PMÖD 2018:32

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEPatent- och marknadsdomstolens dom 2018-04-16 i mål PMFT 10002-17, se bilaga A

PARTER

Klagande L.G.,

Motpart J.J.,

SAKEN Upphovsrättsintrång m.m.

_______________________

DOMSLUT

1. Med ändring av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut bestämmer Patent- och marknadsöverdomstolen att L.G. ska betala 200 kr till J.J..

2. Patent- och marknadsöverdomstolen upphäver punkten 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut och avslår J.J.s yrkande om ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen.

3. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår J.J.s yrkande om ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen.

__________________

INNEHÅLLYRKANDEN M.M...................................................................................... 3PARTERNAS TALAN ................................................................................ 3UTREDNINGEN....................................................................................... 3DOMSKÄL ............................................................................................. 4 Fotografiska verk eller bilder ................................................................... 4 Exemplarframställning ............................................................................ 4Spridning till allmänheten ........................................................................ 5Rättsliga utgångspunkter ........................................................................ 5 Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning....................................... 6Användning i rättsvårdens intresse ........................................................... 7Rättsliga utgångspunkter ........................................................................ 7Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning...................................... 10Skälig ersättning för utnyttjande ............................................................ 11Utgångspunkter för bedömningen ........................................................... 11Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning...................................... 12Rättegångskostnader ............................................................................ 12Överklagande ...................................................................................... 13

YRKANDEN M.M.

L.G. har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska avslå J.J. talan i Patent- och marknadsdomstolen eller i vart fall sätta ned ersättningen till skäliga 200 kr. Vidare har L.G. yrkat att han ska befrias från skyldigheten att ersätta J.J. för dennes rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen.

J.J. har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras. Vidare har han yrkat ersättning för sin rättegångskostnad i Patent- och marknadsöver-domstolen.

PARTERNAS TALAN

I de överklagade delarna av målet har parterna åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknads-domstolen.

J.J. har i Patent- och marknadsöverdomstolen förtydligat att det belopp som han yrkat i skälig ersättning till hälften avser exemplarframställning och till hälften avser spridning till allmänheten.

L.G. har i Patent- och marknadsöverdomstolen förtydligat att hans talan inte ska uppfattas som att han har medgett att hans agerande rättsligt ska kvalificeras som spridning till allmänheten, utan att medgivandet avser de faktiska omständigheterna att han i och för sig har gett in utskrifter från internet med fotografier tagna av J.J. till Stockholms tingsrätt i mål FT 9378-16. Vidare har L.G anfört att en skälig nivå för ersättning – i ett för allt – är 200 kr, vilket är vad J.J. har nöjt sig med i andra liknande situationer.

UTREDNINGEN

Parterna har åberopat samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen.

DOMSKÄL

Fotografiska verk eller bilder

Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i Patent- och marknads-domstolens bedömning i fråga om hur fotografierna ska bedömas i upphovsrättslagens mening. Fotografierna ska alltså anses vara fotografiska bilder i enlighet med 49 a § upphovsrättslagen och inte fotografiska verk i enlighet med 1 § första stycket 5 samma lag.

Exemplarframställning

En rättighetshavare har en ensamrätt att förfoga över sin fotografiska bild genom att framställa exemplar av den. Med framställning av exemplar avses varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. (Se 49 a § och 2 § andra stycketupphovsrättslagen.)

Det är ostridigt att L.G. på papper har skrivit ut artiklar och sökresultat från internet samt att dessa utskrifter innehåller bl.a. tre fotografier tagna av J.J.. Patent- och marknadsöverdomstolen noterar att J.J.s fotografier sammantaget har använts åtta gånger och att fotografierna i utskrifterna har den ungefärliga storleken från 0,5 x 0,5 cm till 3 x 3 cm.

Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att det står klart att L.G. utan samtycke från J.J. har framställt exemplar av J.J.s fotografier. Patent- och marknadsöverdomstolen återkommer till frågan om någon av inskränkningarna i upphovsrättslagen har gett L.G. rätt att utan samtycke från J.J. framställa exemplar av fotografierna.

Spridning till allmänheten Rättsliga utgångspunkterFrågan är om det skett en spridning till allmänheten när utskrifter av fotografier som omfattas av 49 a § upphovsrättslagen inom ramen för en rättegång har getts in till en domstol.

En rättighetshavare har en ensamrätt att förfoga över sin fotografiska bild genom att bjuda ut den till försäljning, hyra ut, låna ut eller annars sprida den till allmänheten (se 49 a § och 2 § tredje stycket 4upphovsrättslagen). Denna ensamrätt är knuten till fysiska exemplar. För att utgöra spridning till allmänheten har det i svensk rätt ansetts tillräckligt att ett enda exemplar har spridits till åtminstone en person ur allmänheten. Överlåtelser inom den närmaste familje- eller vänkretsen utgör inte spridning till allmänheten. (Se t.ex. Olsson m.fl., Upphovsrättslagstiftningen, 2016, s. 80 f. med hänvisningar till motivuttalanden.)

Bestämmelsen i 2 § tredje stycket 4 upphovsrättslagen har sin motsvarighet i artikel 4.1 i direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosocdirektivet). I artikel 4.1 föreskrivs att medlemsstaterna ska ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.

