Landstinget var skyldigt att invända mot beloppets beräkning senast vid årsskiftet om beloppet inte godtogs är också felaktigt. Efter mötet skickade K.R. ett e-brev till S.W. den 29 december 2000. I detta hänvisade hon till den diskussion som förevarit mellan parterna avseende C.A:s ekonomiska yrkanden. Vidare bad hon S.W. upprätta ett avtalsförslag med anvisning om skatteavdrag m.m. Av e-brevet framgick således att flera frågor alltjämt var oreglerade och att parterna ännu inte hade träffat någon bindande överenskommelse.

Avtalsförslaget mottogs av Landstinget per e-post den 15 januari 2001 och per brev några dagar senare. Det översända avtalsförslaget innehöll ett antal komponenter som varken kunde återfinnas i avtalet av den 19 september eller i den specifikation som upprättats av S.W. i augusti 2000. Bland annat angavs ett belopp om 1 032 649 kr, vilket inte diskuterats tidigare. Förslaget var endast undertecknat av Bolaget.

Landstinget mottog det nämnda meddelandet från S.W. som var daterat den 21 februari 2001. Under tiden därefter fram till maj 2001 är det oklart om det förekom några kontakter mellan parterna.

Långdragna förlikningsförhandlingar fördes således mellan parterna under hösten 2000. Dessa resulterade endast i ett avtal, nämligen förlikningsavtalet den 19 september 2000. Landstinget har med hänvisning till detta avtal erlagt ett belopp om 426 598 kr till Bolaget avseende minskad handelsvinst samt ränta. Landstinget har även uppfyllt sina övriga förpliktelser enligt avtalet. Landstinget är därför inte skyldigt att utge det yrkade beloppet.

Domskäl

På Bolagets begäran har förhör under sanningsförsäkran ägt rum med C.A. och vittnesförhör med S.W. På Landstingets begäran har vittnesförhör ägt rum med K.R. och C.G. Bolaget har åberopat viss skriftlig bevisning.

Det är ostridigt att parterna genom sina ombud K.R. och S.W. fört förlikningsdiskussioner under hösten 2000 och att parterna sammanträffat vid ett möte den 20 december 2000. Vid detta möte träffades enligt Bolaget ett muntligt avtal enligt vilket Landstinget åtog sig att till Bolaget utge bland annat det omtvistade beloppet om 1 032 649 kr, om Landstinget inte framställde någon invändning mot beloppets beräkning före den 31 december 2000. Landstinget har vitsordat att parterna under mötet förhandlade om storleken på ersättningen, men har bestritt att parterna träffat något avtal, eftersom oenighet förelåg om ersättningsnivån. Den första frågan som tingsrätten har att ta ställning till är således om parterna vid mötet den 20 december 2000 träffat påstått avtal, villkorat på angivet sätt.

Om två parter är oense om huruvida ett avtal ingåtts gäller som huvudregel att den som påstår att avtal slutits skall visa detta. Bevisbördan kan emellertid modifieras under vissa förhållanden. Om förhandlingar ägt rum mellan två parter och den ena parten ensidigt bekräftar vad som därvid överenskommits, kan bekräftelsen få bevisverkan för vad som avtalats, om motparten inte invänder mot dess innehåll utan förhåller sig passiv (se Axel Adlercreutz, Avtalsrätt I, 12 uppl. s. 77 f. och Axel Adlercreutz, Avtalsrätt II, 5 uppl. s. 78 f.).

Till stöd för sitt påstående att avtal träffats vid mötet den 20 december 2000 har Bolaget bland annat åberopat en handling benämnd ”Slutlig överenskommelse” och ett därtill hörande missiv. I missivet anges av S.W. att två exemplar av den slutliga överenskommelsen översänds för underskrift. Formuleringen antyder att parterna redan var överens om innehållet. Det är ostridigt att Bolaget tillställt Landstinget överenskommelsen genom e-post den 15 januari 2001 och handlingarna med brev några dagar senare. Av utredningen framgår att Landstinget först i maj samma år framställt invändningar mot avtalshandlingens innehåll. Med hänsyn till formuleringen i missivet samt vad som framkommit angående arten och omfattningen av kontakterna mellan parterna, måste de översända handlingarna anses utgöra en bekräftelse av vad Bolaget ansåg vara ett träffat avtal. Med hänsyn till den tid som Landstinget underlåtit att framställa invändningar mot handlingen måste det enligt tingsrättens mening ankomma på Landstinget att göra antagligt att något avtal i enlighet med handlingen inte har träffats.

