NJA 2015 s. 1086
En mäklare förmedlade försäljning av tillgångarna i en företagsrörelse, däribland en fastighet. Mäklaren var inte registrerad som fastighetsmäklare. Fråga om straffbestämmelsen för underlåten registrering i fastighetsmäklarlagen (2011:666) kan tillämpas.
Attunda tingsrätt
Allmän åklagare väckte åtal vid Attunda tingsrätt mot J.U. för brott mot fastighetsmäklarlagen med följande gärningsbeskrivning.
J.U. har under hösten 2013 i Täby via sitt bolag Waldy AB yrkesmässigt förmedlat fastigheter utan att ha varit registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen i enlighet med 5 § fastighetsmäklarlagen.
J.U. förnekade gärningen och gjorde gällande att det var rörelser han hade förmedlat och inte fastigheter.
Domskäl
Tingsrätten (tingsfiskalen Lina Cajvert och tre nämndemän) anförde följande i dom den 4 april 2014.
Domskäl
Enligt 5 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska en fastighetsmäklare vara registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen. Med fastighetsmäklare avses, såvitt nu är av intresse, enligt 1 § 1 st. samma lag, fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter. Den som uppsåtligen yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid med vad som föreskrivs om registrering döms till ansvar enligt 31 § fastighetsmäklarlagen. Frågan i målet är således om J.U. kan anses uppsåtligen yrkesmässigt förmedlat fastigheter på sätt åklagaren har gjort gällande.
Av utredningen i målet har framkommit att J.U. genom sitt bolag Waldy AB har annonserat försäljning av en livsmedelsbutik i Enköping på webbplatsen www.nexxt.se. Annonsen har marknadsförts under rubriken ”Fastigheter till salu” och i annonsen har det angetts bl.a. att livsmedelsbutiken bedrivs i egen fastighet som kan friköpas eller hyras. På webbplatsen har J.U. tillhandahållit sina kontaktuppgifter. Av ingivet utdrag från bolagsregistret framgår att Waldy AB ska bedriva bl.a. förmedling av företag och kommersiella fastigheter, utföra värderingsuppdrag samt konsulttjänster inom företagsledning. Det har vidare framkommit att J.U. inte har varit registrerad som fastighetsmäklare.
J.U. har berättat att han är förordnad värderingsman, för företagsvärderingar, av Sveriges Handelskamrar. Han startade upp ett lagerbolag och anslöt sig i april/maj förra året till www.nexxt.se, som är ett företag som säljer igångvarande rörelser. När han skulle anmäla sitt bolags ändamål till Bolagsverket tittade han på ändamålen för de tre största företagsmäklarna på marknaden och kopierade deras ändamålsbeskrivning med något tillägg. Tanken med hans bolag har aldrig varit att sälja fastigheter, utan enbart igångvarande rörelser. Livsmedelsbutiken i Enköping var hans första uppdrag som företagsmäklare. Säljaren till livsmedelsbutiken ville sälja hela rörelsen. Livsmedelsbutiken, som var ett aktiebolag, bedrevs i en egen fastighet, som aktiebolaget ägde. Han bedömde att hela rörelsen betingade ett värde om ca 3 miljoner kr, oavsett det skulle bli fråga om en aktieöverlåtelse eller en inkråmsöverlåtelse. I beloppet ingick såväl fastigheten, övrigt inkråm som varulagret. Fastigheten, som hade värderats av en extern värderingsman tre månader tidigare, bedömdes ha ett värde om 1,2 miljoner kr. Övrigt inkråm samt varulagret värderade han själv till 1 miljon kr respektive 550 000-600 000 kr. När uppdragsavtalet var påskrivet skrev han en objektsbeskrivning på 13 sidor, som han sedan sammanfattade med några få ord och förde in i en annons på www.nexxt.se. Det blev en lek med ord för att ändå skapa ett intresse för annonsen. En del av det han fyllde i på www.nexxt.se inför skapandet av annonsen bestod av förvalda rutor för bl.a. aktiebolag, småbolag, livsmedelsbutik och fastigheter. Han kryssade i dessa rutor, vilket är anledningen till att annonsen kom upp under rubriken ”Fastigheter till salu”. Anledningen till att det i annonsen stod att fastigheten kunde hyras eller säljas var att säljaren var mån om att en ny köpare kunde gå in och finansiera köpet. Säljaren kunde därför tänka sig att ställa upp på en skuldrevers eller en säljarrevers avseende fastigheten. I annonsen angav han dock ingenting om fastigheten i övrigt, så som beteckning, värde eller lokalitet. Men eftersom fastigheten ägdes av livsmedelsbutiken, som skulle säljas, ingick fastigheten som en av tillgångarna i rörelsen.