Uttrycket spridning till allmänheten har genom EU-domstolens praxis kommit att utvecklas från att omfatta enbart överföring av äganderätten till att även inkludera förberedande handlingar. Vidare framgår det av EU-domstolens praxis att även uttrycket spridning i direktivet ska tolkas på så sätt att det är tillräckligt om ett fysiskt exemplar har levererats till åtminstone en person ur allmänheten. (Se t.ex. EU-domstolens dom av den 13 maj 2015, Dimensione, C-516/13, EU:C:2015:315, punkterna 25–33, med där gjorda hänvisningar till ytterligare praxis.)

Artikel 4.1 i direktivet innehåller inte någon definition av vad som avses med allmänheten. En jämförelse med andra språkversioner av direktivet ger dock viss vägledning.

I exempelvis de engelska och franska språkversionerna uttrycks spridning till allmänheten som ”distribution to the public” respektive ”distribution au public”, medan det i den tyska språkversionen uttrycks som ”Verbreitung an die Öffentlichkeit”. Patent- och marknadsöverdomstolen drar av detta slutsatsen att termen allmänheten i vart fall innebär en tydlig gränsdragning i förhållande till vad som är privat. Vidare kan i detta sammanhang också noteras att generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona nyligen har uttalat att med allmänheten förstås konsumenten eller den slutliga användaren, men inte de mellankommande företagen i distributionskedjan (se förslag till avgörande av den 3 oktober 2018, Syed, C-572/17, EU:C:2018:796, punkt 53).

Som denna genomgång visar ligger bestämmelsen om spridning till allmän-heten i den svenska upphovsrättslagen – och tolkningen av bestämmelsen i förarbeten och litteratur – väl i linje med artikel 4.1 i direktivet.

Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning Till att börja med kan konstateras att det i detta fall är fråga om fysiska exemplar – utskrifter av fotografiska bilder – som i och för sig kan vara föremål för spridning till allmänheten. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att när L.G. gav in dessa utskrifter till Stockholms tingsrätt övergick också förfoganderätten över utskrifterna till domstolen. Detta förändras inte av att det till följd av lagregler finns begränsningar och skyldigheter när det gäller hur en domstol ska hantera handlingar som den har mottagit.

Vidare är det uppenbart att Stockholms tingsrätt inte hör till L.G.s privata krets. Domstolen kan inte heller ses som enbart ett mellankommande led i en distributionskedja, eftersom den oavsett en skyldighet att lämna ut kopior av handlingarna inte kan förväntas behöva skilja sig från de fysiska exemplar som den mottagit.

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är att L.G. utan samtycke från J.J. till allmänheten har spridit exemplar av J.J.s fotografier. (Jfr emellertid Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 24 januari 2018 i mål PMFT 2585-17 där det i ett fall bedömdes att det inte hade skett en överföring till allmänheten enligt 2 § tredje stycket 1 upphovsrättslagen när ett upphovsrättsligt skyddat verk per e-post hade getts in till en domstol som bevisning). Frågan är om L.G. ändå haft rätt att utan samtycke från J.J. sprida foto grafierna till allmänheten.

Användning i rättsvårdens intresse Rättsliga utgångspunkter Enligt 49 a § jämförd med 26 b § andra stycket upphovsrättslagen finns det en in skränkning i rättighetshavarens ensamrätt som ger möjlighet att använda en fotografisk bild i bl.a. rättsvårdens intresse. Frågan är om – och i vilken utsträckning – inskränk ningen är tillämplig när en enskild person framställer exemplar av ett fotografi och ger in det som bevisning i domstol.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att bestämmelsen i 26 b § andra stycket enligt sin ordalydelse inte anger vem eller vilka som i enlighet med bestämmelsen har möjlighet att agera i rättsvårdens intresse. Enligt uttalanden i litteraturen är rättsvårdens intresse ett vidsträckt begrepp som får anses omfatta polisens, åklagarnas och domstolarnas verksamhet för tillämpningen av lagstiftningen på olika områden (se t.ex. Olsson m.fl., Upphovsrättslagstiftningen, 2016, s. 218).

I ett lagstiftningsärende angående en äldre version av inskränkningen diskuterades det om inskränkningen skulle begränsas till att gälla enbart myndigheternas användning. Det uttalades då att stadgandet är tillämpligt både när vederbörande myndigheter själva utnyttjar fotografier och i ett sådant fall som att pressen, på begäran av polisen, publi cerar bilder av efterspanade. (Se prop. 1960:17 s. 340.) Någon ändring i detta avseende har inte gjorts i senare lagstiftningsärenden (se t.ex. prop. 1993/94:109 s. 33 f., prop. 1996/97:111 s. 47 f. och prop. 2004/05:110 s. 236 f.).

Patent- och marknadsöverdomstolen anser att varken bestämmelsens ordalydelse eller uttalanden i förarbeten och litteratur kan tolkas så att inskränkningen i ensamrätten till förmån för rättsvårdens intresse utesluter en tillämpning i en situation där en enskild part i en rättegång åberopar bevisning som omfattas av upphovsrätt eller en närstående rättighet. (Jfr dock Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 24 januari 2018 i mål PMFT 2585-17 där det uttalades att en tillämpning av bestämmelsen förutsätter att det är en rättsvårdande myndighet som tar initiativ till ett utnyttjande.)