Det finns visst stöd för att parterna inte träffat något avtal vid mötet den 20 december 2000, bl.a. uppgifterna av K.R. att parterna vid tillfället inte diskuterat något konkret belopp och att mötet inte skilde sig från övriga möten som ägt rum mellan parterna. Även vissa formuleringar i K.R:s e-brev den 29 december talar i samma riktning. Vidare innehåller den slutliga överenskommelsen vissa nya uppgifter i förhållande till vad som tidigare diskuterats mellan parterna.

Mot detta skall ställas vad Bolaget har anfört och åberopat som bevisning för sitt påstående att ett villkorat avtal träffats vid mötet. C.A. har uppgivit följande. Parterna gick vid mötet igenom specifikationen avseende den ekonomiska skadan. K.R. hade inga frågor beträffande beloppets beräkning; hon föreföll acceptera beloppet utan invändningar. När hon frågade om det fanns någon prutmån fick hon ett nekande svar, vilket hon accepterade. Parterna var ense om att sociala avgifter skulle utgå på den del av ersättningen som var hänförlig till C.A:s befattningsarvode, även om det konkreta beloppet 1 032 649 kr eventuellt inte nämndes vid mötet. Parterna var även överens om att hela ersättningsbeloppet skulle betalas till Bolaget. S.W. krävde att Landstinget skulle framställa eventuella invändningar mot beloppets beräkning före årets utgång. När mötet avslutades skildes parterna och var då överens om att ersättningsfrågan var slutligt reglerad.

S.W. har i allt väsentligt bekräftat C.A:s uppgifter och tillagt följande. Parterna enades om att K.R. skulle framställa eventuella invändningar mot beloppet och ange grunden härför senast den 31 december 2000. Om inga invändningar mottagits inom angiven tid var parterna överens. Därefter skulle han konkretisera parternas överenskommelse i en avtalshandling och skicka den till K.R. Parterna var redan före mötet i december överens om att utbetalningen skulle vara ”kostnadsneutral”.

C.A. och S.W. har lämnat trovärdiga och samstämmiga berättelser om vad som förevarit vid mötet den 20 december 2000. Båda synes ha klara minnesbilder av mötet och har lämnat detaljerade redogörelser för händelseförloppet. Det framgår däremot att K.R. saknar närmare minnesbilder från mötet och att hon i efterhand, utifrån formuleringarna i e-brevet den 29 december 2000, dragit slutsatsen att parterna vid mötet inte nådde någon slutlig överenskommelse. K.R. har inte heller kunnat erinra sig om det varit på tal att hon skulle invända mot beloppets beräkning före årsskiftet, om beloppet inte godtogs. K.R:s uppgifter utesluter således inte att parterna vid mötet träffat ett villkorat avtal om att viss ersättning skulle utgå till Bolaget. Även det förhållandet att Landstinget inte invänt mot den handling som Bolaget benämnt ”Slutlig överenskommelse” förrän i maj 2001, trots att parterna tidigare haft jämna och regelbundna kontakter, talar för att parterna träffat ett avtal i enlighet med den slutliga överenskommelsen.

Tingsrätten finner att Landstinget ej förmått göra antagligt att parterna inte träffat avtal i enlighet med den slutliga överenskommelsen. Avtalet var villkorat av att Landstinget inte framställde någon invändning mot beloppet före årsskiftet. Någon invändning mot beloppet har ostridigt inte framställts inom angiven tid. Landstinget är därför skyldigt att betala enligt överenskommelsen.

På grund av det anförda skall Landstinget förpliktas att betala det yrkade beloppet till Bolaget. Vid denna utgång har Landstinget vitsordat ränta på beloppet från den 21 februari 2001.