Den första frågan tingsrätten har att ta ställning till är om de åtgärder J.U. vidtagit är att anse som förmedling av en fastighet som krävt registrering. Med förmedling avses enligt 1 § 2 st. fastighetsmäklarlagen en verksamhet som grundar sig på ett uppdragsavtal och som syftar till att anvisa en motpart med vilken uppdragsgivaren kan träffa avtal om överlåtelse eller upplåtelse. Av förarbetena framgår att det avgörande inte är om uppdragsgivaren till slut ingår ett avtal eller inte, utan om avsikten har varit att finna en motpart. Uppdraget utgör således förmedling även om det avslutas utan att uppdragsgivaren funnit någon att träffa avtal med. I praktiken krävs det att det vidtas en marknadsföringsåtgärd, t.ex. annonsering i tidning eller på Internet, eller en annan inledande kontakt med presumtiva motparter (se prop. 2010/11:15 s. 45 f.). Enligt tingsrättens mening ger detta en indikation på att den annonsering som J.U. vidtog för försäljning av livsmedelsbutiken har inneburit en förmedling av fastigheten i lagens mening. Syftet med annonseringen måste antas ha varit - för det fall det skulle bli fråga om en inkråmsöverlåtelse - att finna en motpart att träffa avtal med även avseende fastigheten.
När det gäller inkråmsöverlåtelser synes emellertid registreringskravet kunna vara beroende av fastighetens värde i förhållande till övriga tillgångar i rörelsen (se prop. 2010/11:15 s. 21). De uppgifter som finns i målet om fastighetens värde samt den totala värderingen av rörelsen är de uppgifter som J.U. själv har lämnat. Dessa uppgifter har inte ifrågasatts av åklagaren. Tingsrätten lägger därför J.U:s uppgifter om detta till grund för bedömningen.
I ovan nämnd proposition framgår att det kan anses vara motiverat att behålla kravet på registrering vid de inkråmsöverlåtelser där fastigheten utgör den värdemässigt största delen av tillgångarna. Däremot när fastigheten bara utgör en begränsad del av rörelsetillgångarna i en inkråmsöverlåtelse, framhålls det att det kan då ligga nära till hands att den person som sköter överlåtelsen av de övriga tillgångarna även hanterar överlåtelsen av fastigheten och får göra detta utan att för den skull vara registrerad. Tingsrätten konstaterar att fastigheten är en av flera tillgångar i livsmedelsbutikens rörelse och utgör enligt tingsrättens mening inte den värdemässigt största delen av livsmedelsbutikens tillgångar. I vart fall är det inte visat att så skulle vara fallet. Av detta följer att även om de åtgärder som J.U. har vidtagit skulle anses vara förmedling av fastigheter, har han fått hantera även överlåtelsen av fastigheten utan att vara registrerad. Han har därmed inte förmedlat fastigheten i strid med lagen. Inte heller i övrigt anser tingsrätten att utredningen ger stöd för att J.U. ska ha förmedlat fastigheter i strid med lagen. Åtalet mot honom ska därför ogillas.
Domslut
Domslut
Åtalet ogillas.
Svea hovrätt
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle bifalla åtalet.
J.U. motsatte sig att tingsrättens dom skulle ändras.
Domskäl
Hovrätten (hovrättsråden Mats Walberg, referent, Anna-Karin Winroth och Gunilla Schöldström) anförde följande i dom den 29 juli 2014.
Hovrättens domskäl
Hovrätten har avgjort målet utan huvudförhandling med stöd av 51 kap. 13 § andra stycket 5 RB.
