NJA 2012 s. 968

K.Z. ska i enlighet med hovrättens i dessa delar inte överklagade dom dömas för misshandel och två fall av olaga hot. Hovrätten har bestämt påföljden till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst 75 timmar. I domen har hovrätten angett att fängelse två månader skulle ha dömts ut, om fängelse i stället hade valts som påföljd.

Med anledning av misstanke om brott, som prövats i målet, har K.Z. varit berövad friheten som anhållen och häktad från den 21 september till den 18 oktober 2010.

K.Z. har anfört att den tid han var frihetsberövad ska beaktas när antalet timmar samhällstjänst bestäms. Riksåklagaren har motsatt sig att så sker. Huvudfrågan i HD är sålunda om frihetsberövandet ska påverka antalet timmar samhällstjänst.

Samhällstjänst är inte en självständig påföljd utan utgör en föreskrift till villkorlig dom eller skyddstillsyn. Av 27 kap. 2 a § första stycket BrB framgår att en föreskrift om samhällstjänst ska avse skyldighet att utföra oavlönat arbete i lägst fyrtio och högst tvåhundrafyrtio timmar. Enligt andra stycket ska rätten, när den meddelar en föreskrift om samhällstjänst, i domslutet ange hur långt fängelsestraff som skulle ha dömts ut, om fängelse i stället hade valts som påföljd.

Förhållandet mellan antalet timmar samhällstjänst och längden av det alternativa fängelsestraffet är inte reglerat i lag. Skälet är enligt förarbetena att en sådan reglering på ett olyckligt sätt skulle binda upp domstolarna vid bestämmandet av påföljden i det enskilda fallet (se prop. 1997/98:96 s. 92 f.). De allmänna reglerna om straffmätning ska därför som utgångspunkt tillämpas såväl när alternativstraffet bestäms som när antalet timmar samhällstjänst fastställs. Det avgörande bör då vara om påföljden i dess helhet framstår som en tillräckligt ingripande reaktion på brottet med beaktande av den dömdes personliga förhållanden och vilken grad av ingripande som påföljden innebär utöver samhällstjänsten, t.ex. i form av böter, övervakning eller behandling. I praxis har ansetts att samhällstjänst som förenas med villkorlig dom bör bestämmas till ett något högre antal timmar än om den valda påföljden är skyddstillsyn. För villkorlig dom har sålunda 50 timmars samhällstjänst ansetts motsvara ett alternativstraff på fängelse en månad och 75 timmars samhällstjänst ett alternativstraff på fängelse två månader (NJA 2000 s. 256 och Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2 uppl. 2012, s. 350 ff.).

Vid straffmätning och påföljdsval ska hänsyn även tas till s.k. billighetsskäl. Rätten beaktar då, utöver brottets straffvärde, i skälig omfattning bl.a. om någon omständighet föreligger som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar (se 29 kap. 5 § första stycket 8 och 30 kap. 4 § BrB). En omständighet som, särskilt vid påföljdsvalet, kan beaktas i detta sammanhang är att den tilltalade har varit anhållen eller häktad (Borgeke, a.a., s. 208).

Iakttar den dömde inte vad som åligger honom eller henne enligt en villkorlig dom får domstolen enligt 27 kap. 6 § första stycket 3 BrB undanröja den villkorliga domen och bestämma annan påföljd för brottet. Enligt tredje stycket ska domstolen vid påföljdens bestämmande bl.a. beakta vad den dömde undergått till följd av en föreskrift om samhällstjänst. Om fängelse väljs som ny påföljd bör fängelsestraffets längd således kortas i förhållande till det angivna alternativstraffet, om den dömde redan hunnit fullgöra en inte obetydlig del av den föreskrivna samhällstjänsten.

I detta sammanhang bör även reglerna om tillgodoräknande av frihetsberövande uppmärksammas. Av 19 a § lagen (1974:202) om beräkning av strafftid m.m. framgår att tid för frihetsberövande under vissa förutsättningar ska avräknas från fängelsestraffet - anses verkställt i anstalt - om någon har dömts till fängelse på viss tid. Av andra stycket i paragrafen framgår att motsvarande avräkning ska göras när domstolen har undanröjt en villkorlig dom eller en skyddstillsyn och i stället dömt till fängelse på viss tid.

Bestämmelserna om obligatorisk avräkning av anhållande och häktningstid kompletteras med regler om fakultativ avräkning i 33 kap. 6 § BrB. Reglerna innebär att domstolen i vissa situationer får bestämma att fängelsepåföljden ska anses helt verkställd, om den tid som den utdömda påföljden överstiger frihetsberövandet med är ringa. Sådan avräkning får t.ex. ske om en villkorlig dom eller skyddstillsyn undanröjs och påföljden i stället bestäms till fängelse på viss tid. Om någon döms till böter eller ungdomstjänst får domstolen bestämma att påföljden ska anses helt eller delvis verkställd genom frihetsberövandet. Någon motsvarande bestämmelse om avräkning finns inte om påföljden bestäms till villkorlig dom eller skyddstillsyn som förenas med en föreskrift om samhällstjänst.

I förarbetena till 1973 års regler om tillgodoräknande av frihetsberövanden diskuterades om avräkning över huvud taget skulle ske när en villkorlig dom eller skyddstillsyn undanröjs, detta med hänsyn till att domstolen i en del fall ansett sig kunna välja en sådan påföljd just på grund av frihetsberövandet och att den dömde därigenom i viss mening redan fått tillgodoräkna sig frihetsberövandet. Departementschefen stannade för att ett frihetsberövande i en sådan situation inte ska anses konsumerat om den villkorliga domen eller skyddstillsynen sedermera undanröjs och annan påföljd, oftast fängelse, väljs. Departementschefen ansåg att det visserligen ligger nära till hands med en fakultativ avräkning men förordade, med hänsyn till kravet på en likformig behandling, en regel om obligatorisk avräkning. Vidare framhölls att avräkning av frihetsberövande som föregått en villkorlig dom eller skyddstillsyn inte bör kunna aktualiseras förrän påföljden undanröjs. Även i de fall en skyddstillsyn förenas med fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB ska avräkning ske först i samband med ett eventuellt undanröjande, eftersom domstolen normalt har funnit särskilda skäl tala för att skyddstillsynen ska förenas med fängelse. Av motsvarande skäl bör inte heller avräkning ske från böter som ådömts tillsammans med villkorlig dom eller skyddstillsyn förrän ett eventuellt undanröjande blir aktuellt. (Se prop. 1972:146 s. 46 f., se även s. 55.)

Det sagda leder till att ett frihetsberövande kan beaktas som skäl för att över huvud taget välja en icke frihetsberövande påföljd. Om den villkorliga domen eller skyddstillsynen undanröjs ska avräkning ske av frihetsberövandet mot den nya påföljden. Att därutöver beakta frihetsberövandet när antalet timmar samhällstjänst bestäms bör inte komma i fråga.

Den brottslighet som K.Z. dömts till ansvar för har som domstolarna funnit ett straffvärde motsvarande fängelse två månader. Hovrätten har bedömt att påföljden kan stanna vid villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst. I enlighet med vad som anförts ovan bör det frihetsberövande som föregick den villkorliga domen inte beaktas vid beräkningen av antalet timmar samhällstjänst. Överklagandet ska således lämnas utan bifall och hovrättens domslut fastställas.