Domslut

Domslut

Stockholms läns landsting förpliktas att till C.A. MD Aktiebolag betala 1 032 649 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 21 februari 2001 till dess betalning sker.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Per-Anders Broqvist och Agneta Fergenius, tf. hovrättsassessorn Helene Bergström, referent, samt adjungerade ledamoten Gunilla Dersand Holmberg) anförde i dom den 4 juni 2004:

Hovrättens domskäl

Parterna har här till stöd för sin talan åberopat samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten.

I hovrätten har C.A., S.W. och K.R. hörts på nytt.

Samma skriftliga bevisning som vid tingsrätten har åberopats här.

Vad som förekommit här föranleder inte hovrätten att göra någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort. Tingsrättens dom skall därför fastställas.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

Domskäl

HD (justitieråden Munck, Lennander, Pripp, Håstad, referent, och Skarhed) meddelade den 11 december 2006 följande dom:

Domskäl

Sedan C.A. MD Aktiebolag väckt en fastställelsetalan mot Stockholms läns landsting om rätt till ersättning för utförda tjänster samt parterna fört förlikningsförhandlingar under augusti och september 2000, träffade de ett avtal den 19 september samma år. Enligt detta var C.A. berättigad till bl.a. läkarvårdsersättning oaktat föreliggande anställningsavtal mellan honom och Karolinska Institutet jämte landstinget, och landstinget förband sig att snarast inleda diskussioner i god anda i syfte att slutgiltigt gemensamt fastställa C.A:s rätt till skälig ersättning för den ekonomiska skada hans bolag lidit i anledning av den fråga varom tvist rått; det angavs vara parternas gemensamma målsättning att angivna diskussioner skulle ha slutförts genom en överenskommelse senast den 15 december 2000. I anslutning till avtalet återkallade bolaget sin anhängiggjorda talan.

Parterna hade sedan fortsatta kontakter för att slutreglera förhållandet. Bl.a. ägde ett möte rum den 20 december 2000. Den 29 december sände landstingets ombud K.R. ett e-brev till C.A:s och bolagets ombud S.W. av följande lydelse: ”- - - Vi diskuterade vid vårt senaste möte den 20 december C.A:s ekonomiska yrkanden. Siffrorna som sådana synes väl underbyggda och genomgångna. I tingsrätten var C:s bolag part. Pengar torde således utbetalas till bolaget, eller hur? Jag är tacksam om Du upprättar ett avtalsförslag med bolaget som part och med anvisning om skatteavdrag m.m. Efter att Du översänt förslaget till mig hör jag av mig. - - -.”

Den 15 januari 2001 sände S.W. med e-post över ett dokument, benämnt ”Slutlig överenskommelse”, ”för underskrift”. Enligt den slutliga överenskommelsen skulle landstinget senast den 21 februari 2001 betala till bolaget dels ersättning för innehållna befattningsarvoden med 777 480 kr jämte sociala avgifter med 32,82 %, tillhopa 1 032 649 kr, dels ersättning för förlorat intäktsbortfall med 426 598 kr. I den slutliga överenskommelsen stod vidare att bolaget bedrev hälso- och sjukvårdsverksamhet och att det var parternas bedömning att den nu överenskomna ersättningen inte var föremål för mervärdesskatt enligt lag; om så visades vara fallet, skulle landstinget till bolaget utge också den faktiska mervärdesskatt som kunde följa. När ingen reaktion kommit från landstinget på e-brevet, sände S.W. den 18 januari över den slutliga överenskommelsen i original, underskriven av S.W. enligt fullmakt, jämte det tidigare meddelandet att översändandet skedde för underskrift. Sedan betalning uteblivit den 21 februari och landstinget då inte heller på annat sätt hört av sig, framställde S.W. krav hos landstinget med hot om rättsliga åtgärder. I maj 2001 betalade landstinget ersättning för bolagets rättegångskostnader i enlighet med ett åtagande i avtalet den 19 september 2000, och den 7 september 2001 betalade landstinget 426 598 kr till bolaget. Landstinget hörde tidigast i maj 2001 av sig till motparten med ett bestridande av bolagets rätt till ersättning med 1 032 649 kr för innehållna befattningsarvoden.