Av utredningen framgår att J.U., som sedan tidigare arbetat med företagsvärderingar, haft i uppdrag att förmedla en försäljning av tillgångarna i det bolag som drev livsmedelsbutiken (dvs. en s.k. inkråmsöverlåtelse) och att det bland tillgångarna ingick en fastighet. Vidare är klarlagt att det, även om det var J.U:s första förmedlingsuppdrag, rört sig om en yrkesmässig förmedling av inkråmsöverlåtelsen i vilken fastigheten ingick. Som tingsrätten funnit rör det sig således om en förmedling av en fastighet i fastighetsmäklarlagens mening.
Frågan är då om det - som tingsrätten funnit - vid inkråmsöverlåtelser av bolag är möjligt att bortse från den registreringsplikt som finns i fastighetsmäklarlagen i de fall då fastigheten bara utgör en begränsad del av rörelsetillgångarna. Åklagaren har anfört att det i förarbetena till lagen diskuterades ett undantag för sådan förmedling men att regeringen fann att det inte fanns ett tillräckligt behov av ett sådant undantag.
Anledningen till att frågan om undantag diskuterades i propositionen (prop. 2010/11:15) var att Lagutskottet vid två tillfällen framfört som sin mening att det inte var rimligt att den som ska överlåta ett företag där en fastighet ingår i överlåtelsen, och som vill ha hjälp med förmedlingen, i vissa fall ska vara tvingad att anlita en fastighetsmäklare jämte en företagsmäklare. I propositionen anförde regeringen att vid överlåtelser där fastigheten bara utgör en begränsad del av rörelsetillgångarna avviker förmedlingen i och för sig i flera hänseenden från en renodlad fastighetsförmedling. Det kan därmed, enligt regeringen, ligga nära till hands att den person som sköter överlåtelsen av de övriga tillgångarna även hanterar överlåtelsen av fastigheten och får göra detta utan att för den skull vara registrerad. Regeringen konstaterar dock att i praktiken behöver fastighetsmäklare sällan anlitas i dessa situationer eftersom advokater, som inte är registreringsskyldiga enligt lagen, ofta anlitas vid överlåtelse av inkråm i större rörelser. Därmed fann regeringen inte behov av en särreglering.
Lagstiftaren har således inte funnit anledning att i lag särskilt reglera förmedling av inkråmsöverlåtelser där en fastighet ingår. Det hindrar dock inte att det vid tillämpning av de bestämmelser som finns i lagen - särskilt dess straffstadgande - görs en bedömning av vad som är en rimlig tolkning av bestämmelserna.
Huvudsyftet med fastighetsmäklarlagstiftningen är att enskilda personer - både säljare och köpare - ska få ett tillfredsställande skydd och känna trygghet när en mäklare förmedlar affären. Inte minst eftersom det ofta rör sig om betydande värden vid fastighetsöverlåtelser. Vid överlåtelser av inkråm i en affärsrörelse där fastigheten bara utgör en begränsad del av rörelsetillgångarna avviker förmedlingen, som lagstiftaren konstaterat, i flera hänseenden från en renodlad fastighetsförmedling. Det mest väsentliga för alla inblandade parter torde i de fallen vara att överlåtelsen av övriga tillgångar som ingår i inkråmet blir korrekt och att den som förmedlar en sådan affär är kvalificerad för denna uppgift. I dessa fall torde således överlåtelsen av den bland tillgångarna ingående fastigheten vara av mindre vikt. Att trots det ändå ställa krav på att en fastighetsmäklare ska anlitas förefaller inte nödvändigt utifrån de skyddsintressen som fastighetsmäklarlagen ska värna. Uttalandena i förarbetena till fastighetsmäklarlagen tycks också ge stöd för en sådan syn även om det i och för sig inte införts något uttryckligt undantag i lagen.
Mot denna bakgrund finner hovrätten, liksom tingsrätten, att en jämförelse bör göras av fastighetens värde jämfört med övriga tillgångar i livsmedelsbutikens rörelse. Hovrätten instämmer även i tingsrättens bedömning i denna del och i slutsatsen att J.U. inte förmedlat fastigheten i strid med fastighetsmäklarlagens bestämmelser. Tingsrättens dom ska därför inte ändras.