En rättstillämpning som ger polis, åklagare och andra myndigheter rätt att åberopa bevisning utan hinder av upphovsrättsliga regler, medan en enskild part inte tillerkänns samma rätt, kan vara oförenlig med rätten till en rättvis rättegång som framgår av artikel 6 i Europakonventionen och 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen. Utmärkande för en rättvis rättegång i Europakonventionens mening är bl.a. principen om parternas likställdhet i processen, ”equality of arms”. (Se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Zeteo 2015-09-15, s. 260) Detta innebär bl.a. att parterna ska ha samma möjligheter att föra bevisning (jfr NJA 1993 s. 566).

De intressen som bär upp rätten till en rättvis rättegång motiverar enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening att inskränkningen i 26 b § andra stycket upphovs rättslagen ska tolkas på sätt att den omfattar också enskilda personers användning. Deras användning kan då inte vara villkorad av att en rättsvårdande myndighet har tagit initiativ till användningen. I många mål i domstol är rättsvårdande myndigheter inte inblandade. När det gäller brottmål där åklagaren för talan är det fråga om en tvåpartsprocess. Även med beaktande av åklagarens objektivitetskrav föreligger mot stående intressen som kan förhindra initiativ eller samarbete i fråga om bevisning. Vidare framstår rättegångsbalkens regler om edition och syn inte som tillräckliga för att säkerställa att en enskild person – utan att begå upphovsrättsintrång (eller intrång i närstående rättigheter) – kan förebringa den bevisning som krävs för att denne ska få en rättvis rättegång (jfr NJA 1981 s. 791 och NJA 1992 s. 307 samt Göta hovrätts dom den 15 oktober 2013 i mål FT 311-13). En part som innehar ett exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat alster torde t.ex. inte ha möjlighet att begära editionsföreläggande mot sig själv för att lagligen kunna kopiera detta och ge in ett exemplar till domstol. En sådan ordning framstår heller inte som ändamålsenlig.

Bestämmelsen i 26 b § andra stycket upphovsrättslagen genomför artikel 5.3 e i direktiv 2001/29/EG och ska därför tolkas i ljuset av denna artikel. Enligt bestämmelsen i direktivet får medlemsstaterna föreskriva undantag eller inskränk ningar i en rättighetshavares ensamrätt bl.a. för att garantera ett korrekt genomförande eller en korrekt rapportering av ett rättsligt förfarande. Vidare erinras i skäl 31 till direktivet om att en skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster måste upprätthållas.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att ordalydelsen i artikel 5.3 e i direktivet är oprecis när det gäller vem eller vilka som ska ges möjlighet att agera i enlighet med inskränkningen i bestämmelsen. EU-domstolen har vidare uttalat att de medlemsstater som väljer att föreskriva ett undantag i enlighet med artikel 5.3 e i direktivet har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, inom de gränser som uppställs i EU-rätten (se EU-domstolens dom den 1 december 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punkterna 101 och 104).

Trots att det finns skillnader i uttryckssätt mellan 26 b § andra stycket upphovsrätts lagen och artikel 5.3 e i direktivet finner Patent- och marknadsöverdomstolen att en tolkning av den svenska bestämmelsen som innebär att den omfattar också enskilda personers användning ryms inom det uttryck som används i direktivet. Samtidigt är det för en sådan tillämpning en förutsättning enligt direktivet att den skäliga avvägningen mellan rättsinnehavarnas och användarnas intressen upprätthålls.

Mot denna bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att en enskild person inte generellt kan tillåtas att efter eget fritt skön t.ex. framställa ett exemplar av ett skyddat alster med hänvisning till att det ska användas i en rättegång. Det skulle nämligen kunna riskera den skäliga avvägningen mellan rättigheter och intressen hos rättsinnehavarna och användarna av skyddade alster. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att frågan om en användning av ett skyddat alster skett i rättsvårdens intresse i stället ska avgöras efter en objektiv bedömning i det enskilda fallet. Omsorgen om den enskildes rätt till en rättvis rättegång gör emellertid att kravet inte kan ställas alltför högt på att den enskilde ska visa att användningen av det skyddade alstret har skett i rättsvårdens intresse. I normalfallet bör det godtas om ett exemplar av alstret kan antas ha haft betydelse i processen.

Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning L.G. har anfört att han hade rätt att göra utskrifter av fotografierna och ge in dem som motbevisning i det tidigare målet i Stockholms tingsrätt angående skadestånd på grund av förtal. Han har vidare anfört att även om J.J. inte var hans motpart så var målet initierat av J.J. och det var därför motiverat att ge in utskrifterna för att visa hur illa han tidigare har blivit behandlad av rätts systemet och för att visa på den förföljelse som J.J. har utsatt honom för sedan 2012.