Liksom i tingsrätten och hovrätten har bolaget som grund för sin talan i första hand åberopat att parterna vid mötet den 20 december 2000 träffat ett avtal, enligt vilket landstinget åtog sig att utge ersättning till bolaget med bl.a. 1 032 649 kr under villkor att landstinget inte invände mot beloppets beräkning senast den 31 december 2000, samt att sådan invändning inte gjorts.

Bolaget har i andra hand åberopat landstingets passivitet på sätt som framgår av tingsrättens dom, dock med skillnaden att bolaget gör gällande, och säger sig redan i tingsrätten ha påstått, att landstinget måste ha insett att bolaget utgick från att landstinget åtagit sig betalningsskyldighet.

Landstinget har liksom i tidigare instanser invänt att parterna inte ingått något bindande avtal den 20 december 2000 och att landstinget inte heller genom påstådd passivitet blivit förpliktat att utge det yrkade beloppet. Landstinget har inte gjort någon invändning i fråga om K.R:s behörighet.

Landstinget skall i detta sammanhang anses vara näringsidkare (jfr NJA II 1991 s. 120). Det är ostridigt att parterna förhandlat med varandra om uteblivna befattningsarvoden, bl.a. vid ett möte den 20 december 2000. Av den som slutlig överenskommelse betecknade handlingen framgick inte direkt att den utgjorde en bekräftelse av ett vid decembermötet ingånget avtal, men av orden i det kortfattade missivet, att den slutliga överenskommelsen översändes ”för underskrift”, följde att dokumentet innehöll en bekräftelse av ett påstått avtal. Landstinget hörde inte av sig utan oskäligt uppehåll. Under sådana förhållanden skall landstinget anses ha ingått ett avtal med det innehåll som den översända handlingen har, om landstinget inte kan visa att sådant avtal inte ingåtts. (Jfr NJA 1930 s. 131 och 21 § lagen 1991:351 om handelsagentur.)

Beträffande frågan om ett villkorat avtal träffats vid mötet den 20 december 2000 har parterna åberopat samma bevisning som i tingsrätten och hovrätten. Landstinget kan inte härigenom anses ha uppfyllt sin bevisbörda.

Hovrättens domslut skall därför fastställas.

Domslut

Domslut

HD fastställer hovrättens domslut.

Referenten, justitierådet Håstad, tillade för egen del:

Vid tillkomsten av lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område ansågs det inte möjligt att uttömmande reglera vilken verkan passivitet skulle ha vid ingående av avtal och inte meningsfullt att i avtalslagen införa en allmänt hållen, generell bestämmelse i ämnet (NJA II 1915 s. 182 f.). I tillägg till de bestämmelser som fanns i andra lagar kom därför endast vissa situationer att regleras, medan ämnet i övrigt lämnades till rättspraxis. Några principer, som inte har full täckning i lagstiftningen, har sedan utkristalliserats i praxis.

Passivitetsreglerna låter sig indelas i processuella bevisbörderegler och i civilrättsliga (materiella) regler. De förra har betydelse endast när det inte kan styrkas vad som inträffat. De senare gör passiviteten till ett rättsfaktum, som leder till avtalsslut, när avtal annars (bevisligen) inte förelåg, eller till ändring av ett träffat avtals innehåll. I de förra fallen behöver passiviteten inte åberopas utan ges vid bevisvärderingen effekt ex officio, medan passivitet som rättsfaktum måste åberopas (se 17 kap. 3 § RB).