Hovrättens domslut
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Högsta domstolen
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle döma J.U. för brott mot fastighetsmäklarlagen och bestämma påföljden till böter.
J.U. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Pia Nilsson Taari, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Domskäl
Domskäl
Bakgrund
J.U. fick som företagsmäklare i sitt nystartade bolag som första uppdrag att förmedla en försäljning av tillgångarna i ett aktiebolag som drev en livsmedelsbutik. Tillgångarna bedömdes ha ett värde om cirka 3 miljoner kr och bestod av en fastighet med ett värde om cirka 1,2 miljoner kr samt varulager och övrigt inkråm. Objektet annonserades på en webbplats under bl.a. rubriken ”Fastigheter till salu”. J.U. var inte registrerad som fastighetsmäklare.
Efter anmälan från Fastighetsmäklarinspektionen åtalades J.U. för brott mot fastighetsmäklarlagen (FML). Hovrätten fann att utifrån de skyddsintressen som FML ska värna kan det inte anses nödvändigt att en fastighetsmäklare ska anlitas vid inkråmsöverlåtelse där fastigheten bara utgör en begränsad del av rörelsetillgångarna. J.U. hade yrkesmässigt förmedlat en fastighet men ansågs inte skyldig att registrera sig som fastighetsmäklare. Både tingsrätten och hovrätten har ogillat åtalet eftersom J.U:s handlande inte utgjorde en otillåten gärning.
Den rättsliga regleringen
Enligt 31 § FML ska den som uppsåtligen yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid mot vad som föreskrivs om registrering i 5 § dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.
Varje fastighetsmäklare ska enligt 5 § vara registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen med undantag för advokater och fastighetsmäklare som ägnar sig åt i bestämmelsen särskilt angivna typer av förmedlingar.
Fastighetsmäklare kallas enligt 1 § en fysisk person som bedriver verksamhet i form av yrkesmässig förmedling av bl.a. fastigheter och med förmedling avses en verksamhet som grundar sig på ett uppdragsavtal och som syftar till att anvisa en motpart med vilken uppdragsgivaren kan träffa avtal om överlåtelse eller upplåtelse.
Straffbestämmelsen tillkom ursprungligen genom 1995 års fastighetsmäklarlag (1995:400) och har därefter oförändrad överförts till FML. Enligt förarbetena åsyftades med begreppet ”yrkesmässig” samma krav som i 1 §, dvs. att förmedlingen ska bedrivas som ett led i näringsverksamhet (se prop. 1994/95:14 s. 72). Av särskild betydelse för bedömningen är i vad mån förmedlingen är en återkommande företeelse och hur näringsidkaren marknadsför sin verksamhet (se prop. 1983/84:16 s. 28 och 30). Begreppet ”förmedling” definierades genom införandet av andra stycket i 1 § FML. Någon förändring i sak från de förklaringar till begreppet som lämnats i tidigare förarbeten var inte avsedd (se prop. 2010/11:15 s. 19 f.).
Frågan om förmedling av en inkråmsöverlåtelse där det bland tillgångarna finns en fastighet ska undantas från registreringskravet, besvarades nekande av regeringen sedan Lagutskottet framfört att lagen behövde ändras eftersom det inte var rimligt att en fastighetsmäklare måste anlitas jämte en företagsmäklare när ett företag överlåts genom försäljning av bolagets inkråm men inte genom att bolaget byter ägare (se bet. 1997/98:LU15 och bet. 2004/05:LU16). Vid behandlingen i riksdagen tillstyrkte Civilutskottet enhälligt regeringens lagförslag utan att beröra frågan (se bet. 2010/11:CU12, rskr. 2010/11:168). Regeringen konstaterade att inkråmsöverlåtelser uppvisar stora likheter eller skillnader jämfört med en renodlad fastighetsförmedling beroende på om fastigheten utgör den värdemässigt största delen respektive endast en begränsad del av rörelsetillgångarna. Även om det i det senare fallet kan ligga nära till hands att den person som sköter överlåtelsen inte ska vara registrerad var regeringens slutsats att det inte fanns ett tillräckligt behov av en särreglering. (Se prop. 2010/11:15 s. 21.)
