NJA 2007 s. 425

Domskäl

Tingsrätten (ordförande rådmannen Claes Ulrich) anförde följande i dom den 23 november 2006.

Domskäl

Under rubriken Ansvar fann tingsrätten på anförda skäl att åtalet för våldtäkt var styrkt.

Med hänsyn till utgången i ansvarsdelen och då målsägandens anspråk var skäliga skulle hennes talan bifallas.

Beträffande påföljd och utvisning anförde tingsrätten följande.

Påföljd

M.F. dömdes senast den 21 december 2004 för olaga hot, skadegörelse, falsk tillvitelse, övergrepp i rättssak och olovlig vistelse i riket till fängelse ett år fyra månader varjämte tidigare villkorligt medgiven frihet förklarades förverkad. Han frigavs villkorligt från straffverkställigheten den 11 december 2005 med en återstående strafftid om fem månader och tio dagar. Den nu aktuella brottsligheten är begången under prövotiden. M.F. kan inte undgå ett fängelsestraff. Den villkorligt medgivna friheten bör i sin helhet förverkas.

Utvisning

Av yttrande från Migrationsverket framgår att det enligt verkets mening inte föreligger något hinder mot verkställighet av ett utvisningsbeslut.

M.F. har med tre kvinnor fem underåriga barn födda 1993, 2000 och 2004. Tingsrätten har inhämtat yttranden enligt 6 § andra stycket personutredningslagen från de aktuella socialnämnderna.

M.F. har vid flera tillfällen tidigare dömts för grov brottslighet, bl.a. våldsbrott, och i samband därmed utvisats på viss tid. Han har också vid upprepade tillfällen dömts för olovlig vistelse i riket. Tingsrätten anser att det nu aktuella brottet, som utgör återfall i brottslighet, bör föranleda att M.F. utvisas på livstid. Vid straffbestämningen beaktar tingsrätten det men han må lida av utvisningsbeslutet.

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde M.F. för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB till fängelse två år sex månader, varjämte villkorligt medgiven frihet förklarades helt förverkad.

M.F. utvisades ur riket och förbjöds att återvända hit.

M.F. förpliktades att utge skadestånd till målsäganden med 85 000 kr jämte ränta.

Domskäl

Hovrätten (hovrättslagmannen Göran Persson, hovrättsrådet Christina Jacobsson och tf. hovrättsassessorn Maria Hölcke, referent) anförde följande i dom den 22 januari 2007.

Hovrättens domskäl

Hovrätten redovisade en bedömning i skuldfrågan som ledde till slutsatsen att det saknades skäl att göra någon annan bedömning än den tingsrätten hade gjort. Gärningen skulle bedömas som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket BrB. Tingsrättens dom skulle alltså fastställas i denna del.

Hovrätten gjorde inte någon annan bedömning än den tingsrätten gjort vare sig i fråga om val av påföljd eller i fråga om straffmätning. Det fanns inte heller anledning att göra någon annan bedömning än tingsrätten beträffande förverkande av villkorligt medgiven frihet.

Hovrätten fann inte skäl att i fråga om skadestånd till målsäganden göra någon annan bedömning än den tingsrätten gjort.

I fråga om utvisning anförde hovrätten följande.

Enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716) får en utlänning utvisas ur Sverige, om han eller hon döms för ett brott som kan leda till fängelse och han eller hon döms till svårare påföljd än böter. En utlänning får dock utvisas endast om gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att han eller hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet eller om brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att han eller hon inte bör få stanna kvar. När en domstol överväger om utlänningen bör utvisas enligt nämnda bestämmelser skall den enligt 11 § samma kapitel bland annat ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället. Domstolen skall därvid särskilt beakta bl.a. om utlänningen har barn i Sverige och, om så är fallet, barnets behov av kontakt med utlänningen, hur kontakten har varit och hur den skulle påverkas av att utlänningen utvisas. Dessutom gäller, enligt 1 kap. 10 § utlänningslagen, att i fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

M.F. förekommer sedan tidigare under elva avsnitt i belastningsregistret. Han dömdes första gången 1989 för stöld till villkorlig dom och dagsböter. I januari 1994 dömdes han för grovt narkotikabrott och varusmuggling till fängelse sex år varvid han även utvisades ur riket och förbjöds att återvända hit före den 5 januari 2004. M.F. dömdes i december 1999 för bl.a. försök till grov misshandel till fängelse ett år och nio månader. Därefter dömdes han i augusti 2001 för bl.a. misshandel och försök till våldtäkt till fängelse två år, varvid han ånyo utvisades ur riket och förbjöds att återvända hit före den 5 januari 2006. I maj 2004 dömdes M.F. för bl.a. olaga hot till fängelse tre månader. Slutligen dömdes han i december 2004 för bl.a. olaga hot och övergrepp i rättssak till fängelse ett år och fyra månader.