Utskrifterna av fotografier och de omständigheter som L.G. säger sig ha velat visa med dessa utskrifter framstår vid en objektiv bedömning som utan relevans för det tidigare målet. Trots frågor från rätten under huvudförhandlingen i Patent- och marknadsöverdomstolen har det inte framkommit att det föreligger sådana omständig heter som gör det antagligt att materialet hade betydelse för det tidigare målet. Av detta följer att L.G. inte har visat att han i rättsvårdens intresse hade rätt att utan samtycke från J.J. framställa exemplar av fotografierna och ge in dem som bevisning i domstol. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att L.G.s exemplarframställning och spridning till allmänheten utgör ett intrång i J.J.s ensamrätt till fotografierna.

Skälig ersättning för utnyttjande Utgångspunkter för bedömningen Den bedömning som Patent- och marknadsöverdomstolen har gjort innebär att L.G. olovligen har framställt exemplar av J.J.s fotografiska bilder samt att han har spridit dem till allmänheten. Genom framställningen, som består av fyra utskrifter på papper, har J.J.s fotografier använts sammantaget åtta gånger. Fotografierna har framställts i ett förhållandevis litet format – inte i något fall är ett fotografi större än cirka 3 x 3 cm. Spridningen till allmänheten har bestått i att de fyra utskrifterna har getts in till en domstol som bevisning.

Det följer av 49 a § jämförd med 54 § första stycket och 57 §upphovsrättslagen att J.J. har rätt till skälig ersättning av L.G. för utnyttjandet av fotografierna.

Rätten till skälig ersättning förutsätter inte att någon skada har uppstått för rättighets havaren, dvs. i det här fallet J.J.. Den skäliga ersättningen ska i stället grundas på det belopp som skulle ha betalats i royalty eller avgift om intrångsgöraren, dvs. i det här fallet L.G., hade begärt tillstånd att använda det som är föremål för den immateriella rättigheten i fråga. Storleken på en sådan hypotetisk avgift får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. (Se t.ex. prop. 2008/09:67 s. 226 och 233.)

En utgångspunkt är att ersättningen inte får vara så låg att det blir ekonomiskt lön sammare att utan lov utnyttja ett verk än att på ett legitimt sätt förvärva rätten till detta. Av allmänna bevisregler följer emellertid att den som begär en viss ersättning måste presentera de omständigheter och de beräkningar som gör att ersättningen framstår som skälig. En bristfällig utredning kan alltså innebära att ersättningen bestäms till ett lägre belopp än om rätten har tillgång till ett mer tillförlitligt beräkningsunderlag. (Se NJA 2005 s. 180.)

Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning För bestämmande av den skäliga ersättningen har J.J. åberopat en prislista från föreningen Bildupphovsrätt. Till att börja med noterar Patent- och marknadsöver domstolen att enligt vad som framgår av prislistan avser den återgivning av konstverk – dvs. inte fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen som är aktuellt i detta mål. Vidare konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte finns någon utredning i målet som visar att prislistan har sådan efterlevnad att den motsvarar vad som är gängse nivåer för royalty eller licensavgift vid användning av skyddade alster. Därtill kommer att prislistan snarast pekar på en lägre avgiftsnivå än den yrkade ersätt ningen, även när det är konstverk som återges i upplagor om 500–1 000 exemplar. Mot denna bakgrund finner Patent- och marknadsöverdomstolen att den åberopade pris listan har ett lågt bevisvärde och inte ger stöd för J.J.s yrkande.

Inte heller det som J.J. i övrigt har åberopat – bl.a. en dom från Göta hovrätt – visar vilken avgift som J.J. skulle haft rätt till om han gett tillstånd till användningen av sina fotografier eller vilken avgiftsnivå som är gängse i en liknande situation. Vad som utgör en skälig ersättning i detta fall ska i stället bestämmas efter vad som har medgetts som i och för sig skäligt.

L.G. har medgett att 200 kr är en skälig nivå. Patent- och marknads överdomstolen finner därför att den skäliga ersättningen i detta fall ska bestämmas till 200 kr för all användning av fotografierna. Patent- och marknadsdomstolens dom ska ändras i enlighet med detta.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång i målet ska J.J. anses vara i huvudsak förlorande part i såväl Patent- och marknadsdomstolen som Patent- och marknadsöverdomstolen. J.J. har därför inte rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Patent- och marknadsdomstolens dom ska följaktligen upphävas på denna punkt och J.J yrkanden om ersättning för rättegångskostnader ska avslås.

Sammanfattning

Patent- och marknadsöverdomstolen har bedömt att L.G., genom att göra utskrifter av fotografier och ge in dessa som bevisning i domstol, olovligen har fram ställt exemplar av J.J.s fotografiska bilder och att han har spridit dem till allmänheten. Vidare har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att utskrifterna av fotografier vid en objektiv bedömning inte kan antas ha haft betydelse för det mål i vilket de åberopades som bevisning. Patent- och marknadsöverdomstolen har därför kommit fram till att den inskränkning i en rättighetshavares ensamrätt som finns för användning i rättsvårdens intresse inte är tillämplig. Dessa bedömningar har lett till att J.J. har rätt till en skälig ersättning för utnyttjandet av fotografierna. Efter som J.J.s bevisning, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, inte ger stöd för det belopp han har yrkat har ersättningen i stället bestämts efter vad L.G. har medgett som i och för sig skäligt.