Ett exempel på en bevisbörderegel är 21 § lagen (1991:351) om handelsagentur. Bestämmelsen hade sin motsvarighet i 82 § kommissionslagen (1914:45), tills reglerna om handelsagentur bröts ur kommissionslagen. Skillnaderna mellan dessa bestämmelser är att det enligt 82 § kommissionslagen krävdes att avsändaren i sitt meddelande åberopade förda förhandlingar (jfr NJA 1939 s. 556) och att mottagaren av meddelandet skulle ha bort förstå att enligt avsändarens mening avtal med visst innehåll kommit till stånd. Redan i handelsagenturlagens ord ”bekräftar ett avtal eller antar ett anbud” kan dock sägas ligga att mottagaren skall ha haft skäl att anta att avsändaren menade att ett avtal ingåtts eller att han mottagit ett anbud. Någon reell ändring torde därför inte ha åstadkommits i detta avseende (men väl avseende kravet på åberopande av förda förhandlingar) genom införandet av den nya bestämmelsen. Det bör observeras att 82 § kommissionslagen knappast krävde att avsändaren styrkte att han trodde att bekräftelsen överensstämde med ett ingånget avtal, utan frågan var om mottagaren ”av meddelandet” bort förstå detta. Om det i ett enskilt fall kan styrkas att avsändaren visste om att bekräftelsen inte stämde med verkligheten, kommer även en passiv mottagare att undgå bundenhet vare sig den gamla eller den nya bestämmelsen tillämpas, eftersom mottagaren då kan bära sin bevisbörda.

Grunden för införandet av 82 § kommissionslagen var att mottagaren vid prisfall hade ett intresse av att förneka att avtal ingåtts, att agenten enligt dåvarande processuella regler var jävig att vittna till huvudmannens förmån, att det kunde uppfattas som ett misstroende om agenten krävde att tredje man skriftligen bekräftade avtalet vid deras möte och att reklamationsbestämmelsen anslöt till vad som vara brukligt mellan köpmän. Lagstiftaren var medveten om att mottagaren kunde få svårt att uppfylla sin bevisbörda, särskilt om han nekade till att ett avtal alls kommit till stånd, men det framhölls också, i ett annat sammanhang, att den börda som genom bestämmelsen (primärt) lades på den mottagande köpmannen (nämligen att reklamera) inte var så betungande. (NJA II 1914 s. 322 ff.)

Det har i doktrinen diskuterats i vad mån 82 § kommissionslagen och 21 § lagen om handelsagentur ger uttryck för eller låter sig utvidgas till en allmän rättsgrundsats, särskilt i fall då en passiv mottagare förnekar att ett avtal alls har ingåtts (se t.ex. Rodhe i SvJT 1968 s. 182 ff., Adlercreutz, Avtalsrätt I, 12 uppl. 2002, s. 80 ff. och Avtalsrätt II, 5 uppl. 2001, s. 77 ff., Karlgren, Passivitet, 1965, s. 213 ff., Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1992, s. 33 och Standardavtal vid avtalsslutande, Juridiska Föreningens i Finland Tidskrift (FJFT) 1979 s. 281 ff., särskilt s. 299 f., Håstad, Reform av de nordiska avtalslagarna, Nordiska juristmötet (NJM) 1990, del I, s. 247 ff. särskilt s. 268 ff. och Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 6 uppl. 2002, s. 142; från övriga Norden, se Ussing, Aftaler, 3 uppl. 1950, s. 396 ff., Gomard, Almindelig kontraktsret, 1996, s. 106 ff. och Arnholm, Lærebok i avtalerett, 4 uppl. 1978, s. 72). En grund för den ursprungliga bestämmelsen i 82 § kommissionslagen, nämligen den om jävet för agenten, var specifik för mellanmansförhållanden. En motsvarande bevisbördeomkastning har emellertid tillämpats utan att det varit fråga om ett mellanmansförhållande redan i NJA 1930 s. 131 (observera det parentetiska tillägget i rubriken), låt vara i en tvist om avtalets innehåll.

Upprätthåller man restriktionen, att en passiv mottagare har rätt att styrka att en bekräftelses innehåll var felaktigt, synes det lämpligt att betrakta bestämmelsen i 21 § lagen om handelsagentur som uttryck för en allmän rättsgrundsats. Härigenom tillhandahålls ett instrument för åstadkommande av klarhet, samtidigt som det finns en spärr mot missbruk. Principen är emellertid begränsad till kommersiella förhållanden. Om en privatperson inte reklamerar mot en bekräftelse utan oskäligt uppehåll, medför inte det att privatpersonen utan vidare får bördan att bevisa att bekräftelsen var felaktig (se NJA 1962 s. 270, särskilt rubriken; jfr det diskutabla avgörandet i SvJT 1961 rf. s. 38).