M.F. skall nu dömas för våldtäkt. Han har således återfallit i våldsbrottslighet. Detta talar med styrka för att han skall utvisas ur Sverige. I samma riktning talar även den omständigheten att M.F. nu har gjort sig skyldig till ett mycket allvarligt brott som inneburit en allvarlig kränkning av enskilda intressen. Mot detta skall dock ställas de personliga förhållanden som talar i motsatt riktning.

Av utredningen i målet framgår att M.F., som är tunisisk medborgare, kom till Sverige år 1987. Under åren 1994-2006 har han varit utvisad från Sverige genom lagakraftvunna domar. Enligt egen uppgift har han dock befunnit sig i Sverige under större delen av denna tid och han har även vid sex tillfällen dömts för olovlig vistelse i landet. Han bor i Sverige tillsammans med sin hustru och deras två gemensamma barn, som är födda år 2000 och 2004. I landet bor även hans två underåriga barn, födda år 1993, från ett tidigare äktenskap samt ytterligare ett underårigt barn, fött år 1993. M.F. har således fem underåriga barn vilka samtliga är bosatta i Sverige.

Av yttranden som inhämtats från socialnämnderna i de kommuner där barnen är bosatta framgår att M.F. har en god och regelbunden kontakt med samtliga sina barn samt att barnen har ett behov av fortsatt kontakt med honom. Vidare framgår av utredningarna att barnens kontakt med M.F. sannolikt skulle försämras för det fall denne kom att utvisas ur Sverige.

Mot denna bakgrund finner hovrätten, trots att det finns en betydande risk för att M.F. på nytt gör sig skyldig till brott i Sverige, vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet att det inte föreligger tillräckliga skäl att utvisa M.F. Tingsrättens förordnande om utvisning skall därför upphävas.

Hovrättens domslut

Hovrätten ändrade tingsrättens dom endast på så sätt att hovrätten upphävde tingsrättens beslut om utvisning.

Nämndemännen Ola V. Palm och Christina Nilsson Löw var skiljaktiga i fråga om utvisning och anförde följande.

M.F. skall nu dömas för våldtäkt. Han har således återfallit i våldsbrottslighet för vilken han tidigare dömts vid upprepade tillfällen. Detta talar med styrka för att han skall utvisas ur Sverige. I samma riktning talar även den omständigheten att M.F. nu har gjort sig skyldig till ett mycket allvarligt brott. Mot bakgrund härav kan barnens behov av sin pappa eller vad som i övrigt framkommit om de personliga förhållandena inte anses utgöra hinder mot utvisning. M.F. skall därför utvisas ur Sverige med förbud att återvända hit.

Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.

Domskäl

HD (justitieråden Severin Blomstrand, referent, Torgny Håstad, Marianne Lundius, Anna Skarhed och Gudmund Toijer) meddelade den 7 juni 2007 följande dom.

Domskäl

Prövningen i HD avser i första hand frågan om M.F. skall utvisas ur Sverige på grund av det våldtäktsbrott för vilket han har dömts enligt hovrättens dom, som har vunnit laga kraft i den delen.

Enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716) får en utlänning utvisas ur Sverige, om han eller hon döms för ett brott som kan leda till fängelse. En utlänning får dock utvisas endast om han eller hon döms till svårare påföljd än böter och en av ytterligare två förutsättningar är uppfylld, nämligen antingen (1) att gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att utlänningen kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller (2) att brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna kvar.

När en domstol överväger om en utlänning bör utvisas enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen, skall den enligt 11 § i samma kapitel ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället. Domstolen skall särskilt beakta (1) utlänningens levnadsomständigheter, (2) om utlänningen har barn i Sverige och, om så är fallet, barnets behov av kontakt med utlänningen, hur kontakten har varit och hur den skulle påverkas av att utlänningen utvisas, (3) utlänningens övriga familjeförhållanden och (4) hur länge utlänningen har vistats i Sverige. Om utlänningen hade varit bosatt i Sverige sedan minst fem år när åtal väcktes, får han eller hon enligt 12 § i kapitlet utvisas endast när det finns synnerliga skäl.

M.F. har dömts till fängelse för våldtäkt. Brottet är så allvarligt att förutsättningen för utvisning enligt punkt 2 i 8 kap. 8 § utlänningslagen är uppfylld. Det är vidare så att M.F. flera gånger tidigare har dömts för allvarlig brottslighet, bl.a. försök till våldtäkt och andra våldsbrott. Det finns därför anledning anta att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet. Även förutsättningen enligt punkt 1 i paragrafen är därmed uppfylld.