Den aktuella frågan har varit omdiskuterad men sedan FML trätt i kraft förefaller det råda enighet i den juridiska litteraturen om att yrkesmässig förmedling av inkråmsöverlåtelse där hela eller delar av inkråmet utgörs av fastigheter är straffbart (se exempelvis Magnus Melin m.fl., Fastighetsmäklarlagen En kommentar, 3 uppl. 2012, s. 354, och Claude Zacharias, 2011 års fastighetsmäklarlag En kommentar med tillbakablickar på dess föregångare från 1984 och 1995, 2 uppl. 2013, s. 68-73).
Bedömningen i detta fall
J.U. har som ett led i näringsverksamhet åtagit sig ett uppdrag att förmedla en inkråmsöverlåtelse där en fastighet ingick bland tillgångarna och har marknadsfört objektet genom annonsering på Internet. Det har rört sig om yrkesmässig förmedling av en fastighet och frågan är om J.U. ändå kan undantas från registreringskravet.
Ordalydelsen i de aktuella bestämmelserna om lagens tillämpningsområde och registreringskravet för fastighetsmäklare samt straffansvaret är klar. Av förarbetena framgår att lagstiftaren har beaktat det förhållandet att en inkråmsöverlåtelse där fastigheten utgör en begränsad del av tillgångarna i flera hänseenden avviker från en renodlad fastighetsförsäljning, och att slutsatsen blivit att det inte finns ett tillräckligt behov av en särreglering. FML trädde i kraft år 2011. Lojalitetsgrundsatsen gör att det i denna situation inte finns utrymme för korrigering av gällande lag (se Nils Jareborg, Brotten I grundbegrepp Brotten mot person, 2 uppl. 1984, s. 100-104, och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning En lärobok i allmän rättslära, 5 uppl. 1996, s. 432-445 och s. 456-463, jfr NJA 1995 s. 505). De objektiva brottsrekvisiten är i detta fall uppfyllda.
J.U. har berättat att han visste om att det fanns ett krav på registrering för fastighetsmäklare, men att han trodde att det inte omfattade förmedling av inkråmsöverlåtelser där fastigheten inte utgjorde den värdemässigt största delen av tillgångarna. Han kände emellertid till de faktiska omständigheter som utgör gärningen, dvs. det sätt på vilket fastigheten förmedlades. Därmed har han agerat uppsåtligen. Omständigheterna i detta fall är inte sådana att regeln om straffrättsvillfarelse i 24 kap. 9 § BrB leder till straffrihet.
Det anförda innebär att J.U. ska dömas för brott mot fastighetsmäklarlagen.
Påföljden ska bestämmas till dagsböter. Med hänsyn till att förmedling skett av en fastighet vid ett tillfälle ska antalet fastställas till 30.
Domslut
Domslut
Med ändring av hovrättens dom dömer HD J.U. enligt 31 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) för brott mot fastighetsmäklarlagen och bestämmer påföljden till 30 dagsböter på 50 kr.
Domskäl
HD (justitieråden Marianne Lundius, Kerstin Calissendorff och Dag Mattsson) meddelade den 23 december 2015 följande dom.
Domskäl
Bakgrund
J.U. arbetar med förmedling av företag. Han anlitades av ett aktiebolag som hade en livsmedelsbutik i Enköping och som ville sälja rörelsen. Livsmedelsrörelsen bedrevs i en fastighet som bolaget ägde. J.U. lade ut en annons på en hemsida på nätet om försäljning av rörelsen. I annonsen lämnades uppgifter om omsättning och resultat samt angavs att köpeskillingen var en miljon kr för rörelsens inkråm, exklusive fastigheten som enligt annonsen kunde friköpas eller hyras. Enligt J.U:s bedömning hade rörelsen ett värde på sammanlagt omkring tre miljoner kr. Fastigheten hade värderats till drygt en miljon kr. J.U. var inte registrerad som fastighetsmäklare.
J.U. har åtalats för brott mot fastighetsmäklarlagen. Enligt åtalet ska han uppsåtligen ha yrkesmässigt förmedlat fastigheten utan att vara registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen. J.U. har bestritt ansvar och invänt bl.a. att han har förmedlat en rörelse, inte en fastighet.