Med den gjorda rättstillämpningen har HD ingen anledning att ta ställning till om landstinget kunde ha fått bifall till sin i andra hand framförda grund. Denna skulle ha aktualiserats, om inte ens ett villkorat avtal hade slutits den 20 december 2000 men landstinget - efter en principöverenskommelse den 19 september 2000 och fortsatta förhandlingar där alla i dokumentet den 15 januari behandlade frågor åtminstone berörts - den 29 december uppmanat bolaget att översända ett förslag till avtal (inte bara ett förslag till formulering av det träffade avtalet), med tillägget att landstinget därefter skulle höra av sig, och bolaget sänt över ett förslag den 15 och 18 januari 2001.

Enligt 9 § avtalslagen åligger det den som i ett meddelande, som eljest vore att anse som ett anbud, använt orden ”utan förbindelse” eller liknande uttryck och som inom rimlig tid därefter får ett anbud från någon, vilken sålunda blivit uppfordrad att avge ett anbud, och som därvid måste inse att den andres anbud framkallats genom hans uppfordran men som inte vill anta den andres anbud, att utan oskäligt uppehåll ge detta tillkänna; annars skall han anses ha antagit anbudet. Stadgandet kräver inte att anbudsgivaren (den uppfordrade) skall ha föreställt sig något om rättsläget vid avgivandet av anbudet eller om effekten av passivitet, och det enda som motparten (uppfordraren) skall ha insett är att han gett upphov till anbudet. Regeln har motiverats med att uppfordrarens språkbruk är ägnat att skapa missförstånd och att den överensstämmer med merkantil uppfattning (NJA II 1914 s. 183). Det första skälet är inte tillämpligt på landstingets uppfordran den 29 december till bolaget att avge ett förslag till avtal. Fastän god sed i kommersiella förhållanden torde ha krävt att landstinget utan oskäligt dröjsmål svarade på bolagets förslag till slutlig uppgörelse, är det osäkert om landstinget hade kunnat göras ansvarigt redan med stöd av grunderna för 9 § avtalslagen.

Ifall landstinget, med nu antagen utgångspunkt, inte hade avgett ett bindande anbud (eller en bindande accept) den 20 december 2000, skulle inte heller 6 § andra stycket avtalslagen ha varit tillämpligt. Detsamma gäller den regel om oväsentliga avvikelser i accepter/bekräftelser som återfinns i Uniform Commercial Code (USA) 2-207, FN:s konvention 1980 angående avtal om internationella köp av varor art. 19, Principles of European Contract Law (PECL) art. 2:208 och Unidroit Principles of International Commercial Contracts art. 2.11 och 2.12. I svensk praxis har det emellertid utvecklats en regel som bygger på en kombination av 6 § andra stycket och 9 §avtalslagen. När ett anbud framkallats av mottagaren, särskilt om det föreligger en preliminär uppgörelse, och mottagaren inte bara måste inse att han framkallat anbudet utan också måste inse att anbudsgivaren utgår från att anbudet blivit godtaget om han inte får annat besked, kan det åligga mottagaren - åtminstone om han är näringsidkare men kanske även i andra fall - att reklamera inom skälig tid för att inte bli bunden av anbudet. (Se NJA 1962 s. 276; jfr även NJA 1977 s. 92 på s. 109 f.) Naturligtvis kan en anbudsgivare, som inte får besked från mottagaren, normalt inte utgå från att hans anbud blivit antaget om han inte får annat besked, men i vissa fall kan omständigheterna vara annorlunda, t.ex. ibland när parterna i anslutning till en förhandling och en uppgörelse om de väsentliga punkterna kommit överens om att ena parten skall utarbeta ett förslag till avtal och därvid fylla ut några återstående detaljer. För att mottagaren av anbudet måste ha insett att anbudsgivaren utgår från att tystnad innebär samtycke, måste anbudsgivaren normalt ha haft goda skäl (fog) för sin inställning. (Om rättsfallet NJA 1962 s. 276, se Vahlén i Teori och praxis, Festskrift till Karlgren, 1964 s. 375 ff., Karlgren, Passivitet s. 211 f., där han i not 22 tycks ha glömt vad majoriteten i själva verket skrev i domskälen, Hellner i FJFT 1979 s. 287 f. och Håstad, Om underlåtenhet av Yngve Skarin och Bertil Bengtsson att ta ställning till översänt kontrakt respektive inlämnad seminarieuppsats, Festskrift till Bengtsson, 1993 s. 221 ff.) Skälen för en analog tillämpning av 6 § andra stycket avtalslagen med rättsföljden avtalsbundenhet blir naturligtvis ännu starkare, om ena parten (låt vara felaktigt) utgår från att han genom sitt meddelande utan ändring accepterar ett av motparten lämnat anbud (fastän motparten aldrig lämnat något bindande anbud alls), så att avtal därmed skulle ha blivit slutet, och motparten måste inse detta.