Beträffande M.F:s anknytning till det svenska samhället framgår följande av utredningen i målet. Han kom första gången till Sverige år 1983, när han var 17 år gammal, på ett besök som varade några månader. Därefter återkom han år 1987 och bosatte sig i Sverige tillsammans med sin dåvarande hustru, som var från Finland. Enligt belastningsregistret dömdes han för brott första gången år 1989. Efter ytterligare två domar år 1991 och år 1992 dömdes han år 1994 för grovt narkotikabrott och varusmuggling till fängelse sex år och utvisning med förbud att återvända före den 5 januari 2004. Återreseförbudet har förlängts och gällt till den 5 januari 2006. Trots förbudet återvände han till Sverige och har dömts sex gånger för olovlig vistelse i riket. Dessutom har han som nämnts dömts flera gånger för annan brottslighet till fängelsestraff av varierande längd. Sammanlagt har han avtjänat mer än åtta år i svenska fängelser. M.F. har vistats olovligen i Sverige under långa perioder. Han är gift med en svensk medborgare som är bosatt i Sverige. Med henne har han två barn, födda år 2000 och år 2004. Med två andra kvinnor har han tre barn, födda år 1993. Dessutom har han en 22 år gammal dotter, som har två barn. Alla barnen är bosatta i Sverige. M.F. har uppgett att han under sina vistelser i Sverige har bott hos sin hustru och förtjänat sitt uppehälle genom att arbeta ”svart”. Han har vidare förklarat att hans brottslighet har sin grund dels i kulturskillnader, dels i alkoholmissbruk.

Vad som sålunda har framgått om M.F:s levnadsomständigheter innebär inte att han har någon fastare anknytning till det svenska samhället. Att han har vistats olovligen i Sverige medför inte att bestämmelsen i 8 kap. 12 § utlänningslagen är tillämplig. M.F:s levnadsomständigheter motiverar inte att han får stanna i landet trots det allvarliga brott han har begått.

Däremot skulle hänsynen till M.F:s barn i Sverige kunna tala för att han inte skall utvisas trots att han har begått ett allvarligt brott. Barnens behov av kontakt med sin far är som nämnts en sådan omständighet som enligt 8 kap. 11 § utlänningslagen skall beaktas särskilt. I 1 kap. 10 § utlänningslagen föreskrivs också att i fall som rör ett barn särskilt skall beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Genom denna bestämmelse har markerats att principen i FN:s barnkonvention om barnets bästa skall gälla när utlänningslagen tillämpas i fall som rör barn. Som riksåklagaren har påpekat innebär detta inte att barnets bästa alltid kan vara utslagsgivande när andra intressen kolliderar med barnets intressen, men barnets bästa skall alltid beaktas, utredas och redovisas (se prop. 2003/04:113 s. 8).

Tingsrätten har inhämtat yttranden från berörda socialnämnder enligt 6 § andra stycket lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål m.m. Yttrandena bygger på uppgifter från barnens vårdnadshavare och de äldre barnen. M.F., hans hustru och modern till ett av de övriga barnen har hörts vid huvudförhandlingen i HD. Utredningen visar att M.F. har haft god kontakt med alla sina barn, fastän kontakten med nödvändighet har begränsats genom att M.F. under långa perioder varit intagen i fängelse och tidvis vistats utanför landet på grund av utvisningsbesluten. Även hans alkoholmissbruk synes ha inverkat menligt på kontakterna med barnen. Uppenbarligen är det barnens mödrar som har stått för den dagliga omsorgen och fått ta det fortlöpande ansvaret för barnen.

Liksom andra barn har M.F:s barn behov av en nära och god kontakt med sin far. Det saknas anledning att betvivla att barnen önskar ha fortsatt kontakt med M.F. och det är tydligt att möjligheterna till kontakt skulle försämras, om han utvisas. Hänsynen till barnens bästa talar således för att M.F. borde få stanna i Sverige. Betydelsen av detta förminskas emellertid genom M.F:s förhållningssätt. Ingenting tyder på att han är beredd att ändra sin livsföring. Det kan alltså antas att han även fortsättningsvis kommer att begå nya brott och även i övrigt leva på ett sådant sätt att han försvårar kontakterna med sina barn.

Mot barnens intresse skall ställas M.F:s tidigare brottslighet och det grova brott innebärande en allvarlig kränkning av enskilt intresse som han nu har gjort sig skyldig till. Det finns ett starkt samhällsintresse av att han förhindras att begå nya brott i Sverige. Vid den avvägning som sålunda skall göras får det anses att de motstående intressena väger över barnens behov.

M.F. skall alltså utvisas ur Sverige. Som tingsrätten har funnit bör återreseförbudet inte tidsbegränsas. Vid straffmätningen bör dock det men M.F. lider av utvisningen beaktas i vidare mån än vad tingsrätten har gjort (jfr NJA 1979 s. 478 och 1980 s. 337).

Domslut

Domslut

Med ändring av hovrättens domslut såvitt nu är i fråga bestämmer HD fängelsestraffets längd till två år samt fastställer vad tingsrätten förordnat om förverkande av villkorligt medgiven frihet och om utvisning.