Tingsrätten ogillade åtalet. Hovrätten har fastställt tingsrättens dom. Enligt hovrättens dom ska registreringsskyldigheten i fastighetsmäklarlagen inte tillämpas vid en företagsöverlåtelse där en fastighet utgör bara en begränsad del av rörelsetillgångarna.
Registreringsskyldighet enligt fastighetsmäklarlagen
Fastighetsmäklarlagen gäller en fysisk persons yrkesmässiga förmedling av fastigheter, delar av fastigheter, bostadsrätter, byggnader på annans mark, tomträtter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter eller hyresrätter (1 § första stycket). Med förmedling avses en verksamhet som grundar sig på ett uppdragsavtal och som syftar till att anvisa en motpart med vilken uppdragsgivaren kan ingå avtal om överlåtelse eller upplåtelse (1 § andra stycket).
I fastighetsmäklarlagen läggs fast en ordning med statlig tillsyn över fastighetsmäklarna, som bygger på att alla mäklare är registrerade hos en tillsynsmyndighet och att en mäklare måste uppfylla vissa krav för att kunna bli registrerad. Enligt lagen ska sålunda varje fastighetsmäklare vara registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen (5 § första stycket). Som förutsättning för registrering gäller bl.a. att mäklaren har en ansvarsförsäkring, har tillfredsställande utbildning och är redbar och i övrigt lämplig som fastighetsmäklare (6 §). Fastighetsmäklarinspektionen utövar tillsyn över de fastighetsmäklare som är registrerade och ska se till att mäklarna uppfyller sina skyldigheter enligt lagen (28 §). Vid tillsynen kan inspektionen meddela varning eller erinran och, i sista hand, återkalla registreringen (29 §).
För att tillsynen ska vara effektiv har det knutits ett straffansvar till mäklarnas registreringsskyldighet. Den som uppsåtligen yrkesmässigt förmedlar fastigheter i strid mot registreringsskyldigheten döms till böter eller fängelse i högst sex månader (31 § fastighetsmäklarlagen).
När det gäller förmedling av fast egendom gör fastighetsmäklarlagen endast ett undantag från registreringsskyldigheten. Enligt lagen gäller registreringsskyldigheten inte för advokater (5 § andra stycket). Med tanke på den samhälleliga tillsyn som gäller för advokater har det inte ansetts erforderligt eller lämpligt att låta registreringsskyldigheten vara tillämplig på advokater (jfr prop. 1983/84:16 s. 30). En advokat står under tillsyn av advokatsamfundets styrelse och disciplinnämnd, och till ledamot av samfundet får bara antas den som uppfyller föreskrivna krav på kunskaper och lämplighet. Av vägledande regler om god advokatsed följer också skyldighet för en advokat att ha en ansvarsförsäkring.
Lagen gäller för förmedling i såväl konsumentförhållanden som kommersiella förhållanden. En fastighetsmäklare är skyldig att vara registrerad oavsett vilken krets personer som förmedlingen utförs åt eller riktar sig till.
I propositionen till fastighetsmäklarlagen övervägde regeringen vad som borde gälla vid förmedling av en fastighet som en del av en företagsöverlåtelse. I det betänkande från Fastighetsmäklarutredningen som utgjorde underlag för övervägandena hade ansetts att sådan förmedling inte borde omfattas av lagen, vilket hängde samman med utredningens ståndpunkt att den nya lagen - till skillnad från 1995 års fastighetsmäklarlag - borde vara en renodlad konsumentskyddslagstiftning. Regeringen gjorde emellertid bedömningen att lagstiftningen även i fortsättningen borde gälla för all form av fastighetsförmedling, dvs. både i konsumentförhållanden och mellan näringsidkare. Från riksdagen hade tidigare uttalats att det inte framstod som rimligt att den som vill överlåta ett företag där en fastighet ingår i överlåtelsen kan behöva anlita både en fastighetsmäklare och en företagsmäklare. Regeringens slutsats var att det inte fanns ett tillräckligt behov av en särreglering för företagsöverlåtelser i den nya lagen, en bedömning som sedan lämnades utan erinran vid riksdagsbehandlingen av propositionen. (Se prop. 2010/11:15 s. 20 f. och bet. 2010/11:CU12; jfr SOU 2008:6 s. 111 f. samt bet. 1997/98:LU15 och bet. 2004/05:LU16.)