De från 6 § andra stycket avtalslagen hämtade dubbla subjektiva rekvisiten har kritiserats av vissa författare såsom varande svårtillämpade eller rentav innebära en psykologisk orimlighet (se t.ex. Hellner i NJM 1966 s. 206 f. och i FJFT 1979 s. 295 samt Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 139). Ibland kan det emellertid framgå att rekvisiten är uppfyllda, och ändamålet att motverka spekulation, som ligger bakom avtalslagens bestämmelse (se NJA II 1915 s. 170 och 173), talar starkt för ett krav på snabb reklamation. En liknande förhandlingsmoralisk klargörandeplikt, grundad på dubbla subjektiva rekvisit, har i praxis tillämpats i flera liknande sammanhang, t.ex. när en part misstagit sig på vem som är motparten (se NJA 1961 s. 658 och 1982 s. 244) och vid inkorporering av standardvillkor (se bl.a. NJA 1980 s. 46). Även vid tolkning av avtal tillämpas 6 § andra stycket avtalslagen analogt (se t.ex. NJA 1999 s. 35 på s. 49, där klargörandeplikten placeras omedelbart efter gemensam partsavsikt i regelhierarkin). De tidigare nämnda bestämmelserna i UCC och i FN:s konvention om internationella köp har inga subjektiva rekvisit alls, vilket kritikerna av 6 § andra stycket avtalslagen brukar framhålla, men när det skall bedömas om en ändring var väsentlig eller oväsentlig torde man inte kunna undgå att ta hänsyn till om den som föreslagit ändringen hade fog för att tro att den vid tystnad skulle godtas av motparten och motparten måst eller åtminstone bort förstå detta; i praktiken blir således skillnaden liten mellan de subjektiva och de objektiva reglerna. I detta sammanhang bör även observeras artikel 8 första stycket i FN- konventionen, enligt vilket parts uttalanden och uppträdande i övrigt skall tolkas i enlighet med hans avsikt, om den andra parten visste eller inte kunde ha varit omedveten om vilken avsikten var. De kommersiellt inspirerade reglerna i PECL och Unidroit har krav på ”good faith and fair dealing” bl.a. vid avtals ingående (artikel 1:201 respektive 1.7); här kan synpunkter liknande dem som finns bakom 6 § andra stycket avtalslagen få betydelse.

I det nu aktuella målet förefaller förhandlingarna - om avtal inte skulle ha ingåtts den 20 december 2000 - under alla förhållanden ha kommit så långt att bolaget hade fog för att utgå från att det förslag som bolaget sände över på landstingets begäran den 15 och 18 januari 2001 och som låg i linje med vad som diskuterats äntligen skulle godtas av landstinget. Landstinget måste ha insett det. Det torde därför ha funnits goda skäl för att landstinget skulle ha kunnat åläggas avtalsbundenhet på samma sätt som var fallet i NJA 1962 s. 276, låt vara att i det rättsfallet den väsentliga omständigheten tillkom att den passive mottagaren under en tid ansett sig bunden (se brevet återgivet i hovrättens dom på s. 278). Att bolaget, enligt vad som framgår av S.W:s vittnesmål, när lång tid gått utan att dokumentet kommit i retur började tvivla på att landstinget ville godkänna överenskommelsen, skall man nog bortse från, eftersom syftet med reklamationsregeln är att åstadkomma klarhet inom skälig tid.