Överklagande

Domen innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen. Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter därför att domen överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar.)

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B Överklagande senast 2019-01-04

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Ulrika Ihrfelt, Per Claréus och Adrian Engman, referent.

____________________________________________

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande J.J.,

Svarande L.G.,

__________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsdomstolen förpliktar L.G. att betala 1 600 kr till J.J..

2. L.G. ska ersätta J.J.s rättegångskostnad med 988 kr varav 900 kr avser ansökningsavgift till domstolen och 88 kr avser utlägg.

_________________

BAKGRUND

J.J. har tagit tre fotografier, varav två föreställer M.A. och ett L.G. (härefter gemensamt Fotografierna).

L.G. har i Stockholms tingsrätts mål nr FT 9378-16 gett in kopior av två tidningsartiklar där Fotografierna återfinns (aktbil. 2 – 3). L.G. har i samma mål även lämnat in utskrifter av Fotografierna från Google (aktbil. 4 – 5). Mål nr FT 9378-16 gäller en talan om skadestånd mot L.G. på grund av förtal. Tingsrätten meddelade dom i målet den 22 december 2017. Parterna har olika uppfattningar om huruvida J.J. är involverad i förtalsmålet.

J.J. har i det förevarande målet väckt talan mot L.G. om upphovsrättsintrång.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

J.J.

J.J. har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ska förplikta L.G att till honom betala 8 000 kr utgörande skälig ersättning och skadestånd för upphovsrättsintrång.

J.J. har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad.

L.G.

L.G. har bestritt käromålet. Inget belopp har vitsordats så som skäligt i och för sig. Han har motsatt sig att betala J.J.s rättegångskostnad.

GRUNDER M.M.

J.J.

J.J. har tagit Fotografierna och innehar upphovsrätten till dessa. Fotografierna besitter verkshöjd och har upphovsrättsligt skydd enligt 1 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) eftersom de fångar unika situationer som inte går att återskapa. Fotografierna av M.A. är tagna i ett journalistiskt intressant sammanhang och utgör en del av ett kommande litterärt arbete.

I vart fall utgör Fotografierna fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.

Otillåten exemplarframställning Fotografierna har publicerats i två artiklar i tidningen Nya Tider. Artikeln ”Smutsigt bloggkrig om feminism går till domstol” (aktbil. 2) innehåller två av J.J.s fotografier. Den andra artikeln ”Journalistförbundet och Pressombudsmannen uppmuntrar näthät” (aktbil. 3) innehåller tre av J.J.s fotografier. L.G. har utan tillstånd framställt exemplar av Fotografierna genom att skriva ut artiklarna från J.J.s hemsida. Fotografierna har även publicerats på Google. L.G. har otillåtet framställt exemplar av Fotografierna genom att skriva ut resultatet från två googlesökningar där totalt tre av J.J.s fotografier återfinns (aktbil. 4 – 5).

Tillgängliggörande för allmänheten L.G. har den 26 januari 2017 och den 1 februari 2017 gett in pappersutskrifter av artiklarna och googlesökningarna till Stockholms tingsrätt. Han har därigenom utan tillstånd gjort Fotografierna tillgängliga för allmänheten.

Ersättningsskyldighet Till följd av de olovliga förfogandena enligt ovan ska L.G. betala ersättning om 8 000 kr. Ersättningen motsvarar 1 000 kr per bild och har beräknats enligt praxis, dvs. med ledning av Bildupphovsrätts prislista och Göta hovrätts dom den 15 oktober 2013 i mål nr FT 311-13.

Av den yrkade ersättningen avser 4 000 kr skälig ersättning enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen och 4 000 kr avser skadestånd enligt 54 § andra stycket upphovs rättslagen. För respektive fotografi yrkas således 500 kr i skälig ersättning och 500 kr i skadestånd.

J.J. informerade redan 2014 L.G. om upphovsrätten till de bilder som har publicerats på hemsida. Det framgår även tydligt på hemsidan att allt material på hemsidan är upphovsrättsligt skyddat. L.G. har alltså uppsåtligen eller av oaktsamhet olovligen förfogat över Fotografierna och ska därför betala skadestånd för den skada som intrånget har medfört.

Vid beräkningen av skadeståndet ska beaktas att Fotografierna numera är allmänna handlingar och som sådana har begärts ut från tingsrätten och därigenom spridits vidare. J.J. har även lidit skada till följd av att Fotografierna förekommer i ett mål angående förtal och där har åberopats av L.G. som är omskriven i media på ett negativt sätt. Ingivandet av Fotografierna till tingsrätten kan dessutom medföra att J.J. förlorar besökare till sin hemsida och kan påverka hans framtida bokförsäljningar eftersom Fotografierna har spridits utanför hans hemsida och i ett sammanhang som han inte vill bli beblandad med.

L.G.

J.J. har utan lov tagit Fotografierna på L.G. och M.A. Fotografierna är mycket förnedrande. Fotografierna är inte upphovsrättsligt skyddade verk. Det vitsordas dock att Fotografierna utgör fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.