Den statliga tillsynen över fastighetsmäklare har alltså bedömts nödvändig med hänsyn till den stora betydelse som överlåtelse av fast egendom har inte bara för avtalsparterna utan också för tredje man, t.ex. i sakrättsligt avseende, och för samhället i stort. Tillsynen är motiverad av den fasta egendomens natur och de rättsregler som gäller för fast egendom. Intresset av tillsyn gör sig således inte gällande med mindre styrka bara för att det tillsammans med den fasta egendomen också överlåts lösöre eller annan lös egendom, såsom kan ske vid en försäljning av tillgångarna i ett företag. Överlåtelse av fast egendom skiljer sig reellt och rättsligt från överlåtelse av t.ex. aktier i bolag som äger en fastighet.
I lagen föreskrivs tydligt en generell registreringsskyldighet för den som verkar som fastighetsmäklare, och i fråga om fast egendom görs undantag från denna skyldighet endast för advokater. Uttalandena i förarbetena till lagen kan inte anses innebära att det är oklart om avsikten är att en förmedling av det i målet aktuella slaget ska falla under registreringsskyldigheten, i varje fall inte så att det - trots lagens lydelse och de ändamålsskäl som bär upp lagen - kan medföra att straffbestämmelsen inte skulle kunna tillämpas vid en sådan förmedling.
Av det anförda följer att registreringsskyldigheten och den anslutande straffbestämmelsen i fastighetsmäklarlagen gäller även för yrkesmässig förmedling av en fastighet i samband med överlåtelse av tillgångarna i en företagsrörelse. Det saknar därvid betydelse om fastighetens värde utgör bara en begränsad del av tillgångarna.
Bedömningen i detta fall
Genom marknadsföringen av butiksrörelsen förmedlade J.U. yrkesmässigt en fastighet. Han bedrev sålunda verksamhet som fastighetsmäklare och var därmed enligt 5 § fastighetsmäklarlagen skyldig att vara registrerad hos Fastighetsmäklarinspektionen. Av utredningen framgår att J.U. visste om att det fanns ett krav på registrering för den som yrkesmässigt förmedlar en fastighet men att han trodde att kravet inte var tillämpligt vid en företagsöverlåtelse.
Eftersom J.U. uppsåtligen yrkesmässigt förmedlat en fastighet i strid mot registreringsskyldigheten i 5 § fastighetsmäklarlagen, ska han dömas för brott mot fastighetsmäklarlagen. Påföljden ska bestämmas till böter.
Domslut
Domslut
Med ändring av hovrättens dom dömer HD J.U. för brott mot fastighetsmäklarlagen (2011:666) och bestämmer påföljden till 30 dagsböter om 50 kr.
Skiljaktig
Justitieråden Göran Lambertz, referent, och Anders Eka var skiljaktiga och ogillade åtalet med följande motivering.
Vi instämmer med majoriteten till och med punkt 8. Därefter bör domskälen enligt vår mening ha följande lydelse:
Gäller registreringskravet företagsförmedling där en fastighet ingår?
Av fastighetsmäklarlagen framgår inte direkt om lagen och dess registreringskrav gäller också för förmedling av företag där en fastighet ingår bland tillgångarna. För den frågan synes 14 § få betydelse. Där anges i första stycket att en fastighetsmäklare inte får ägna sig åt verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne som mäklare. I andra stycket sägs att enbart det förhållandet att mäklaren får ersättning för en annan verksamhet än förmedling av fastigheter inte anses rubba förtroendet för mäklaren, under förutsättning att ersättningen är endast obetydlig. Mäklaren ska tydligt upplysa tilltänkta säljare och köpare om verksamheten samt om den ersättning som mäklaren får för den.