Det stämmer att L.G. utan tillstånd har framställt exemplar och gjort Fotografierna tillgängliga för allmänheten genom att ge in dessa till Stockholms tingsrätt, mål nr FT 9378-16. L.G. har dock haft rätt att använda Fotografierna till sitt försvar i det målet. Även om E.A. rent formellt var hans motpart i det målet har förtalsmålet initierats och drivits av J.J.. Det har varit motiverat att ge in Fotografierna i det målet för att visa hur illa han tidigare har blivit behandlad av rättssystemet och för att visa på den förföljelse som J.J. har utsatt honom för sedan 2012. Användningen av Fotografierna har därför varit tillåten och skett inom ramen för rättsvårdens intresse enligt 26 b § upphovsrättslagen.

Om hans handlande skulle anses otillåtet har J.J. i vart fall inte lidit någon skada. Utöver J.J. och hans biträde P.N. har ingen utomstående tagit del av de till tingsrätten ingivna Fotografierna. L.G. har inte agerat uppsåtligen eller av oaktsamhet eftersom han har handlat i god tro och utgått från att det var tillåtet att lämna in Fotografierna i förtalsmålet. Han har inte läst de ”regler” om upphovsrätten till materialet på hemsida som J.J. hänvisar till.

Under alla förhållanden ska ersättningskravet sättas ner eftersom J.J. genom trasserier mot L.G. har provocerat fram den nu aktuella tvisten. Den nu aktuella processen är ett exempel på de trasserier som J.J. har riktat mot honom. Ersättningskravet är vidare allt för högt med hänsyn till att det avser tre små bilder som redan har publicerats och med beaktandet av att ett av Fotografierna föreställer L.G. själv. Ersättningskravet är även för högt med hänsyn till att Fotografierna är tagna mot hans och M.A. vilja. Begärd ersättning ska även sättas ned eftersom flera av Fotografierna utgör metabilder där ett och samma fotografi återkommer upprepade gånger i de aktuella artiklarna och googlesökningarna.

J.J.s bemötande

Det bestrids att J.J. har något att göra med Stockholms tingsrätts mål nr FT 9378-16. Fotografierna saknar relevans för det målet. Det aktuella förfogandet utgör därför inte sådant agerande i rättsvårdens intresse som omfattas av bestämmelsen i 26 b § upphovsrättslagen.

Den omständigheten att Fotografierna tidigare har publicerats med J.J.s godkännande och mot ersättning ger inte L.G. rätt att förfoga för Fotografierna.

BEVISNING

Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

Inledning

Målet gäller J.J.s krav på ersättning på grund av påstått upphovsrättintrång.

Enligt 1 § upphovsrättslagen har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Som exempel på verk anges i bestämmelsen bl.a. fotografiska verk. Enligt 2 § samma lag innefattar upphovsrätten utelutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det eller göra det tillgängligt för allmänheten. Bestämmelsen innehåller närmare föreskrifter om vad som avses med att framställa exemplar och göra verket tillgängligt för allmänheten. Verk kan göras tillgängliga för allmänheten genom överföring, offentligt framförande, offentlig visning samt spridning. Det följer av vidare av 49 a § upphovsrättslagen att den som har framställt en fotografisk bild har uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten, även om bilden inte har upphovsrättsligt skydd som verk enligt 1 §.

I 11 – 26 h §§upphovsrättslagen finns bestämmelser om vissa inskränkningar i eller undantag från upphovsrätten. Flertalet av bestämmelserna gäller även fotografiska bilder. Upphovsrättslagen föreskriver även en rätt till skälig ersättning och skadestånd när ett upphovsrättsintrång har skett. Enligt 57 § upphovsrättslagen ska dessa föreskrifter tillämpas även på fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.

Domstolen inleder med att pröva om Fotografierna har upphovsrättligt skydd.

Upphovsrättsligt skydd

Parterna är oense om Fotografierna är verk i upphovslagens mening eller om de istället utgör fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.

För att ett alster ska ha upphovsrättsligt skydd krävs att så kallad verkshöjd föreligger. Det innebär att formgivningen ska vara resultatet av en individuell andligt skapande verksamhet och att produkten ska ha höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet (se Auktorrättskommittén, NJA II 1961 s. 12). EU-domstolen har uttryckt att verkshöjd förutsätter att det är fråga om ett alster som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse och ger uttryck för upphovsmannens fria och kreativa val i samband med skapandet (jfr EU-domstolens domar den 16 juli 2009, Infopaq, C-5/08, EU:C:2009:465 och den 7 mars 2013, Painer, C-145/10, EU:C:2013:138). Av praxis följer att förhållandevis låga krav på verkshöjd krävs för att ett alster ska utgöra ett verk i upphovslagens mening (se bl.a. NJA 2004 s. 149).

Fotografier som utgör konstnärliga verk skyddas enligt 1 § första stycket 5 upphovsrättslagen. Fotografiska bilder som inte uppnår kravet på verkshöjd har ett något mindre omfattande skydd enligt 49 a §. Till den senare kategorin anses höra t.ex. vanliga amatörfotografier och andra fotografier där det inte föreligger någon skapande insats vid tillkomsten av själva bilden (se Henry Olsson och Jan Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, fjärde upplagan, s. 432 ff.).

I det här fallet konstaterar domstolen att det är fråga om mycket enkla amatör fotografier. Det har inte framkommit att det har förelegat någon skapande insats vid tillkomsten av Fotografierna. Vad J.J. har anfört om att bilderna fångar unika situationer som inte går att återskapa medför enligt domstolens mening inte att också Fotografierna i sig är att anse som originella. Sammantaget har Fotografierna inte någon sådan verkshöjd som krävs för att de ska åtnjuta skydd enligt 1 § upphovsrättslagen. Det är ostridigt att Fotografierna därmed är skyddade som fotografiska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.

Upphovsrättsliga förfoganden

Det är ostridigt i målet att L.G., utan tillstånd från J.J., har framställt exemplar av Fotografierna genom att skriva ut Fotografierna från internet och att han gjort Fotografierna tillgängliga för allmänheten genom att ge in papperskopior av Fotografierna till Stockholms tingsrätt. Den typ av tillgängliggörande som ligger närmast i detta fallet är enligt domstolens mening spridning till allmänheten enligt 2 § tredje stycket 4 upphovsrättslagen (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 24 januari 2018 i mål nr PMFT 2585-17).

Undantag från ensamrätten

L.G. har bestritt upphovsrättsintrång på den grunden att han har haft rätt att använda Fotografierna till sitt försvar i mål FT 9378-16 vid Stockholms tingsrätt där han av E.A. har stämts att betala skadestånd på grund av förtal. Han har uppgett att han har åberopat Fotografierna i förtalsmålet som bevisning för att visa hur illa han tidigare har blivit behandlad av rättssystemet och för att visa på den förföljelse som J.J. har utsatt honom för sedan 2012. Enligt L.G. är J.J. den som har initierat och drivit förtalsmålet mot honom och därmed hans egentliga motpart i det målet. L.G.s bestridande aktualiserar frågan om tillämpningen av 26 b § upphovsrättslagen.

Enligt 26 b § upphovsrättslagen hindrar inte upphovsrätten att ett verk eller en fotografisk bild används i ”rättsvårdens intresse”. Bestämmelsen motsvarar artikel 5.3 e i Infosocdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället). Enligt artikel 5.3 e får medlemsstaterna föreskriva undantag eller inskränkningar i upphovsrätten för ”användning i den allmänna säkerhetens intressen eller för att garantera ett korrekt genomförande eller en korrekt rapportering av ett administrativt, parlamentariskt eller rättsligt förfarande”.

Tillämpningsområdet för bestämmelsen i 26 b § upphovsrättslagen prövades i Patent och marknadsöverdomstolens dom av den 24 januari 2018 i mål nr PMFT 2585-17. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning var undantaget begränsat till användning i rättsvårdande intresse som sker på initiativ av en rättsvårdande myndighet, t.ex. polis, åklagare eller justitiekanslern. Enligt överdomstolen gav undantagsbestämmelsen alltså inte utrymme för enskilda att använda verk i rättsvårdens intresse, t.ex. genom att åberopa ett verk som bevisning i ett tvistemål. Det saknas här skäl att göra någon annan bedömning.

Av det anförda följer att det inte är fråga om sådan rättsvård som avses i 26 b § upphovsrättslagen när L.G. har åberopat Fotografierna som bevisning i förtalsmålet mot E.A.. Enligt domstolens bedömning är inte heller något annat undantag från upphovsrätten tillämplig i det aktuella fallet. L.G. exemplarframställning och tillgängliggörande till allmänheten gör således intrång i J.J.s ensamrätt till Fotografierna.

Skälig ersättning för intrång i J.J.s ensamrätt till Fotografierna

I upphovsrättslagen förskrivs att den som olovligen utnyttjar något som skyddas av annans ensamrätt ska betala skälig ersättning för utnyttjandet (54 § första stycket och 57 §upphovsrättslagen). Detta gäller även vid intrång som sker i god tro (se prop. 2008/09:67, s. 77).

Utgångspunkten är att varje intrång i upphovsrätten ska berättiga till skälig ersättning (se prop. 2004/05:110, s. 148). Till skillnad från övriga immaterialrättsliga lagar innehåller således inte upphovsrättslagen någon begränsning om att sådan ersättning endast ska utgå om och i den mån det är skäligt (se prop. 2008/09:67, s. 226 och jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 24 januari 2018 i mål nr PMFT 2585-17 där utfallet av domstolens bedömning i ersättningsfrågan till stor del tycks styrd av de mycket speciella förhållandena i det fallet). Mot den bakgrunden konstaterar domstolen att J.J. är berättigad till skälig ersättning för L.G. utnyttjande av Fotografierna. Frågan blir då vad som utgör skälig ersättning.

Skälig ersättning enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen ska enligt praxis bestämmas utifrån den royalty eller licensavgift som intrångsgöraren skulle ha behövt betala om licens hade upplåtits. Storleken på den licensavgift som borde utgått får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (se prop. 2008/09:67, s. 226). En utgångspunkt vid den bedömningen är att ersättningen inte får vara så pass låg att det blir ekonomiskt fördelaktigt att utan lov utnyttja rättigheten än att förvärva den med rättighetshavarens tillstånd (se bl.a. Svea hovrätts dom av den 2 februari 2018 i mål nr B-11011-16).