Om förmedling av företag där en fastighet ingår omfattas av lagen och dess registreringskrav, ligger det nära till hands att förstå lagen så att förmedlaren har rätt att ta emot bara ”ersättning som är endast obetydlig” för den del av företagsförmedlingen som inte gäller fastigheten. En sådan ordning förefaller inte rimlig, särskilt i fall då fastigheten representerar endast en mindre del av företagets värde. Det framstår vidare som opraktiskt och onaturligt för många fall att en företagsförmedlare enligt 14 § ska behöva upplysa tilltänkta säljare och köpare om sin huvudsakliga verksamhet och om den ersättning som han eller hon får för den.
Även bestämmelsen i 9 § om det avtal som ska upprättas med uppdragsgivaren förefaller mindre väl anpassad till fall där en fastighet förmedlas inom ramen för en företagsmäklarverksamhet.
I förarbetena till fastighetsmäklarlagen uttalade regeringen (prop. 2010/11:15 s. 21) följande när det gäller kravet på registrering vid företagsförmedling:
”Som Lagutskottet framhöll kan det ofta vara en öppen fråga om ett företag slutligen överlåts genom att ett bolag byter ägare eller genom försäljning av bolagets egendom. Det finns i och för sig skäl som talar för att den som bistår med sådan förmedling bör undantas från registreringskravet. Vid alla de inkråmsöverlåtelser där fastigheten utgör den värdemässigt största delen av tillgångarna skiljer sig överlåtelsen emellertid inte nämnvärt från en renodlad fastighetsförmedling. Åtminstone i dessa situationer är det motiverat att behålla registreringskravet, så att det inte blir en slump om köparen har det skydd som registreringen borgar för. Vid överlåtelser där fastigheten bara utgör en begränsad del av rörelsetillgångarna avviker förmedlingen i och för sig i flera hänseenden från en renodlad fastighetsförmedling. Det kan därmed ligga nära till hands att den person som sköter överlåtelsen av de övriga tillgångarna även hanterar överlåtelsen av fastigheten och får göra detta utan att för den skull vara registrerad. Säljaren är dock i praktiken sällan tvingad att anlita en fastighetsmäklare i dessa situationer. Vid överlåtelse av inkråm i större rörelser anlitas ofta advokater och de kommer även framöver ha rätt att förmedla fastigheter utan att vara registrerade. Regeringens slutsats är att det inte finns ett tillräckligt behov av en särreglering.”
En möjlig tolkning av dessa uttalanden är att lagstiftaren velat låta all företagsförmedling omfattas av registreringskravet, och därmed av straffbestämmelsen, därför att behovet av en särreglering där sådan verksamhet undantas inte ansetts tillräckligt stort. En annan möjlig tolkning är att lagstiftaren inte velat låta registreringskravet omfatta de förmedlingar där fastigheten avser bara en mindre del av det samlade värdet av företaget, samt att lagstiftaren överlämnat åt rättstillämpningen att dra upp gränserna för vad som ska vara straffbart. Det får antas att bestämmelserna i bl.a. 14 § inte beaktades när uttalandena gjordes, och det är osäkert på vilket sätt uttalandena förhåller sig till dessa bestämmelser.
Det samlade intrycket av fastighetsmäklarlagen och dess förarbeten är att det har uppkommit en otydlighet i fråga om vad som gäller beträffande personer som förmedlar avtal om köp och försäljning av företag där fastigheter ingår bland tillgångarna.
Straffbestämmelsen brister i tydlighet
Med hänsyn till det anförda och till de krav på tydlighet som måste ställas i fråga om straffbestämmelser, kan personer som förmedlar avtal avseende företag med fastigheter inte anses omfattade av straffsanktionen i 31 §. Detta är särskilt tydligt när fastighetens värde utgör endast en mindre del av företagets sammanlagda värde. Den omständigheten att straffbestämmelsen med en sådan tolkning blir svår att avgränsa bör inte tillåtas inverka på tolkningen till nackdel för den tilltalade. (Jfr NJA 1995 s. 505.)
Mot den angivna bakgrunden ska åtalet mot J.U. ogillas.
HD:s dom meddelad: den 23 december 2015.
Mål nr: B 4261-14.
Lagrum: 1, 5 och 31 §§fastighetsmäklarlagen (2011:666).
Rättsfall: NJA 1995 s. 505.