J.J. har i målet begärt 4 000 kr i skälig ersättning för utnyttjandet, dvs. 500 kr per bild. Det är J.J. som ska visa att den begärda ersättningen är skälig.

J.J. har till stöd för att skälig ersättning ska bestämmas till 4 000 kr åberopat föreningen Bildupphovsrätts prislista för bl.a. fotografier. Han har även hänvisat till Göta hovrätts dom av den 15 oktober 2013 i mål nr FT 311-13.

I 2013 års rättsfall uppskattade hovrätten skälig ersättning för utnyttjandet till 500 kr per bild. Ersättningen bestämdes i det fallet – i brist på utredning om ersättningens storlek – med stöd av 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Utfallet i 2013 års fall tillåter redan av det skälet inte några närmare slutsatser om vad som är en marknadsmässig licensavgift vid de nu aktuella förfogandena.

Det är inte heller visat i målet att den åberopade prislistan från Bildupphovsrätt har sådan efterlevnad att den kan jämställas med tariffer eller att den av annat skäl kan utgöra grund för ett fastställande av skälig ersättning i det här fallet. Någon annan utredning om en sådan licensavgift har inte lagts fram. Det saknas därför underlag för att bedöma vad som skulle kunna vara en marknadsmässig licensavgift för L.G. utnyttjande av J.J.s Fotografier. Omständigheterna är inte heller sådana att en tillämpning av 35 kap. 5 § rättegångsbalken kan bli aktuell i detta fallet.

Vid ett konstaterat intrång i upphovsrätt bör emellertid domstolen inte, i avsaknad av utredning, ogilla ett krav på skälig ersättning fullt ut. Istället bör domstolen då genom en mycket försiktig uppskattning fastställa en skälig ersättning (se Svea hovrätts dom av den 2 februari 2018 i mål nr B 11011-16). Ett motsatt synsätt skulle enligt domstolen riskera att urholka ersättningsansvaret vid immaterialrättsintrång genom att göra det ekonomiskt fördelaktigt att utan lov utnyttja rättigheten.

Vid fastställandet av skälig ersättning gör Patent- och marknadsdomstolen följande överväganden.

Det kan konstateras att den i målet aktuella exemplarframställningen har skett i en ytterst begränsad omfattning. Även ingivandet av Fotografierna till tingsrätten får anses vara ett förhållandevis bagatellartat intrång i J.J.s ensamrätt med hänsyn till att, såvitt framkommit i målet, någon annan än J.J. inte har begärt ut Fotografierna som allmänna handlingar från tingsrätten och då Fotografierna dessförinnan, med rättighetshavarens tillstånd, har publicerats i tidningen Nya Tider och på J.J.s blogg. Mot den bakgrunden bedömer domstolen att skälig ersättning för utnyttjandet uppgår till 200 kr per bild, dvs. totalt 1 600 kr (200 x 8 = 1 600 kr).

Skadestånd

J.J. har yrkat ersättning med 4 000 kr för den ytterligare skada som intrånget har medfört.

Av 54 § andra stycket upphovsrättslagen följer att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör intrång i någons ensamrätt ska betala ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. När ersättningens storlek bestäms ska hänsyn särskilt tas till 1) utebliven vinst, 2) vinst som den som har begått intrånget har gjort, 3) skada på varukännetecknets anseende, 4) ideell skada, och 5) rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås.

Av i målet åberopat brev framgår det att J.J. redan 2014 informerade L.G. om upphovsrätten till visst material på J.J.s blogg. Utdrag från bloggen ger även stöd för J.J.s påstående om att det där har lämnats information om att alstren på bloggen är upphovsrättsligt skyddade. Mot denna bakgrund finner domstolen att L.G. får anses ha agerat oaktsamt när han olovligen förfogade över Fotografierna.

J.J. har i målet inte visat att han har lidit någon förlust eller annan ersättningsgill skada till följd av L.G.s mycket begränsade användning av Fotografierna. J.J. kan därför inte tillerkännas begärd ersättning för ytterligare skada.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång ska L.G. ersätta J.J.s rättegångskostnader i den utsträckning som följer av 18 kap. 8 a § rättegångsbalken.

J.J. har yrkat ersättning med 2 848 kr, varav 900 kr avser ansökningsavgift till domstolen, 88 kr avser utlägg för inställelse vid domstolen och 1 860 kr avser ersättning för förlorad arbetsinkomst. L.G. har motsatt sig att betala J.J. rättegångskostnader.

Enligt 18 kap. 8 a § rättegångsbalken kan, såvitt nu är aktuellt, ersättning för rättegångskostnader vid ett förenklat tvistemål utgå för kostnad för ansökningsavgift till domstolen och utlägg för parts inställelse vid sammanträde vid domstolen. Ersätt ning kan enligt bestämmelsen emellertid inte utgå för förlorad arbetsinkomst till följd av processen. L.G. ska därför förpliktas att ersätta J.J.s rättegångskostnad med 988 kr.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 401) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha inkommit till Patent- och marknadsdomstolen senast den 7 maj 2018. Det krävs prövningstillstånd.

Erik Mårild